Справа № 200/6040/21
Суддя: Бєломєстнов О.Ю.
Дата ухвалення: 2021-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2021 р. Справа№200/6040/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бєломєстнова О.Ю.

при секретарі: Щербак Ю.В.

за участю сторін:

представників відповідача Прийменко І.А., Хукаленко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

19.05.2021 року позивач ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області (, місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Митрополитська, 175), у якій просить:

- визнати протиправними дії Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 в повному обсязі середнього заробітку за час вимушеного прогулу та грошового забезпечення на час перебування на військовій службі після винесення наказу про поновлення на роботі;

- зобов`язати Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області донарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2019 року по 01.12.2020 року у розмірі 138 446,03 грн.;

- зобов`язати Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області донарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 01.12.2020 року по 01.05.2021 року у розмірі 42 523,84 грн.;

- зобов`язати Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області нараховувати та виплачувати щомісячне грошове забезпечення на користь ОСОБА_1 на час проходження військової служби відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, у розмірі 831,96 грн. за кожний робочий день.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку з укладенням контракту з Міністерством оборони України та невиходом на роботу у ГУ ДСНС України у Донецькій області позивача було звільнено із служби у запас Збройних Сил. Не погодившись з наказом про звільнення він звернувся з позовом до адміністративного суду. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2020 року скасовано наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області № 255 о/с від 21.10.2019 року та поновлено позивача на посаді провідного інспектора Нікольського районного відділу ГУ ДСНС України у Донецькій області з 21.10.2019 року. Після чого позивача було увільнено від виконання посадових обов`язків з 30.08.2019 року на час проходження військової служби за контрактом у Збройних Силах України із збереженням місця роботи, посади і середньої заробітної плати, але не довше ніж на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичного звільнення з військової служби.

Зазначає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. У зв`язку з чим вважає, що середній заробіток необхідно йому сплатити не за один рік, а за весь час вимушеного прогулу.

Крім того відповідач виплатив позивачу грошове забезпечення на суму 170586,74 грн. (за період з 02.09.2019 року по 01.09.2020 року та за період з 01.11.2020 року по 01.05.2021 року), що включало в себе грошове забезпечення за один рік і до виплати включили тільки посадовий оклад, оклад за спеціальним званням та відсоткову надбавку за вислугу років. Вважає, що відповідач своїми незаконними діями порушив вимоги ст.ст. 19, 43 Конституції України, ст.ст. 1, 9 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, ст. 235 КЗпП України.

Наведене стало підставою його звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 24.05.2021 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

14.06.2021 року відповідач засобами електронного зв`язку надав відзив на адміністративний позов, у якому просив у задоволенні позову відмовити. Свою позицію обґрунтовував тим, що ОСОБА_1 проходив службу з 14.08.2003 року по 21.10.2019 року в Нікольському районному відділі Головного управління на посаді провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління у спеціальному званні майора служби цивільного захисту. На даний час позивач проходить службу в збройних Силах України у військовій частині НОМЕР_2 . Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2020 року по справі № 200/12260/19-а ОСОБА_1 поновлено на службі в ДСНС України на посаді провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління з 21.10.2019 року. На виконання постанови суду позивача також було увільнено від виконання служби ЗСУ з 30.08.2019 року із збереженням місця роботи, посади та середньої заробітної плати, але не довше ніж на строк до закінчення особливого періоду, або до дня фактичного звільнення з військової служби.

Вважає, що посилання позивача на необхідність виплати середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є помилковими. Зазначає, що період часу з жовтня 2019 року по 21.12.2020 року є процесуальним строком вирішення спору та жодним чином не є виною відповідача в частині не виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу більш одного року. Крім того, виплата позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу не більш ніж за один рік чітко визначена в постанові Першого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2020 року.

Виплата ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 125 811,05 грн. була здійснена Головним управлінням 20.01.2021 року за період з 02.09.2019 року по 01.09.2020 року, тобто чітко за один рік. ОСОБА_1 було нараховане та виплачене за період вимушеного прогулу належне йому грошове забезпечення із розрахунку, виходячи з встановлених у кожному місяці основного та додаткових видів грошового забезпечення. Оскільки позивач з 30.08.2019 року фактично не проходив службу в підрозділах цивільного захисту, у тому числі з моменту його поновлення на службі, тому премія за особливий внесок в загальні результати роботи не нараховувалися з причини неможливості виконання ним службових обов`язків.

Ухвалою суду від 30.06.2021 року зобов`язано відповідача надати суду: довідку про середньоденну заробітну плату позивача на момент увільнення від виконання обов`язків, із зазначенням усіх складових (надбавок, премій, винагород, тощо); довідку про нараховані та виплачені позивачу кошти за період з вересня 2019 року по квітень 2021 року (включно). Оголошено перерву у підготовчому засіданні на 21.07.2021 року о 10 год. 30 хв.

Ухвалою суду від 21.07.2021 року продовжено на 30 днів строк проведення підготовчого провадження у справі.

Ухвалою суду від 30.08.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Позивач у судове засідання не з`явився, належним чином був повідомлений про час, дату та місце судового засідання.

Представники відповідача у судовому засіданні заперечували проти задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Дослідивши подані сторонами докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

Позивач - ОСОБА_1 є громадянином України та учасником бойових дій, що підтверджується паспортом громадянина України № НОМЕР_3 від 07.12.2020 року та посвідченням серії НОМЕР_4 від 14.09.2016 року.

Відповідач Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області () є органом, у якому позивач проходив публічну службу у розумінні п. 17 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Як вбачається з витягу із наказу ГУ ДСНС України у Донецькій області № 255 о/с від 21.10.2019 року, майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 , провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС України у Донецькій області, було звільнено 21.10.2019 року із служби у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. Підстава: наказ Головного управління ДСНС України у Донецькій області від 09.09.2019 року № 255 к.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2020 року у справі № 200/12260/19-а визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДСНС України у Донецькій області від 09 вересня 2019 року № 255к Про порушення службової дисципліни та покарання винного. Поновлено ОСОБА_1 майора служби цивільного захисту на посаді провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС у Донецькій області з 9 вересня 2019 року.

Ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 04.02.2021 року у справі № 200/12260/19-а виправлено допущену описку в постанові Першого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року, зазначивши в мотивувальній частині та абзаці четвертому резолютивної частини постанови дату, з якої підлягає поновленню ОСОБА_1 майор служби цивільного захисту на посаді провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС у Донецькій області, як «21 жовтня 2019 року» замість «9 вересня 2019 року».

Згідно наказу ГУ ДСНС України у Донецькій області від 19.11.2020 року № 282 о/с, на виконання рішення Першого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2020 року по справі № 200/12260/19-а:

скасовано накази Головного управління від 09.09.2019 року № 255 к Про порушення службової дисципліни та покарання винного та від 21.10.2019 року № 255 о/с Про звільнення із служби;

поновлено майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 на посаді провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС України у Донецькій області з 21 жовтня 2019 року;

увільнено від виконання посадових обов`язків майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 , провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС України у Донецькій області, з 30.08.2019 року на час проходження військової служби за контрактом у Збройних Силах України із збереженням місця роботи, посади і середньої заробітної плати, але не довше ніж на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичного звільнення з військової служби;

наказано т.в.о. начальника управління економіки і фінансів (головного бухгалтера) Головного управління Хукаленко А.А. виплату грошового забезпечення майору служби цивільного захисту ОСОБА_1 здійснити після роз`яснення Першого апеляційного адміністративного суду в частині порядку нарахування сум грошового забезпечення.

Ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2020 року у справі № 200/12260/19-а було відмовлено в задоволенні заяви Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області про роз`яснення постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2020 року щодо нарахування та виплати позивачу середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відмова була обґрунтована, зокрема, тим, що суд апеляційної інстанції переглядав дану справу в межах апеляційної скарги, в якій позивач просив скасувати спірний наказ та поновити його на роботі, вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачем не заявлялось.

05.01.2021 року позивач звернувся до відповідача із заявою щодо виплати грошового забезпечення в повному обсязі за період з 30.08.2019 року по 30.11.2020 року.

У відповіді Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області від 15.01.2021 року № 50/14/2-4 зазначено, що 31.12.2020 року відповідачем було проведено оперативну нараду, за результатами якої прийнято рішення про виплату позивачу грошового забезпечення за один рік у січні поточного року, до виплати включити тільки посадовий оклад, оклад за спеціальним званням та відсоткову надбавку за вислугу років.

Спір між сторонами виник внаслідок різного розуміння сторонами строків та порядку нарахування і виплати відповідачем на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та середнього заробітку на час перебування на військовій службі та увільнення від виконання службових обов`язків.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Як раніше зазначено, постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2020 року у справі № 200/12260/19-а визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДСНС України у Донецькій області від 09 вересня 2019 року № 255к Про порушення службової дисципліни та покарання винного. Поновлено ОСОБА_1 майора служби цивільного захисту на посаді провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС у Донецькій області, з 9 вересня 2019 року.

Ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 04.02.2021 року у справі № 200/12260/19-а виправлено допущену описку в постанові Першого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року, зазначивши в мотивувальній частині та абзаці четвертому резолютивної частини постанови дату з якої підлягає поновленню ОСОБА_1 майор служби цивільного захисту на посаді провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС у Донецькій області, як «21 жовтня 2019 року» замість «9 вересня 2019 року».

Вищезазначені постанова та ухвала набрали законної сили.

Відповідно до ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

На неприпустимість ігнорування судових рішень як вимогу забезпечення дотримання принципу верховенства права в контексті правової визначеності вказано у низці рішень ЄСПЛ, зокрема «Брумареску проти Румунії» (Brumarescu v. Romania) [GC], заява № 28342/95, п. 61, ECHR 1999-VII.

У зв`язку з викладеним вище суд враховує встановлену апеляційним судом обставину щодо зарахування позивача до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 з 30.08.2019 року.

Крім того встановлено наступне: … оскільки позивач був прийнятий на військову службу за контрактом, під час дії особового періоду, то за ним на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігається місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації відповідно до статті 39 Закону № 2232-ХІІ та статті 119 КЗпП.

Враховуючи наведене вище суд дійшов висновку, що відповідач повинен був увільнити позивача від виконання трудових обов`язків відповідно до положень статті 119 КЗпП України згідно поданого ним рапорту, а не притягувати його до дисциплінарної відповідальності, та не звільняти зі служби цивільного захисту на підставі п.п.6 п.176 Положення..

При цьому суд, який поновив позивача на посаді, не розглядав вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки таких вимог не заявлялось останнім. Також суд апеляційного інстанції додав, що питання сплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновленні на посаді є виключеними повноваженнями відповідача. Зазначене викладене в ухвалі Першого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2020 року у справі № 200/12260/19-а.

Як вбачається з наказу ГУ ДСНС України у Донецькій області від 19.11.2020 року № 282 о/с Про поновлення на службі, після поновлення на посаді позивача було увільнено від виконання посадових обов`язків з 30.08.2019 року на підставі статті 119 КЗпП України.

Згідно ст.119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Частиною 3 статті 119 КЗпП України встановлено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що громадяни України, прийняті на військову службу за контрактом, користуються передбаченими частиною третьою статті 119 КЗпП України гарантіями щодо збереження місця роботи та середньомісячного заробітку.

Отже, незважаючи на дискримінаційний характер діючої редакції ст. 119 КЗпП України (передбачене нею поводження з військовослужбовцями, призваними на строкову військову службу, на відміну від військовослужбовців за контрактом, є виправданим та справедливим), вона дозволяє позивачу одержувати дохід з двох джерел одночасно - грошове забезпечення за місцем служби та середній заробіток за місцем попередньої роботи.

У контексті обставин даної справи виплата середнього заробітку у спірних правовідносинах передбачена як ст.235 КЗпП України (за час вимушеного прогулу), так і ст. 119 КЗпП України (на час увільнення від виконання посадових обов`язків).

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.08.2020 року по справі №813/402/17 та у постанові Верховного Суду від 30.11.2020 року по справі № 300/364/20. При цьому суд касаційної інстанції висловився щодо порядку нарахування середнього заробітку працівникам ДСНС у аналогічних обставинах.

Так, згідно ч.ч. 1, 2 ст. 125 Кодексу цивільного захисту України держава гарантує достатнє грошове забезпечення особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту з метою створення умов для належного та сумлінного виконання ними службових обов`язків. Порядок та умови грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту встановлюються Кабінетом Міністрів України.

На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року № 704 Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб була прийнята Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2018 року № 623 (далі - Інструкція № 623).

Разом з тим, Інструкція № 623 не передбачає особливого порядку нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу та на час увільнення від виконання посадових обов`язків. Тому суд дійшов висновку, що у неврегульованій частині, як норми загального законодавства, підлягають субсидіарному застосуванню положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок №100).

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 Кодексу законів про працю України).

При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 КЗпП України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Зазначене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 02.10.2018 у справі № 821/3687/15-а, від 11.10.2018 у справі №826/26897/15 та від 11.10.2018 у справі № 823/5367/15.

Вирішуючи питання щодо зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу та його період, суд виходить з наступного.

Позивач був звільнений 21.10.2019 року, який був його останнім робочим днем. Тому при визначенні періоду нарахування середнього заробітку облік часу вимушеного прогулу слід розпочинати з наступного дня після звільнення з посади, тобто з 22.10.2019 року.

Враховуючи, що постанова Першого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2020 року у справі № 200/12260/19-а, якою позивача було поновлено на посаді, набирає законної сили з моменту її проголошення, поновлення позивача на посаді відбулося саме в день ухвали постанови, а не в день прийняття наказу роботодавця про поновлення.

У зв`язку з наведеним період вимушеного прогулу, за який ОСОБА_1 підлягає виплаті середній заробіток відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України складає з 22.10.2019 року по 10.11.2020 року.

Зазначений період становить більше одного року. При цьому суд застосовує ч.2 ст.235 КЗпП України, оскільки спір розглядався у зазначений строк не з вини працівника. У такому разі виплата середнього заробітку здійснюється за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

Натомість, згідно з абзацом першим пункту 5 розділу I «Загальні положення» Інструкції №623 при виплаті грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день перебування на службі визначається шляхом поділу суми грошового забезпечення, належного за повний місяць, на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Враховуючи співвідношення норм Порядку № 100 та Інструкції № 623 як загальних та спеціальних, нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число саме календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням.

Середньоденне грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період.

Суд не погоджується з розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу, здійсненим позивачем, оскільки останній при цьому виходив з робочих днів замість календарних, що не відповідає вимогам Інструкції №623.

Суд також не приймає до уваги наданий відповідачем розрахунок (а.с.100,101), оскільки він є помилковим з наступних підстав.

У довідці ГУ ДСНС України у Донецькій області № 50/14/102 від 14.07.2021 року визначено, що на виконання рішення суду від 10.11.2020 року по справі № 200/12260/19-а було проведено нарахування та виплата за період з 02.09.2019 року по 01.09.2020 року, що є невірним, оскільки вимушений прогул мав місце з 22.10.2019 року (наступний день після звільнення) по 10.11.2020 року (день поновлення на посаді).

Як вже зазначалося, за цей період нарахування середнього заробітку повинно було здійснюватися на підставі Порядку №100 з урахуванням Інструкції №623. Вони передбачають розрахунок середньоденного заробітку, який множиться на кількість календарних днів вимушеного прогулу. Таким чином суми, які нараховуються за вказаний період після розрахунку, є незмінними та не залежать від коливань рівня інфляції, зміни розміру премій чи надбавок у періоді, за який вони нараховуються.

Натомість, з наданого відповідачем розрахунку вбачається, що за період з жовтня 2019 року по листопад 2020 року нараховані позивачу суми змінювалися у залежності від розміру індексації доходів, надбавки за особливості проходження служби.

Крім того, при нарахуванні середнього заробітку відповідачем не були враховані премії у період, що передував події звільнення (серпень, вересень 2019 року). З урахуванням необхідності застосування Порядку №100, нарахування середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту здійснюється з розрахунку посадового окладу, установленого за основною штатною посадою, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням.

Отже, відповідач застосовував методично невірний підхід при розрахунку середнього заробітку, внаслідок чого навіть у разі визначення належної до виплати суми середнього заробітку, визначити її частину, що вже була виплачена відповідачем, є неможливим.

Для цього механізм нарахування виплачених сум, період їх нарахування має відповідати вказаним вище правилам нарахування середнього заробітку. Судом встановлено, що відповідач нараховував заробітну плату за загальними правилами нарахування грошового забезпечення, внаслідок чого вважати, що таким чином ним виконувалося рішення суду неможливо.

Облік фактично виплачених сум має бути приведений у відповідність до визначених вище правил, після чого можливо буде співставити виплачені відповідачем суми з тими, що підлягають виплаті позивачеві.

Водночас, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч.1 ст. 2 КАС України).

Вимога ефективності судового захисту перекликається з міжнародними зобов`язаннями України. Зокрема, стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» (п. 64, заява N 40450/04, від 15 жовтня 2009) Європейський суд з прав людини зазначив, що засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося.

Частиною 2 статті 9 КАС України передбачено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З урахуванням зазначеного та спірних у цій справі обставин суд вважає, що ефективним способом захисту у даному випадку є зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до ст.235 КЗпП України за період з 22.10.2019 року по 10.11.2020 року із застосуванням при його розрахунку постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2018 року № 623 (в тому числі з включенням до розрахунку надбавки за особливості проходження служби та премії) з відрахуванням фактично виплачених сум.

Вирішуючи питання щодо зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток (грошове забезпечення) на час увільнення від виконання посадових обов`язків та його періоду, суд виходить з наступного.

Як вже вище зазначалося, право позивача на отримання середнього заробітку на час увільнення від виконання посадових обов`язків було визначено з урахуванням висновків Першого апеляційного адміністративного суду, викладених у постанові від 10.11.2020 року у справі № 200/12260/19-а.

При цьому суд наголошує, що період нарахування має визначатися з урахуванням періоду, впродовж якого позивачу має нараховуватися середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до ст.235 КЗпП України.

У зв`язку з наведеним періоди увільнення від виконання посадових обов`язків, під час яких ОСОБА_1 підлягає виплаті середній заробіток відповідно до ст.119 КЗпП України, складають з 30.08.2019 року (початок проходження військової служби) по 21.10.2019 року (день звільнення) та з 11.11.2020 року (наступний день після поновлення на посаді) по 01.05.2021 року (дата, визначена позивачем у позовній заяві).

При цьому суд не може застосувати розрахунок середнього заробітку за час увільнення від виконання посадових обов`язків, здійснений позивачем, оскільки останній виходив з робочих днів замість календарних, що не відповідає вимогам Інструкції №623.

Як вже зазначалося, при розрахунку середнього заробітку за встановлений судом період підлягає застосуванню Порядок №100 та Інструкція № 623. З урахуванням цього виконаний відповідачем розрахунок середнього заробітку, що не включає надбавку за особливості проходження служби та премію, але передбачає індексацію доходів є методично помилковим.

Відтак співставляти розраховані відповідачем за різними порядками за та різні періоди суми неможливо. Для забезпечення такої можливості розрахунок має відбуватися за одними і тими самими правилами обчислення.

Тому суд з урахуванням ч.2 ст.9 КАС України та спірних у цій справі обставин вважає, що ефективним способом захисту у даному випадку буде зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) на час увільнення від виконання посадових обов`язків з 30.08.2019 року по 21.10.2019 року та з 11.11.2020 року по 01.05.2021 року відповідно до ст.119 КЗпП України із застосуванням при його розрахунку постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2018 року № 623 (в тому числі з включенням до розрахунку надбавки за особливості проходження служби та премії) з відрахуванням фактично виплачених сум.

Стосовно позовних вимог щодо зобов`язання відповідача нараховувати та виплачувати щомісячне грошове забезпечення на користь позивача на час проходження військової служби відповідно до Порядку №100 у розмірі 831,96 грн. за кожний робочий день, суд виходить з наступного.

Приписами ст.2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Зі змісту наведеної правової норми вбачається, що судовому захисту підлягають лише порушені права, свободи і інтереси фізичних або права і інтереси юридичних осіб, а не можливість їх існування без порушень в майбутньому.

Крім того, наведений у позовній заяві спосіб захисту (зобов`язання відповідача здійснювати певні дії у майбутньому) не передбачений ч.2 ст. 245 КАС України.

З огляду на викладене суд вважає неможливим розглядати вимоги щодо зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчиняти дії у майбутньому у зв`язку з вірогідним настанням певних наслідків, оскільки у суду на час розгляду справи відсутні підстави для прийняття рішення стосовно законності таких дій.

За приписами ч.7 ст. 246 КАС України висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо кожної із заявлених вимог не може залежати від настання або ненастання певних обставин (умовне рішення).

Враховуючи наведене позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Позивача звільнено від сплати судового збору на підставі Закону України «Про судовий збір», тому розподіл судових витрат судом не здійснюється.

Керуючись статтями 5-10, 72-77, 90, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 в повному обсязі середнього заробітку за час вимушеного прогулу та грошового забезпечення на час перебування на військовій службі після винесення наказу про поновлення на роботі.

Зобов`язати Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області (, місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Митрополитська, 175) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до ст.235 КЗпП України за період з 22.10.2019 року по 10.11.2020 року із застосуванням при його розрахунку постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2018 № 623 (в тому числі з включенням до розрахунку надбавки за особливості проходження служби та премії) з відрахуванням фактично виплачених сум.

Зобов`язати Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області (, місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Митрополитська, 175) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 ) середній заробіток (грошове забезпечення) на час увільнення від виконання посадових обов`язків з 30.08.2019 року по 21.10.2019 року та з 11.11.2020 року по 01.05.2021 року відповідно до ст.119 КЗпП України із застосуванням при його розрахунку постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2018 № 623 (в тому числі включенням до розрахунку надбавки за особливості проходження служби та премії) з відрахуванням фактично виплачених сум.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

У судовому засіданні 04 жовтня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст судового рішення виготовлений та підписаний 18 жовтня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Донецький окружний адміністративний суд.

Суддя Бєломєстнов О.Ю.