Справа № 400/2231/21
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2021-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
О К Р Е М А Д У М К А
19 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/2231/21
судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Бойка А.В.
по адміністративній справі № 400/2231/21
08.04.2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом до Десятої кадрової комісії (Кадрова комісія № 10), Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, в якому просила: визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 10 Офісу Генерального прокурора від 23.12.2020 № 1 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації"; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури Говорухи В. № 138-л від 11.03.2021 року про звiльнення її з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської областi та з органiв прокуратури; поновити її на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області; стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 12.03.2021 по дату прийняття рішення по справі; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді в прокуратуру та стягнення заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17.06.2021р. позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Миколаївська обласна прокуратура подали апеляційні скарги.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2021 року рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17.06.2021р. залишено без змін.

За наслідком апеляційного перегляду даної адміністративної справи суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури Говорухи В. № 138-л від 11.03.2021 року про звiльнення позивачки з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської областi та з органiв прокуратури, з огляду на те, що звільнення прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII можливе лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, в даному випадку відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області, зокрема посади, яку обіймав позивач, на день звільнення.

Не погоджуючись з вказаним висновком колегії суддів апеляційного суду, вважаю за необхідне, керуючись ст.34 КАС України, висловити окрему думку.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає

посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

В свою чергу, п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З аналізу вказаних положень чинного законодавства слідує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив умову продовження служби прокурорами, а саме, успішне проходження ними атестації.

При цьому, вказаним Законом також передбачено наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації звільнення з посади прокурора.

Таким чином юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

З огляду на викладене, вважаю помилковим доводи позивача про те, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення його на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є саме ліквідація, реорганізація чи процедура скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

Слід зазначити, що статтею 51 Закону №1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

В свою чергу, обставини застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, як однієї з умов звільнення, визначені не лише у ст. 60 Закону №1697-VII, а й у п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

При цьому за приписами абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зупинена до 01.09.2021 року дія, окрім іншого, ст.60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29.09.2020 року по 01.09.2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, законодавцем не обмежено застосування як підстави для звільнення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII у разі настання обставин, передбачених п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зокрема, у разі прийняття кадровою комісію рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Вважаю, що в даному випадку звільнення позивача відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII.

Оскільки звільнення позивача не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, вважаю, що в даному випадку були відсутні підстави для дослідження того, чи відбувся факт ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, чи ні.

На мою думку, викладене свідчить про те, що твердження позивача про відсутність в даному випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не може бути підставою для визнання оскаржуваного наказу протиправним.

Системний аналіз чинного законодавства дає підстави вважати, що законодавцем визначено спеціальний порядок для звільнення прокурорів, передбачений Законом України «Про прокуратуру», з урахуванням положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

З огляду на зазначене, вважаю, що обставини щодо зазначення у спірному наказі про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, за відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не можуть бути підставою для визнання наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури Говорухи В. № 138-л від 11.03.2021 року про звільнення позивача протиправним та його скасування.

Суддя: А.В. Бойко