Справа № 420/5411/21
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2021-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/5411/21
Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А:

06 квітня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:

визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України № 61-21 від 05.03.2021 про відмову ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 вказує, що до теперішнього часу він не може та не бажає користуватися захистом своєї країни, оскільки в країні його походження має місце ситуація загальнопоширеного порушення прав людини. Окрім того, він має обґрунтовані побоювання повертатися в країну походження з політичних мотивів, де йому можуть загрожувати тортури, незаконне затриманням, а також притягнення до кримінальної відповідальності у незаконно сфабрикованій проти нього кримінальній справі та звинувачення його в тому, що він ніколи не робив. Оскаржуване рішення є протиправним та необґрунтованим, оскільки відповідачем не враховано ряд обставин пов`язаних із переслідуванням позивача через поінформованість з фактами корупції серед вищих посадових осіб Республіки Білорусь, про які він дізнався під час підготовки матеріалів магістерської роботи та виконання робіт у ВАТ «Нафтан». Крім того, у позивача є обґрунтовані побоювання щодо повернення в країну походження через політичну діяльність батька ОСОБА_2 як депутата та керівника низки опозиційних рухів. Загальновідомою є інформація про події в Республіці Білорусь, а також переслідування громадян через їх політичні переконання. Відповідачем не об`єктивно та належним чином не встановлено наявність або відсутність конвенційних ознак, які дають право позивачу на отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту. Крім того, при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач формально віднісся до перевірки усіх обставин, викладених позивачем, наявної інформації по країні його походження, тобто не дослідив в повному обсязі підстави та обставини, з якими Закон України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" пов`язує надання статусу особи, яка потребує додаткового захисту.

Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що позовні вимоги є необґрунтовані, оскільки спірне рішення прийнято з врахуванням та дослідженням всіх обставин справи, в ході розгляду якої встановлено, що ОСОБА_1 не має обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Також перевіркою встановлено відсутність умов передбачених п. 13 ч. 1 статті 1 Закону, які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачу додаткового захисту через недоведеність фактів побоювання застосування до нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Незважаючи на висловлену потребу у міжнародної у захисті, позивач звернувся із заявою про набуття міжнародного захисту лише 27.12.2019 після затримання правоохоронними органами України 21.11.2019, тобто через 2 роки після потрапляння на територію України. Проведеним аналізом матеріалів особової справи позивача, можливо визначити, що він не підпадає під ознаки категорії «біженець на місці». Дані матеріали вказують лише на спроби уникнення кримінальної відповідальності в країні громадянської належності. Обставина попереднього кримінального переслідування ОСОБА_2 (батька позивача), його діяльність в експертній оцінці діяльності ВАТ «Нафтан» та висловлені обставини «політичної діяльності» не мають жодного відношення до порушеної правоохоронними структурами Республіки Білорусь кримінальної справи за ознаками шахрайства з одного боку, а також для підстав щодо визнання ОСОБА_2 та членів його родини (синів) біженцями або особами, яка потребує додаткового захисту з іншого за ознаками наявності політичної складової (політичних переконань). Елемент можливого застосування до позивача покарання у вигляді позбавлення волі на території Республіки Білорусь не підпадає під визначення застосування до особи «серйозної шкоди» у відповідності до визначення Кваліфікаційної Директиви ЄС 2011/95/EU.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове - про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано його пояснення щодо обставин притягнення до кримінальної відповідальності, а тому сформовано помилкові висновки щодо обґрунтованості доводів відповідача, що звернення за захистом обумовлене лише бажанням її уникнути. Відповідач не встановив причинно-наслідковий зв`язок політичного мотивування порушення сфальсифікованої кримінальної справи щодо ОСОБА_1 , а тому дійшов висновків, що не відповідають фактичним обставинам. Завданням Інтерполу є забезпечення взаємодії органів, а не проведення розслідувань кримінального правопорушення. Доводи відповідача про те, що позивач не потрапляє під категорію поняття «біженець на місці» не є належним чином обґрунтованими. Позивачем надано докази політичної та опозиційної діяльності його батька. Судом не враховано факти складення в Білорусі широкої практики масового порушення політично вмотивованих, сфальсифікованих кримінальних справ із поданням запитів в Інтерпол для розшуку активно та опозиційно налаштованих осіб і їх переслідування. Судом не проаналізовано актуальну інформацію по країні походження позивача за 2020-2021 роки, яка свідчить про ігнорування протягом останніх кількох років прав людини на території Республіки Білорусь.

Аналогічні доводи наводилися у відповіді на відзив, яка до суду першої інстанції надійшла після прийняття оскаржуваного рішення суду та не містила доказів її надсилання відповідачу.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Громадянин Республіки Білорусь ОСОБА_3 - прізвище матері до одруження з громадянином Республіки Білорусь ОСОБА_2 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в Республіці Білорусь (РБ), в м. Жодіно, за національністю - білорус, за віросповіданням - православний християнин.

Відповідно до заяви - анкети позивача від 06.12.2019 (зареєстрованої 27.12.2012) про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ОСОБА_1 зазначив, що постійно проживає на території України з грудня 2017 року. Дозвільний документ на підставі якого позивач знаходився в Україні зазначено - дозвіл на роботу №75059 від 17.09.2018, НОМЕР_1 від 23.03.2018.

Причиною виїзду з Республіки Білорусь зазначено, що станом на грудень 2017 року виїзд був пов`язаний з переїздом на постійне місце проживання в Україну у зв`язку з утворенням компанії та постійним місцем роботи. Щодо підстав для звернення за захистом в Україні позивач зазначив, що до 21.11.2019 йому не було достеменно відомо про факти організації та застосуванні у відношенні до нього та його родини політичних репресій ( а.с. 82-87, 116-124 т.2).

В анкеті від 15.01.2020, зареєстрованої 27.12.2019, позивач зазначив, що на територію України прибув легально легковим автомобілем як пасажир у жовтні 2017 року, що також підтверджується змістом висновку від 17.11.2020.

Щодо вибуття з Республіки Білорусь зазначив, що вибув в жовтні 2017 року для працевлаштування та постійного життя в Україні. Вибув спочатку самостійно, родина переїхала до позивача в травні 2018 року, за цей період він повертався до Білорусії в квітні 2018 року, проблем при в`їзді та виїзді з Республіки Білорусь не було. 21.11.2019 року на вулиці біля власного автомобілю в м. Чорноморськ позивач був затриманий співробітниками поліції, вони представились але документів не надали, вони були вдягнуті не по формі, причини затримання не роз`яснили, фізичне насилля не застосовувалось. Був доставлений до відділення поліції м. Чорноморськ, там у позивача забрали паспортний документ та пред`явили для візуального ознайомлення копію постанови про розшук ОСОБА_1 в Республіці Білорусь, яке було заочно підписано та затверджено слідчим слідчого комітету Республіки Білорусь 27.09.2018, про що позивачу не було раніше відомо (т.2, а.с. 146-152).

За даною постановою позивач заочно звинувачений у порушенні за ч.4. с.210 КК Республіки Білорусь (заволодіння майном або придбання прав на майно, здійснення посадовою особою, з використанням службових повноважень, тобто розкрадання, при службових повноваженнях) грошових коштів державного підприємства ВАТ «Нафтан» (т.2, а.с. 96-101).

При цьому. позивач зазначив, що він та члени його родини не були співробітниками ВАТ Нафтан, а також співробітниками або посадовими особами інших державних організацій.

В зазначений період він не мав ніякого відношення до ВАТ «Нафтан», не мав доступу до фінансових коштів. Також не мав ніяких контрактів з ВАТ «Нафтан».

Позивач стверджує, що ніякого розкрадання за службовою діяльністю він не робив.

Дані кримінальні переслідування по відношенню до позивача та його родини, а саме батька ОСОБА_2 та брата ОСОБА_4 ініційоване рядом вищих посадових осіб Республіки Білорусь з метою тиску на них та спроби приховати відому інформацію про розкрадання посадовими особами державних коштів та майна, а також злочинних схем.

Також позивач зазначив, що в період його навчання в магістратурі, він під патронатом своїх наукових керівників проводив роботу, в тому числі, у рамках магістерської дисертації, по аналізу нафтохімічної діяльності Республіки Білорусь, в тому числі ВАТ «Нафтан». Аналізовані матеріали мали відношення до структури керівництва ВАТ «Нафтан», а також проводженням ними модернізації та реалізації інвестиційних проектів. Під час роботи були виявлені факти викрадання грошових коштів при реалізації крупних інвестиційних проектів та закупок технічного обладнання в ВАТ «Нафтан». Дану інформацію позивач передав своєму науковому керівнику ОСОБА_5 , першому проректору університету, на даний час звільненому з посади, через причетність до цієї роботи. Позивач вказує, що його керівник також був членом центральної експертної ради при ВАТ «Нафтан». Аналітичні матеріалі були розглянуті на центральній експертній нараді та передані керівництву ВАТ «Нафтан» для прийняття рішення.

Основною причиною даного політичного переслідування позивач вважає активну діяльність його батька у якості депутата та керівника ряду опозиційних рухів на виборчих компаніях з 1994 року, а також застосованих по відношенню до нього репресій з боку спеціальних служб.

На момент звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту перебував на території України легально.

17.01.2020 Головним управлінням ДМС України в Одеській області прийнято рішення «Про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» (т.2, а.с. 166).

За результатами розгляду даної заяви та вивченням матеріалів особової справи, 17.11.2020 управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області складено висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі абзацу п`ятого частини першої ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (т.2, а.с. 59-69).

Департаментом у справах іноземців та осіб без громадянства прийнято рішення про доопрацювання матеріалів особових справ громадян Республіки Білорусь №8574/1/5101-20 від 09.12.2020, в якому зазначено, що Головному управлінню необхідно здійснити більш глибокий аналіз обставин справ заявників, зокрема, з`ясувати визначені питання.

Крім того, з метою об`єктивного аналізу обставин справи заявників доцільно ознайомитися із матеріалами екстрадиційного запиту білоруської сторони та проаналізувати ІКП на предмет системного безпідставного порушення кримінальних справ стосовно представників бізнесу, зокрема пов`язаних з діловими партнерами - іноземцями.

В даному листі зазначено, що надані рекомендації не є вичерпними. Під час співбесід, вивчення матеріалів екстрадиційного запиту та аналізу ІКП можуть виникнути додаткові питання стосовно обставин справи заявників, відповіді на які необхідно з`ясувати, проаналізувати та зробити відповідні висновки (т.2, а.с. 56-58).

За результатами доопрацювання особової справи №2019OD0288 громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , складено додаток до висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі абзацу п`ятого ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (т.2, а.с. 27-32).

05.03.2021 Державною міграційною службою України прийнято оскаржуване рішення № 61-21 про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.2, а.с. 25).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та законності оскаржуваного рішення. Органами ДМС України вчинено необхідні дії для встановлення усіх дійсних обставин у справі. Судом визначено обґрунтованими висновки, що звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту обумовлене лише бажанням уникнути кримінальної відповідальності в країні своєї громадянської належності за підозру у скоєнні злочину економічного характеру. Порушення білоруського законодавства та пов`язане з цим кримінальне переслідування особи не має відношення до елементу «переслідування» за ознаками, визначеними Конвенцією про статус біженця 1951 року та Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Посилання представника позивача на загальну ситуацію щодо стану дотримання прав людини в певній країні не може саме по собі слугувати підставою для однозначного висновку про те, що у випадку повернення до країни громадянської належності позивачу буде загрожувати індивідуальна серйозна шкода у вигляді тортур, нелюдського або принизливого поводження чи покарання. Елемент можливого застосування до особи позбавлення волі у разі повернення до країни; громадянської належності не є обставиною, що може кваліфікуватись як «серйозна шкода». Перевірка по країні походження вказує на відсутність загрози життю позивача, або інших критеріїв, які відповідають критеріям п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Крім того, відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 6 Закону України №3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів.

Доводи позивача про незаконну фабрикацію по відношенню до нього кримінальної справи не підлягають оцінці адміністративним судом, оскільки вказане виходить за межі адміністративного судочинства. В даному випадку адміністративний суд лише констатує наявність такого кримінального провадження та те, що позивач перебуває в міжнародному розшуку.

Судова колегія частково не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Згідно з частиною першою статті 14 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року, кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах і користуватися цим притулком.

Порядок правового регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні врегульовано Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08 липня 2011 року № 3671-VI (далі - Закон № 3671-VI).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI установлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Як передбачено у частині п`ятій статті 5 Закону № 3671-VI особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Частиною одинадцятою статті 9 Закону № 3671-VI передбачено, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону № 3671-VI за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Спір у цій справі виник у зв`язку із прийняттям ДМС України рішення № 61-21 від 05.03.2021 про відмову ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Пункт 42 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця (згідно Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року, що стосуються статусу біженців) Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, видання 1992 року (далі - Керівництва) передбачає, що знання умов країни походження прохача - якщо не основна мета, то вельми важливий елемент в оцінці достовірності відомостей, наданих прохачем. Загалом, побоювання прохача повинні вважатися цілком обґрунтованими, якщо він може довести в межах розумного, що його тривале перебування в країні походження стало нестерпним для нього з причин, вказаних у визначенні, чи з тих же причин було б нестерпним, якби він повернувся назад.

Відповідно до пунктів 45 та 66 Керівництва для того, щоб уважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Відповідно до пункту 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані, в першу чергу, самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Відповідно до частини першої статті 5 Директиви 2011/95/EU від 13 грудня 2011 року "Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту" обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження.

Судова колегія звертає увагу, що відповідно до п.94 Керівництва вимога, щоб особа перебувала поза межами своєї країни для того щоб бути визнаною біженцем, не означає, що ця особа повинна обов`язково залишити її нелегально або навіть через цілком обґрунтовані побоювання. Особа може вирішити попросити статус біженця після перебування якогось часу за кордоном. Особа, яка не була біженцем в момент від`їзду з країни, але яка стає біженцем пізніше, називається біженцем «на місці».

Крім того, у п. 95 Керівництва УВКБ ООН зазначено, що особа стає біженцем «на місці» через обставини, що виникли в країні її походження під час відсутності особи.

Так, ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в іноземній державі, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним, але таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в теперішній час.

Відповідачем у відзивах на позовну заяву та апеляційну скаргу необґрунтовано зазначено про факт тривалого нелегального перебування позивача на території України з моменту його прибуття, що виключає можливість застосування до нього статусу біженець «на місці».

Судова колегія наголошує, що легальний переїзд ОСОБА_1 до України в якості мігранта не спростовує можливість набуття ним статусу біженця через обставини, що створюють підстави для його виникнення після здійсненого переїзду, та які належним чином мають досліджуватися органами ДМС в ході розгляду справи про можливість надання такого статусу.

Додатково слід звернути увагу, що у висновку від 17.11.2020 та додатку до висновку від 11.02.2021 жодним чином не здійснено оцінку можливості набуття ОСОБА_1 статусу біженця «на місці» (т.2, а.с. 27-32, 59-69).

Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року визначено, що поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Тож, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.

Відповідно до Положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік) (далі - УВКБ ООН), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (пункти 45, 66).

Відповідно до статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Відповідно до пункту 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Крім того, пункт 37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.

Відповідно до Позиції Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй (далі - УВКБ ООН) у справах біженців "Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців" (1998 року) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доведення реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосується його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок встановлювати чи оцінювати всі факти , які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі наданням ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані.

Вищенаведене свідчить, що у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби у правдивості своїх фактичних тверджень.

Побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. При цьому, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Матеріали справи підтверджують, що оскаржуване рішення прийнято на підставі аналізу висновку ГУ ДМС України в Одеській області від 17.11.2020 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі абзацу п`ятого ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та додатку до вказаного висновку від 11.02.2021, який складено після доопрацювання особової справи позивача №2019OD0288 на вимогу Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства від 09.12.2020.

Судова колегія звертає увагу, що судом першої інстанції детально проаналізовано обставини справи та вірно визнано обґрунтованими висновки ГУ ДМС України в Одеській області щодо відсутності підстав для визнання його особою, яка потребує додаткового захисту в Україні у відповідності до умов передбачених пунктом 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

У висновку від 17.11.2020 року відповідачем вірно встановлено, що за матеріалами особової справи також встановлена відсутність ознак щодо застосування до заявника серйозної шкоди у вигляді смертної кари, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження або покарання чи ситуації загальнопоширеного насильства у разі повернення до Республіки Білорусь. В ході опитування заявник повідомив, що у разі повернення до країни своєї громадянської належності йому не загрожуватиме смертна кара за інкримінований злочин (арк. 7 співбесіди від 17.01.2020 року).

Щодо можливості застосування до заявника серйозної шкоди, пов`язаної з ймовірним позбавленням волі у разі повернення до країни громадянської належності, судом першої інстанції вірно зазначено, що відповідно до Положень статті 15 Кваліфікаційної Директиви ЄС 2011/95/EU, серйозна шкода включає в себе:

- смертну кару або приведення її у виконання;

- тортури, нелюдське або принизливе поводження чи покарання для заявника в країні походження;

- серйозна і індивідуальна загроза життю цивільних осіб через загальнопоширене насильство в ситуації міжнародних або внутрішніх збройних конфліктів.

Таким чином, відповідач дійшов вірного висновку, що в обставинах особової справи шукача захисту відсутні підстави вважати, що після повернення до країни громадянської належності йому буде завдано серйозної шкоди відповідно до поняття визначення «серйозної шкоди», можливе покарання за скоєний злочин не передбачає смертної кари відповідно до законодавства Республіки Білорусь, в країні відсутні збройні конфлікти. Елемент можливого застосування до особи позбавлення волі у разі повернення до країни; громадянської належності не є обставиною, що може кваліфікуватись як «серйозна шкода».

Разом з тим, слід звернути увагу, що при аналізі матеріалів справи судом першої інстанції помилково визнано обґрунтованими висновки ГУ ДМС України в Одеській області щодо достатності підстав для відмови у визнанні ОСОБА_1 саме біженцем в Україні, оскільки органом ДМС допущено неповне дослідження обставин його особової справи, доводів заявника та інформації по країні походження.

ОСОБА_1 в поданій апеляційній скарзі основними доводами визначає помилкове неврахування його пояснень щодо обставин спроби притягнення до кримінальної відповідальності в межах сфальсифікованої кримінальної справи, яка обумовлена політичними мотивами, в тому числі, через опозиційну діяльність його батька. Також судом не проаналізовано актуальну інформацію по країні походження позивача за 2020-2021 роки, яка свідчить про ігнорування протягом останніх кількох років прав людини на території Республіки Білорусь.

Оцінивши доводи апелянта, судова колегія вважає, що вони можуть бути визнані в якості підстави для визнання його біженцем в Україні, у відповідності до умов, передбачених пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а тому підлягають більш ретельному дослідженню з огляду на таке.

Матеріали справи підтверджують, що на територію України позивач прибув в кінці 2017 року з метою реалізації власних бізнес інтересів, а звернення за захистом відбулося лише 27.12.2019 після затримання 21.11.2019 правоохоронними органами України на території Одеської області через перебування у міжнародному розшуку каналами Інтерполу за клопотанням Республіки Білорусь через підозру у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 статті 210 КК Республіки Білорусь (заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі).

Слід звернути увагу, що позивачу інкримінують вчинення злочину економічного, а не політичного характеру.

Разом з тим, у випадку саме політичного переслідування жоден екстрадиційний запит, який вмотивований тією чи іншою підозрою у вчинені злочину, не буде свідчити про наявність такого переслідування.

На запит Республіки Білорусь питання щодо екстрадиції порушено щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , які є родичами, що додатково свідчить про необхідність більш детальної оцінки обставин їх звернення за захистом, оскільки факт можливого політичного переслідування групи взаємопов`язаних сімейними вузами осіб є однією мірою ймовірним, як і можливість вчинення ними злочину, в якому їх звинувачують.

В даному випадку, наявність підстав для задоволення заяви про визнання біженцем слід встановлювати із сукупної оцінки доводів заявника та обставин справи в контексті актуальної інформації по країні його походження.

Матеріали справи підтверджують, що у висновку ГУ ДМС України в Одеській області від 17.11.2020 та додатку до вказаного висновку від 11.02.2021 орган ДМС обмежився оцінкою інформації за 2017,2019 роки щодо пом`якшення покарання за економічні злочини та зменшення кількості обвинувальних вироків в даній категорії злочинів.

Разом з тим, актуальна ІКП за 2020-2021 роки, на яку позивач посилається у своїх доводах, а також загальновідома інформація, що міститься у ЗМІ, сукупно із позицією світової спільноти по відношенні до подій в Республіці Білорусь, пов`язаних із великою кількістю переслідувань політичного характеру на її території в даний період, достатньо підтверджують існування фактів здійснення таких переслідувань, що вимагає від відповідача надати їм належну та достатню оцінку.

Зважаючи на те, що судова колегія обмежена в можливості оцінки обставин притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності, зазначене не позбавляє її права здійснення правового аналізу норми ч. 4 ст. 210 КК РБ, об`єктивна сторона якої характеризується зловживанням службовим становищем.

За таких умов, відповідачу слід дослідити питання наявності у позивача службових повноважень під час роботи в ВАТ «Нафтан», оскільки їх відсутність в сукупності з іншими обставинами та ІКП підвищує ймовірність здійснення по відношенні до позивача саме переслідування, а не притягнення до відповідальності за ймовірно скоєний злочин.

ОСОБА_1 надано до суду копію апостильованого протоколу допиту свідка ОСОБА_6 , який проведено нотаріусом Мінського обласного нотаріального округу Гришанович А.М. (т.IV, а.с. 183-184)

В даному протоколі ОСОБА_6 надає пояснення, в яких підтверджує доводи апелянта, що той не працював в ВАТ «Нафтан» та не мав можливості впливати на рішення його керівних органів. Вказує, що робота ВАТ «Нафтан» керується державою через профільні відомства, а позивач готував для свого наукового керівника, що входив до складу експертної ради (нарадчого органу при ВАТ «Нафтан», який діє на громадських засадах), доповідей, які підтверджували факт завищення вартості деяких об`єктів інвестиційної програми ВАТ «Нафтан».

Також вказує, що додатковою причиною політичного переслідування ОСОБА_1 є попередні суспільно-політичні дії його батька ОСОБА_2 .

Судова колегія звертає увагу, що у постанові слідчого з особливо важливих справ з розслідування злочинів у сфері економіки слідчого управління Слідчого комітету Республіки Беларусь від 02.12.2019 про притягнення ОСОБА_1 в якості обвинуваченого вказано, що злочинна група створена ОСОБА_2 також включала до свого складу ОСОБА_7 та ОСОБА_6 (т.IV, а.с. 13), проте висновок ГУ ДМС в Одеській області від 17.11.2020 та додаток до вказаного висновку від 11.02.2021 жодним чином не підтверджують факт з`ясування обставин щодо здійснення будь-яких переслідувань на території Республіки Білорусь по відношенні до даних осіб, а ГУ ДМС в Одеській області лише обмежилося зазначенням, що ОСОБА_1 не заперечує наявність нього інформації про даних осіб (т.2, а.с. 64).

При цьому, міграційними органами достатньо встановлена правдоподібність професійної діяльності шукача захисту в сфері переробки нафтопродуктів, пов`язаної з функціонуванням нафтопереробних підприємств Республіки Білорусь, зокрема, ВАТ «Нафтан».

Дані обставини та факт підготовки ОСОБА_1 доповідей також підтверджуються наданою ним Інформаційною запискою «про аналіз ризиків та наявності корупційної складової при реалізації інвестиційного проекту «Заміна печі П-1 для встановлення «Вібскрекінг-Термоскрекінг» ВАТ «Нафтан» (т.2, а.с. 204-247).

За таких умов, висновки відповідача, що звернення особи із заявою про визнання біженцем обумовлене лише бажанням уникнути кримінальної відповідальності в країні своєї громадянської належності за підозру у скоєнні злочину економічного характеру не є достатнім чином аргументованими та підлягають додатковому підтвердженню шляхом дослідження вищевказаних обставин.

Щодо обставин політичної діяльності батька позивача ОСОБА_2 , то відповідачем вірно встановлено, що він дійсно відігравав певну роль в політичному житті Республіки Білорусь протягом 1994 - 2003 років. Разом із тим, у висновку не надана оцінка тому факту, що кримінальна справа, в рамках якої Республіка Беларусь ставить питання про екстрадицію позивача, порушена відносно як ОСОБА_1 , так і його батька ОСОБА_2 та брата ОСОБА_4 .

Доводи апелянта, що його батько здійснює адміністрування низки опозиційних аналітичних інтернет та ефірних ЗМІ, які формують смисловий стрижень ідеологічного курсу опозиції ОСОБА_8 , не підтверджені достатніми доказами, оскільки надані відповідачу та суду деякі статті з ряду телеграм каналів є загальнодоступними та не містять зазначення автора.

Судова колегія звертає увагу, що ОСОБА_2 в рамках розгляду справи №420/5769/21 також здійснює оскарження рішення ДМС України щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а тому обставини реальності здійснення ним опозиційної діяльності має бути встановлено відповідним рішенням суду, що в подальшому враховуватиметься органами ДМС України, в тому числі, в якості підтвердження доводів ОСОБА_1 .

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 6 Закону №3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів.

Судова колегія вважає помилковим посилання суду першої інстанції на абз. 2 ч. 1 ст. 6 Закону №3671-VI, оскільки факт вчинення злочину встановлюється вироком суду, що набрав законної сили, а за обставинами даної справи лише розглядається питання можливості притягнення позивача до кримінальної відповідальності.

З врахуванням вищенаведеного, неповне здійснення органами ДМС перевірки усіх обставин викладених позивачем, матеріалів його особової справи та наявної інформації по країні походження, призвело до прийняття неправомірного та передчасного рішення щодо відмови позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке підлягає скасуванню із зобов`язанням ДМС України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 .

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

З урахуванням правових висновків суду апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 09 квітня 2021 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 320, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року - скасувати.

Прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України № 61-21 від 05.03.2021 про відмову ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

Зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко