Справа № 540/240/21
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2021-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
О К Р Е М А Д У М К А
11 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/240/21
судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Бойка А.В.
по адміністративній справі № 540/240/21
У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року №134 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ від 23.12.2020 року №925к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 30.12.2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнути з Херсонської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 року по дату винесення судового рішення.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №925к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органах прокуратури з 30 грудня 2020 року; стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року до 14 травня 2021 року включно у сумі 83065 (вісімдесят три тисячі шістдесят п`ять) грн 88 коп. з відрахуванням податків та зборів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , Херсонська обласна прокуратур та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021 року апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року скасовано в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органах прокуратури з 30 грудня 2020 року та прийнято в цій частині постанову, якою поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Скадовської окружної Прокуратури та органах прокуратури з 30 грудня 2020 року. В решті рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року залишено без змін.

За наслідком апеляційного перегляду даної адміністративної справи суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №925к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури. Так суд зазначив, що звільнення відповідного прокурора з посади здійснюється керівником обласної прокуратури та в установленому саме Законом № 1697-VII порядку, в зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку, що саме норма пункту 9 частини 1 статті 51 даного Закону №1697-VII є спеціальною нормою, на підставі якої звільняється відповідний прокурор та вказана ж норма повинна застосовуватись з урахуванням всього нормативного об`єму (складу), який вона містить, зокрема, з урахуванням того, що звільнення прокурора можливе лише за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд зазначив, що в даному випадку відповідачами до суду не було надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка обіймала посаду, не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області, зокрема посади, яку обіймала позивач, на день звільнення.

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов висновку про незаконність звільнення позивачки та наявність підстав для її поновлення на посаді, яку вона обіймала.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції, погодившись з висновком суду першої інстанції щодо відсутності законних підстав для прийняття наказу про звільнення позивачки з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури, дійшов висновку про помилковість поновлення судом позивачки на попередній посаді - прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органах прокуратури, та, скасовуючи в цій частині рішення суду першої інстанції, дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Скадовської окружної Прокуратури та органах прокуратури з 30 грудня 2020 року.

Не погоджуючись з вказаними висновками колегії суддів апеляційного суду, вважаю за необхідне, керуючись ст.34 КАС України, висловити окрему думку.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

В свою чергу, п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З аналізу вказаних положень чинного законодавства слідує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив умову продовження служби прокурорами, а саме, успішне проходження ними атестації.

При цьому, вказаним Законом також передбачено наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації звільнення з посади прокурора.

Таким чином юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

З огляду на викладене, вважаю помилковим доводи позивачки про те, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення її на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є саме ліквідація, реорганізація чи процедура скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

Слід зазначити, що статтею 51 Закону №1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

В свою чергу, обставини застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, як однієї з умов звільнення, визначені не лише у ст. 60 Закону №1697-VII, а й у п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

При цьому за приписами абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зупинена до 01.09.2021 року дія, окрім іншого, ст.60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29.09.2020 року по 01.09.2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, законодавцем не обмежено застосування як підстави для звільнення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII у разі настання обставин, передбачених п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зокрема, у разі прийняття кадровою комісію рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Вважаю, що в даному випадку звільнення позивача відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII.

Оскільки звільнення позивача не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, вважаю, що в даному випадку були відсутні підстави для дослідження того, чи відбувся факт ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, чи ні.

На мою думку, викладене свідчить про те, що твердження позивача про відсутність в даному випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не може бути підставою для визнання оскаржуваного наказу протиправним.

Системний аналіз чинного законодавства дає підстави вважати, що законодавцем визначено спеціальний порядок для звільнення прокурорів, передбачений Законом України «Про прокуратуру», з урахуванням положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

З огляду на зазначене, вважаю, що обставини щодо зазначення у спірному наказі про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, за відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не можуть бути підставою для визнання наказу Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №925к про звільнення позивача протиправним та його скасування.

Крім того, не погоджуюсь з висновками колегії суддів про можливість поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Скадовської окружної Прокуратури та органах прокуратури з наступних підстав:

Так, відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки переведення позивача на рівнозначну посаду у Херсонську окружну прокуратуру повинно відбуватися не автоматично, а за результатами проходження атестації за умови відповідності вимогам Закону України «Про прокуратуру».

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду, яка відображена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі №П/9901/101/18 (провадження №11-217заі18), постановах КАС у складі Верховного Суду від 04.07.2018 року по справі №826/12916/15, від 06.03.2019 року по справі №824/424/16-а, від 22.10.2019 року по справі №816/584/17, від 15.04.2020 року по справі №826/5596/17, від 19.05.2020 року по справі №9901/226/19, від 07.07.2020 року по справі №811/952/15, від 11.02.2021 року №814/197/15.

З огляду на викладене, вважаю, що підстави для поновлення позивачки на посаді прокурора Каланчацького відділу Скадовської окружної Прокуратури та органах прокуратури, яку вона не обіймала, та на яку її не було переведено за наслідками проходження атестації, відсутні.

Враховуючи все вищезазначене, вважаю, що в даному випадку за наслідком розгляду апеляційних скарг Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року підлягало скасуванню, як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, без належного з`ясування всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а позов ОСОБА_1 підлягав залишенню без задоволення.

Суддя: А.В. Бойко