Справа № 280/8110/20
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2021-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2021 року м. Київ № 280/8110/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу:

за позовомДержавного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція"
до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області
провизнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду звернулося Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» із позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, в якому просить суд: визнати протиправним і скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 21.10.2020 №UA-2020-07-06-000021-c про результати моніторингу процедури закупівлі.

Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 16.11.2020 адміністративну справу №280/8110/20 за позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку передано на розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями, для розгляду даної справи визначено суддю Мазур А.С.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.12.2020 залишено позовну заяву без руху та надано позивачу строк для усунення її недоліків, про які вказано в ухвалі суду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва суду від 29.03.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність оскаржуваного висновку з огляду на те, що викладені у ньому доводи органу фінансового контролю про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель є необґрунтованими та не відповідають дійсним обставинам. Зазначивши в оскаржуваному висновку про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та/або заходи щодо розірвання укладеного договору з переможцем процедури закупівлі, орган фінансового контролю не конкретизував такі заходи, що свідчить про його нечіткість та невизначеність його вимог, спрямованих до позивача. Разом з тим спрямування до позивача, поміж іншого, вимоги про розірвання договору, укладеного позивачем із переможцем процедури закупівлі, з метою усунення виявлених порушень, суперечить вимогам законодавства і є втручанням у його господарську діяльність.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому наполягав на тому, що у ході моніторингу обґрунтовано встановив порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення оголошеної ним процедури закупівлі та відобразив їх в оскаржуваному висновку. Оскільки на момент виявлення цих порушень був укладений договір із переможцем процедури закупівлі, то іншого механізму щодо усунення цих порушень, окрім як розірвання цього договору, не існує. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір, укладений з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону України, є нікчемним. Спрямована до позивача вимога про розірвання договору, узгоджується з пунктом 8 частини першої статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідно до якого органи державного фінансового контролю мають право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства.

У відповіді на відзив позивач заперечив проти доводів останнього та зазначив , що оскаржуваний висновок містить вимогу органу фінансового контролю про усунення виявлених порушень декількома шляхами, зокрема й шляхом розірвання укладеного договору, що свідчить про нечіткість та невизначеність цієї вимоги, що є додатковою підставою для визнання цього висновку протиправним і його скасування.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

06.07.2020 Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» опублікувала оголошення №UA-2020-00-06-000021-с про закупівлю товару: «код ДК 021:2015-44220000-4 Конструкційні матеріали (в`яжуча речовина)», очікуваною вартістю 3 329 164,80 грн., а також тендерну документацію №83/1/20/213 на закупівлю цього товару.

Переможцем процедури закупівлі визначено учасника - ТОВ «Елтранс Україна», з яким укладено договір поставки товару від 01.09.2020 №308(5)20УК/53-121-01-20-09703.

08.01.2020 в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» в установленому порядку оприлюднене повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу вищевказаної процедури закупівлі згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 08.10.2020 №69 та на виконання доручення Держаудитслужби від 17.09.2020 №003100-18/4941-2020.

За наслідками проведення фінансового моніторингу Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області складено висновок від 21.10.2020 №UA-2020-07-06-000021-c про результати моніторингу процедури закупівлі, яким встановлено порушення відокремленим підрозділом «Запорізька атомна електрична станція» частин третьої та шостої статті 17, пунктів 2 та 8 частини другої статті 22, частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлені порушення орган фінансового контролю зобов`язав відокремлений підрозділ «Запорізька атомна електрична станція» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та/або заходи щодо розірвання договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Елтранс Україна», а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення виявлених порушень або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення цих порушень.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, а своє право порушеним, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Розглядаючи адміністративну справу по суті, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (частина друга статті 1 Закону №2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (частина перша статті 7 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За правилами визначеними частинами 3-11, 19 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до пункту 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (далі також - Положення №23), Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Пунктом 3 Положення №23 визначено, що основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей.

Підпунктами 1 та 2 пункту 4 Положення №23 визначено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань:

- здійснює контроль у територіальних органах міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, місцевих органах виконавчої влади, органах місцевого самоврядування, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи) та суб`єктах господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні;

- реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 цього ж Положення Офіс здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління.

Судом встановлено, що Управління Західного офісу Держаудитсужби в Івано-Франківській області є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслуби, через яке останнє здійснює свої повноваження на території Івано-Франківської області та на території інших адміністративно-територіальних одиниць за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Повноваження Управління Західного офісу Держаудитсужби в Івано-Франківській області щодо здійснення моніторингу процедури закупівлі, оголошеної позивачем, ним не заперечувалося.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, позивач не погоджується з оскаржуваним висновком по суті, а саме: щодо зазначених у ньому органом фінансового контролю за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII порушень позивачем частин третьої та шостої статті 17, пунктів 2 та 8 частини другої статті 22, частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 цього Закону.

Згідно з пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин першої та другої статті 22 вищевказаного Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Як зазначено в оскаржуваному висновку, за результатами моніторингу органом фінансового контролю встановлено, що в пункті 5 розділу 3 тендерної документації для учасника - переможця процедури закупівлі замовник визначив необхідність завантаження в електронну систему довідки про те, що переможець не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) відповідно до спільного наказу Мінекономрозвитку та Мінфіну від 17.01.2018 №37/11 «Про затвердження Порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі», яка формується електронною системою закупівель автоматично. У разі наявності в учасника заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), такий учасник надає необхідні відомості з відповідного органу ДФС про здійснення заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника або довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, форма якої затверджена наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 №733, та яка видана контролюючим органом в електронній формі, що містить відповідну інформацію станом на будь-яку дату, наступну після оприлюднення в електронній системі закупівель відповіді інформаційно-телекомунікаційної системи ДФС на запит згідно з вищевказаним Порядком, якою повідомляється про наявність заборгованості в учасника, але в будь-якому випадку в межах строку згідно з частиною шостою статті 17 Закону №922-VIII. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 №835 «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» на офіційному порталі Державної податкової служби України (taх.gov.ua) та на порталі відкритих даних (data.gov.ua) оприлюднюється інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг. Сума податкового боргу може змінюватися щоденно. Отже, необхідність підтвердження відсутності заборгованості перед бюджетом у суб`єктів господарювання шляхом видачі їм довідок залишається. Порядок надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 №733.

Відтак, органом фінансового моніторингу встановлено, що замовником у тендерній документації не передбачено надання переможцем процедури закупівлі на підтвердження відсутності підстави, передбаченої пунктом 13 частини першої статті 17 Закону №922-VIII (заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів)) відповідного документу шляхом його оприлюднення в електронній системі закупівель, а саме довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, чим порушено вимоги частин третьої та шостої статті 17 згаданого Закону.

Суд не погоджується з висновком органу фінансового контролю щодо вищевказаного порушення з наступних підстав.

Згідно з частиною третьою статті 17 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Так, зокрема, пунктом 13 частини першої статті 17 Закону №922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі має підтвердити відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Частиною шостою статті 17 Закону №922-VIII встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Пунктом 2 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець, зокрема, не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

З наведеного вище, зокрема, вбачається, що частиною третьою статті 17 Закону №922-VIII встановлено право замовника визначати спосіб подання саме переможцем торгів документів, необхідних для укладання договору про закупівлю, зокрема щодо подання документів на підтвердження відсутності заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Такий висновок суду наразі узгоджується із висновком Верховного Суду, викладеним в постанові від 30.04.2020 у справі №826/13635/17.

Судом встановлено, що на виконання вищевказаних приписів частини третьої та шостої статті 17 Закону №922-VIII позивач як замовник в абзаці першому пункту 5.3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вказав підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника. Зокрема, в підпункті 13 цього абзацу зазначив, що відповідно до вимог частини першої статті 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі якщо учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника

Водночас в абзаці третьому пункту 5.3 цього ж розділу тендерної документації інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в складі тендерної пропозиції учасником в довільній формі, про що зазначено в пункті 1 розділу 3 тендерної документації (довідка в довільній формі, за підписом керівника учасника або уповноваженої особи, з зазначенням інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника, визначених у частинах першій та другій статті 17 Закону, за винятком пп.1.7 частини першої статті 17 та інформації, що міститься у відкритих реєстрах або є відкритою відповідно до Закону про доступ до публічної інформації).

В абзаці четвертому пункту 5.3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивач зазначив вимогу про те, що переможець торгів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель файли з сканованими копіями нижчезазначених документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, зокрема, поміж іншого, довідки, складеної учасником у довільній формі, за підписом уповноваженої особи, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом першим частини другої статті 17 Закону.

Окрім того, в абзацах п`ятому та шостому пункту 5.3 згаданого розділу тендерної документації позивач зазначив, що інформація про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів у переможця процедури закупівлі перевіряється замовником в електронній системі закупівель в інформації, що автоматично формується в електронній системі закупівель в результаті взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України.

У випадку наявності в учасника заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що підтверджується інформацією, що міститься в електронній системі закупівель, яка сформована у порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі (згідно з наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Міністерства фінансів України від 17.01.2018 №37/11), учасник повинен надати інформацію, що підтверджує здійснення ним заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника, зокрема, для суб`єктів господарювання, що зареєстровані на території України - рішення органу доходів і зборів та/або укладений договір про розстрочення (відстрочення), прийняте/укладений згідно з порядком розстрочення (відстрочення) грошових зобов`язань (податкового боргу) платників податків, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 10.10.2013 №574, або довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, форма якої затверджена наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 №733, та яка видана контролюючим органом в електронній формі, що містить відповідну інформацію станом на будь-яку дату, наступну після оприлюднення в електронній системі закупівель відповіді інформаційно-телекомунікаційної системи ДФС на запит згідно з Порядком №37/11, якою повідомляється про наявність заборгованості учасника, але в будь-якому випадку в межах строку згідно з частиною шостою статті 17 Закону.

Ураховуючи викладені положення тендерної документації та право замовника на самостійне встановлення порядку подання переможцем торгів документів, необхідних для укладання договору про закупівлю, суд дійшов висновку, що позивач в установленому порядку визначив такий порядок, зокрема щодо подання документів на підтвердження відсутності заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) документів переможцем процедури закупівлі, що спростовує викладені в оскаржуваному висновку доводи органу фінансового контролю про порушення позивачем частин третьої та шостої статті 17, а також пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.

Як зазначив Верховний Суд в постанові від 28.07.2021 у справі №380/257/20, замовник згідно з положеннями частини третьої статті 17 цього ж Закону №922-VIII не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Відповідно до листа Мінекономрозвитку України від 17.01.2019 №3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» Державна фіскальна служба України та Міністерство юстиції України надали інформацію щодо відкритих державних реєстрів листами від 03.12.2018 №22575/5/99-99-09-07-01-16 та 19.12.2018 №50858/23886-26-18/8.4.4. Інформація щодо заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) міститься на сайтах: data.gov.ua - єдиний державний веб-портал відкритих даних; tax.gov.ua - офіційний портал ДПС, а також sfs.gov.ua - сайт ДФС. Отже, замовник має можливість у вільному доступі дізнатися про учасників інформацію щодо: заборгованості у нього зі сплати податків; банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель.

Разом з тим в указаній постанові Верховний Суд зауважив, що відповідно до листа ДФС України від 13.12.2018 №22575/5/99-99-09-07-01-16 «Щодо обміну інформацією про відсутність заборгованості (наявність податкового боргу) в учасника процедур закупівлі» відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 №835 «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» на Офіційному веб-порталі ДФС України (sfs.gov.ua) та на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних (data.gov.ua) щомісяця оприлюднюється інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг. Сума податкового боргу може змінюватись щоденно. Отже, необхідність підтвердження відсутності заборгованості перед бюджетом у суб`єктів господарювання шляхом видачі їм довідок залишається. Водночас вказаний лист не є нормативно-правовим актом, а відтак носить рекомендаційний характер.

Отже, в частині, що стосується встановлення органом фінансового контролю порушення позивачем вказаних правових норм оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Водночас суд погоджується з висновком органу фінансового контролю щодо порушення позивачем пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, відповідно до якого у тендерній документації зазначаються відомості про проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відтак, указана правова норма містить імперативний припис щодо зазначення замовником у тендерній документації порядку зміни умов договору про закупівлю.

Такий висновок суду узгоджується із висновком Верховного Суду, викладеним в постанові від 26.11.2020 у справі №280/1309/19.

Згідно з оскаржуваним висновком у порушення цієї правової норми замовником у проекті договору про закупівлю не зазначений перелік змін його умов згідно з частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VIII.

Як зазначено в частині першій статті 41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В даному випадку законодавцем встановлено у статті 36 Закону № 922 вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору та які повинні бути включені до проекту договору у складі тендерної документації Замовника.

Частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VIII визначено вичерпний перелік підстав для зміни істотних умови договору про закупівлю, та які відповідно повинні бути включені до проекту договору у складі тендерної документації замовника, а саме:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Крім того, Порядком заповнення тендерної документації, затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680, в пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації передбачено необхідність зазначення замовником істотних умов відповідно до статей 36 та 37 Закону №922- VIII (стаття 36 вказаного Закону у редакції, чинній станом на час прийняття указаного наказу визначала вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору).

Судом встановлено, що в пункті 11.2 проекту договору, що міститься в додатку №4 до тендерної документації, позивач як замовник передбачив, що договір про закупівлю може бути змінений, розірваний або визнаний недійсним за підставами, передбаченими законом.

Аналогічний пункт також міститься і в договорі поставки товару від 01.09.2020 №308(5)20УК/53-121-01-20-09703, укладеному з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Елтранс Україна».

Відтак, в проекті договору, що міститься в тендерній документації, замовник не зазначив порядку зміни умов договору про закупівлю згідно з переліком, визначеним частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VIII.

Отже, в частині, що стосується встановлення органом фінансового контролю порушення позивачем вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII оскаржуваний висновок є правомірним.

Стосовно твердження органу фінансового контролю про порушення позивачем вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII суд зазначає наступне.

Так, в оскаржуваному висновку органом фінансового контролю встановлено, що замовником у додатку 4 вказано, що умови, які будуть включені до проекту договору про закупівлю, не є вичерпними і остаточними. Зміст кожного розділу уточнює і конкретизує підрозділ-куратор відповідно до вимог законодавства. За нормою частини шостої статті 33 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону. Умови укладеного договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «Елтранс Україна», чим порушено вимоги частини четвертої статті 41 Закону. Зокрема, в пунктах 1.4, 2.1, 2.3, 3.1, 4.3, 6.1, 7.2, 8.2 та 12.2 договору зазначена інформація, яка не міститься в проекті договору замовника, згоду з яким надало у складі своєї тендерної пропозиції вказане товариство, а саме:

«п.1.4. У разі поставки товару залізничним транспортом сторони допускають толеранс (допустиме відхилення) поставки товару і від погодженого обсягу поставки, але не більше ніж +10% (десять відсотків), у разі, якщо поставка товару у вказаній кількості виявиться неможливою з технічних причин (відхилення ваги внаслідок норм навантаження залізничних вагонів). Таке відхилення не розцінюється сторонами як порушення зобов`язань зі сторони постачальника. У такому разі розрахунок проводиться за фактично поставлену кількість товару, виходячи встановленої даним договором вартості товару»;

«п.2.1. Товар, що поставляється, по своїй якості повинен підтверджуватись документом якості, наданим підприємством-виробником, та відповідати ДСТУ Б В.2.7-46:2010 згідно з п.1.1»;

«п.3.1. Вартість товару за договором складає 3236688,00 грн. (три мільйони двісті тридцять тисяч шістсот вісімдесят вісім гривень 00 коп.), загальна вартість разом 3884025,60 грн. (три мільйони вісімсот чотири тисячі двадцять п`ять грн. 60 коп.)»;

« 4.4. Постачальник зобов`язаний оповістити покупця про відвантаження товару телеграмою (зв`язком факсиміле, телефонограмою, листом з повідомленням про вручення) за 7 (сім) днів до початку відвантаження з обов`язковою вказівкою наступних даних: дата відвантаження, дата виготовлення, номер договору, кількість місць, кількість т, ціна»;

« 6.1. Приймання товару за якістю і кількістю здійснюється покупцем відповідно до вимог СОУ НАЕК 038:2017 «Управління закупівлями продукції. Організація вхідного контролю продукції для АЕС». В електронному вигляді документ є загальнодоступним і знаходиться на офіційному сайті ДП НАЕК «Енергоатом» за адресою: http://www.energoatov.com.ua/ua/abouy-6/company standards-82/p/sou naekupravinnya zakupvlyami produktc organzatcya vhdnogo kontrolyu produkts dlya ats-204»;

« 7.2. За порушення вказаних строків поставки або недопоставку товару постачальник зобов`язаний сплатити покупцю пеню в розмірі 0,1% від вартості товару, за яким допущено прострочення поставки за кожний день прострочення, а за прострочення більш 30 (тридцяти) днів постачальник додатково сплачує покупцеві штраф у розмірі 7% (сім) від зазначеної вартості. Нарахування штрафних санкцій здійснюється за весь час прострочення виконання зобов`язання»;

« 8.2. Сторони гарантують та зобов`язуються не здійснювати (як безпосередньо, так і через третіх осіб) будь-які матеріальні/нематеріальні заохочення, зацікавлення, стимулювання, пропозиції, тобто не пропонувати, не обіцяти, не надавати грошову винагороду, майно, майнові права, переваги, пільги, послуги, знижки, нематеріальні активи та будь-які інші преференції працівникам сторін та особам, які пов`язані будь-якими відносинами з сторонами, що є відповідальними за умови поставки, реалізацію, оплату товару та виконання інших зобов`язань, передбачених цим договором, включаючи їх родичів та інших подібних чи уповноважених осіб, за вчинення ними дій чи бездіяльності з використанням наданих їм повноважень в інтересах будь-якої сторони, та/або в інтересах третіх осіб і всупереч інтересам сторін»;

« 12.2. Даний договір складений в 2-х екземплярах, що мають однакову юридичну чинність: 1 екземпляр для постачальника, 1 екземпляр - для покупця».

У пунктах 2.3, 7.6 та 7.7 проекту договору замовника, згоду з яким надало у складі своєї тендерної пропозиції ТОВ «Елтранс Україна», відсутня інформація, яка міститься в укладеному договорі. Зокрема:

« 2.3. Постачальник гарантує належну якість товару, що поставляється, і нормальне його використання протягом одного року з моменту поставки товару, за умови дотримання правил транспортування, експлуатації, зберігання товару»;

« 7.6. В разі постачання товару, що містить елементи об`єкту права інтелектуальної власності , постачальник зобов`язаний надати покупцеві документи, що підтверджують його право на використання або дозвіл на використання зазначеного об`єкта права інтелектуальної власності, що входить до складу товару.»;

« 7.7. у випадку ненадання постачальником покупцю в строк, визначений чинною редакцією Податкового кодексу України, електронної податкової накладної, зареєстрованої у ЄРПН, покупець має право в односторонньому порядку зменшити ціну договору, передбачену розділом 3 цього договору на суму ПДВ. (п.7.7 зазначається підрозділом-куратором, якщо постачальник є платником ПДВ)».

Тому, керуючись частиною першою статті 43 Закону орган фінансового контролю дійшов висновку, що вищевказаний договір є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимог частини четвертої статі 41 Закону.

Оцінюючи висновок органу фінансового контролю щодо вищевказаних порушень, допущених позивачем, суд виходить із наступного.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №№922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Також за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Частиною шостою статті 33 Закону №922-VIII, зокрема, визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Учасники справи не заперечували, що 21.02.2020 переможець процедури закупівлі ТОВ «Елтранс Україна» завантажив в електронній системі закупівель «Prozorro» у складі своєї тендерної пропозиції файл «Остаточна пропозиція, pdf», відповідно до якої проект договору про закупівлю містив такі істотні умови:

- найменування товару - Портландцеменд ПЦ-ІІ/А-Ш-400;

- ціна без ПДВ - 315,00 грн.;

- сума/вартість без ПДВ - 3 236 688,00 грн.;

- всього/загальна вартість з ПДВ - 3 884 025,60 грн.;

- строк поставки - вересень-листопад 2020.

Зазначені істотні умови запропонованого договору відображені в договорі, укладеному між позивачем та переможцем процедури закупівлі.

Позивач не заперечував низку відмінностей між умовами запропонованого проекту договору та умовами укладеного договору, які за його висновком не є істотними умовами договору, не змінюють і не впливають на істотні умови укладеного договору. Зокрема, це такі відмінності щодо пунктів:

- « 1.4.» - умова про порядок поставки за проектом договору про закупівлю (на умовах DDP (м. Енергодар, вул. Промислова, 133, склад) відповідає аналогічній умові про порядок поставки за укладеним договором (примітка: доповнення вказаного договору умовою про допустиме відхилення (толеранс) у разі поставки товару залізничним транспортом - не змінює ні основних, ні істотних умов цього укладеного договору;

- « 2.1.» - умова про якість товару за проектом договору про закупівлю (якість підтверджується документом, наданим підприємством, та товар повинен відповідати ДСТУ Б В.2.7-46:2010) відповідає аналогічній умові про якість товару за укладеним договором (примітка: незазначення в договорі конкретного найменування документа, що підтверджує якість товару, наприклад, паспорт якості - не змінює ні основних, ні істотних умов цього договору);

- « 2.3» - умова про якість товару і гарантійний строк за проектом договору про закупівлю, вказана у пункті 2.2, відповідає аналогічній умові про якість товару за договором, вказаній в його пункті 2.3 (примітка: зазначення в договорі (пункт 2.2), що товар не призначений для використання у СВБ (систем, важливих для безпеки АЕС) і не класифікується за НП 306.2.141-200 - не змінює ні основних, ні істотних умов цього укладеного договору, до того ж це зазначено в п.1.3 Технічної специфікації (невід`ємному додатку №5 до тендерної документації);

- « 3.1» - зазначення вартості товару в проекті договору відсутнє, оскільки вона визначається за результатами аукціону відповідно до Закону №922-VIII; вартість товару за пунктом 3.1 договору з зазначенням відповідних сум без ПДВ та з ПДВ, відповідає змісту тендерної пропозиції (цінової пропозиції) переможця процедури закупівлі товару;

- « 4.3» - умова про порядок повідомлення про відвантаження товару за проектом договору про закупівлю відповідає аналогічній умові про порядок відвантаження товару за договором (примітка: зазначення в договорі «оповістити» амість «повідомити», а також доповнення цього пункту умовою про дату виготовлення не змінює ні основних, ні істотних умов цього договору, до того ж «оповістити» і «повідомити» є синонімами);

- « 6.1» - умова про порядок приймання товару за проектом договору про закупівлю відповідає аналогічній умові про порядок приймання товару за договором (примітка: доступ до документів, за якими здійснюється приймання товару за якістю та кількістю, є вільним);

- « 7.2» - розмір штрафних санкцій за проектом договору про закупівлю відповідає аналогічній умові про розмір штрафних санкцій за договором і нормам абзацу 3 частини другої статті 231 Господарського кодексу України);

- « 8.2» - умова про антикорупційні застереження не змінюють ні основних, ні істотних умов укладеного договору;

- « 12.2» - зазначення в договорі інформації про кількість його примірників - для покупця (позивача) на один менше, ніж це було вказано в проекті договору, не змінює ні основних, ні істотних умов укладеного договору.

Суд погоджується з вищевикладеними доводами позивача про те, що перелічені ним відмінності між текстом проекту договору та укладеним договором ж несуттєвими, які не змінюють істотних умов договору.

При цьому суд звертає увагу, що ні норми Закону №922-VIII, ні тендерна документація не містять вимог щодо повної тотожності текстів проекту договору про закупівлю, який укладається з переможцем процедури закупівлі, та укладеного договору. В той же ж час в проекті договору, що міститься у складі тендерної документації, замовником вказано, що умови, які будуть включені до проекту договору про закупівлю, не є вичерпними і остаточними, зміст кожного розділу уточнює і конкретизує підрозділ-куратор відповідно до вимог законодавства.

Наведеним спростовуються доводи органу фінансового контролю, викладені в оскаржуваному висновку, про порушення позивачем вимог частини шостої стаття 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII.

Частиною першою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з частиною другою статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За висновком суду, відповідач Західний офіс Держаудитслужби в Івано-Франківській області частково довів перед судом правомірність оскаржуваного висновку. Зокрема, в частині, яка стосується встановлення органом фінансового контролю порушення позивачем вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII оскаржуваний висновок є правомірним.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ даного Порядку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як встановлено судом, з огляду на встановлені порушення відповідач зобов`язав відокремлений підрозділ «Запорізька атомна електрична станція» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та/або заходи щодо розірвання договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Елтранс Україна», а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення виявлених порушень або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення цих порушень.

Пред`являючи такі вимоги до відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція», орган фінансового контролю зазначив, що керується статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Так, статтею 2 указаного Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 цього ж Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Однак, указані правові норми не містять способів усунення замовником порушень, виявлених органом фінансового контролю у ході проведення моніторингу.

Вирішуючи питання правомірності визначених органом фінансового контролю в оскаржуваному висновку способів усунення позивачем виявлених в ході моніторингу порушень, суд враховує наступне.

У рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Отже, вирішуючи даний спір, суд повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим органом фінансового контролю порушенням замовником законодавства про публічні закупівлі та визначеним ним засобами усунення цього порушення. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

На переконання суду, встановлене в ході моніторингу порушення пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII не є суттєвим та не призвело до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків державному бюджету.

При цьому суд враховує, що розірвання договору призведе до настання несприятливих наслідків у господарській діяльності позивача, що в свою чергу призведе до порушення його охоронюваних прав та інтересів, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

За наведених обставин суд уважає, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно із частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст.2, 3, 5, 19, 77, 90, 139, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (01032, м.Київ, вул.Назарівська, 3, ) в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» (71504, м.Енергодар, вул.Промислова, 133, ) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 21.10.2020, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-00-06-000021-с.

Стягнути на користь Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (01032, м.Київ, вул.Назарівська, 3, ) в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» (71504, м.Енергодар, вул.Промислова, 133, ) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (79007, місто Львів, вулиця Костюшка, будинок 8, ) понесені витрати зі сплати судового збору у розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривень 00 коп.).

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя А.С. Мазур