Справа № 600/1879/21-а
Суддя: Лелюк Олександр Петрович
Дата ухвалення: 2021-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/1879/21-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Лелюка О.П., за участю: секретаря судового засідання Миронець Н.Я., представника позивача Поляк М.В., представника відповідачів Нараєвської А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач, з урахування заяви про уточнення позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №9 від 19 лютого 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 12 березня 2021 року №192-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15 березня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 з дня звільнення, 15 березня 2021 року в Чернівецькій окружній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора Кіцманської прокуратури Чернівецької області;

- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтовано тим, що наказом керівника Чернівецької обласної прокуратури від 12 березня 2021 року №192-к позивача звільнено з посади прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15 березня 2021 року на підставі рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Позивач вважає протиправними рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження нею атестації та винесений на його підставі наказ про звільнення її з органів прокуратури, виходячи з наступного.

Так, позивач стверджує, що результати тестування не відповідають її дійсним знанням на норми законодавства, оскільки системою було поставлено некоректно сформульовані питання, у тому числі такі, які передбачали наявність двох правильних відповідей. Крім цього, при формулюванні питань не враховано напряму прокурорської діяльності позивача та предметної компетентності, що поставило її в нерівні умови порівняно з іншими прокурорами. Вказане, на її думку, унеможливило об`єктивність атестації, створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, штучно ускладнило сприяння змісту цих питань та створило перешкоди для надання правильної відповіді в обмежений час. Зауважила, що питання надавались правильні відповіді, однак їх зараховано як неправильні, а тому висновок про не набрання нею 70 балів для успішного проходження атестації є необґрунтованим. Водночас позивач зверталась до чотирнадцятої кадрової комісії із заявами стосовно результатів проходження нею тестування, вказавши на некоректність поставлених їй запитань, проте такі заяви були відхилені, кадровою комісією не надано жодної оцінки доводам позивача.

З урахуванням наведених обставин позивач вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є передчасним, таким, що прийняте без врахування всіх обставин, що передували його прийняттю, і, відповідно, не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення. Крім цього, оскаржуване рішення прийнято з порушенням процедури його прийняття, оскільки кадровою комісією не враховані доводи позивача щодо некоректності питань, поставлених їй під час проходження атестації. В ньому зазначено лише кількість отриманих позивачем балів за результатами іспиту, однак відсутні аргументи виставлення саме такої кількості балів і не вказано, які підстави були враховані кадровою комісією під час ухвалення такого рішення.

Також позивач указувала на наявність порушень під час проведення атестації. Зокрема, такі мали місце ще на етапі подання позивачем заяви про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію, форма якої передбачена Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі Порядок №221), оскільки зі змісту такої заяви вбачається, що в ній вказується про добровільне погодження прокурора з наступним вивільнення з посади прокурора у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації. Позивач вважає, що в такий спосіб прокурорів та слідчих прокуратури поставлено перед вибором подати заяву встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому щоби продовжити реалізацію свого права на вибір професії, прокурор повинен погодитись із звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також із тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню. Фактично, підписанням такої заяви позивач надала право кадровим комісіям на збирання стосовно неї будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети. Зазначене, як вважає позивач, свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в її особисті права і свободи, зокрема у право на повагу до приватного життя в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Натомість відповідачами не обґрунтовується необхідність надмірного втручання у гарантовані права позивача, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію.

Поряд з цим позивач зазначила про відсутність жодних відомостей та доказів, які підтверджували би спроможність програмного забезпечення, використаного в рамках процедури атестації прокурорів, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України. Також відсутні відомості щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації прокурорів, щодо захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів, а також щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп`ютерній програмі, осіб/установ, які вносили зміни до тестових питань у зв`язку із змінами в законодавстві.

В обґрунтування протиправності оскаржуваного наказу про звільнення з органів прокуратури позивач зазначала, що такий є похідним від рішення кадрової комісії, яке, на її думку, є протиправним. Тому, відповідно, наказ також підлягає скасуванню.

До того ж, позивач вважає необґрунтованими посилання в оскаржуваному наказі на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як на підставу звільнення її зі служби в прокуратурі.

Так, зазначено, що при реформуванні органів прокуратури повноваження останніх жодним чином не змінились. Натомість, фактично, мав місце процес перейменування органів прокуратури, а не їх ліквідація з наступними юридичними наслідками щодо обов`язку працевлаштування працівників. Такі зміни відбулись і в Кіцманській місцевій прокуратурі, де позивач займала посаду прокурора, а тому, на її думку, реорганізації названого вище органу прокуратури в розумінні статей 106, 107 Цивільного кодексу України не відбувалось, і зазначене не може слугувати підставою для припинення трудових відносин з прокурором. Також позивач звертала увагу на те, що станом на день видання наказу про її звільнення (12 березня 2021 року) у Кіцманській місцевій прокуратурі не проводилося скорочення кількості прокурорів.

За наведених обставин позивач вважає, що ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому вона займала посаду прокурора, відсутні, а тому посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Крім цього, позивач зазначила про дискримінаційність положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19 вересня 2019 року (далі Закон №113-ІХ), оскільки зі змісту норм названого закону, фактично, вбачається те, що працівники прокуратури виокремлені в окрему групу службовців (в тому числі військовослужбовців), стосовно яких обмежена дія трудового законодавства щодо забезпечення повного здійснення права на працю, звужено зміст застосування загальнонаціонального законодавства по об`єму трудових прав та можливості їх захисту. Так, до прийняття названого вище Закону до позивача як до працівника прокурори застосовувались положення Кодексу законів про працю України, а прийняття в подальшому Закону №113-ІХ звузило та мінімізувало реалізацію позивачем права на захист її прав як працівника прокуратури у зв`язку з непоширенням на неї норм Кодексу законів про працю України, зокрема, щодо персонального попередження її не пізніше, ніж через два місяці до вивільнення, недопустимості звільнення під час тимчасової непрацездатності, відпустки, відрядження, що суперечить частині третій статті 22 Конституції України.

Також позивач посилалась на те, що пунктом 16 Розділу І Закону №113-ІХ Розділ V Закону України "Про професійний розвиток працівників" доповнено пунктом 1-1 такого змісту: "положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Тобто, оскільки положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначають загальний порядок проведення атестації працівників, то правові наслідки проходження чи не проходження атестації, виведення прокурорів зі сфери поширення цього Закону звужує зміст та обсяг прав позивача та інших прокурорів, що додатково дає підстави для висновку про дискримінаційність норм Закону №113-ІХ.

Ухвалою суду від 26 квітня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання; встановлено строк для подання відзиву на позовну заяву.

Відповідач Чернівецька обласна прокуратура, заперечуючи проти позовних вимог, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив про те, що позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 69 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку із цим кадровою комісією №14 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (Закон №113-ІХ), пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. На підставі вказаного вище рішення наказом керівника Чернівецької обласної прокуратури від 12 березня 2021 року №192-к позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, норми якого, на переконання відповідача, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, у тому числі до Кодексу законів про працю України, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Стосовно тверджень позивача про некоректне та двозначне формулювання питань відповідач зауважив, що перелік тестових питань у відповідності до Порядку №221 був оприлюднений на сайті Офісу Генерального прокурора, у зв`язку з чим позивач мала достатньо часу для ознайомлення з питаннями та відповідями до них, а також для підготовки до тестів.

Щодо посилань позивача на неврахування її спеціалізації та напряму прокурорської діяльності (зокрема, 70% тестових питань стосувались кримінального права та процесу), то такі відповідач вважає безпідставними, оскільки згідно з наказом №1 від 04 січня 2021 року «Про розподіл обов`язків між керівництвом та працівниками Кіцманської місцевої прокуратури» позивач здійснювала: процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях; підготовку цивільних позовів у кримінальному провадженні; підтримання публічного обвинувачення в суді, реагування на незаконні судові рішення у кримінальному провадженні; нагляд за додержанням законів при виконання судових рішень у кримінальних провадженнях, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних із обмеженням особистої свободи громадян; здійснення діяльності у сфері запобігання і протидії корупції.

До того ж, положеннями Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади і зобов`язані вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію. Водночас атестацію проходили не лише працівники органів прокуратури, напрям діяльності яких був пов`язаний із кримінальним правом і процесом, а також працівники, спеціалізація яких із кримінальними провадженнями не пов`язана (працівники кадрових підрозділів, підрозділів представництва, організаційного та правового забезпечення, організації прийому громадян, розгляду звернень, запитів тощо), що спростовує твердження позивача про перебування її у нерівних умовах у порівнянні з іншими працівниками прокуратури.

Також відповідач вважає безпідставними доводи позивача про відсутність апробації та сертифікату відповідності програмного забезпечення, за допомогою якого проводилось тестування, оскільки відповідно до Порядку №221 відсутні будь-які вимоги щодо необхідності сертифікації комп`ютерного обладнання та апробування питань іспиту.

Стосовно доводів позивача про відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості прокурорів прокуратури Чернівецької області) відповідач зазначив, що в такому чітко зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Відсутність у даному випадку рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Чернівецької області не підлягають врахуванню судом з огляду на те, що за приписами Закону №1697-VII такі повноваження Генерального прокурора не передбачені. Також Законом №113-ІХ не передбачено правонаступництва місцевих та регіональних прокуратур, діяльність яких припиняється, а відповідно до пункту 5 розділу II Прикінцеві і перевідні положення Закону №113-IX Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України лише в частині виконання міжвідомчих міжнародних договорів, укладених Генеральною прокуратурою України. Між тим, цим же Законом не передбачено такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Звертав увагу на те, що скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено статтею 14 Закону №1697-VІІ у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ, якими встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог статті 14 Закону №1697-VІІ кількісного складу органів прокуратури здійснюється, серед іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

Відносно посилань позивача на протиправне звільнення її зі служби в органах прокуратури в порушення Кодексу законів про працю України, то такі, на думку відповідача, також є безпідставними, оскільки з дня набрання чинності Законом №113-ІХ (25 вересня 2019 року) особливості застосування до прокурорів положень Кодексу законів про працю України встановлюються Законом №113-ІХ.

Щодо тверджень про дискримінаційність Закону №113-ІХ відповідач зауважив, що рішення про початок заходів з реформування (реорганізацію) органів прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України, прийнято шляхом ухвалення Закону №113-ІХ та Порядку №221, якими визначено процедуру проходження атестації прокурорів, що ставить їх у рівні умови під час її проходження. Вказано, що Закон №113-ІХ прийнято уповноваженим на це суб`єктом владних повноважень у межах та у спосіб, визначені законодавством.

Вказано, що позивач знаходилась у стані правової визначеності, і маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в окружну прокуратуру.

З урахуванням наведеного відповідач вважає, що звільнення позивача відбулося на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законом, а поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть їй привілеї перед прокурорами, що успішно пройшли атестацію. Просив суд відмовити у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Відповідач - Офіс Генерального прокурора - також подав до суду відзив на позовну заяву, в якому вказано про безпідставність позовних вимог, а доводи, наведені у позовній заяві, вважає такими, що не ґрунтуються вимогами чинного законодавства. Позиція Офісу Генерального прокурора в цілому аналогічна позиції регіональної прокуратури.

Поряд з цим, у відзиві зазначено також і про те, що впродовж усього часу складання іспиту від позивача не надходило будь-яких зауважень, іспит завершено нею у відведений для цього час, заяви про перенесення іспиту до початку його проведення позивачем не надавалось, що виключало у свою чергу можливість перенесення іспиту на іншу дату. Під час проходження позивачем першого етапу тестування (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) жодних технічних збоїв не відбувалося.

Стосовно поданих позивачем заяв про некоректність запитань, які мали місце при проходженні тестування, а також про допуск її до повторного складання іспиту відповідач зауважив, що відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Крім цього, розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку №221 та Порядку №233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви. Згідно з пунктом 10 Порядку роботи кадрових комісії інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Також відповідач вважає безпідставними посилання позивача на застосування у даних відносинах Закону України «Про професійний розвиток працівників», оскільки відповідно до пункту 16 розділу І Закону №113-ІХ розділ V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників» доповнено пунктом 1-1 такого змісту: положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюються відповідно до розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Щодо посилань позивача на необґрунтованість рішення кадрової комісії, то такі відповідач також вважає безпідставними, оскільки в ньому вказано про кількість набраних позивачем балів, що є головним критерієм обґрунтованості. Іншого обґрунтування в силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, таке рішення не потребує.

Відносно тверджень позивача про те, що подання заяви встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію надає право кадровим комісіям збирати стосовно прокурора будь-яку інформацію та персональні дані, відповідач зазначив, що згідно з Порядком №221 подання такої заяви передбачає належну реалізацію права прокурора, який проходить атестацію, щодо завчасного отримання перед співбесідою відомостей про надходження інформації фізичних і юридичних осіб стосовно нього (включаючи анонімну) та можливості подання кадровій комісії необхідних письмових пояснень, у тому числі з метою спростування такої інформації, яка разом з іншими матеріалами відповідно до Порядку №221 підлягає дослідженню під час проходження співбесіди та оцінки прокурора за визначені в законі критеріями. Разом з цим, позивач не проходила співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а тому зазначені вище вимоги Порядку №221 до неї не застосовувались.

Позивач подала до суду відповідь на відзив Чернівецької обласної прокуратури, в якій вказано, що наведені у відзиві доводи жодним чином не спростовують підстав подання позову. Наполягала на задоволенні позовних вимог.

Ухвалою суду від 29 липня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено дану справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримала з підстав, викладених у позові. Просила суд позов, з урахуванням уточнень до нього, задовольнити повністю.

Представник відповідачів щодо задоволення позову заперечувала з підстав, викладених у відзивах. Просила суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши наявні матеріали, всебічно та повно з`ясувавши всі обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 займала посаду прокурора Кіцманської місцевої прокуратури.

09 жовтня 2019 року позивач подала Генеральному прокурору заяву, в якій просила перевести її на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

У заяві, зокрема, вказано, що позивач підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури України, її буде звільнено з посади прокурора.

З матеріалів справи вбачається, що позивач складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до змісту рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 19 лютого 2021 року №9 за результатом вказаного іспиту ОСОБА_1 набрала 69 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з наведеним, кадрова комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

На підставі вказаного вище рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 19 лютого 2021 року №9, а також з урахуванням вимог статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом керівника Чернівецької обласної прокуратури №192-к від 12 березня 2021 року позивача звільнено з посади прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15 березня 2021 року.

За таких обставин, не погоджуючись зі звільненням з публічної служби, ОСОБА_1 звернулась до адміністративного суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII Про прокуратуру (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України Про прокуратуру, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі №803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі №804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі №804/211/16, яку суд враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Зокрема, підпунктами 1, 2 пункту 1 Розділу І Закону №113-ІХ до Кодексу законів про працю України внесено такі зміни:

1) статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

2) статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пунктів 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України Про прокуратуру №1697-VII.

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.

Поряд з цим Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Так, відповідно до пункту 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

За приписами пункту 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX).

Згідно із пунктом 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221 в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За визначенням, що міститься в пункті 1 Розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто. (пункт 10 Порядку №221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX.

Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у пункті 3 розділу Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Так, на виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №233 від 17 жовтня 2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісії, які в подальшому створювались наказами Генерального прокурора. Зокрема, наказом Генерального прокурора №546 від 17 листопада 2020 року (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 26 листопада 2020 №561) з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.

Тобто, створення кадрових комісії, в тому числі чотирнадцятої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

З урахуванням наведеного суд вважає, що визначення складу комісій і порядку їх роботи є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Кадрові комісії - колегіальні органи, які не входять до структури Офісу Генерального прокурора і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX ОСОБА_1 09 жовтня 2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодилася з установленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення її атестації.

Згідно обставин справи 04 лютого 2021 року позивач складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатом проведеного тестування ОСОБА_1 набрала 69 балів.

04 лютого 2021 року відбулось засідання Чотирнадцятої кадрової комісії, за результатами якого сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, серед яких у тому числі зазначена і позивач із кількістю набраних нею балів 69.

В подальшому, 19 лютого 2021 року Чотирнадцятою кадровою комісією ухвалено рішення №9 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У цьому рішенні вказано, що позивач набрала 69 балів, що є менше встановленого пунктом 4 Розділу ІІ Порядку №221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та припиняє участь в атестації проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з наведеним ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Суд критично оцінює доводи позивача про те, що рішення кадрової комісії містить лише кількість отриманих позивачем балів за результатами іспиту, однак відсутні аргументи виставлення саме такої кількості балів і не вказано, які підстави були враховані кадровою комісією під час ухвалення такого рішення.

На противагу наведеному суд звертає увагу на те, що ні Законом №113-ІХ, ні Порядком №221 не передбачено обов`язку кадрової комісії зазначати в рішенні про неуспішне проходження прокурором атестації обставини, які були враховані чи не враховані при виставленні конкретної кількості балів, набраних прокурором за результатом проходження іспиту, або ж за якими критеріями кадрова комісія визначила результат тестування.

Так, абзацом 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Поряд з цим суд наголошує, що за змістом положень пункту 16 Розділу ІІ Закону №113-ІХ, пункту 5 Розділу ІІ Порядку №221 визначальною і, фактично, єдиною обставиною для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації є встановлення факту набрання ним за результатом складеного іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал, який відповідно до пункту 4 Розділу ІІ Порядку №221 становить 70.

Беручи до уваги наведене, суд вважає, що оскаржуване рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 19 лютого 2021 року №9, прийняте уповноваженим органом, на підставі, у межах та у спосіб, визначених законодавством України, є таким, що містить належні обґрунтування його прийняття.

Доводи позивача про те, що при формулюванні питань не враховано напряму її прокурорської діяльності та предметної компетентності, що поставило її в нерівні умови порівняно з іншими прокурорами, суд вважає безпідставними з огляду на наступне.

Статтею 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частиною другою статті 19 Закону України Про прокуратуру передбачено обов`язок прокурора вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Крім цього, суд звертає увагу на те, що згідно з положеннями Закону України Про прокуратуру всім прокурорам в Україні надано єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Незалежно від спеціалізації та напряму діяльності прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію, що визначено частиною другою статті 19 Закону України Про прокуратуру.

Поряд з цим згідно зі статтею 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27 квітня 2017 року, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Таким чином, впровадження різного співвідношення запитань для прокурорів з різних підрозділів призвело би до порушення принципу рівності при проведенні атестації прокурорів.

При цьому суд наголошує, що Законом №113-ІХ не передбачено врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

Крім цього, щодо посилань позивача на неврахування її спеціалізації та напряму прокурорської діяльності (зокрема, 70% тестових питань стосувались кримінального права та процесу), то такі є безпідставними і тому, що згідно з наказом №1 від 04 січня 2021 року «Про розподіл обов`язків між керівництвом та працівниками Кіцманської місцевої прокуратури» позивач здійснювала: процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях; підготовку цивільних позовів у кримінальному провадженні; підтримання публічного обвинувачення в суді, реагування на незаконні судові рішення у кримінальному провадженні; нагляд за додержанням законів при виконання судових рішень у кримінальних провадженнях, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних із обмеженням особистої свободи громадян; здійснення діяльності у сфері запобігання і протидії корупції.

Також варто зазначити, що як визначено Порядком №221, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапом атестації прокурорів з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, на проходження у тому числі якого позивач погодилась, що вбачається з її заяви від 09 жовтня 2019 року.

Пунктом 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Так, на виконання вказаного вище пункту Генеральним прокурором затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та розміщено 21 лютого 2020 року на сайті Офісу Генерального прокурора.

Отже, у позивача був майже 1 рік з моменту затвердження питань на підготовку до тестів з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, що, у тому числі, спростовує і її доводи щодо некоректного формулювання питань за №50 та №1322.

Відносно тверджень позивача про некоректне формулювання питань за №50 та №1322, то такі є власними оціночними судженнями позивача. ЇЇ посилання при цьому на роз`яснення спеціаліста ОСОБА_2 від 13 квітня 2021 року, доданого до позову, є безпідставними, оскільки указане роз`яснення не належить до виду доказів в адміністративному судочинстві, наведених у частині другій статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України та, відповідно, є неналежним та недопустимим доказом, як вважає позивач, в розумінні статей 73 та 74 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо наявного у матеріалах справи Висновку експерта №9833 за результатами семантико-текстуального дослідження від 06 жовтня 2021 року, то такий оцінці не підлягає, адже в судовому засіданні при розгляді справи по суті ухвалою від 19 жовтня 2021 року визнано неповажними причини пропуску позивачем процесуального строку та відмовлено у поновленні пропущеного процесуального строку й залишено без розгляду клопотання представника позивача про долучення доказів (щодо названого висновку).

Також варто зауважити, що до компетенції суду не належить надання оцінки як сформованих відповідачем питань в галузі права, так і наданих позивачем відповідей на них.

Таким чином, суд відхиляє твердження позову та надані на їх підтвердження, як вважає позивач, докази щодо некоректного формулювання питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та щодо наданих позивачем відповідей (роздруківка текстових питань, додана до позовної заяви).

Суд не вправі перевіряти знання прокурора, який проходив атестацію, в галузі права, а тому відхиляє доводи ОСОБА_1 про те, що результати тестування не відповідають дійсним знанням позивача на знання законодавства.

Стосовно тверджень позивача про відсутність відомостей та доказів на підтвердження спроможності програмного забезпечення, використаного в рамках процедури атестації прокурорів, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, а також щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації прокурорів, захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів, осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп`ютерній програмі, осіб/установ, які вносили зміни до тестових питань у зв`язку із змінами в законодавстві, то необхідно зазначити, що у законодавстві України відсутні будь-які вимоги щодо необхідності сертифікації комп`ютерного обладнання та апробування питань іспиту, що мав місце у спірних відносинах.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності комплексної системи захисту інформації здійснюється за результатами державної експертизи, яка проводиться з урахуванням галузевих вимог та норм інформаційної безпеки у порядку, встановленому законодавством.

Державним стандартом України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння. користування, розпорядження.

У «Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу» (НД ТЗІ 1.1-002-99) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

Отже, відповідно до законодавства відсутні будь-які вимоги до сертифікації чи отримання ліцензій для програмного забезпечення, що використовується під час проходження атестації прокурорами.

Стосовно ж поданих позивачем заяв щодо надання їй можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, суд звертає увагу на те, що згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Про вказане також наголошувалось і Чотирнадцятою кадровою комісією у протоколах №1 від 04 лютого 2021 року та №2 від 12 лютого 2021 року, а тому нею прийнято рішення про відмову в задоволенні заяв ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту.

В ході судового розгляду справи судом установлено, що позивач 04 лютого 2021 року складала іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно обставин справи тестування позивачем було завершено. Під час його проведення акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації і завершила тестування.

Фактів наявності під час складання іспиту позивачем проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням судом не встановлено, жодних належних доказів на підтвердження зазначених обставин матеріали справи не містять.

Суд зауважує, що в разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, та просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку, як свідчать обставини справи, не було.

Про такі обставини позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалась після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але нею цього не було зроблено, а лише зазначено, що не згідна з результатом.

Разом з цим, ознайомлюючись із відповідною відомістю, в якій зазначено кількість набраних балів 69, та підписуючи її, позивач підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості відсутні будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Таким чином, у зв`язку із завершенням іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що підтверджується матеріалами справи, суд погоджується з висновком кадрової комісії про неможливість повторного складання іспиту позивачем.

Щодо доводів позивача про те, що проходження нею атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221, суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі суд також вважає безпідставними.

При цьому судом враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Про прокуратуру.

Тобто, запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційниї характер по відношенню до позивача.

Мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на її незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на її думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

При цьому позивачем не надано й жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації по відношенню до неї.

Водночас суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221.

Тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, суд враховує, що позивач, подаючи 09 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування, у тому числі надавши згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані.

Тобто, позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX.

В іншому випадку, позивач мала повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було.

Крім цього, суд відхиляє доводи позивача про те, що підписанням такої заяви вона надала право кадровим комісіям на збирання стосовно неї будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети, що у свою чергу свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в її особисті права і свободи, зокрема у право на повагу до приватного життя в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд звертає увагу на те, що положеннями пункту 15 Розділу ІІ Закону №113-ІХ передбачено право кадрових комісій отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора. Однак таким правом кадрова комісія може скористатися лише у разі проведення співбесіди з прокурором, який проходить атестацію, що відповідно до Закону №113-ІХ та Порядку №221 є кінцевим етапом атестації прокурорів.

Натомість у даному випадку після неуспішного завершення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який згідно пункту 6 Порядку №221 є першим етапом атестації, позивачем закінчено проходження атестації в цілому, що виключає використання щодо неї інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, та, відповідно, порушення її прав та свобод, у тому числі права на приватне життя.

Суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 69 балів, що, як зазначалось вище, є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пунктом 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для її не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Іншого, окрім зазначеного вище, рішення прийняти не було правових підстав.

Щодо доводів позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади, то варто заначити таке.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд відхиляє вказані доводи позивача як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

У відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, за наявності відповідного рішення №9 Чотирнадцятої кадрової комісії від 19 лютого 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурором Чернівецької області правомірно на підставі вищезазначеної норми Закону №113-IX прийнято наказ №192-к від 12 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 15 березня 2021 року.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, безпідставними є доводи позивача в обґрунтування позову, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, ані скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, вирішуючи даний спір, судом в силу вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України враховано і висновки Верховного Суду щодо застосування норм права, які регулюють спірні відносини, у постанові від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.

З-поміж іншого, суд касаційної інстанції зазначив, що закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено підставою для звільнення ОСОБА_1 саме положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX, які, як уже зазначалось вище, на час виникнення спірних відносин були чинними та неконституційними не визнавались.

З огляду на доводи позивача, варто зазначити і те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

Суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходилась у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, з правилами якої вона погодилась, подавши заяву 09 жовтня 2019 року.

Твердження позивача щодо застосування Закону України Про професійний розвиток працівників не можуть братися до уваги з огляду на те, що відповідно до пункту 16 розділу І Закону №113-ІХ розділ V Прикінцеві положення Закону України Про професійний розвиток працівників доповнено пунктом 1-1 такого змісту: Положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Отже, під час атестації прокурорів, яка проводиться, зокрема, у відповідності до Закону №113-ІХ, не можуть застосовуватись норми Закону України Про професійний розвиток працівників.

Щодо посилань позивача в обґрунтування заявленого позову на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, то такі суд відхиляє, оскільки у вказаній адміністративній справі предметом спору був наказ керівника органу прокуратури про звільнення працівника з посади в органі прокуратури у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, що не пов`язано з неуспішним проходженням прокурором атестації. До того ж, спірні відносини у справі №815/1554/17 виникли задовго до запровадження заходів із реформи органів прокуратури та прийняття відповідних законодавчих актів, спрямованих на реалізацію такої реформи. У зв`язку з цим правові висновки, викладені Верховним Судом у справі №815/1554/17, на які посилається позивач, не підлягають застосуванню до даних спірних відносин і не можуть враховуватись судом під час розгляду цієї справи.

Водночас при вирішенні даного спору судом враховано позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20 саме в аналогічних спірних правовідносинах (звільнення прокурора із займаної посади у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що виразилось у не набранні прокурором прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора).

Враховуючи наведене, правові підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади незаконним відсутні.

Наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 12 березня 2021 року №192-к прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, позовні вимоги як щодо визнання протиправним та скасування названих індивідуальних правових актів, так і похідні від них про поновлення ОСОБА_1 з дня звільнення, 15 березня 2021 року в Чернівецькій окружній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора Кіцманської прокуратури Чернівецької області та стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу безпідставні та задоволенню не підлягають.

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Особливості визначення шкоди, заподіяної протиправними (незаконними) індивідуальними актами та/або рішеннями, зазначеними у частині першій статті 266-1 цього Кодексу, встановлюються Законом України "Про банки і банківську діяльність" та Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно зі статтями 74-76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частинами першою-третьою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що доводи відповідачів свідчать про законність оскаржуваного звільнення та безпідставність позову. Позивач, у свою чергу, не довела обґрунтованість заявлених вимог. Її доводи спростовуються наведеними вище висновками.

Керуючись статтями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Оскільки в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 22 жовтня 2021 року.

Повне найменування учасників справи: позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), відповідачі Чернівецька обласна прокуратура (м. Чернівці, вул. М. Кордуби, 21А), Офіс Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15).

Суддя О.П. Лелюк