Справа № 500/2413/21
Суддя: Шевчук Світлана Михайлівна
Дата ухвалення: 2021-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 рокуЛьвівСправа № 500/2413/21 пров. № А/857/15425/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого суддіШевчук С. М.
суддів -Кухтея Р. В.
за участю секретаря судового засідання Обрізка І.М Чопко Ю.Т.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Кременецької районної ради Тернопільської області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року (ухвалене у м. Тернопіль, за правилами спрощеного позовного провадження, судом під головуванням судді Баб`юка П.М., дату складання повного тексту рішення не зазначено) у справі № 500/2413/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кременецької районної ради Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення, суд-

ВСТАНОВИВ:

І. ОПИСОВА ЧАСТИНА

ОСОБА_1 звернулася до Кременецької районної ради з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Визнано протиправним та скасовано розпорядження голови Кременецької районної ради №39-к від 02.04.2021 "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновлено ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин виконавчого апарату Кременецької районної ради з 05.04.2021.

Стягнуто з Кременецької районної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 49525 (сорок дев`ять тисяч п`ятсот двадцять п`ять) гривень 60 коп. за виключенням податків та зборів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, - допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

На підтвердження доводів апеляційної скарги вказує, що звільнення позивача відбулося з дотриманням строків, визначених законом. Позивач була повідомлення про майбутнє вивільнення. Вакантні посади чи робота за відповідною професією чи спеціальністю, чи інша вакантна робота, яку позивач могла виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду були відсутні. Не погоджується з висновками суду щодо переважного права вказаної особи на залишення роботі в порівнянні з ОСОБА_2 , вказує, що один із синів позивача є повнолітнім. За даними декларації про доходи позивача у членів її сім`ї є самостійні доходи. Вказує, що висновок суду з приводу не проведення відповідачем оцінки продуктивності праці позивача в порівнянні з іншими працівниками є помилковими. Також зазначає, про неможливість виконання рішення суду першої інстанції, позаяк посада позивача є скороченою.

Позивач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, відповідно до частини 4 статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Учасники справи були повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги у відповідності до вимог ст.124 КАС України, шляхом надіслання повідомлень засобами поштового зв`язку та на електронну пошту, зазначену даними учасниками справи, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази. В судове засідання учасники справи не прибули, про причини неприбуття не повідомили.

Відповідач подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю прибуття уповноваженого представника в судове засідання через перебування за кордоном та через перебування на самоізоляції. Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів зазначає, що відповідачем у даній справі є суб`єкт владних повноважень, інтереси якого представляє голова відповідної ради або інші уповноважені ним особи. Подаючи клопотання до суду про відкладення розгляду справи з підстав перебування за кордоном, та через самоізоляцію відповідач не надав суду доказів неможливості прибуття до суду законного представника, яким в даному випадку є голова сільської ради та який уповноважений в силу закону представляти інтереси відповідача. Також до вказаного клопотання відповідачем не додано жодних доказів, які б підтверджували обставини перебування представника за кордоном та на самоізоляції. Окрім того, відповідачем не надано доказів неможливості уповноваження інших осіб на представництво інтересів відповідача. Крім того, слід зазначити, що дане клопотання подане відповідачем до суду електронною поштою, однак без застосування системи Електронний кабінет сервісу "Електронний суд" Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (ЄСІТС). Направлення клопотання про відкладення розгляду справи в день судового розгляду апеляційної скарги вказує на зловживання відповідачем своїми правами, які чинять перешкоду в належному та своєчасному розгляді справи.

Водночас, колегія суддів враховує, що судом апеляційної інстанції не була визнана обов`язкова участь у судовому засіданні осіб, які беруть участь у справі та не явка відповідача в судове засідання не перешкоджає розгляду справи. За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні заяви про відкладення розгляду справи.

В силу вимог ч.4 ст.229 КАС України якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

ІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалюючи рішення про задоволення позову суд виходив з того, що позивач має: вищу освіту; стаж роботи в установі (безперервний) та стаж державної служби та служби в органах місцевого самоврядування становить 20 років 6 місяців 1 день; двоє дітей - неповнолітнього сина ОСОБА_3 та 19 річного сина ОСОБА_4 , який є студентом контрактної форми навчання, а також непрацездатного чоловіка із інвалідністю; вищу категорію посади (6) і ранг (11) в порівнянні з працівниками ОСОБА_2 та ОСОБА_5 .

З урахуванням кваліфікаційних вимог до утворених посад виконавчого апарату Кременецької районної ради позивачу підлягали пропонуванню посади головного спеціаліста відділу з питань фінансів, бюджету та організаційної роботи та головного спеціаліста відділу з питань юридичного забезпечення, кадрової роботи та діловедення.

Однак, відповідач при звільненні позивача не надав оцінки продуктивності праці позивача в порівняні з іншими працівниками, не урахував обставин щодо тривалого безперервного стажу позивача, вищої кваліфікації та обставини з приводу того, що в силу приписів пунктів 1, 2 ч. 2 ст. 42 КЗпП України позивач має переваги в залишенні на роботі як сімейна, яка має двоє та більше утриманців.

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що згідно записів трудової книжки НОМЕР_1 , дата заповнення - 05.09.1998 (аркуші справи 31-33), встановлено наступні відомості щодо трудової діяльності ОСОБА_1 , зокрема, позивачка:

01.08.2000 призначена на посаду спеціаліста організаційного відділу виконавчого апарату як така, що пройшла конкурс на заміщення вакантної посади; прийняла присягу державного службовця; присвоєно 15 ранг державного службовця.

07.07.2001 прийняла присягу посадової особи місцевого самоврядування; присвоєно 15 ранг посадової особи місцевого самоврядування;

05.05.2005 присвоєно 14 ранг посадової особи місцевого самоврядування;

29.03.2006 переведена на посаду головного спеціаліста організаційного відділу виконавчого апарату районної ради;

15.05.2007 присвоєно 13 ранг посадової особи місцевого самоврядування;

04.01.2011 переведена на посаду головного спеціаліста сектору управління об`єктами спільної власності виконавчого апарату районної ради;

03.08.2015 призначена на посаду завідувача сектором управління об`єктами спільної власності виконавчого апарату районної ради як така, що зарахована до державного резерву.

04.01.2016 переведена на посаду завідувача сектором управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин виконавчого апарату районної ради

01.07.2019 присвоєно 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування (розпорядження № 33-к від 26.06.2019).

02.04.2021 звільнена з посади завідувача сектором управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин виконавчого апарату районної ради у зв`язку із скороченням чисельності працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (розпорядження голови районної ради від 02.04.2021 №39-к) (аркуш справи 29).

Також суд встановив, що відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 268 від 09.03.2006 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», зі змінами, наказу Міністерства праці України від 02.10.1996 №77 «Про умови оплати праці робітників, зайнятих обслуговуванням органів виконавчої влади, місцевого самоврядування та їх виконавчих органів, органів прокуратури, судів та інших органів» (змінами), відповідачем прийнято рішення з питань структури і чисельності виконавчого апарату Кременецької районної ради, а саме: від 05.01.2021 №33 "Про затвердження структури і чисельності виконавчого апарату Кременецької районної ради восьмого скликання"; від 29.01.2021 №46 "Про затвердження структури і чисельності виконавчого апарату Кременецької районної ради восьмого скликання", яким визнано таким що втратило чинність рішенням районної ради від 05.01.2021 №33.

Рішенням №33 від 05.01.2021 затверджено структуру виконавчого апарату, а саме: голова ради, заступник голови ради, референт голови, консультант голови, організаційний відділ з штатною чисельністю 3 (три) особи, відділ промоцій, аналізу соціально-економічних програм та бюджету з штатною чисельністю 2 (дві) особи, сектор управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин з штатною чисельністю 2 (дві) особи, сектор юридичного забезпечення з штатною чисельністю 2 (дві) особи, а також головний бухгалтер, оператор електронно-обчислювальних та обчислювальних машин та водій.

Рішенням №46 від 29.01.2021 затверджено нову структуру виконавчого апарату, зокрема: голова ради, заступник голови ради, референт голови, головний бухгалтер, відділ з питань фінансів, бюджету та організаційної роботи з штатною чисельністю 3 (три) особи, відділ з питань юридичного забезпечення, кадрової роботи та діловедення з штатною чисельністю 3 (три) особи, водій.

Внаслідок прийняття вказаного рішення №46 виведено із структури та штатного розпису апарату Кременецької районної ради сектор управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин, завідувачем якого була позивачка.

Відтак, суд першої інстанції встановив обставини, які підтверджено матеріалами справи, що у виконавчому апараті Кременецької районної ради було проведено скорочення штатної чисельності працівників оскільки із 16 посад, які функціонували в апараті до проведення впорядкування структури та штатної чисельності (згідно штатного розпису, затвердженого рішенням №33 від 05.01.2021), залишилось 9 посад, тобто відбувся процес масового вивільнення працівників.

Головою районної ради 01.02.2021 видано розпорядження №10-к «Про виконання рішення районної ради від 29 січня 2021 року №46 "Про затвердження структури чисельності виконавчого апарату Кременецької районної ради восьмого скликання", керуючись пунктом 7 статті 55 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", працівників виконавчого апарату районної ради, в тому числі, завідувача сектору управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин ОСОБА_1 , попередити про можливе вивільнення з 01 лютого 2021 року (аркуші справи 20-21).

На виконання рішення №46 від 29 січня 2021 року позивач в установлені строки попереджена про звільнення з посади завідувача сектору управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (аркуш справи 30). Вказані обставини не заперечуються сторонами та іншими учасниками процесу.

01.02.2021 року позивачка звернулася до голови Кременецької районної ради із заявою у якій просила проінформувати, на підставі якого розпорядчого документу повідомлено про можливе вивільнення (аркуш справи 22).

31 березня ОСОБА_1 повторно звернулася до голови Кременецької районної ради із заявою, у якій просила надати письмову обґрунтування її звільнення зазначивши, що 25 березня 2021 року, головою ради в присутності його заступника, в усній формі, проінформовано позивача про неможливість запропонувати позивачці будь-яку посаду у структурі виконавчого апарату, яку затверджено рішенням районної ради №46 від 29 січня 2021 року "Про затвердження структури чисельності виконавчого апарату Кременецької районної ради восьмого скликання" (аркуш справи 23).

Відповідач листом від 01.04.2021 №01-65/03-03, повідомив, що на підставі рішення районної ради №46 від 29 січня 2021 року №46 «Про затвердження структури і чисельності виконавчого апарату Кременецької районної ради" позивачці вручено повідомлення про можливе вивільнення, так як у новій структурі посади, яку вона займала до цього, немає. Окрім цього також зазначив, що подання структури виконавчого апарату та його чисельності на затвердження раді є правом саме голови районної ради, що встановлено пунктом 4 частини першої статті 43 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні". З огляду на що, вирішуючи питання щодо звільнення чи залишення на роботі працівників, голова Кременецької районної ради ознайомилась із інформацією кадрової служби щодо рівня кваліфікації посадових осіб місцевого самоврядування виконавчого апарату районної ради, кваліфікаційними вимогами до посад затвердженої структури, положенням статті 42 КЗпП України та вирішила, що переваг у залишенні на роботі працівників (при однаковому рівні кваліфікації) у працівників, які залишились, - більше, аніж у позивача (аркуш справи 24).

Відповідно до розпорядження голови районної ради від 02.04.2021 №39-к ОСОБА_1 звільнена з посади завідувача сектором управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин виконавчого апарату районної ради у зв`язку із скороченням чисельності працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (запис у трудовій книжці №22) (аркуш справи 29).

Не погоджуючись із звільненням із займаної посади відповідач звернулася з позовною заявою.

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Згідно з статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно із частиною другою статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюються на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07 червня 2001 року № 2493-ІІІ (далі - Закон №2493-ІІІ) служба в органах місцевого самоврядування це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади наданих законом.

Частиною першою статті 20 Закону №2493-ІІІ визначено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України.

Відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону №2493-ІІІ дія Закону України «Про державну службу» поширюється на органи і посадових осіб місцевого самоврядування в частині, що не суперечить Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», цьому Закону та іншим законам України, що регулюють діяльність місцевого самоврядування.

У рішенні Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року №8-рп/202 зазначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначено основні трудові права працівників.

Згідно з частиною четвертою статті 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП).

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП установлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частинами першою-третьою статті 49-2 КЗпП передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Отже, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний пропонувати працівнику вакансії, які були на день попередження про звільнення, а також вакансії, які з`являються протягом 2 місяців і які відповідають його професії та кваліфікації (рівнозначні займаній посаді або нижчі). Разом з цим власник або уповноважений ним орган не зобов`язаний пропонувати працівнику посаду вищого рівня, можливість призначення на такі посади визначається загальними правилами про комплектування кадрів, які діють на підприємстві.

Звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 частини першої статті 40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у виконавчому апараті Кременецької районної ради було проведено скорочення штатної чисельності працівників із 16 посад, до 9 посад, у зв`язку з чим позивач попереджена про можливе вивільнення в установлені строки та порядку. Вказані обставини підтверджуються зібраними у справі доказами та не заперечуються сторонами в ході розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в порушення вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України, відповідачем не було виконано обов`язок щодо пропонування працівнику вакансій, які були у нього на день попередження про звільнення і які відповідають його професії та кваліфікації (рівнозначні займаній посаді або нижчі).

Згідно з приписами статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в ч.2 ст.42 КЗпП України.

З матеріалів справи слідує, що відповідачем визначено кваліфікаційні вимоги до посад виконавчого апарату районної ради, а саме: для посади начальника відділу з питань фінансів, бюджету та організаційної роботи, головного спеціаліста відділу з питань фінансів, бюджету та організаційної роботи (перша посада), головного спеціаліста відділу з питань фінансів, бюджету та організаційної роботи (друга посада), начальника відділу з питань юридичного забезпечення, кадрової роботи та діловедення, головного спеціаліста відділу з питань юридичного забезпечення, кадрової роботи та діловедення (перша посада), головного спеціаліста відділу з питань юридичного забезпечення, кадрової роботи та діловедення (друга посада).

Зважаючи на кваліфікаційні вимоги до посад виконавчого апарату районної ради та кваліфікаційні вимоги до утворених посад виконавчого апарату Кременецької районної ради, позивачу підлягали пропонуванню посади головного спеціаліста відділу з питань фінансів, бюджету та організаційної роботи та головного спеціаліста відділу з питань юридичного забезпечення, кадрової роботи та діловедення, що не заперечувалося сторонами ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.

Судом встановлено, що на посади на які міг претендувати позивач, призначено інших осіб, а саме: на посаду головного спеціаліста відділу з питань фінансів, бюджету та організаційної роботи, призначено ОСОБА_2 , а на посаду головного спеціаліста відділу з питань юридичного забезпечення, кадрової роботи та діловедення - ОСОБА_5 .

Хоча законодавство про працю не регламентує критеріїв визначення кваліфікації працівника, роботодавець зобов`язаний при вирішенні питання про звільнення працівників перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації та продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому, при застосуванні положень статті 42 КЗпП щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. За відсутності різниці у кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен здійснити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом підготовки довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Зазначена правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 806/1175/17 та у постанові КЦС ВС від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19, а тому відповідно до статті 242 КАС України суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Досліджуючи доводи відповідача стосовно урахування ним продуктивності праці і кваліфікації працівників під час прийняття рішення про звільнення позивача, то колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 2 розпорядження №10-к від 01.02.2020 року на головного спеціаліста сектору юридичного забезпечення виконавчого апарату районної ради покладено обов`язок щодо підготовки та подання голові районної ради характеристики лише щодо рівня кваліфікації працівників виконавчого апарату районної ради.

Відносно ж визначення продуктивності праці працівників відповідача, то з вказаного питання жодного розпорядчого акту прийнято не було.

За даними вказаної характеристики рівня кваліфікації (а.с. 25):

ОСОБА_2 має вище освіту, стаж роботи в установі (безперервний) та стаж державної служби та служби в органах місцевого самоврядування, - 14 р. 6м. 22 дні, дані про наявність ступеня магістра державної служби - відсутні, підвищення кваліфікації 2006 рік;

ОСОБА_5 має вище освіту, стаж роботи в установі (безперервний) 14 р. 6 м. 21 дні, стаж державної служби та служби в органах місцевого самоврядування, - 27р. 2 м. 22 дні, дані про наявності ступеня магістра державної служби та про підвищення кваліфікації - відсутні;

ОСОБА_1 (позивач усправі) має вище освіту, стаж роботи в установі (безперервний) та стаж державної служби та служби в органах місцевого самоврядування - 20р. 6м. 1д, дані про наявності ступеня магістра державної служби та про підвищення кваліфікації - відсутні;

З вказаної характеристики рівня кваліфікацій працівників виконавчого апарату Кременецької районної ради та пояснень представників сторін слідує, що позивач та ОСОБА_2 мають вищу педагогічну освіту, у обох відсутній ступінь магістра державної служби. Однак, безперервний стаж роботи в установі та стаж державної служби і служби в органах місцевого самоврядування у позивача значно більших ніж у ОСОБА_2 на 6 років.

Також судом першої інстанції встановлено (та не заперечується сторонами), що ОСОБА_1 , зокрема, в порівнянні з ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , має вищу кваліфікацію (вища категорія та ранг посадової особи місцевого самоврядування). Однак, вказані обставини щодо наявності у позивача більшого рівня кваліфікацій та стажу роботи в порівнянні з ОСОБА_2 відповідачем не були враховані (аркуш справи 25).

Водночас судом враховано, що у працівників, які залишені на роботі ОСОБА_2 відсутня вища економічна освіта, у ОСОБА_5 відсутня юридична освіта. За результатами вказаного скорочення: ОСОБА_2 (за наявності вищої педагогічної освіти) призначена на посаду головного спеціаліста відділу з питань фінансів, бюджету та організаційної роботи; ОСОБА_5 (за наявності вищої економічної освіти на посаду) призначена на посаду головного спеціаліста відділу з питань юридичного забезпечення, кадрової роботи та діловедення.

За наведених обставин, колегія суддів відхиляє доводи відповідача стосовно відсутності у позивача вищої економічної та юридичної освіти, позаяк відсутність відповідної освіти у ОСОБА_2 та ОСОБА_5 не були перешкодою для призначення їх на перелічені посади.

Разом із тим, колегією суддів встановлено, що питання з приводу продуктивності праці взагалі не було предметом дослідження відповідача.

Отож, відповідачем в підсумку не було визначено працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Відповідно до частини першої - другої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917 - 1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби;

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

При цьому, при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Водночас, суд зазначає, що відповідач міг застосувати таке «преважне право», визначене ст. 42 КЗпП щодо зазначених працівників виключно при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації таких працівників з позивачем.

Проте, як установлено судом, відповідачем питання щодо продуктивності праці перелічених працівників та позивача взагалі не досліджувалось.

Також суд встановив, що під час прийняття спірного наказу відповідач не досліджував питання стосовно наявності у позивача переваг, визначених ст. 42 КЗпП України, а зокрема щодо наявності у позивача двох і більше утриманців. Відповідач не пропонував позивачу надати відповідні пояснення та докази з приводу наявності у нього зазначених переваг.

Відносно ж доводів відповідача, що ОСОБА_4 є повнолітньою особою, якій виповнилося 19 років, а відтак не може вважатися утриманцем, то колегія суддів зазначає, що вказаний син позивачки є студентом контрактної форми навчання, а поняття утримання певної особи не пов`язано з настанням у неї повноліття.

Відповідно до частини першої статті 199 Сімейного кодексу України мають право на утримання повнолітня дочка, син, які продовжують навчання (до досягнення двадцяти трьох років) і у зв`язку з цим потребують матеріальної допомоги.

Доказів того, що вказаний син позивачки, являючись студентом має інше джерело доходу відповідачем не приведено та суду не надано.

Також відповідачем залишено поза увагою, що чоловік позивача є людиною з особливими потребами у зв`язку із встановленням йому інвалідності. При цьому, обставини щодо наявності у вказаного чоловіка відповідного доходу в році звільнення позивача, за рахунок якого можливе було утримання неповнолітнього сина позивачки ОСОБА_3 та 19 річного сина ОСОБА_4 (який є студентом) відповідачем не досліджувались.

Як наслідок встановлені судом обставини свідчать про те, що звільнення позивача проведено з порушенням вимог законодавства.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано визнав неправомірним та скасував розпорядження голови Кременецької районної ради №39-к від 02.04.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 " та поновив позивача на посаді завідувача сектору управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин виконавчого апарату Кременецької районної ради та стягнув з Кременецької районної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 49525 грн.

Отож, приведені в апеляційній скарзі доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. 308, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Кременецької районної ради Тернопільської області залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року у справі № 500/2413/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя С. М. Шевчук
судді Р. В. Кухтей
І. М. Обрізко
Повне судове рішення складено 21 жовтня 2021 року.