Справа № 420/10296/20
Суддя: Юхтенко Л.Р.
Дата ухвалення: 2021-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,

за участю секретаря судового засідання Закуріної А.М.,

сторін:

за участі сторін:

позивач: ОСОБА_1 за паспортом

відповідач: Біховська М.Ю. за довіреністю

Дідух С.П. за Витягом

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенніОдеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (,місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька 13/15), Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька 13/15), Міністерства оборони України (, місцезнаходження: 03168, м. Київ, Повітрянофлотський проспект, 6), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (, місцезнаходження: 65012, вул. Пироговська, 11) про визнання протиправними рішень, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду 08 жовтня 2020 року надійшла справа за позовом ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (,місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька 13/15), Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька 13/15), Міністерства оборони України (, місцезнаходження: 03168, м. Київ, Повітрянофлотський проспект, 6), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (, місцезнаходження: 65012, вул. Пироговська, 11), в який позивач просив:

1. Визнати протиправним та скасувати окреме положення індивідуального акту пункт 23 параграфу 2 наказу Міністра оборони України № 449 від 10.09.2020 року про звільнення з військової служби у запас відповідно до п. 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пп. г п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

2. Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10.09.2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону України, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до Малиновського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Одеси.

3. Визнати протиправним та скасувати акт кадрової комісії № 2 рішення № 288 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

4. Визнати протиправним та скасувати окреме положення, викладене у листі Генерального прокурора за вихідним № 06/1/1/-629 вих 20 від 14.04.2020 року про звільнення з посади прокурора Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.

5. Зобов`язати Міністерство оборони України вчинити певні дії, а саме- поновити позивача на військовій службі.

6. Зобов`язати Офіс Генерального прокурора і Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону вчинити певні дії в межах компетенції, а саме поновити позивача на попередній або рівнозначній посаді.

7. Зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону виплатити матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

8. Стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь позивача моральну шкоду в розмірі 84 080 грн., заподіяну протиправним рішенням про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення.

Також у позовній заяві позивач просив стягнути із Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора і Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на його користь судові вітрити на судовий збір і професійну правничу допомогу в розмірі 30 000 грн. та 10 % суми задоволених судом позовних вимог матеріального характеру, та звернути рішення в частині поновлення на посаді та стягнення матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу до негайного виконання.

Ухвалою від 13 жовтня 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження.

Позов обґрунтовано тим, що позивач проходив військову службу у званні «полковник юстиції» і обіймав посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону України.

Міністром оборони України 10 вересня 2020 року видано наказ про звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до п. 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пп. г п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) без його рапорту та у той же день без його згоди виконувачем обов`язків військового прокурора Південного регіону України звільнено з посади посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону України.

Позивач не погоджується із цими наказами, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Перш за все, позивач зазначив, що Генеральним прокурором не прийнято рішення про припинення повноважень військових прокуратур та правовий статус юридичної особи не змінився, а відбулося лише перейменування прокуратури.

На думку позивача, питання проходження військової служби та звільнення військовослужбовців військових прокуратур регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2018 року.

Так, позивач зазначив, що 30.06.2020 року ним з Міністром оборони України укладено контракт про проходження військової служби строком на п`ять років та під час дії особливого порядку контракт припиняється, а військовослужбовця звільняються з військової служби у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі. Наразі вакантними залишалися посади військових прокурорів у військових прокуратурах гарнізонів, а тому була можливість використання позивача на службі.

Також позивач зазначив, що у наказі Міністра оборони України від 10.09.2020 року № 449 робиться посилання на п. 18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, тобто про успішне проходження атестації. В той час як у наказі в.о. військового прокурора від 10.09.2020 року № 883к робиться посилання одразу на два різні за змістом пункти 18 та 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Через не зазначення у наказі в.о. військового прокурора конкретної частини та п. статті 51 Закону України «Про прокуратуру» унеможливлено реалізацією його прав та гарантій, визначених законом.

Також позивач зазначив, що його було виключено зі списків особового складу військової прокуратури без його згоди та здійснення повного розрахунку.

Окрім того, позивач зазначив, що станом на 10.09.2020 року його календарна вислуга років, яка дає право на пенсію за вислугу років становить 24 роки 1 місяць 17 днів та йому до набуття права на пенсію за вислугу років залишилося менш як шість місяців. Позивач звернув увагу, що оскільки він не висловив намір звільнятися з військової служби (будь-яких рапортів не подавав) він має бажання бути зарахованим у розпорядження відповідного командира із збереженням щомісячного грошового забезпечення.

Позивача не було ознайомлено з усіма матеріалами, які стали підставою для прийняття рішення про звільнення.

Щодо рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, позивач зазначив, що 05.03.2020 року та 12.03.2020 року ним направлено звернення з проханням надати можливість перездати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, але йому було відмовлено.

На думку позивача, комісією безпідставно зроблено висновок, що ним набрано менше прохідного балу для успішного складання іспиту (87 балів), оскільки відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал встановлює наказом Генеральний прокурор лише після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, але такого наказу не було видано. Також позивач вважає, що кадровою комісією скорочено час для підготовки прокурорів регіональних прокуратур до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності від 5 днів до 05 годин.

Окрім того, позивач вважає, що рішення № 288 прийняте не уповноваженим органом, оскільки відповідно до п. 2 Порядку проходження прокурорами атестації, проведення атестації забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а не під назвою: «кадрова комісія № 2». Оскаржуване рішення комісії підписано головою ОСОБА_2 , у той час коли позивач проходив атестацію 03.03.2020 року, головою комісії був ОСОБА_3 .

Також позивач посилався на те, що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички здійснювалось не анонімно, зокрема, при складанні тесту програмою передбачено зазначення фамілії, ім`я та кількості повних років. Також складність завдань не відповідала зразку тестових питань, затверджених Генеральним прокурором 21.02.2020 року і правилам складання іспиту у формі анонімного тестування, завдання не повинні були вимагати складних операцій та забезпечувати мінімум непродуктивних витрат часу.

Окрім того, позивач зазначив, що під час здачі ним іспиту мали місце технічні збої в роботі комп`ютера та некоректна робота програми, через це позивачем було опрацьовано лише 21 завдання вербального тесту та 22 завдання абстрактно-логічного тесту та 30 % питань позивач не зміг прочитати. Але на питання, які позивач встиг надати відповідь, на його думку, він надав вірну відповідь та результат тестування був достатній та прохідний. Доказом технічних проблем під час тестування є лист ТОВ «Сайметрікс Україна» від 02.03.2020 року. Також позивач звернув увагу, що шрифт тексту тесту був восьмий, що заважало оперативному прочитанню тексту, прийняття рішень та надання відповідей на запитання. Через зорову напругу, втому очей, розмитість букв, і як наслідок головну біль, позивачу доводилося докладати більше зусиль, щоб розгледіти слова, фігурки, прочитати текст і дати відповідь на запитання. У позивача порушення зору складний астигматизм від 3,0 лівого ока при гостроті зору з корекцією 1.0/1.0, далекозорість від 3, 5 правого ока, 03.03.2020 року позивач непродуктивно витрачав час на прочитання тексту та варіантів відповідей надрукованих дрібним шрифтом. Враховуючи погіршення зору, 16.03.2020 року позивач звернувся до окуліста та пройшов додаткове обстеження та придбав дві пари окулярів.

На думку позивача, вимоги у листі Генерального прокурора за вих. № 06/1/1/1-629 від 14.04.2020 року не підлягали виконанню, оскільки рішення № 288 від 09.04.2020 року кадрової комісії № 2 містить недостовірні відомості. Так, у день проходження тестування позивач ще не був начальником відділу організації та правового забезпечення, а також уже не був начальником слідчого відділу управління нагляду, оскільки був звільнений з вказаної посади. На думку позивача, у зв`язку з його призначенням 24.03.2020 року на посаду начальника відділу організації та правового забезпечення, положення пп. 9-19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення щодо проходження атестації на нього не може розповсюджуватися, а тому рішення кадрової комісії не має юридичної сили.

Також позивач зазначив, що у листі Генерального прокурора за вих. № 06/1/1/1-629 від 14.04.2020 року був чіткий строк щодо звільнення з посад прокурорів, які не пройшли атестацію до 30.04.2020 року, який не було дотримано, а отже рішення втратило юридичну силу.

У зв`язку з тим, що позивача звільнено протиправно, він просить його поновити на посаді. Враховуючи незаконне звільнення, після 24 років бездоганної служби, за 4 місяці до настання права на пенсію, заподіяння у зв`язку з цим тяжких моральних страждань, тяжкість вимушених змін у життєвих стосунках, оскільки був єдиним працюючим членом сім`ї, на утриманні якого перебували дружина та неповнолітній син, ступінь зниження престижу ділової репутації, вважає справедливим визначити суму компенсації в розмірі 84 080 грн.

До суду 05 листопада 2020 року надійшов від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач проти задоволення позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позову, зазначивши, що з дня набрання чинності Закону № 113-ІХ усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». 08.10.2019 року ОСОБА_1 було подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З урахуванням того, що позивачем не пройдено успішно атестацію кадровою комісією прийнято рішення від 09.04.2020 року № 288, та враховуючи чинність цього рішення, відповідачем правомірно прийнято наказ про його звільнення.

Також відповідач вважає безпідставні доводи позивача щодо ототожнення поняття «припинення повноважень військових прокуратур» та «ліквідація військових прокуратур». Відповідач звернув увагу, що п. 8 наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 року № 66 Військових прокурорів Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил зобов`язано розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та на час набрання чинності цього наказу фактично прийнято рішення про припинення військових прокуратур регіонального рівня та початок функціонування СП ВОС ПР, у якій зайняття посад прокурорів військовослужбовцями законодавством не передбачено.

Окрім того, відповідач зазначив, що з позивачем проведено бесіду від 19.06.2020 року, який без зауважень та доповнень підписаний полковником юстиції ОСОБА_1 та у ході бесіди позивач висловив небажання проходити військову службу у Збройних Силах України та не мав претензій до порядку та терміну подання до звільнення з військової служби. Позивач будь-яких активних дій, які б свідчили про його бажання проходити військову службу у Збройних Силах України не вчиняв.

Таким чином, на думку відповідача, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації позивача правомірно звільнено на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також відповідач заперечував проти позовних вимог про стягнення моральної шкоди, посилаючись на те, що позивач не виконав свого обов`язку щодо доказування та не надав жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надав жодного обґрунтування щодо заявленого розміру моральної шкоди.

До суду від позивача 05 листопада 2020 року надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої позивач наполягав на задоволенні позовних вимог.

У свою чергу відповідачем подані заперечення (вхід. № 48277/20 від 13.11.2020 року), відповідно до яких відповідач наполягав на відмові у задоволенню позову.

До суду 25 листопада 2020 року від відповідача Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач проти задоволення позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позову, зазначивши, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Відповідач зазначив, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора.

Щодо наслідків неуспішного проходження атестації на кожному етапі прокурорів було ознайомлено, що підтверджено ОСОБА_1 у вказаній заяві. Щодо проведення обох етапів тестування в один день, то такий графік було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Одночасно відповідачем наголошено, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019 року.

Про результати тестування позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису, у примітках у відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури, порядку складання іспиту відсутні. Окрім того, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування внаслідок технічних збоїв, та встановлено, що прокурор із відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного його проходження. Більш того, прокурор не подавав заяви про перенесення дати іспиту.

Посилання позивача на лист ТОВ «Сайметрікс- Україна» є безпідставним, оскільки в ньому наголошується, що технічна несправність була зафіксована лише під час тестування 02.03.2020 року.

Також відповідач зазначив, що наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 року № 136 було виключено зі складу другої кадрової комісії ОСОБА_3 та одночасно вказаним наказом включено до складу комісії ОСОБА_2 .

Стосовно доводів позивача про невірне зазначення назви його посади в рішенні кадрової комісії, відповідач зазначив, що ця технічна помилка жодним чином не вплинула на права та обов`язки позивача.

Щодо поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури, відповідач зазначив, що таке поновлення без успішно проходження атестації суперечить конституційному принципу рівності громадян та надасть позивачу привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Твердження позивача про його звільнення без його відома не заслуговують на увагу, оскільки позивачу було відомо про майбутнє звільнення, з позивачем проведена бесіда, позивач пройшов медичний огляд.

Щодо доводів позивача про процедуру проходження атестації прокурорів, відповідач зазначив, що рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону № 113-ІХ, яке є чинним та неконституційним не визнавалося.

До суду 30 листопада 2020 року надійшов відзив на позовну заяву від Міністерства оборони України, відповідно до якого відповідач проти задоволення позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позову, зазначивши, що з позивачем було укладено контракт на військову службу за клопотанням заступника Генерального прокурора Головного військового прокурора та відряджено до Генеральної прокуратури України. Відповідач наголошував, що у Міністерства оборони України не було потреб у професійних послугах ОСОБА_1 , призив із запасу позивача здійснено виключно за клопотанням та для потреб військової прокуратури, а тому позивач на військові посади Міністерства оборони України не призначався та відповідно військову службу не проходив.

Підставою для скорочення посади позивача як і Головної військової прокуратури є виключно Закон № 113-ІХ, та враховуючи результати проведеної бесіди було підготовлено відповідне подання на звільнення від 08.07.2020 року, а тому при виданні оскаржуваного наказу Міністр оборони України діяв в межах повноважень та у спосіб передбачений Законом України «Про центральні органи виконавчої влади», «Про військовий обов`язок і військову службу».

Ухвалою від 07 грудня 2020 року продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів.

Ухвалою, що занесено до протоколу підготовчого засідання від 07 грудня 2020 року відмовлено у задоволені клопотання позивача про залучення до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: ОСОБА_1 та ОСОБА_4 .

Ухвалою, що занесено до протоколу підготовчого засідання від 24 грудня 2020 року відмовлено у клопотанні позивача про допит свідків.

Ухвалою суду, що занесено до протоколу підготовчого засідання від 05 січня 2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті.

Ухвалою суду від 05 січня 2021 року задоволено клопотання представника відповідача та призначено проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщеннях суду.

Ухвалою суду від 04 лютого 2021 року задоволено клопотання позивача та витребувано у Офісу Генерального прокурора копію відеозапису перебігу атестації прокурорів регіональних прокуратур з 02.03.2020 року по 05.03.2020 року, копії звернень ОСОБА_1 від 05 березня 2020 року та від 12 березня 2020 року та результати їх розгляду, копію звіту тестування, та зупинено провадження у справі.

Ухвалою суду від 04 березня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання позивача про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням по справі № 420/12942/20.

Ухвалою суду від 04 березня 2020 року задоволено клопотання Офісу Генерального прокурора та продовжено строк для надання суду витребуваних доказів, та ухвалою суду від 04 березня 2020 року зупинено провадження у справі до одержання витребуваних доказів.

Ухвалою суду, що занесено до протоколу судового засідання від 16.06.2021 поновлено провадження у справі.

До суду 16.06.2021 року надійшли письмові пояснення Офісу Генерального прокурора, які ухвалою, що занесено до протоколу судового засідання залучені до матеріалів справи.

Також ухвалою суду від 16.06.2021 року задоволено клопотання позивача про витребування доказів та зупинено провадження у справі.

Ухвалою суду від 18.08.2021 року, що занесено до протоколу судового засідання поновлено провадження у справі та за клопотанням позивача відкладено розгляд справи.

Позивач на відкритому судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги та просив їх задовольнити у повному обсязі.

Представники відповідачів - Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Міністерства оборони України на відкритому судовому засідання заперечували проти заявлених позовних вимог та просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник Офісу Генерального прокурора на судове засідання не з`явився, повідомлений належним чином, про що свідчить поштові відправлення про вручення та звіти про надсилання судової повістки електронною поштою.

Друга кадрова комісія відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 259 від 02 червня 2020 року «Про визнання такими, що втратили чинність наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратуру, а також їх робочих груп», припинило свою діяльність.

Заслухавши пояснення позивача, представників відповідачів, вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, судом у справі встановлені такі факти та обставини.

Матеріалами справи підтверджено, що на підставі клопотання заступника генерального прокурора Головного військового прокурора (а.с. 168, т.1) згідно з наказу Міністра оборони України від 30.06.2016 року № 591 з ОСОБА_1 було укладено контракт на військову службу у Збройних Силах України строком на п`ять років та прийнято на військову службу та відряджено до Генеральної прокуратури України.

ОСОБА_1 проходив службу у військовій прокуратурі Південного регіону України на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення з 24 березня 2020 року, що підтверджено наказом військової прокуратури Південного регіону України № 336к.

Суд встановив, що наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок походження прокурорами атестації та наказом Генеральної прокуратури України № 233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» утворено другу кадрову комісію у такому складі: Касько В.В., голова комісії, ОСОБА_5 , член комісії (секретар комісії), ОСОБА_6 , член комісії та делеговані міжнародними і неурядовими організаціями Вигівська Л., ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (а.с. 36, т.2).

Наказом Офісу Генерального прокурора № 136 від 06.06.2020 року внесені зміни до складу другої кадрової комісії та пунктом 2.1. виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Каська В.В., Півторака В.В, та пунктом 2.2. включено до складу комісії ОСОБА_2 і визначено його головою комісії та ОСОБА_9 визначено її секретарем комісії (а.с. 39, т.2).

Також суд встановив, що наказом Офісу Генерального прокурора № 105 від 21.02.2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокурорів 93 балів (а.с. 41-42, т.2).

Суд встановив, що поивачем подано заяву на проходження атестації від 08.10.2019 року (а.с. 95, т.1).

Проведення першого та другого етапу тестування ОСОБА_1 було призначено на 03 березня 2020 року.

Позивачем пройдено перший етапи атестації: 1. Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження.

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження ОСОБА_1 набрав 89 балів.

Однак, позивачем не пройдено другого етапу атестування: Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрано по вербальному блоку 88 балів, по абстрактно-логічному блоку 86 балів, середній арифметичний бал 87 (а.с. 45, т.2).

Суд встановив, що позивач ознайомлений з результатами тестування, про що свідчить його підпис, жодних зауважень та заперечень у примітках не зазначив.

Відповідно до протоколу № 1 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 року комісією вирішено сформувати список осіб, які 03 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не набравши 93 балів, який додано до протоколу засідання комісії, за пунктом 25 якого група 1 зазначено прізвище ОСОБА_1 (а.с. 99-100, т.2).

Матеріалами справи підтверджено, що до другої кадрової комісії позивачем 12 березня 2021 року була подана заява щодо повторного проходження тестування, яка зареєстрована 16 березня 2020 року № 53901-20 (а.с. 3-4, т. 4).

У цій заяві позивач зазначив, що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички здійснювалось з використанням комп`ютерної техніки та електронної програми, з порушенням стандарту якості для людей з вадами зору.

Згідно з протоколу № 5 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року вбачається, що заявники, які подали заяви про повторне проходження тестування, зокрема, ОСОБА_1 , які під час під проходження тестування не набрали прохідного балу, але у день проходження тестування або на наступний день звертались за медичною допомогою, згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування будь-які пакти не складалися. Про факт звернення за медичною допомогою та незадовільний стан здоров`я вказані прокурори повідомили комісію у своїх заявах після неуспішного проходження тестування, та не подавали заяви про перенесення дати іспиту, та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації, у зв`язку з чим вирішено відмовити у призначенні нового дня складання іспиту та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації (а.с.81-90, т. 3).

Суд встановив, що другою кадровою комісією прийнято рішення № 288 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону ОСОБА_1 (а.с. 102, т.2).

Листом від 14.04.2020 року № 06/1/1-629вих-20 Офісом Генерального прокурора направлено на адресу в.о. військового прокурора Південного регіону направлено рішення першої та другої кадрової комісії для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, про вжиті заходи необхідно проінформувати до 30.04.2020 року (а.с. 33, т.1).

Матеріалами справи підтверджено, що на виконання вимог п. 12.7 Розділу ХІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170, з позивачем проведено бесіду з питань звільнення з військової служби, про що складено аркуш бесіди від 19.06.2020 року, який без зауважень та доповнень підписаний ОСОБА_1 .

Відповідно до аркушу бесіди, ОСОБА_1 повідомлено, що відповідно до п. 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень закону № 113-ІХ та п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», особи офіцерського складу Збройних Сил України. які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, підлягають звільненню. Згідно з п. 8 наказу Офісу генерального прокурора від 05.02.2020 № 66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур), військовою прокуратурою Південного регіону України проводиться робота з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, на підставі викладеного полковник юстиції ОСОБА_1 підлягає звільненню з лав Збройних Сил України у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Також відповідно до аркушу бесіди ОСОБА_1 повідомив, що він бажає проходити військову службу в органах військової прокуратури. Проходити військову службу у Збройних Силах України наразі не бажає (а.с. 96-97, т. 1).

Матеріалами справи підтверджено, що у кадровому центрі Збройних Сил України опрацьовано питання щодо можливості подальшого службового використання на вакантних посадах у межах Збройних Силах України полковника юстиції ОСОБА_1 та за результатами проведеної роботи встановлено, що станом на 11.09.2020 року вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями у Збройних Силах України немає, що підтверджено листом від 10.09.2020 року (а.с. 166. Т.1).

Враховуючи результати бесіди, було підготовлено відповідне подання на звільнення від 08.07.2020 року (а.с. 104-107, т. 2), яке було погоджено та підписано генеральним прокурором (а.с. 162, т.1).

Відповідно до витягу з наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 10 вересня 2020 року № 449 за пунктом 23 полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

На підставі наказу Міністра оборони України від 10.09.2020 року № 447, наказом в.о. військового прокурора Південного регіону України від № 883к від 10.09.2020 року, керуючись ст. ст. 11, 17, 51 Закону Украйни «Про прокуратуру» полковника юстиції ОСОБА_1 з 10 вересня 2020 року звільнено з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону, виключено зі списків особового складу військової прокуратури (а.с. 48, т.1).

Також матеріалами справи підтверджено, що позивач перебував у відрядженні з 10.09.2020 року по 11.09.2020 року, що підтверджено наказом від 03.09.2020 року № 70 «Про проведення приймання-передачі справ, документів та майна Військової прокуратури Херсонського гарнізону», відповідним рапортом та наказом від 04.09.2020 року № 850, яким відряджено ОСОБА_1 до Військової прокуратури Херсонського гарнізону строком на 2 доби з 10 по 11 вересня 2020 року (а.с. 44-46, т.3, а.с. 162, т.3).

Одночасно, суд встановив, що наказом Офісу Генерального прокурора № 66 від 05.02.2020 року «Про окремі питання забезпечення початку забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур), пунктом 2 перейменовано юридичну особу «Військова прокуратура Південного регіону» у «Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в ЄДР, та у структурі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону скоротити загальну штатну чисельність 83 одиниці та зарахувати їх до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати.

За клопотанням позивача ухвалою суду витребовувалось у Офісу Генерального прокурора відеозапис перебігу атестації прокурорів регіональних прокуратур у проміжок часу з 15 год. 30хв. до 18 год. 00 хв.03.03.2020 року. Проте такий відеозапис не був наданий з посиланням на те, що відеозапис першого та другого етапів має вигляд суцільного безперервного запису з усіх приміщень, де проходило тестування, та ідентифікувати конкретного прокурора із загалу тих, хто проходив у відповідний день іспит не вбачається за можливе.

На судовому засіданні позивач пояснив, що вказаним відеозаписом він намагався довести, що тер очі, виски, притулявся ближчі до екрану, намагався побачити, що відображено на екрані комп`ютера.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, заслухавши вступне слово позивача, представників відповідачів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не належать задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено).

Аналізуючи правомірність прийняття оскаржуваних рішень, що є змістом правовідносин у цій справі, відповідно до приписів ст. 2 КАС України, суд виходить із такого.

Згідно з ст. 43 Конституції України, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (надалі, також Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-УІІ.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: - професійної компетентності прокурора; - професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: - складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі, також Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (п. 2 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до п. 4 розділу І цього Порядку, порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (надалі Порядок № 233).

Відповідно до п. 2 цього Порядку, Комісії забезпечують, у тому числі: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно з п. 3, 4 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Згідно з п.п. 8, 9 Порядку № 233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Відповідно до п. 12 цього Порядку, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, суд встановив, що відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» утворено другу кадрову комісію у такому складі: Касько В.В., голова комісії, Дорошенко Т.Ф., член комісії (секретар комісії), Романчук Р.В., член комісії та делеговані міжнародними і неурядовими організаціями Вигівська Л., Лємєнов О., Мвлишев Б. (а.с. 36, т.2).

Позивач вважає, що рішення № 288 прийняте не уповноваженим органом, оскільки відповідно до п. 2 Порядку проходження прокурорами атестації, проведення атестації забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а не під назвою: «кадрова комісія № 2».

Таке посилання позивача не ґрунтується на вищенаведених приписах норм права, оскільки на підставі наказу Офісу Генерального прокурора була створена друга кадрова комісія, визначення відповідної нумерації кадрових комісії не змінює порядок їх створення.

Посилання позивача на зміну складу членів другої кадрової комісії також відхиляються судом, оскільки за змістом Порядку № 233 вбачається, що до складу членів комісії можуть вноситися зміни. Так, відповідно до п 5 Порядку № 233, Голова комісії, у тому числі: вносить Генеральному прокурору пропозиції про зміну персонального складу комісії у разі об`єктивної неможливості членом комісії виконувати свої повноваження. Відповідно до п. 19 цього Порядку, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Так, матеріалами справи підтверджено, що наказом Офісу Генерального прокурора № 136 від 06.06.2020 року внесені зміни до складу другої кадрової комісії та пунктом 2.1. виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Каська В.В., Півторака В.В, та пунктом 2.2. включено до складу комісії ОСОБА_2 і визначено його головою комісії та ОСОБА_9 визначено її секретарем комісії (а.с. 39, т.2).

Суд зазначає, що сумніви у неправомочності створення другої кадрової комісії у позивача виникли лише після того, як комісією було прийнято відносно нього рішення про неуспішне проходження атестації.

Такі обставини свідчать про недобросовісність позивача в реалізації своїх прав.

Крім того, суд вважає необхідним зробити посилання на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а з наведеного питання: <…61.1. Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

61.2. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила...>

Повертаючись до обставин цієї справи, суд звертає увагу, що позивач також не заявляв жодних заперечень стосовно порядку атестації та правомочності кадрової комісії, а тому наведені доводи позивача відхиляються судом.

Щодо посилання позивача, що комісією безпідставно зроблено висновок, що ним набрано менше прохідного балу для успішного складання іспиту (87 балів), оскільки відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал встановлює наказом Генеральний прокурор лише після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, але такого наказу не було видано, відхиляються тим, що наказом Офісу Генерального прокурора № 105 від 21.02.2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокурорів 93 балів (а.с. 41-42, т.2).

На посилання позивача на те, що кадровою комісією скорочено час для підготовки прокурорів регіональних прокуратур до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності від 5 днів до 05 годин, суд зазначає, що відповідно до п. 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів.

Позивач про це був повідомлений завчасно, також суд враховує, що на час складання іспиту жодних зауважень з цього приводу позивачем не заявлено, не було надано заяву про перенесення дати складання іспиту.

Також позивач посилався на те, що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички здійснювалось не анонімно, зокрема, при складанні тесту програмою передбачено зазначення фамілії, ім`я та кількості повних років. Також складність завдань не відповідала зразку тестових питань, затверджених Генеральним прокурором 21.02.2020 року і правилам складання іспиту у формі анонімного тестування, завдання не повинні були вимагати складних операцій та забезпечувати мінімум непродуктивних витрат часу.

Такі посилання є хибними, не підтвердженими жодними доказами, у свою чергу суд враховує, що багато прокурорів змогли набрати прохідний бал.

Також відхиляються посилання позивача, що під час здачі ним іспиту мали місце технічні збої в роботі комп`ютера, з посиланням на лист ТОВ «Сайметрікс Україна» від 02.03.2020 року, оскільки у цьому листі йшла мова про технічні несправності саме 02 березня 2020 року, в той час як позивач проходив тестування 03 березня 2020 року.

Надаючи оцінку посиланню позивача на те, що через поганий зір він не міг в повному обсязі відповісти на запитання під час тестування, суд враховує, що під час проходження тестування позивач не заявляв про неможливість через стан здоров`я пройти та завершити тестування, позивачем було завершено тестування. Також позивач не зазначив жодних зауважень під час ознайомлення з результатами тестування, що доведено відсутністю будь-яких записах у примітках у відомості, позивачем не подано жодних заяв одразу після завершення тестування.

Матеріалами справи підтверджено, що тільки 12 березня 2020 року, яка отримана другою кадровою комісією 16 березня 2020 року, позивачем подана заява щодо повторного проходження тестування (а.с. 3-4, т. 4), яка розглянута на засіданні другої кадрової комісії 09.04.2020 року та відмовлено у її задоволенні з підстав того, що заявники, які подали заяви про повторне проходження тестування, зокрема, ОСОБА_1 , які під час під проходження тестування не набрали прохідного балу, але у день проходження тестування або на наступний день звертались за медичною допомогою та згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування будь-які акти не складалися та про факт звернення за медичною допомогою та незадовільний стан здоров`я вказані прокурори повідомили комісію у своїх заявах після неуспішного проходження тестування, та не подавали заяви про перенесення дати іспиту (а.с.81-90, т. 3).

На думку суду, з урахуванням встановлених судом обставин, другою кадровою комісією правомірно відмовлено у повторному проходженні тестування.

Суд зазначає, що позивачем не спростовано факту набрання ним меншого ніж прохідний бал за тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у свою чергу відповідачем Офісом Генерального прокурора доведено дотримання Порядку проходження атестації прокурорами при проведенні тестування 02 березня 2020 року.

Посилання позивача на те, що рішення № 288 від 09.04.2020 року кадрової комісії № 2 містить недостовірні відомості. Так, у день проходження тестування позивач ще не був начальником відділу організації та правового забезпечення, а також уже не був начальником слідчого відділу управління нагляду, оскільки був звільнений з вказаної посади, відхиляються судом, оскільки у позивача залишався статус прокурора.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Згідно з п. 3 Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з ч. 4, 5 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.

Після звільнення прокурора з адміністративної посади або припинення його повноважень на цій посаді він не пізніше одного місяця призначається на одну з вакантних посад у цьому ж органі прокуратури або в разі відсутності вакантних посад переводиться на посаду до іншого органу прокуратури того ж або нижчого рівня за його письмовою згодою. У таких випадках рішення про призначення на посаду приймається керівником відповідного органу прокуратури. У разі відмови прокурора від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури або від переведення на посаду до іншого органу прокуратури у зазначений строк прокурор звільняється з посади прокурора.

З пояснень сторін судом з`ясовано, що на дату проходження тестування позивач вже не займав адміністративну посаду начальника слідчого відділу управління нагляду, оскільки був звільнений з вказаної посади, але позивач залишався прокурором та його повноваження прокурора не були припинені. В той же час суд враховує, що проходження атестації передбачено прокурорами незалежно від займаних ними посад.

Також відхиляються посилання позивача, що у зв`язку з його призначенням 24.03.2020 року на посаду начальника відділу організації та правового забезпечення, позивач вже не повинен був проходити атестацію, оскільки вказане призначення здійснено в. о. військового прокурора Південного регіону, тобто не новоутвореним органом - Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону.

Суд звертає увагу, що відповідно до п. 7 Прикінцеві і перехідні положення, положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які: 1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до яких відносився позивач.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, враховуючи вищевикладені та встановлені судом обставини, суд доходить висновку, що рішення другої кадрової комісії є правомірним, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування акту кадрової комісії № 2 рішення № 288 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є безпідставними та не належать задоволенню.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування окреме положення, викладене у листі Генерального прокурора за вихідним № 06/1/1/-629 вих 20 від 14.04.2020 року про звільнення з посади прокурора Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, суд зазначає таке.

Листом від 14.04.2020 року № 06/1/1-629вих-20 Офісом Генерального прокурора на адресу в.о. військового прокурора Південного регіону направлено рішення першої та другої кадрової комісії для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, та повідомлено, що про вжиті заходи необхідно проінформувати до 30.04.2020 року (а.с. 33, т.1).

З урахуванням того, що судом встановлено правомірність прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, суд вважає дії відповідача щодо вжиття заходів реалізації даного рішення є очікуваними та правомірними.

Посилання позивача на те, що у листі Генерального прокурора за вих. № 06/1/1/1-629 від 14.04.2020 року був чіткий строк щодо звільнення з посад прокурорів, які не пройшли атестацію до 30.04.2020 року, який не було дотримано, а отже рішення втратило юридичну силу, відхиляються судом, оскільки лист не є індивідуальним актом, цей документ є супровідним листом, та не несе для позивача жодних правових наслідків.

Відповідно до п. 19 ч.1 ст. 3 КАС України, індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Даний лист вказаним ознакам не відповідає.

По-друге, у листі не йде мова про звільнення до 30.04.2020 року, а робиться акцент про повідомлення про вжиті заходи для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, що має іншу змістовне значення.

Враховуючи вищевикладені та встановлені судом обставини, вказані позовні вимоги є безпідставними, а тому не належать задоволенню.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування окреме положення індивідуального акту пункт 23 параграфу 2 наказу Міністра оборони України № 449 від 10.09.2020 року про звільнення з військової служби у запас відповідно до п. 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пп. г п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), суд зазначає таке.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Матеріалами справи підтверджено, що на виконання вимог п. 12.7 Розділу ХІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170, з позивачем проведено бесіду з питань звільнення з військової служби, про що складено аркуш бесіди від 19.06.2020 року, який без зауважень та доповнень підписаний ОСОБА_1 .

Відповідно до аркушу бесіди, ОСОБА_1 повідомлено, що відповідно до п. 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень закону № 113-ІХ та п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», особи офіцерського складу Збройних Сил України. які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, підлягають звільненню, згідно з п. 8 наказу Офісу генерального прокурора від 05.02.2020 № 66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур), військовою прокуратурою Південного регіону України проводиться робота з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, на підставі викладеного полковник юстиції ОСОБА_1 підлягає звільненню з лав Збройних Сил України у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Також відповідно до аркушу бесіди ОСОБА_1 повідомив, що він бажає проходити військову службу в органах військової прокуратури. Проходити військову службу у Збройних Силах України наразі не бажає (а.с. 96-97, т. 1).

Також матеріалами справи підтверджено, що у кадровому центрі Збройних Сил України опрацьовано питання щодо можливості подальшого службового використання на вакантних посадах у межах Збройних Силах України полковника юстиції ОСОБА_1 та за результатами проведеної роботи встановлено, що станом на 11.09.2020 року вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями у Збройних Силах України немає, що підтверджено листом від 10.09.2020 року (а.с. 166. Т.1).

Суду не надано доказів щодо подання позивачем рапортів про призначення його на нижчестоящу посаду у Збройних Силах України.

Таким чином, суд встановив, що позивач не виявив бажання проходити службу у Збройних Силах України, відповідачем вжито заходи щодо попередження позивача про наступне звільнення та не знайдено можливості його використання у службі, а тому відповідачем правомірно видано оскаржуваний наказ.

Посилання позивача на те, що під час бесіди він висловився «наразі» не має бажання службу у Збройних Силах України, тобто на той час не мав бажання, а так-то взагалі бажав, відхиляються судом, оскільки законодавством не передбачено проведення повторної бесіди з питань звільнення через скорочення штатів або проведенням організаційних заходів.

Також суд погоджується з позицією відповідачів, що позивачем не було продемонстровано здійснення ним будь-яких активних дій, які можна було розцінювати, що позивач бажає проходити військову службу у Збройних Силах України, у даному випадку, суду не надані на підтвердження здійснення таких дій будь-які докази.

Щодо посилання позивача на те, що наразі вакантними залишалися посади військових прокурорів у військових прокуратурах гарнізонів, а тому була можливість використання позивача на службі, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 21 Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 року № 113-ІХ, установлено, що з дня набрання чинності цим Законом: 1) військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 66 від 05.02.2020 року «Про окремі питання забезпечення початку забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур), пунктом 2 перейменовано юридичну особу «Військова прокуратура Південного регіону» у «Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в ЄДР, та у структурі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону скоротити загальну штатну чисельність 83 одиниці та зарахувати їх до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати.

Пунктом 8 цього наказу військових прокурорів Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил зобов`язано розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур, з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», визначено днем початку роботи обласних прокуратур визначити 11 вересня 2020 року.

Отже матеріалами справи підтверджено, що з урахуванням того, що позивача звільнено 10 вересня 2020 року, а 11 вересня 2020 року вже розпочато робота обласних прокуратур, можливості та правових підстав щодо переводу позивача на посади військових прокурорів у військових прокуратурах гарнізонів, не було.

Враховуючи вищевикладені та встановлені судом обставини, суд доходить висновку, що вищенаведені позовні вимоги є безпідставними та не належать задоволенню.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10.09.2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону України, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до Малиновського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Одеси, суд зазначає таке.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

До правомірного застосування до прокурора ч. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі не успішного проходження атестації дійшов висновку Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 року у справі № 160/6204/20.

Так, у постанові Верховного Суду суд зробив такі висновки: <… 44. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

45. Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше…

48. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

49. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ…>.

Враховуючи висновки викладені у постанові Верховного Суду від 21.09.2021 року у справі № 160/6204/20, суд доходить висновку, що відповідачем правомірно видано вказаний наказ.

Відсутність у наказі відповідної частини за умови зазначення ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не впливає на зміну встановлених судом.

Посилання позивача на те, що наказ був виданий у день його відрядження відхиляються судом як підстава для визнання такого наказу протиправним, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто, спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеною у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.

Таким чином, з урахуванням встановлених судом обставин, суд доходить висновку, що відсутні правові підстави для задоволення вказаних позовних вимог.

Таким чином, враховуючи вищенаведені норми закону, з огляду на визнання судом правомірним рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, наказу Міністра оборони України № 449 від 10.09.2020 року та наказу в. о. військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10.09.2020 року, суд доходить висновку, що відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про зобов`язання Міністерство оборони України вчинити певні дії, а саме- поновити позивача на військовій службі; зобов`язання Офіс Генерального прокурора і Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону вчинити певні дії в межах компетенції, а саме поновити позивача на попередній або рівнозначній посаді та зобов`язання Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону виплатити матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, а тому у задоволенні цих позовних вимог слід відмовити.

Стосовно позовних вимог про стягнення із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь позивача моральну шкоду в розмірі 84 080 грн., заподіяну протиправним рішенням про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Статтею 23 Цивільного кодексу України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

З огляду на те, що судом не встановлено порушення прав позивача, вимоги про відшкодування шкоди не належать задоволенню.

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, оцінюючи встановлені факти, суд дійшов висновку, що відповідачі, заперечуючи проти позову довели, з посиланням на відповідні докази, правомірності своїх дій та рішень, а тому позовні вимоги не належать задоволенню повністю.

Відповідно до ч. 2 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

З огляду на те, що такі судові витрати відповідачами не понесені, жодні судові витрати не належать стягненню з позивача на користь відповідачів, у свою чергу жодні судові витрати не належать стягненню з відповідачів на користь позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 246, 255,295,297 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (,місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька 13/15), Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька 13/15), Міністерства оборони України (, місцезнаходження: 03168, м. Київ, Повітрянофлотський проспект, 6), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (, місцезнаходження: 65012, вул. Пироговська, 11) про визнання протиправними рішень, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди,- відмовити у повному обсязі.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295,297 КАС України, з урахуванням п.п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України, п. 3 розділу УІ Прикінцевих положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено та підписано « 22» жовтня 2021 року.

Суддя Л.Р. Юхтенко

.