Справа № 280/5343/20
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2021-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 жовтня 2021 року м. Дніпросправа № 280/5343/20
Суддя І інстанції Татаринов Д.В.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Мельника В.В., Сафронової С.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом Михайлівської сільської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Імпекс» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Михайлівська сільська рада звернулася з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Відокремленого Підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 27 липня 2020 року, про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-17-000465-с, за предметом закупівлі «Реконструкція будівлі Михайлівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини» за адресою село Михайлівка, вулиця Молодіжна, 46 Вільнянського району Запорізької області (ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).

В обґрунтування позову посилається на відсутність з боку позивача порушень законодавства у сфері публічних закупівель зазначених в оскарженому висновку.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року позовні вимоги було задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що моніторингом встановлено, що відображення закупівлі у річному плані на 2020 рік ( UA-2020-06-17-000465-с) не містить інформації про місцезнаходження Замовника, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 4 Закону № 922. В порушення вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону № 922 опубліковане Михайлівською сільською радою оголошення про проведення даних відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року 2020 року № 1082, на який посилається суд першої інстанції, набрав чинності 17.07.2020 року в той же час річний план позивачем було опубліковано 16.06.2020 року та оголошення про проведення відкритих торгів опубліковане Михайлівською сільською радою 17.06.2020 р. В цей час спірні правовідносини регулював наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель». Вказує , що дослідженням тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «ВКФ «Імпекс» встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації Замовника торгів. Таким чином висновок суду першої інстанції про правомірність дій позивачем при оцінці тендерної пропозиції ТОВ «ВКФ «Імпекс» не відповідає приписам Закону № 922.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Михайлівська сільська рада просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 17 червня 2020 року Михайлівською сільською радою Вільнянського району Запорізької області розпочато проведення публічної закупівлі: «Реконструкція будівлі Михайлівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини» за адресою село Михайлівка, вулиця Молодіжна, 46 Вільнянського району Запорізької області (ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), за процедурою відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-17-000465-с).

03 липня 2020 року завершено подання тендерних пропозиції замовнику від всіх учасників закупівлі.

Замовником 11 липня 2020 року за наслідками розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВКФ «Імпекс» було виявлено відсутність інформації та опубліковано «Вимогу про усунення невідповідностей», в якій зазначено про необхідність додаткового надання ТОВ «ВКФ «Імпекс» з метою усунення недоліків:

Лист довільної форми, у якому учасник зазначає, про згоду підписати проект договору про закупівлю, оприлюднений Замовником в Додатку 2 до тендерної документації у разі визначення цього учасника переможцем тендеру;

Інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним вимогам (містять інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у тому числі відповідну технічну специфікацію) Замовника (Додаток 4 до тендерної документації), а саме учасник повинен надати технічні вимоги (Додаток 4) тендерної документації за підписом уповноваженої особи учасника.

Зазначені недоліки, ТОВ «ВКФ «ІМПЕКС» усунуто та надано довідку у довільній формі щодо погодження з проектом договору та надано у складі тендерної пропозиції інформацію та технічні вимоги тендерної документації за підписом уповноваженої особи учасника.

Тендерним комітетом Михайлівської сільської ради Вільнянського району Запорізької області (протокол № 36 від 13 липня 2020 року) визначено переможця відкритих торгів - ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Імпекс»

Після спливу строку на оскарження результатів відкритих торгів, між замовником (позивач) та ТОВ «ВКФ «Імпекс» (підрядник) укладений договір підряду № 129 від 24 липня 2020 року. В цей же день, 24 липня 2020 року, зазначений договір підряду було оприлюднено у системі Prozorro о 09:56.

Наказом управління Східного офісу Держаудитслужби в особі Відокремленого Підрозділу управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 24 липня 2020 року №157 (відповідач) розпочато моніторинг закупівлі на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (UA-М-2020-07-24-000035). Зазначений наказ опубліковано у системі Prozorro 24 липня 2020 року о 13:25:25, вже після підписаного та опублікованого договору з Переможцем.

27 липня 2020 року в електронній системі Prozorro відповідачем оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, відповідно до якого в процесі моніторингу, здійсненого відповідачем, на його думку виявленні певні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ від 25 грудня 2015 року, з наступними змінами та доповненнями допущені під час проведення публічної закупівлі за ідентифікатором UA-2020-06-17-000465-с.

Моніторингом встановлено, що відображення закупівлі у річному плані на 2020 рік (UA-Р-2020-06-16-005545-с) не містить інформації про місцезнаходження Замовника, чим порушено вимоги частини 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», зі змінами (далі - Закон).

На порушення вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення даних відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Дослідженням тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «ВКФ «Імпекс» встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації Замовника торгів.

Так, по-перше, тендерна пропозиція ТОВ «ВКФ «Імпекс» не містить електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) учасника/уповноваженої особи учасника, чим не дотримані вимоги частини 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, де вказано, що Учасник повинен накласти електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) учасника/уповноваженої особи учасника на пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти ЕЦП/КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

На порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону тендерна пропозиція учасника ТОВ «ВКФ «Імпекс» не відхилена Замовником, як така, що не відповідає вимогам встановленим тендерною документацією.

По-друге, Замовником торгів під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВКФ «Імпекс» виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією.

10 липня 2020 року в електронній системі закупівель Замовником, оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Дослідженням повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей встановлено, що Замовником, з метою усунення недоліків тендерної пропозиції ТОВ «ВКФ «Імпекс» надано можливість завантажити до електронної системи закупівель:

- Лист довільної форми у якому учасник зазначає, про згоду підписати проект договору про закупівлю оприлюднений Замовником в Додатку 2 до тендерної документації у разі визначення цього учасника переможцем тендеру;

- Інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним вимогам (містять інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у тому числі відповідну технічну специфікацію) Замовника (Додаток 4 до тендерної документації), а саме учасник повинен надати технічні вимоги (Додаток 4) тендерної документації за підписом уповноваженої особи учасника.

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону, Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Отже, Замовником порушено вимоги частини 16 статті 29 Закону № 922, оскільки вищевказані документи не підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону та права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Крім того, відсутність вказаних документів у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВКФ «Імпекс», свідчить про його невідповідність вимогам встановленим замовником у Тендерній документації та його тендерна пропозиція підлягає відхиленню.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо правильності заповнення форм документів відповідачем встановлено порушення частини 2 статті 4, пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції переможця торгів встановлено порушення частини 1 статті 5, частини 16 статті 29, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, - порушень не установлено.

Не погоджуючись з такими висновками, позивач до управління Східного офісу Держаудитслужби подав заперечення до висновку про результати проведеного моніторингу закупівлі «Реконструкція будівлі Михайлівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини» за адресою село Михайлівка, вул. Молодіжна, 46 Вільнянського району Запорізької області (ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) (и А-2020-06-17-000465-с).

Висновок в адміністративному порядку не змінено.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з не підтвердження виявлених під час здійснення моніторингу висновків щодо допущених позивачем порушень в сфері державних закупівель, крім того зазначив, що висновок про усунення виявлених під час моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований спосіб, а саме шляхом розірвання договору не підлягає принципам пропорційності та є неспівмірним між виявленими порушеннями замовником торгів та засобом його усунення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до вимог частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до вимог частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно частини десятої статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Виходячи з аналізу завчених правових норм суд першої інстанції вірно заначив, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

З оскаржуваного висновку слідує, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив наступні порушення законодавства про публічні закупівлі, а саме:

у річному плані на 2020 рік (UA-Р-2020-06-16-005545-с) не міститься інформації про місцезнаходження Замовника;

опубліковане оголошення про проведення даних відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

За зверненням Михайлівської сільської ради до ТОВ «ЗАКУПКИ ПРОМ ЮА» рада просила надати роз`яснення щодо відображення інформації по закупівлі «Реконструкція будівлі Михайлівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини» за адресою село Михайлівка, вулиця Молодіжна, 46 Вільнянського району Запорізької області (ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).

Так, за результатами опрацювання такого звернення ТОВ «ЗАКУПКИ ПРОМ ЮА» позивачу надано відповідь, відповідно до якої зазначено, що електронний майданчик - це апаратно-програмний комплекс, який реалізує функціонал системи електронних закупівель та надає доступ до неї Замовникам, Постачальникам, іншим користувачам. Технічні можливості публікації інформації через майданчик Zakupki.Prom.ua розроблені у відповідності до технічного завдання Адміністратора системи ДП «ПРОЗОРРО».

Михайлівською сільською радою Вільнянського району Запорізької області (далі - Замовник) 16 червня 2020 року на майданчику Zakupki.Prom.ua оприлюднено план закупівлі за предметом «Реконструкція будівлі Михайлівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини» за адресою село Михайлівка, вулиця Молодіжна, 46 Вільнянського району Запорізької області (ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)», ідентифікатор план закупівлі - UA-Р-2020-06-16-005545-с.

ТОВ «ЗАКУПКИ ПРОМ ЮА» повідомило, що поля в яких відображено інформацію про «Місцезнаходження Замовника» та «Категорія Замовника» було технічно реалізовано в системі Prozorro, а також на майданчику Zakupki.Prom.ua, під час публікації плану закупівель о 18:00,16 червня 2020 року.

Частиною 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у річному плані повинна міститися така інформація: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі; 4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів); 5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення: процедура закупівлі - для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; процедура закупівлі - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; спрощена закупівля - для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; спрощена закупівля - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, у разі здійснення закупівлі відповідно до частин другої та шостої статті 3 цього Закону; договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, у разі здійснення закупівлі відповідно до частин другої та шостої статті 3 цього Закону; 6) у разі застосування рамкової угоди зазначається: строк дії рамкової угоди; сторона рамкової угоди (замовник або централізована закупівельна організація, яка проводить закупівлю в інтересах замовника). Якщо річний план оприлюднюється централізованою закупівельною організацією, додатково зазначаються найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, в інтересах яких проводиться закупівля за рамковою угодою; очікувана вартість з урахуванням усього запланованого строку дії рамкової угоди.

Частиною 1 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Так, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016р. (чинного на момент виникнення спірних правовідносин 08.05.2020р. та який діяв до 17.07.2020р.) (далі Наказ №490) було затверджені форми документів у сфері публічних закупівель, зокрема, і Форма річного плану закупівель та форма Оголошення про проведення відкритих торгів за умовами якого було встановлено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

При цьому колегія суддів звертає увагу на той факт, що з форми Річного плану закупівель та форми Оголошення про проведення відкритих торгів, які були затверджені вищенаведеним Наказом №490 (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) зі змісту яких вбачається обов`язковість заповнення у Річному плані закупівель 9 полів, серед яких відсутні, як обов`язкові до заповнення, такі поля як «місцезнаходження Замовника та його категорія»; зі змісту форми Оголошення про проведення відкритих торгів вбачається обов`язковість заповнення 19 полів, серед яких відсутні, як обов`язкові до заповнення, такі поля як «мова, на якій готуються тендерні пропозиції».

Крім того, кожна із затверджених наведених форм містить посилання на те, що вони заповнюються електронною системою закупівель автоматично.

Таким чином за відсутності, як обов`язкових для заповнення, таких полів у Річному плані закупівель як «місцезнаходження Замовника та його категорія»; у Оголошенні про проведення відкритих торгів такого поля як «мова, на якій готуються тендерні пропозиції», позивач як Замовник закупівель позбавлений був можливості їх заповнити, оскільки Замовнику не надано права змінювати такі електронні поля, а зі змісту роздрукованих копій та аналізу вказаних форм заповнених позивачем на авторизованому майданчику ДП «Прозоро» вбачається, що наведені форми Річного плану закупівель та Оголошення про проведення відкритих торгів були заповнені позивачем (Замовником) в автоматичному порядку та відповідають формам, затвердженим Наказом №490 (чинного станом на 16.06.2020р.), а, відповідно, відсутність таких полів як обов`язкових для заповнення у формах, затверджених державних органом (Міністерством економічного розвитку і торгівлі України) не може вважатися порушенням саме позивачем вимог вищенаведених норм Закону №922.

Крім того відповідно до вимог ч.9 ст.12 Закону №922 під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Згідно до вимог п.13 ч.2 ст.22 Закону №922 передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Пунктом 15 частини 2 статті 22 Закону №922-VIIІ визначено, що у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

За таких обставин колегія суддів зазначає, що визначення відповідачем як порушення позивачем вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону №922 (відсутність у Оголошенні інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція) суперечить вищенаведеним обставинам та вимогам до форми Оголошення про проведення відкритих торгів, яка була станом на 16.06.2020р. затверджена наказом №490 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, як державним органом, заповнювалася позивачем відповідно до встановлених обов`язкових полів у електронній формі автоматично та зміни до форми такого Оголошення не вносилися.

З приводу обов`язкового заповнення у Річному платі закупівель інформації про «місцезнаходження Замовника та його категорії» у примітці після всіх електронних полів річного плану закупівлі, колегія суддів звертає увагу на те, що такого обов`язку про зазначення вказаної інформації саме у примітці форми ні Закон №922, ні Наказ №490 (чинний на момент виникнення спірних правовідносин) не містять, такі поля у електронній формі взагалі відсутні.

Відповідно до вимог Наказу №490 було передбачено обов`язок позивача заповнити обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель.

В той же час, ч.2 наведеного Наказу №490 передбачено право (а не обов`язок) позивача як замовника у разі необхідності зазначити додаткову інформацію про закупівлю, що свідчить про те, що не заповнення замовником закупівлі у примітці додаткової інформації і не може бути визнано як порушення вимог Закону №922.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірних висновків, що невиконання позивачем передбаченого пунктами 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII обов`язку щодо розміщення у тексті оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а також про умови надання забезпечення тендерних пропозицій пов`язане із обставинами, що не залежали від замовника.

На момент заповнення плану на 2020 рік (UA-Р-2020-06-16-005545- с), у зв`язку з технічними невідповідностями, між майданчиком (Zakupki.prom.ua) та сайтом Prozorro, у Замовника не було змоги передати заповнену інформацію щодо юридичної адреси Замовника, а також у оголошенні, зазначити мову, на якій учасники повинні подавати документи, але зазначені вимоги відображені у Тендерній документації Замовника.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що факт не зазначення інформації про мову та про умови надання забезпечення тендерних пропозицій в тексті оголошення носить формальний характер, адже у тендерній документації така інформація відображена. У свою чергу, розміщення такої інформації у тендерній документації виключає ймовірність порушення прав будь-яких заінтересованих осіб на подання тендерних пропозицій з метою участі у торгах.

Враховуючи викладене, спростовуються висновки контролюючого органу щодо порушення позивачем частини 2 статті 4, пунктів 8, 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII.

При цьому доводи апеляційної скарги щодо посилання суду першої інстанції на Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року 2020 року № 1082, який не діяв на час виникнення спірних правовідносин, зазначених висновків не спростовують і не можуть бути підставою для задоволення апеляційної скарги.

Спростовуючи висновки контролюючого органу з приводу того, що тендерна пропозиція ТОВ «ВКФ «Імпекс» не містить електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) учасника/уповноваженої особи учасника, чим не дотримані вимоги частини 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Так, відповідно до розділу 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається, зокрема, інформація про ціну та інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, завантаживши необхідні документи, що вимагаються у тендерній документації, а саме:

- Повний перелік документів та інформації відповідно до Додатку 1 тендерної документації;

- Лист довільної форми у якому учасник зазначає, про згоду підписати проект договору про закупівлю оприлюднений Замовником в Додатку 2 до тендерної документації у разі визначення цього учасника переможцем тендеру.

- Інформація щодо відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним вимогам (містять інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у тому числі відповідну технічну специфікацію) Замовника (Додаток 4 до тендерної документації), а саме учасник повинен надати технічні вимоги (Додаток 4) тендерної документації за підписом уповноваженої особи учасника.

- Забезпечення тендерної пропозиції банківська гарантія.

Разом з тим визначено, що всі документи (матеріали/інформація) тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження сканованих документів в форматі PDF або електронних документів в електронну систему закупівель. Документи мають бути належного рівня зображення (чіткими та розбірливими для читання). Учасник повинен накласти електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) учасника/уповноваженої особи учасника на пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти ЕЦП/КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

В той же час Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації має застереження та виключення, а саме у разі, якщо документи (матеріали/інформація) тендерної пропозиції, надані не у формі електронного документа (без ЕЦП/КЕП на документі) вони повинні бути підписані (копії документів - засвідчені підписом) учасником /уповноваженою особою учасника закупівлі із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи, а також містити відбиток печатки учасника (у разі використання).

Тобто, тендерною документацією Замовника допускається подання документів (матеріалів/інформації), тендерної пропозиції Учасника, не у формі електронного документа (без накладання ЕЦП/КЕП на документі).

При цьому вимога щодо підпису/засвідчення учасником документу (матеріалу/інформації) не стосується оригіналу документу (матеріалу/інформації) виданого учаснику органами державної влади, місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, тощо, відповідно до їх компетенції, якщо інше не встановлено в тендерній документації.

При цьому ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Імпекс» подано тендерну пропозицію із дотриманням вимог Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, оскільки копії документів подані учасником закупівлі підписані із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи, а також містять відбиток печатки учасника. Оригінали засвідченню не підлягають.

Східний офіс Держаудитслужби в оскаржуваному висновку від 27 липня 2020 року зазначив, що Замовником порушено вимоги частини 16 статті 29 Закону № 922 шляхом надання ТОВ «ВКФ «Імпекс» можливості завантажити до електронної системи закупівель:

- Лист довільної форми у якому учасник зазначає, про згоду підписати проект договору про закупівлю оприлюднений Замовником в Додатку 2 до тендерної документації у разі визначення цього учасника переможцем тендеру;

- Інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним вимогам (містять інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у тому числі відповідну технічну специфікацію) Замовника (Додаток 4 до тендерної документації.

Відповідно до частини 9 статті 26 Закону № 922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

У рішенні від 11 липня 2020 року за наслідками розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВКФ «Імпекс» було виявлено відсутність зазначеного вище листа й інформації та опубліковано «Вимогу про усунення невідповідностей», в якій зазначено про необхідність додаткового надання ТОВ «ВКФ «Імпекс» з метою усунення недоліків:

- Лист довільної форми у якому учасник зазначає, про згоду підписати проект договору про закупівлю оприлюднений Замовником в Додатку 2 до тендерної документації у разі визначення цього учасника переможцем тендеру;

- Інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним вимогам (містять інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у тому числі відповідну технічну специфікацію) Замовника (Додаток 4 до тендерної документації), а саме учасник повинен надати технічні вимоги (Додаток 4) тендерної документації за підписом уповноваженої особи учасника.

Зазначені недоліки, ТОВ «ВКФ «ІМПЕКС» усунуто та надано довідку у довільній формі щодо погодження з проектом договору та надано у складі тендерної пропозиції інформацію та технічні вимоги (Додаток 4) тендерної документації за підписом уповноваженої особи учасника.

Вирішуючи вказане питання суд першої інстанції вірно послався на Рішення Конституційного Суду України від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) в якому зазначено, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Вирішуючи спір у даній справі суд першої інстанції вірно керувався принципом пропорційності та враховував співмірність між виявленими порушеннями замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

При цьому суд вірно врахував, що участь у відкритих торгах взяло дві юридичні особи, а саме:

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СІГМА АВК» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Імпекс».

Пропозиції ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СІГМА АВК» відхилено як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частиною третьою статті 22 Закону та частиною 1 п. 1 статті 31 Закону.

Переможцем відкритих торгів було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Імпекс».

Суд першої інстанції вірно зазначив, що встановлені в ході моніторингу порушення не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків бюджету держави. Скарг з боку ТОВ «СІГМА АВК» не надходило і доводами апеляційної скарги вказаних обставин не спростовано.

При цьому роботи які надані ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Імпекс» виконані, договір реалізовано, а тому усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірних висновків про протиправність оскарженого висновку та його скасування.

Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно були застосовані норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України,суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили.

В повному обсязі постанова складена 12 жовтня 2021 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя В.В. Мельник

суддя С.В. Сафронова