Справа № 320/2117/21
Суддя: Безименна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2021-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/2117/21 Суддя (судді) першої інстанції: Лисенко В.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання Головченко В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року (повний текст складено 15 липня 2021 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур, третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернулася до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур, в якому просила визнати протиправним і скасувати рішення Десятої кадрової комісії від 20.01.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними, при цьому позивач не надала повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання, що свідчить про обґрунтованість спірного рішення відповідача.

Позивач подала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила, що в процесі співбесіди нею було надано чіткі та вірні відповіді на всі питання практичного завдання, без будь-який зауважень з боку кадрової комісії, при цьому будь-яких дисциплінарних стягнень до позивача не застосовувалось, а відповідач не наділений повноваженнями дисциплінарного органу.

Відповідач відзив на апеляційну скаргу не подавав. Будь-які його письмові пояснення в матеріалах справи відсутні.

Десята кадрова комісія обласних прокуратур, будучі належним чином повідомленою про день, час та місце судового розгляду, у судові засідання 05.10.2021 та 19.10.2021 не з`явилась. Будь-які клопотання чи письмові пояснення не подавала.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача та представника Офісу генерального прокурора, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач працює в органах прокуратури з квітня 2002 року та з грудня 2015 року на посаді прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області, що вбачається з біографічної довідки (а.с.32-33 т.2).

08.10.2019 позивач подала Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі п.10 р.ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у зв`язку із чим просила допустити її до проходження атестації (а.с.6 т.2).

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 №542 «Про створення десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» було створено Десяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її склад.

Позивач успішно пройшла перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (а.с.139-171 т.1), внаслідок чого її допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, яка була призначена на 20.01.2021 (а.с.7-11 т.2).

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками ОСОБА_1 виконала письмове практичне завдання (а.с.28-29 т.2).

На засіданні Десятої кадрової комісії 20.01.2021 враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності вирішено ухвалити («за» - 3, «проти» - 3) рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що відображено у протоколі № 24 від 20.01.2021 (а.с.12-18 т.2).

Відповідно до рішення №1 Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.01.2021, прокурор Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області Битько Н.М. не пройшла атестацію (а.с.19-25 т.2).

Вважаючи вказане рішення кадрової комісії протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що зазначені в рішенні №1 від 20.01.2021 висновки Десятої кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та критерію доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів.

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного оскарження, колегія суддів доходить наступних висновків.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про прокуратуру» в редакції, що була чинна на момент виникнення спірних правовідносин.

В силу вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до положень ст.38, ч.1, 2 ст.43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

За змістом ст.4 Закону №1697-VII у редакції, що діяла до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

"Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697).

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Згідно п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Відповідно до вимог п.11 р.ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Так, наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з п.п.2 - 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Пунктом 2 Порядку № 233 установлено, що Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до вимог п. 1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Відповідно до пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з п. 6 Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

З рішення Десятої кадрової комісії від 20.01.2021 №1 вбачається, що висновок про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності обґрунтований наступним:

1) сумнівами щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з не наданням комісії повних та вірних відповідей на запитання практичного завдання;

2) сумнівами щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної етики прокурора, які ґрунтуються на матеріалах наглядового провадження № 25/2-32571-18.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати всі обставини, що мають значення для його прийняття із наведенням належних мотивів їх врахування.

З відеозапису проведеної співбесіди (а.с.217 т.1) вбачається, що на виконання практичного завдання позивачем було надано належні відповіді, зокрема, ОСОБА_1 оголосила кожне питання практичного завдання і надала усну відповідь на кожне з них змістом, який відповідав змісту відображеному в рішенні Десятої кадрової комісії від 20.01.2021 №1, зокрема: участь захисника при затвердженні угоди про визнання винуватості є обов`язкова, внаслідок чого судом допущено порушення права на захист і в порушення процесуальних норм у резолютивній частині не прийняв рішення щодо долі речових доказів; висновок прокурора щодо порушення процесуальних норм в частині укладення угоди про визнання винуватості без участі захисника є вірною, однак його позиція щодо подання з цих підстав апеляційну скаргу не відповідає положенням КПК; суд апеляційної інстанції, отримавши таку апеляційну скаргу, відмовляє у відкритті провадження.

В той же час, незважаючи на надані позивачем в процесі проведення співбесіди вірні та повні усні відповіді на всі три запитання практичного завдання, відповідач, без наведення належних обґрунтувань не взяв їх до уваги, а врахував виключно письмові записи позивача, складені на виконання практичного завдання.

Наведене свідчить про необґрунтованість висновків кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, оскільки відповідачем повністю проігноровано надані відповідачем усні відповіді, які були повними та вірними, враховуючи, що такий етап, як співбесіда, проводиться в усній формі, що свідчить про необґрунтованість врахування виключно письмових записів позивача.

Жодних зауважень щодо письмових відповідей, та/або їх співвідношення з усно наданими чи необхідність їх коментування, та/або вказівки на їх неповноту та помилковий характер під час співбесіди Десятою кадровою комісією не робилось.

Водночас, достатній рівень професійної компетентності позивача підтверджено успішним проходженням попередніх етапів: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Щодо висновків кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 критерію доброчесності та професійної етики прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

30 травня 2018 року було складено і затверджено висновок службового розслідування за фактом можливої не доброчесності прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 у наглядовому провадженні № 25/2-32571-18, який складено в рамках проведеного службового розслідування щодо можливих недостовірних відомостей, поданих прокурором Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 , в п.2 резолютивної частини якого вирішено ініціювати перед Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів питання про відкриття стосовно прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 дисциплінарного провадження.

Статтею 44 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що дисциплінарне провадження здійснюється Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.

Відповідно до ч.4, 10, 11 ст.46 наведеного Закону після відкриття дисциплінарного провадження член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів за результатами перевірки.

Член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення.

Висновок та зібрані у процесі перевірки матеріали передаються на розгляд Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та мають бути отримані його членами не пізніш як за п`ять днів до засідання, на якому такий висновок розглядатиметься.

Згідно з ч.5, 6 ст.47 Закону України «Про прокуратуру» розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засадах змагальності. На засіданні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів заслуховуються пояснення члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, який проводив перевірку, пояснення прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представника і в разі необхідності інших осіб. Прокурор, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представник мають право давати пояснення, відмовитися від їх надання, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, заявляти клопотання, а також за наявності сумнівів у неупередженості та об`єктивності члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів подавати заяву про його відвід.

В силу ч.1, 3, 8 ст.48 цього Закону Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів приймає рішення в дисциплінарному провадженні більшістю голосів від свого загального складу. При прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення. Копія рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів вручається прокуророві, стосовно якого воно прийнято, або у семиденний строк надсилається йому поштою рекомендованим листом із повідомленням про вручення. У цей же строк копія рішення надсилається керівникові органу прокуратури, в якому прокурор, стосовно якого воно прийнято, обіймає посаду.

Отже, саме Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів є компетентним органом в частині дисциплінарного провадження і висновок від 30 травня 2018 року є підставою для складання відповідної дисциплінарної скарги та вирішення питання щодо наявності чи відсутності підстав для відкриття дисциплінарного провадження відносно прокурора, яке здійснюється на засадах змагальності, де особі надаються відповідні права та можливість процесуального захисту, за результатами чого саме КДКП наділена компетенцією встановлення наявності чи відсутності дисциплінарного проступку прокурора.

Колегія суддів звертає увагу, що висновки відповідача щодо невідповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності та професійної етики прокурора ґрунтуються виключно на висновку службового розслідування від 30 травня 2018 року у наглядовому провадженні № 25/2-32571-18.

Колегія суддів звертає увагу, що вказаний висновок належить до матеріалів дисциплінарного провадження та є лише одним із інструментів доказування у справі про притягнення прокурора до відповідальності, при цьому, викладені в ньому обставини не є беззаперечними фактами, оскільки саме КДКП може здійснювати перевірку їх відповідності дійсним обставинам та обґрунтованості такого висновку, за результатом чого може прийняти рішення у дисциплінарному провадженні, наявність якого могло б бути відповідною підставою для вирішення Десятою кадровою комісією питання щодо обґрунтованості їх сумнівів про невідповідність ОСОБА_1 критерію доброчесності та професійної етики прокурора.

Відповідно до ст.4 Кодексу професійної етики прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Статтею 32 цього Кодексу визначено, що оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій.

В той же час, матеріали справи не містять та висновки комісії не ґрунтується на будь-яких доказах, що свідчать про порушення позивачем норм Кодексу професійної етики прокурорів, а висновок відповідача ґрунтується на власній оцінці обставин, що не мали жодних правових наслідків для позивача.

Встановлені у сукупності обставини свідчать про необґрунтованість висновку Десятої кадрової комісії від 20.01.2021 №1 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Таким чином, оскаржуване рішення Десятої кадрової комісії від 20.01.2021 №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не можна вважати обґрунтованим і таким, що прийнято з урахуванням всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому воно не відповідає вимогам ч.2 ст.2 КАС України, є таким, що порушує права позивача та підлягає скасуванню.

Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують, при цьому колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що відповідно до правил п.41 «Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.

Керуючись ст.ст.243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 21 жовтня 2021 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді В.О.Аліменко

А.Ю.Кучма