Справа № 540/3531/21
Суддя: Ковбій О.В.
Дата ухвалення: 2021-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/3531/21
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Ковбій О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингку закупівлі,

встановив:

Державна установа "Місцеві дороги Херсонщини" (далі - позивач, ДУ "Місцеві дороги Херсонщини") звернулась до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі-відповідач, Офіс Держаудитслужби), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-11-010665-а від 30.06.2021 за предметом закупівлі "Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220609 Орлове - Іванівка на ділянці км 6+000 - км 13+000, Херсонська область".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 10.06.2021 відповідачем було розпочато моніторинг закупівлі 38. UА-2021-02-11-010665-а, за результатом проведення якого було прийнято оскаржений висновок від 30.06.2020 року.

Позивач вважає висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Посилається на дефектність висновку, що оскаржено, оскільки його не підписано кваліфікованим електронним підписом та не зазначено посади особи, що його затвердила. Також, вказує, що твердження, наведені в оскарженому рішенні щодо не зазначення умов надання забезпечення умов тендерних пропозицій на відповідають дійсності. Крім наведеного, називає помилковим висновки контрольного органу щодо невідповідності учасника - переможця тендеру ОАО "СМТ №8" кваліфікаційним вимогам через надання ним декларації від 18.02.2021 року №18/02/2021 на обладнання, яке не зазначено в довідці від 10.03.2021 року №4-5/416-1. Наголошує на тому, що ОАО "СМТ №8" в повній мірі відповідає вимогам тендерної документації.

Стосовно зобов`язання Держаудитслужби усунути порушення шляхом припинення зобов`язання за договором позивач зазначає, що метою моніторингу є запобігання порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Оскільки пропозиції вже були допущені до аукціону та укладено договір, то даний висновок було прийнято з порушенням п. 2 ч. 2 ст. 2 КАСУ, а саме з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано. Отже, на думку позивача, у відповідача відсутні повноваження вимагати розірвання укладеного між господарюючими суб`єктами договору.

На підставі зазначеного, просить визнати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2021-02-11-010665-а від 30.06.2021 неправомірним та скасувати його.

Ухвалою суду від 26.07.2021 року провадження у справі відкрито, визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвала та позовна заява з додатками надіслані відповідачу 28.07.2021 року засобами електронної пошти за адресою, зазначеною на офіційному вебсайті Північно-східного офісу Держаудитслужби (https://khrk.dasu.gov.ua/ua/plugins/userPages/13) та в позовній заяві: , що підтверджується відповідною роздруківкою про направлення електронного листа (роздруківка відомостей з вебресурсу відповідача також долучена до матеріалів справи).

Окрім викладеного, даним електронним листом повідомлено, що у зв`язку з відсутністю належного фінансування Херсонського окружного адміністративного суду, направлення судових рішень та повісток про виклик засобами служби поштового зв`язку зупинено.

Разом з тим, з метою виконання обов`язку щодо вручення учасникам справи прийнятих судових рішень та повісток суду, суд надсилає відповідне процесуальне рішення в порядку, встановленому ч.3 ст.251 КАС України - в електронному вигляді.

Принагідно звернуто увагу на приписи ч.4 ст. 251 КАС України, які передбачають можливість учасника справи отримати копію повного судового рішення під розписку безпосередньо в суді, для чого особі необхідно звернутись до суду з відповідною заявою.

Запропоновано підтвердити отримання даного листа не пізніше дня наступного після його надходження та звернуто увагу позивача на ч. 6 ст. 251 КАС України та ч.2 ст. 10 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", відповідно яких днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи. Якщо автор і адресат у письмовій формі попередньо не домовилися про інше, датою і часом відправлення електронного документа вважаються дата і час, коли відправлення електронного документа не може бути скасовано особою, яка його відправила.

Позивач на наступний день отримання листа не підтвердив, у зв`язку з чим секретарем судового засідання 30.07.2021 року в порядку ч.3 ст. 129 КАС України складено відповідну довідку.

Крім наведеного, суд звертає увагу на приписи ч.10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно яких у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Наведені приписи були виконані ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" 15.07.2021 року , що вбачається з інформації про закупівлю, розміщену на відповідному вебресурсі за електронним посиланням: https://www.dzo.com.ua/tenders/9418588/monitorings/9b096924ca784ff691898c4da0f13acf.

Таким чином, відповідач був повідомлений про відкриття провадження в адміністративній справі, однак обов`язок щодо надання відзиву на позов не виконав.

Відповідно ч.6 ст.162 КАС України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

З огляду на викладене, справа вирішена за наявними в ній матеріалами.

Згідно зі ст.258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Також, суд вважає за доцільне зазначити, що в період з 06.09.2021 по 07.10.2021 року суддя Ковбій О.В. перебувала в плановій щорічній відпустці, тому прийняти рішення раніше 19.10.2021 року не вбачалось за можливе.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відзив відповідача, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

26.02.2021 тендерним комітетом державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту: "Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення О220609 Орлове - Іванівка на ділянці км 6+000 - км 13+000, Херсонська область" (код ДК 021:2015-45233000-9 Будівництво, влаштування фундаментів та покриття шосе, доріг).

Предмет закупівлі визначено як "Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220609 Орлове - Іванівна на ділянці км 6+000 - км 13+000, Херсонська область".

Згідно п.4 Р.1 Тендерної документації, кількість та обсяги виконання робіт визначаються відповідно додатку 2 до Тендерної документації.

Адресою місця, де повинні бути виконані роботи вказано: автомобільна дорога загального користування місцевого значення О220609 Орлове - Іванівка на ділянці км 6+000 - км 13+000.

Строки виконання робіт - до 29 грудня 2023.

Очікувана вартість визначена на рівні 118 655 184.00 грн.

Тендерну документацію, розміщеною на порталі Уповноваженого органу за посиланням https://www.dzo.com.ua/tenders/9418588.

10.06.2021 р. Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято Наказ № 255 "Про початок моніторингу закупівель", яким визначено почати моніторинг закупівлі за ідентифікатором закупівлі 38. UA-2021-02-11-010665-a.

За результатом здійснення моніторингу, Офісом Держаудитслужби складено та 30.06.2021 року затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-11-010665-а

Даним висновком за результатами аналізу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що відповідно до пункту 9 частини другої статті 21 Закону, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). При цьому, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, Замовник вимагає надання забезпечення тендерних пропозиції в розмірі 593 275,92 гривень. Однак, інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій Замовником в оголошенні не зазначена, що не відповідає вимогам пункту 9 частини другої статті 21 Закону. За наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ОАО "СМТ № 8" не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Відповідно до вимог підпункту 1.1.1. пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації, учасник процедури закупівлі повинен надати інформаційну довідку про перелік видів машин та механізмів, обладнання, інше, які будуть використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі. Так, учасником ОАО "СМТ № 8" надано довідку від 10.03.2021 №4-5/416-1, яка містить інформацію про перелік видів машин та механізмів, обладнання, інше, які будуть використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі, в якій зазначено спеціальний автокран 10-25Т, МАЗ 500, 1977 року виготовлення та кран-маніпулятор, КАМАЗ 4310, 1990 року виготовлення. Також, на виконання вимог підпункту 1.1.1. пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації учаснику необхідно надати чинний дозвіл або декларацію Держпраці (чи його територіальним органом), що надає право експлуатувати вантажопідіймальні крани. Однак, на порушення вимог підпункту 1.1.1. пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасником ОАО "СМТ № 8" надано декларацію від 18.02.2021 №18/02/2021 на обладнання, яке не зазначено у довідці від 10.03.2021 №4-5/416-1, чим не підтверджено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі. На підставі вищевикладеного та відповідно до абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону Замовник повинен відхилити тендерні пропозиції учасників як такі, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасником ОАО "СМТ № 8", визначив його переможцем процедури та уклав договір від 01.04.2021 №190/ДУ на загальну суму 112 700 000,00 гривень.

Як наслідок, відповідач, покликаючись на приписи статей 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи даний висновок протиправним, ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" звернулось із позовною заявою до суду.

При вирішенні даного спору суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 1, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 за №43 (далі - Положення №43), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п.1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 за №23 Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Офіс відповідно до покладених на нього завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (пп.2 п.4 Положення).

Таким чином, Північно-східний офіс Держаудитслужби є органом вповноваженим на проведення, зокрема, моніторингу публічної закупівлі.

Разом з тим, суд нагадує, що розгляд і вирішення адміністративних справ здійснюється відповідно до принципу диспозитивності (статі 9 КАС України), відповідно до якого, суд вирішувати лише ті питання, про вирішення яких його просять сторони у справі (учасники спірних правовідносин). Суд позбавлений можливості ініціювати судове провадження, інакше він перетворився б з органу правосуддя у контролюючий орган.

За загальним правилом, адміністративний суд вирішує тільки ті вимоги по суті спору, про вирішення яких клопочуть сторони, і він не повинен виходити за межі цих вимог. Інакше кажучи, суд зв`язаний предметом, розміром та підставами заявлених вимог.

В даному конкретному випадку, позивач не оскаржує підстави здійсненого моніторингу, зокрема наказ на його проведення та повноваження Північно-східного офісу Держаудитслужби з огляду на територіальність, а тому наведені питання не підлягають оцінці в рамках даної справи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чинній станом на дату його застосування).

Пунктом 1 ч.1 ст.3 вказаного закону встановлено, що цей Закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

З урахуванням того, що вартість предмета закупівлі - робіт в даних спірних правовідносинах перевищує 1,5 мільйона гривень (становить 112700000,00 грн), то при оцінці спірних правовідносин, застосуванню підлягають норми Закону № 922-VIII.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. (ч.6, 7, 10 ст. 8 Закону №922-VIII)

Так, позивач скористався відповідним правом і оскаржив висновок відповідача від 30.06.2021.

Щодо суті виявлених порушень.

Так, відповідач стверджує про порушення ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" вимог п.9 ч.2 ст. 21 Закону № 922-VIII щодо не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

З приводу викладеного суд вказує, що відповідно ч.1, 6 ст. 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. Доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Авторизованим електронним майданчиком, згідно п.1 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII є авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель передбачає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок №1082).

Пунктом 3 Порядку №1082 визначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Адміністратором електронної системи закупівель (далі - адміністратор), в свою чергу, є юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

З аналізу викладеного, вбачається, що обов`язок замовника оприлюднити інформацію про закупівлю реалізується через авторизовані електронні майданчики, які, в свою чергу, мають забезпечити, окрім іншого: реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель.

Розміщення такої інформації відповідно п. 3 Порядку №1082 відбувається шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель.

В даному конкретному випадку, адміністратором електронної системи закупівель є Державне підприємство "Прозоро". До матеріалів справи долучено лист зазначеного підприємства №206/01/1691/11 від 20.07.2021 року, в якому ДП "Прозорро" повідомляє, що: "… наразі інформація про тендерне забезпечення відображається в оголошеннях, які створені після 16.04.2021 року, в розділі "тендерна документація" (вимоги до тендерної пропозиції) та в друкованій формі оголошення. … В екранних формах на Веб-порталі дана інформація буде виводитись після завершення технічних доопрацювань. З огляду на вищевикладене повідомляємо, що підприємством проводиться доопрацювання по реалізації відповідного технічного функціоналу, що наразі у черзі інших розробок."

Як вбачається з електронної сторінки, на якій розміщена інформація про спірну закупівлю (https://www.dzo.com.ua/tenders/9418588), закупівля оголошена 11.02.2021 року (тобто до 16.04.2021 року). В наведеному ж листі, самим адміністратором електронної системи закупівель визнано той факт, що станом на дату розміщення позивачем інформації в електронній системі закупівель (до 16.04.2021 року), функціонал щодо відображення в оголошеннях інформації про тендерне забезпечення не реалізований.

Тобто, незабезпечення адміністратором електронної системи закупівель можливості внести інформацію щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій фізично унеможливлює внесення такої інформації до системи позивачем.

В додаток до викладеного суд зазначає, що оглядом змісту вебсторінки за електронним посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-11-010665-a, на якій розміщено оголошення спірної закупівлі також встановлено відсутність поля для зазначення інформації стосовно умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

На підставі наведеного, суд вважає підтвердженим аргументи позивача про відсутність технічної можливості щодо відображення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

Окрім зазначеного, оглядом вже наведеної вебсторінки з`ясовано, що в розділі "Інформація про закупівлі" розміщена інформація наступного змісту: "Вид забезпечення - електронна банківська гарантія, умови надання забезпечення тендерних пропозицій зазначені у п.2 Розділу 3 тендерної документації". Тобто, навіть за умови відсутності спеціально передбачених для зазначення відповідної інформації полів, позивач вжито всіх заходів з метою повного виконання вимог п.9 ч.2 ст. 21 Закону № 922-VIII. Також, суд вважає, що вся необхідна інформація, зокрема й щодо надання забезпечення тендерних пропозицій зазначена в тендерній документації, ознайомлення з якою учасників обов`язкове (п.2 Р. 3 Тендерної документації).

Тому висновок відповідача у відповідній частині аргументів є необґрунтованим.

Стосовно тверджень відповідача про порушення позивачем другого пункту першого частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, що полягає в не відхиленні пропозиції учасника ОАО "СМТ № 8", визнання його переможцем процедури та укладення договору від 01.04.2021 №190/ДУ на загальну суму 112 700 000,00 гривень. На думку відповідача, пропозиція учасника мала бути відхилена, оскільки ОАО "СМТ № 8" не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII. Відповідно до вимог підпункту 1.1.1. пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації, учасник процедури закупівлі повинен надати інформаційну довідку про перелік видів машин та механізмів, обладнання, інше, які будуть використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі. Так, учасником ОАО "СМТ № 8" надано довідку від 10.03.2021 №4-5/416-1, яка містить інформацію про перелік видів машин та механізмів, обладнання, інше, які будуть використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі, в якій зазначено спеціальний автокран 10-25Т, МАЗ 500, 1977 року виготовлення та кран-маніпулятор, КАМАЗ 4310, 1990 року виготовлення. Також, на виконання вимог підпункту 1.1.1. пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації учаснику необхідно надати чинний дозвіл або декларацію Держпраці (чи його територіальним органом), що надає право експлуатувати вантажопідіймальні крани. Однак, на порушення вимог підпункту 1.1.1. пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасником ОАО "СМТ № 8" надано декларацію від 18.02.2021 №18/02/2021 на обладнання, яке не зазначено у довідці від 10.03.2021 №4-5/416-1, чим не підтверджено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі. На підставі вищевикладеного та відповідно до абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник повинен відхилити тендерні пропозиції учасників як такі, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, суд зазначає наступне.

Так, з пп.1.1.1 п.1 Р.І Додатку 1 до Тендерної документації ("Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника") вбачається, що від учасника вимагалось надати, зокрема інформаційну довідку, складену згідно наданої форми з переліком основних видів машин та механізмів, обладнання, інше, які будуть використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі із зазначенням підстав використання, а також, чинний дозвіл або декларацію Держпраці (чи його територіального органу), що надає право експлуатувати вантажопідіймальні крани.

Стосовно наведеної вимоги, суд зазначає, що відповідно ст.21 Закону України "Про охорону праці" набуття права на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки може здійснюватися на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці. Переліки видів робіт, машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, виконання або експлуатація (застосування) яких може здійснюватися на підставі такої декларації, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Таким порядком є Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107 (далі - Порядок №1107).

Пунктом 21 Порядку №1107 передбачено, що виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у групі Б додатка 2, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, зазначених у групі Б переліку, машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. № 77, здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці за формою згідно з додатком 8.

Декларація подається роботодавцем не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки. Документи повертаються протягом п`яти робочих днів без розгляду у разі не заповнення полів, зазначення робіт підвищеної небезпеки та машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, які не відповідають вимогам, встановленим цим Порядком та переліком машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. № 77.

Декларація подається роботодавцем або уповноваженою ним особою, надсилається поштою до адміністратора центру надання адміністративних послуг у паперовій формі або в електронній формі через Єдиний державний веб-портал електронних послуг, у тому числі через інтегровану з ним інформаційну систему Держпраці.

Територіальний орган Держпраці здійснює реєстрацію декларацій на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня їх отримання.

Відмова в реєстрації декларації не допускається.

До групи Б додатка 2, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, зазначених у групі Б переліку, машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. № 77 включено, зокрема, такі види робіт як "Спорудження і обслуговування крижаних і поромних переправ, доріг, бродів" (п.15).

Отже, набуття права на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, зокрема, в разі виконання робіт зі спорудження і обслуговування доріг, достатньо подання до органів Держпраці декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці.

В даному конкретному випадку саме така декларація й подана учасником торгів - ОАО "СМТ №8", чого є достатньо для підтвердження права субпідрядника ОАО "СМТ №8" на експлуатацію вантажопідіймальних кранів.

Також, суд звертає увагу на те, що вимоги до Тендерної документації створені з метою отримання від учасників документів, достатніх для підтвердження їх спроможності на виконання робіт, передбачених закупівлею. Згідно наданого ОАО "СМТ №8" разом з пропозицією учасника торгів договору надання послуг техніки від 03.09.2020 року №03-09-20 замовник придбаває послуги будівельної техніки, а не орендує її в іншої юридичної особи, а тому забезпечення наявності дозвільних документів на конкретну спеціальну техніку є обов`язком субпідрядника (ПП "ЦЕНТ-МОНТАЖ-ЕНЕРГО"), тоді як для замовника визначальним є отримання придбаних послуг. Належним же підтвердженням наявності такого зобов`язання є поданий учасником договір про надання послуг техніки від 03.09.2020 року №03-09-20.

Крім наведеного, буквальне тлумачення зазначених вище вимог додатку до Тендерної документації дозволяє стверджувати, що замовник не вимагав надати документи, що дозволяють експлуатацію саме того устаткування, яке зазначено в переліку техніки, що буде використовуватись при виконанні робіт. Сам позивач, як замовник та автор наведеної вимоги Тендерної документації трактує її аналогічно.

Тобто, вимагалось надання дозволу або декларації органу Держпраці, що надає право експлуатувати вантажопідіймальні крани безвідносно до тих кранів, які зазначені в інформаційній довідці, а тому розбіжності між інформацією щодо техніки в інформаційній довідці та декларації не може бути використано як підстава для відхилення тендерної пропозиції учасника торгів.

Також, суд зазначає, що заслуговують на увагу й пояснення позивача, відповідно яких в інформаційній довідці вантажопідіймальні крани зазначені за найменуванням шасі, на базі яких вони встановлені (автомобілі МАЗ 500, Камаз 4310), а в декларації найменування зазначені відносно механізмів кранів, оскільки відповідно форми декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, яка є додатком 8 до Порядку №1107 відомості в ній зазначаються відносно виду робіт підвищеної небезпеки та/або машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, тип або марка (за наявності). Зазначення шасі, на якому відповідні механізми встановлені в декларації не передбачено.

А тому, дії відповідача щодо порівняння відомостей інформаційної довідки та декларації не обґрунтовані з огляду на різну правову природу та призначення зазначених документів, а висновки, сформовані на такій основі є помилковими.

Отже, твердження Офісу Держаудитслужби про те, що ОАО "СМТ № 8" не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, оскільки ним порушено вимоги підпункту 1.1.1. пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації - у складі тендерної пропозиції учасником ОАО "СМТ № 8" надано декларацію від 18.02.2021 №18/02/2021 на обладнання, яке не зазначено у довідці від 10.03.2021 №4-5/416-1, чим не підтверджено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі є безпідставними.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку про необґрунтованість оскарженого рішення відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-11-010665-а від 30.06.2021 року, оскільки Офісом Держаудитслужби не надано належних та допустимих доказів порушення позивачем приписів п.9 ч.2 ст. 21, абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII, а наведені в висновку доводи не знайшли свого підтвердження.

Окрім зазначеного суд звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів статті 7-1 Закону № 922-VIII (наразі ст.8 наведеного закону) та розділу ІІІ Порядку № 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

В оскарженому висновку від 30.06.2021 року відповідач з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язав ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Судом встановлено, що статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні статтею 10, ні приписами статей 2, 5 цього ж закону, ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

На думку суду при виборі способу усунення порушень Закону № 922-VIII відповідач має керуватись метою цього Закону, якою згідно преамбули є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Натомість відповідач встановивши, на його думку, порушення позивачем Закону № 922-VIII жодним чином не зазначив підстави для застосування крайнього заходу впливу до позивача у вигляді прийняття обов`язкової до виконання вимоги про розірвання договору. Не навів наслідків виявлених недоліків, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VIII та аргументів чому в даному конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є розірвання договору.

Принагідно суд звертає увагу відповідача, що моніторингом закупівлі не встановлено обставин, які за загальними нормами Цивільного кодексу України (ст.651 ЦК України) є підставою для розірвання договору. Згідно самого договору №190/ДУ про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 01.04.2021 року, достроково розірвати даний договір позивач має право (п.18.4 Договору) виключно у разі: прийняття рішення про припинення будівництва, в тому числі шляхом консервації, або ліквідації незавершеного будівництва; якщо Генпідрядник за своєї вини не розпочав виконання робіт протягом семи днів з дня, коли він повинен згідно договору розпочати їх виконання; Генпідрядник виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений замовником строк; неодноразово (два і більше рази) порушення Генпідрядником будівельних норм і правил безпеки руху інших нормативних документів; не усунення в установлений термін (строк) недоліків, виявлених та зафіксованих замовником; Генпідрядник допустив недоліки (дефекти) які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунуті генпідрядником; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у визначений договором строк, стає неможливим. Таким чином, за умови виконання підрядником умов договору, позивач позбавлений права ініціювати його розірвання.

Тобто, відсутні як правові так і договірні підстави для розірвання укладеного договору позивачем та, як наслідок, право відповідача вимагати розірвання договору, оскільки в такому випадку відповідач вимагає від позивача вчинити дії в порушення закону та договірних умов.

Разом з тим Закон № 922-VIII визначає самостійні підстави недійсності договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, які, на думку суду є переліком порушень Закону № 922-VIII за наявності яких договір слід вважати недійсним.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті оскарженого висновку в частині щодо зобов`язання ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору, відповідач діяв поза межами повноважень, що визначені чинним законодавством, необґрунтовано та без дотримання критерію "пропорційності".

Наведене в сукупності з необґрунтованістю доводів Офісу Держаудитслужби про наявність фактів порушень з боку позивача Закону № 922-VIII має наслідком визнання оскарженого висновку протиправним та його скасуванню.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

При вказаних обставинах суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність свого рішення-висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-11-010665-а від 30.06.2021 за предметом закупівлі "Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220609 Орлове - Іванівка на ділянці км 6+000 - км 13+000, Херсонська область", з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, а тому, виходячи системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, позовні вимоги ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат суд виходить з наступного.

Згідно ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Приписами ч.1 ст.139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином сплачений позивачем судовий збір в розмірі 2270,00 грн підлягає стягненню з Офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань в повному розмірі, оскільки спір вирішено на користь позивача.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-11-010665-а від 30.06.2021 за предметом закупівлі "Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220609 Орлове - Іванівка на ділянці км 6+000 - км 13+000, Херсонська область".

Стягнути з Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м.Харків, м. Свободи, 5, Держпром, 4 Під`зд,10 поверх, ) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" (73000, м.Херсон, просп. Ушакова, 47, ) судовий збір у сумі 2270 (дві тисячи двісті сімдесят) грн 00 коп.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.В. Ковбій

кат. 108120000