Справа № 440/6962/20
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2021-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 р.Справа № 440/6962/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Григорова А.М. , Подобайло З.Г. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Департаменту будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства Полтавської області державної адміністрації та Північного офісу Держаудитслужби на рішення Полтавського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції Довгопол М.В.) від 01.02.2021 по справі № 440/6962/20

за позовом Департаменту будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства Полтавської області державної адміністрації

до Північного офісу Держаудитслужби

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "НАВІТЕХСЕРВІС"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Департаменту будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства Полтавської області державної адміністрації, звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-06-02-004950-b.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 02.06.2020 Департаментом в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Реконструкція фізкультурно-спортивного, реабілітаційно-відновлювального комплексу "Колос" Полтавської обласної ради з благоустроєм прилеглої території за адресою: вул. Шевченка,1, м. Решетилівка Полтавської області" (ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) на загальну суму 42244211,00 грн. Ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-02-004950-b. Рішенням тендерного комітету визнано переможцем ТОВ "НАВІТЕХСЕРВІС", з яким 03.08.2020 Департаментом укладено договір підряду № 03-20/61. Водночас Офісом відповідно до наказу від 16.10.2020 №187 розпочато моніторинг процедури вищезазначеної закупівлі, за результатами якого складено спірний висновок. Позивач не погоджується з висновком про результати проведення моніторингу закупівлі № UA-2020-06-02-004950-b, стверджуючи про відсутність зафіксованих під час моніторингу порушень п. 1 ч. 2 ст. 4, п.п. 8, 9 ч. 2 ст. 21 та п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Наголошує, що план закупівлі містить вичерпну інформацію про замовника, у тому числі і відомості щодо його адреси, інформація щодо мови та забезпечення тендерних пропозицій чітко визначена в тендерній документації, яка оприлюднена разом із оголошенням про проведення відкритих торгів, а розділом 17 проекту договору на закупівлю передбачено порядок внесення змін до договору.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 01.02.2021 року по справі №440/6962/20 позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-02-004950-b у частині зобов`язання Департаменту будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства Полтавської обласної державної адміністрації щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VII. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Січових Стрільців,18, м. Київ, 04053, ідентифікаційний код 40479560) на користь Департаменту будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства Полтавської обласної державної адміністрації (вул. Зигіна,1, м. Полтава, 36014, ідентифікаційний код 004013991) витрати зі сплати судового збору у розмірі 1051,00 грн (одна тисяча п`ятдесят одна гривня).

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в цій частині та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в цій частині та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в апеляційній скарзі.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому просить залишити апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить в задоволенні апеляційної скарги Департаменту будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства Полтавської області державної адміністрації відмовити, а рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог залишити без змін.

В судовому засіданні представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення про задоволення позову. В задоволенні апеляційної скарги відповідача просили відмовити.

Представник відповідача підтримав доводи поданої апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позовних вимог, а в частині відмови в задоволенні позовних вимог залишити його без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін у судовому засіданні, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційних скарг та відзиви на них, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що протоколом № 21 засідання тендерного комітету щодо затвердження змін до річного плану діяльності тендерного комітету на 2020 рік та вибору процедури закупівель від 01.06.2020 /а.с.29-30, т.1/ вирішено затвердити та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель зміни до річного плану закупівель на 2020 рік шляхом включення до нього наступної закупівлі: замовник: Департамент будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства Полтавської обласної державної адміністрації; ; назва закупівлі: "Реконструкція фізкультурно-спортивного, реабілітаційно-відновлювального комплексу "Колос" Полтавської обласної ради з благоустроєм прилеглої території за адресою: вул. Шевченка,1, м. Решетилівка Полтавської області" (ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) на загальну суму 42244211,00 грн; процедура закупівлі: відкриті торги; орієнтовний початок проведення процедури закупівлі: червень 2020 року; категорія замовника: юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади /а.с.31, т.1/.

Протоколом № 22 засідання тендерного комітету щодо затвердження тендерної документації на закупівлю робіт від 01.06.2020 /а.с.32-33, т.1/ затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту: реабілітаційно-відновлювального комплексу "Колос" Полтавської обласної ради з благоустроєм прилеглої території за адресою: вул. Шевченка,1, м. Решетилівка Полтавської області" (ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) /а.с.36-186, т.1/. Також, вирішено оприлюднити оголошення про проведення процедур закупівель та тендерну документацію на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому статтею 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

02.06.2020 Департаментом в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Реконструкція фізкультурно-спортивного, реабілітаційно-відновлювального комплексу "Колос" Полтавської обласної ради з благоустроєм прилеглої території за адресою: вул. Шевченка,1, м. Решетилівка Полтавської області" (ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) на загальну суму 42244211,00 грн. Ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-02-004950-b /а.с.34-35, т.1/.

Згідно з реєстром отриманих пропозицій UA-2020-06-02-004950-b для участі у процедурі закупівлі UA-2020-06-02-004950-b подано наступні тендерні пропозиції: 1) ТОВ "МАРК СТРОЙ" () 01.07.2020 13:18; 2) ТОВ "НАВІТЕХСЕРВІС" () 02.07.2020 17:59; 3) ТОВ "КОМПАНІЯ ВЕГА КМ" () 02.07.2020 22:20; 4) ТОВ "АЛЬЯНСБУД" () 02.07.2020 22:45 (веб-сайт системи електронних торгів "ProZorro" - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-02-004950-b) /а.с.1, т.2/.

03.07.2020 розкрито тендерні пропозиції по закупівлі UA-2020-06-02-004950-b, що підтверджується відповідним протоколом, а саме: 1) ТОВ "КОМПАНІЯ ВЕГА КМ" учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям по статті 16 Закону. Учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим в тендерній документації; 2) ТОВ "МАРК СТРОЙ" не відповідає вимогам тендерної документації. Тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації; 3) ТОВ "НАВІТЕХСЕРВІС" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (веб-сайт системи електронних торгів "ProZorro" - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-02-004950-b) /а.с.2-3, т.2/.

Протоколом № 54 засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерної пропозиції учасника від 14.07.2020 вирішено визнати ТОВ "НАВІТЕХСЕРВІС" переможцем процедури закупівлі, розмістити скан-копію даного рішення та рішення про намір укласти договір про закупівлю у електронній системі закупівель (веб-сайт системи електронних торгів "ProZorro" - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-02-004950-b) /а.с.4-5, т.2/.

03.08.2020 між Департаментом (замовник) та ТОВ НАВІТЕХСЕРВІС" (підрядник) укладено договір підряду №03-20/61, згідно з яким замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього Договору виконати роботи: "Реконструкція фізкультурно-спортивного, реабілітаційно-відновлювального комплексу "Колос" Полтавської обласної ради з благоустроєм прилеглої території за адресою: вул. Шевченка,1, м. Решетилівка Полтавської області. Коригування" на Об`єкті (веб-сайт системи електронних торгів "ProZorro" - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-02-004950-b) /а.с.6-17, т.2/.

16.09.2020 Державною аудиторською службою України надано доручення (вих. №003100-18/4941-2020 від 16.09.2020) Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях щодо проведення моніторингу процедур закупівель за переліком, наведеним у додатку до нього, зокрема, Північному офісу Держаудитслужби доручено провести моніторинг процедури закупівлі UA-2020-06-02-004950-b /а.с.200-208, т.1/.

Наказом від 16.10.2020 №187 Північним офісом Держаудитслужби затверджено перелік процедур закупівель для здійснення моніторингів, зокрема, до переліку включено процедуру закупівлі UA-2020-06-02-004950-b (Підстава - 02.06.2020 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) /а.с.213-219, т.1/.

З 21.10.2020 по 09.11.2020 Північним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-06-02-004950-b, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.11.2020 №1064/547 /а.с.220-221, т.1/.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-02-004950-b (далі - висновок) оприлюднено 10.11.2020 /а.с. 3-4, т. 1/.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку проведеним моніторингом відображення закупівлі у річному плані закупівель встановлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 4 Закону, а саме, річний план закупівель UA-2020-06-02-004950-b не містить інформації про місцезнаходження замовника. Також, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону, а саме, опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Перевіркою відповідності умов тендерної документації вимогам закону встановлено, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу пункту 8 частини 2 статті 22 Закону /а.с. 10, т.1/. Відповідні порушення зафіксовано також у пункті 2 розділу ІІ ""Констатуюча частина".

У пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку зазначено, що, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів /а.с. 11, т.1/.

Не погодившись із висновком Північного офісу Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-06-02-004950-b, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Положеннями п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Згідно з вимогами ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Ця процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 8 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Положеннями ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з приписами ст. 5 вказаного Закону, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Таким чином, відповідач як територіальний орган Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

Судовим розглядом встановлено, що згідно змісту оскаржуваного висновку, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив наступні порушення законодавства про публічні закупівлі

1) вимог пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, річний план закупівель UA-2020-06-02-004950-b не містить інформації про місцезнаходження замовника.

2) вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

3) вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" , а саме, проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов.

Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що з доданого позивачем проекту договору на закупівлю, що є складовою частиною тендерної документації, слідує, що розділом 17 цього проекту договору визначено порядок внесення змін до договору та його розірвання, зокрема, пунктом 17.1 передбачено, що зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди, яка є невід`ємною частиною договору. У зв`язку з цим, висновок відповідача щодо порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону від 25.12.2015 № 922-VII, у зв`язку з тим, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, є необґрунтованим та не підтверджений належними та достатніми доказами.

В доводах апеляційної скарги відповідач по справі послався на те, що позивач посилається на п.17.1 проекту договору, в якому зазначено: Зміна Договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої Сторони на підставі додаткової угоди, яка є невід`ємною частиною Договору. Внесення змін до Договору відбувається виключно з урахуванням ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Тобто, наголошує про порядок оформлення змін - додатковими угодами, проте не вказує на порядок змін умов договору. Також апелянт вказує, що ст. 41 Закону № 922-VIII встановлено основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього, та зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім відповідних випадків.

На підставі цього відповідач зазначає, що позивач прописав в проекті договору лише посилання на норму Закону, за якими можуть змінюватися істотні умови договору, однак у проекті договору не зазначив порядку змін, не істотних умов.

З наведених вище доводів апелянта вбачається, що Держаудитслужбою зроблено висновок, що Департамент в проекті договору прописав лише посилання на норму Закону, за якими можуть змінюватись істотні умови договору, однак у проекті договору не зазначив порядку змін не істотних умов.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII визначає, що у тендерній документації зазначаються відомості про проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Судовим розглядом встановлено, що у відповідності до проекту договору, що є Додатком 2 до тендерної документації, розділом 17 визначено внесення змін у Договір та його розірвання. Згідно з п. 17.1. та п. 17.4. проекту договору, зміна Договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої Сторони на підставі додаткової угоди, яка є невід`ємною частиною Договору. Внесення змін до Договору відбувається виключно з урахуванням ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з п. 4 Розділу 6 тендерної документації істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених Законом.

На підставі цього, суд дійшов до висновку, що проект договору містить всі необхідні відомості передбачені п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, а тому доводи Держаудитслужби. щодо посилання лише на норми Закону, за якими можуть змінюватися лише істотні умови договору є необґрунтованими.

Відповідачем, в свою чергу, не обґрунтовано, який саме порядок змін (крім того, що визначений позивачем) не заначено у проекті договору, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині, а тому рішення суду в цій частині є обґрунтованим.

Відмовляючи в задоволенні позовних в іншій частині, суд першої інстанції зазначив, що аналіз наданого позивачем річного плану закупівель на 2020 рік по закупівлі UA-2020-06-02-004950-b /а.с. 31, т. 1/ свідчить про те, що такий план не містить інформації щодо місцезнаходження замовника, а саме, Департаменту будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства Полтавської обласної державної адміністрації. При цьому, суд відхилив посилання позивача на те, що план закупівлі містить інформацію щодо адреси замовника. Також суд зазначив, що доданий позивачем знімок екрану веб-сторінки закупівлі в електронній системі закупівель /а.с. 20/ суд не бере до уваги, оскільки такий знімок підтверджує факт зазначення інформації про місцезнаходження замовника у оголошенні про відкриті торги, проте жодним чином не підтверджує факт зазначення такої інформації у річному плані закупівлі UA-2020-06-02-004950-b, а тому є обґрунтованими доводи відповідача щодо наявності порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону № 922-VIII у частині не зазначення у річному плані закупівель UA-2020-06-02-004950-b інформації про місцезнаходження замовника.

Стосовно встановлення порушення вимог п.п. 8 та 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, суд першої інстанції зазначив, що аналіз змісту оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-06-02-004950-b /а.с. 34 - 35, т. 1/ дає підстави для висновку, що таке оголошення не містить інформації щодо мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а також щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій. Посилання позивача на те, що інформація щодо мови та умов надання забезпечення тендерних пропозицій чітко визначена в тендерній документації, яка оприлюднена разом з оголошенням про проведення відкритих торгів суд вважає безпідставними, оскільки зазначення такої інформації у тендерній документації жодним чином не спростовує обов`язку замовника зазначити таку інформацію в оголошенні про проведення відкритих торгів. На підставі цього, суд зазначив про правомірність висновку контролюючого органу щодо наявності порушення вимог п.п. 8 та 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII під час проведення відповідної закупівлі.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині, з огляду на наступне.

Слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону № 922-VIII, планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

З аналізу зазначеного вбачається, що річний план це документ, в якому Замовником відображається планування закупівель з урахуванням наявної потреби та наявності асигнувань на здійснення закупівлі.

Судовим розглядом встановлено, що протоколом № 21 засідання тендерного комітету щодо затвердження змін до річного плану діяльності тендерного комітету на 2020 рік та вибору процедури закупівель від 01.06.2020 /а.с.29-30, т.1/ вирішено затвердити та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель зміни до річного плану закупівель на 2020 рік шляхом включення до нього наступної закупівлі: замовник: Департамент будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства Полтавської обласної державної адміністрації; ; назва закупівлі: "Реконструкція фізкультурно-спортивного, реабілітаційно-відновлювального комплексу "Колос" Полтавської обласної ради з благоустроєм прилеглої території за адресою: вул. Шевченка,1, м. Решетилівка Полтавської області" (ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) на загальну суму 42244211,00 грн; процедура закупівлі: відкриті торги; орієнтовний початок проведення процедури закупівлі: червень 2020 року; категорія замовника: юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади /а.с.31, т.1/.

Колегія суддів зазначає, що станом на 01.06.2020 року в електронній системі закупівель Prozorro, зокрема на авторизованому електронному майданчику e-tender, не було реалізовано технічної можливості (відсутні пункти для заповнення) таких відомостей як місцезнаходження та категорія замовника.

Разом з тим, ключову інформацію, яку повинен містити річний план відображено в повному обсязі в оголошенні про проведення процедури закупівлі UA-P-2020-06-02-004965-b, яке прив`язане до відповідного річного плану. Так в оголошенні зазначено крім іншого: - Категорія Замовника: Юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади; - Місцезнаходження Замовника: 36014, Україна , Полтавська обл., м. Полтава, вул. Зигіна, буд. 1.

В межах спірних правовідносин колегія суддів зазначає, що замовник не міг передбачити, що після заповнення запропонованої електронної форми та опублікування річного плану, інформацію буде відображено не в повному обсязі, а саме, що буде відсутня інформація про місцезнаходження Замовника та його категорія. Слід зазначити, що навіть після реалізації в електронній системі Prozorro технічної можливості внесення до річного плану закупівель відомостей про місцезнаходження та категорію замовника, можливість редагувати відповідний план закупівель, який прив`язаний до оголошення про проведення відкритих торгів, що оприлюднене, відсутня. При цьому, місцезнаходження та категорія Замовника зазначається окрім іншого в розділі «Інформація про замовників» в системі Prozorro та в тендерній документації. Головною ж метою опублікованого Замовником річного плану є відображення плану закупівель та наявності відповідних асигнувань, що прямо передбачено ст. 4 Закону.

Отже, замовником в повному обсязі опубліковано інформацію, передбачену Законом, а тому враховуючи зазначене, встановлена невідповідність не є порушенням, оскільки вона виникла з незалежних від замовника обставин, обумовлених технічним функціоналом електронної системі Prozorro, та не може свідчити про порушення вимог № 922-VIII.

Також колегія суддів зазначає. що відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Дійсно, оголошення позивача про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

З цього приводу слід звернути увагу, що форма оголошення про закупівлю, яка заповнюється в електронній системі публічних закупівель України Prozorro на час виникнення спірних правовідносин не містила графи, у якій повинна бути зазначена інформація щодо мови, передбачена п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», що не заперечувалося відповідачем.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель.

Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166.

Відповідно до п. 2 Порядку № 166 адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

У відзиві на апеляційну скаргу позивача, відповідач посилається на приписи Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, п. 1 якого визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Відповідно до п. 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗС)/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Колегія суддів зазначає, що станом на дату розміщення (02.06.2020 р.) Департаментом в електронній системі закупівель "ProZorro" оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Реконструкція фізкультурно-спортивного, реабілітаційно-відновлювального комплексу "Колос" Полтавської обласної ради з благоустроєм прилеглої території за адресою: вул. Шевченка,1, м. Решетилівка Полтавської області" (ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) на загальну суму 42244211,00 грн. Ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-02-004950-b зазначений вище порядок не був затверджений.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідальними за належне функціонування електронної системи закупівель є саме адміністратор електронної системи закупівель та Уповноважений орган - Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України. При цьому, слід враховувати, що позивач при заповненні електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, позбавлений технічної можливості вносити інформацію, для якої не передбачено відповідної графи. Це ж саме стосується і не зазначення позивачем інформації про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Крім того, колегія суддів зазначає, що в частині 7 Розділу 1 «Мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції» тендерної документації визначено, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються Замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням Замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою. Усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо Учасником повинні бути складені українською мовою. Всі інші документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, повинні бути складені українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, що складений іншою мовою, ніж українська, Учасник надає переклад цього документу. Тендерні пропозиції підготовлені учасниками- нерезидентами України можуть бути викладені іншою мовою, при цьому повинні мати завірений переклад українською мовою. У разі розбіжностей з текстом оригіналу перевага надається україномовному тексту.

Також суд зазначає, що в частині 2 Розділу 3 «Забезпечення тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що Учасник надає Замовнику гарантії виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії в розмірі 200 000.00 грн., яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції у, форматі PDF або Word з накладанням ЕЦП гаранта. Термін дії банківської гарантії повинен бути не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Банківська гарантія повинна бути безвідкличною. Банківська гарантія сформульована іншим чином, або яка містить відкладні умови набуття нею чинності, вважається такою, що не відповідає вимогам тендерної документації. Тендерні пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням, або надане учасником забезпечення не відповідає вимогам тендерній документації, відхиляються Замовником.

Таким чином, під час публікації оголошення в замовника була відсутня технічна можливість (електронна система закупівель не містить електронних полів для зазначення відповідної інформації) зазначення в оголошенні інформації щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. В свою чергу, в електронній системі закупівель Prozorro в електронному полі «Інформація про предмет закупівлі» вказано умови щодо мови тендерної пропозиції, а також надання забезпечення тендерної пропозиції.

Колегія суддів зазначає, що наведені вище обставини не позначились на визначенні переможця процедури закупівлі, а отже недотримання з об`єктивних причин вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» не вплинуло на загальний результат проведення відкритих торгів. Крім того, в оскаржуваному висновку відсутні обґрунтування щодо впливу виявленого порушення на бюджетну систему.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Судом першої інстанції не було враховано вищенаведених обставин, а тому колегія суддів дійшла до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови в задоволенні позовних вимог.

Разом з тим, оскільки за наслідками апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції судом апеляційної інстанції встановлено, що всі виявлені відповідачем порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованими, колегія суддів вважає, з в межах спірних правовідносин рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.02.2021 року по справі №440/6962/20 підлягає скасувати з прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог Департаменту будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства Полтавської області державної адміністрації задовольнити в повному обсязі шляхом визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-06-02-004950-b в повному обсязі.

Судові витрати підлягають розподілу у відповідності до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Департаменту будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства Полтавської області державної адміністрації задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.02.2021 року по справі №440/6962/20 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги Департаменту будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства Полтавської області державної адміністрації задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-06-02-004950-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, ідентифікаційний код 40479560) на користь Департаменту будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства Полтавської обласної державної адміністрації (вул. Зигіна,1, м. Полтава, 36014, ідентифікаційний код 004013991) витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та за подання апеляційної скарги у розмірі 4372,00 грн. (чотири тисячі тристо сімдесят дві гривні) 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)Н.С. Бартош
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров З.Г. Подобайло
Повний текст постанови складено 21.10.2021 року