Справа № 280/9086/20
Суддя: Щербак А.А.
Дата ухвалення: 2021-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 жовтня 2021 року м. Дніпросправа № 280/9086/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач),

суддів: Малиш Н.І., Прокопчук Т.С.,

за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.

розглянувши в м. Дніпро у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року (суддя Сіпака А.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року позов задоволено.

Суд вирішив визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 13 липня 2020 року № 6 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 2215к від 16.11.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області за п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді в Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області (з якої було звільнено) з 18.11.2020 року.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 18 листопада 2020 року по 19 квітня 2021 року у сумі 61 442,85 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місць у розмірі 12581,16 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.

Офісом Генерального прокурора подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції обставинам справи не відповідають.

Зазначено про помилковість висновків суду першої інстанції, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та про порушення відповідачем ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» при звільненні позивача.

Запорізькою обласною прокуратурою також подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не було враховано, що завданням кадрової комісії є не доведення порушення прокурором закону, а визначення наявності обґрунтованих сумніві щодо його компетентності, відповідності вимогам професійної етики ї доброчесності прокурора. Також зазначено про дотримання відповідачем вимог ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» при звільнення позивача.

Представник офісу Генерального прокурора апеляційну скаргу підтримав.

Позивач проти задоволення апеляційних скарги заперечував.

Колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Як було встановлено судом першої інстанції, позивач з серпня 2011 року працює в органах прокуратури, з 09.10.2018 - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.

13.07.2020 П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №6 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора № 2215к від 16.11.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 17.11.2020 року. Підставою звільнення слугувало рішення п`ятої кадрової комісії від 13.07.2020 року № 6, протокол засідання п`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.11.2020 № 22.

Позивач звернувся з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що рішення п`ятої кадрової комісії №6 від 13.07.2020р. не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача, а має лише висновки без їх обґрунтування.

За висновками суду першої інстанції, наведені у рішенні №6 п`ятої кадрової комісії від 13.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» формулювання є загальними та нечіткими, які не дають можливості встановити, чому у членів комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки, не містить посилань на підтвердження, що саме факт виявлення посилання на файл google диску, в якому розміщені завдання та відповіді на відповідні практичні завдання, по результатам виконання яких в тому числі перевірялась відповідність прокурорів регіональних прокуратур вимогам професійної компетенції поставило під зрив проведення третього етапу переатестації як і відсутність інформації що саме ці завдання мали використовуватись в атестації.

Також за висновками суду першої інстанції, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції не погоджується.

Щодо рішення №6 Кадрової комісії №5 від 13 липня 2020року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

У вказаному рішенні зазначено, що у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності дій ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної етики. Такі дії свідчать про порушення особою присяги працівника прокуратури.

В рішенні також зазначено, що 03.07.2020 у відкритому доступі в мережі інтернет членами кадрових комісій виявлено посилання на файл google диску, в якому розміщені завдання та відповіді на відповідні практичні завдання, по результатам виконання яких в тому числі перевірялась відповідність прокурорів регіональних прокуратур вимогам професійної компетенції. Файл було розміщено 26.06.2020 з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 з посиланням на відповідний файл google диску (а.с.153).

Рішення також містить відомості про те, що 12.07.2020 на адресу п`ятої кадрової комісії від ОСОБА_2 надійшло звернення щодо вказаних фактів.

У вказаному рішенні також зазначено, що під час співбесіди ОСОБА_1 повідомив комісії, що такі його дії дійсно мали місце.

Зазначеним спростовуються висновки суду першої інстанції про те, що у рішенні кадрової комісії формулювання є загальними та нечіткими, які не дають можливості встановити, чому у членів комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності.

Колегія суддів звертає увагу, що комісія зазначала саме про невідповідність позивача вимогам доброчесності та професійної етики та про порушення присяги працівника прокуратури.

Пунктом 12 розділу 2 прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пунктів 10-12 розділу IV «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого Наказом Генерального прокурора України N 221 від 03.10.2019,

10. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

11. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

12. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Пунктом 10 частини 1 статті 3 ЗУ «Про прокуратуру» передбачено, що діяльність прокуратури ґрунтується на засадах: неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Пунктом 4 частини 4 статті 19 ЗУ «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор зобов`язаний: додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, а тому підстави для його скасування відсутні.

Наведене свідчить про помилковість висновків суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

Щодо скасування наказу керівника Запорізької обласної прокуратури 2215к від 16.11.2020 про звільнення позивача.

Колегія суддів зазначає, що в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

До спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Зазначений правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а.

Позивач не спростовує, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX він подавав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались.

У спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

Положення частини 3 статті 16 Закону №1697-VII в редакції Закону № 113-ІХ, чинні на час спірних правовідносин, не виключають того, що прокурор може бути звільнений з посади з підстав передбачених законом. У спірних правовідносинах таким законом є Закон № 113-ІХ.

З огляду на зазначене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, в задоволенні позову належить відмовити.

Керуючись ст. ст. 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

В задоволенні позову відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.

Постанова у повному обсязі складена 21 жовтня 2021 року.

Головуючий - суддя А.А. Щербак

суддя Н.І. Малиш

суддя Т.С. Прокопчук