Справа № 140/16420/20
Суддя: Ніколін Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2021-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 рокуЛьвівСправа № 140/16420/20 пров. № А/857/14782/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

головуючого судді Ніколіна В.В.

суддів Большакової О.О., Гінди О.М.,

за участі секретаря судового засідання Юник А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року (суддя Сорока Ю.Ю., м. Луцьк, повне судове рішення складено 11 червня 2021 року) у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Волинській області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Волинській області у листопаді 2020 року звернулася до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, у якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №ЦБД UA-2020-07-22-007904-b від 16 жовтня 2020 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 №160 було розпочато моніторинг процедур закупівлі згідно з переліком процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, в тому числі закупівлі: UA-2020-07-22-007904-b, за результатами якого Північним офісом Держаудитслужби було складено та підписано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-007904-b від 16 жовтня 2020 року в якому зафіксовано порушення п.8 ч.2 ст.21, п.8 ч.2 ст.22, ч.1 ст.31, ч.2 ст.32 Закону України Про публічні закупівлі. На переконання позивача, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-007904-b від 16 жовтня 2020 року є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки позивачем не було порушено вимог Закону України Про публічні закупівлі.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року у справі №140/16420/20 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-007904-b від 16 жовтня 2020 року, предмет закупівлі - ГБН Г.1-218-182:2011 Послуги з поточного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща-Шацьк-Любомль-Володимир-Волинський-Павлівка-Горохів-Берестечко-Козин-/М-06/ на ділянці км.16+830-км.26+360 (45233142-6 Ремонт доріг).

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011 Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир-Волинський - Павлівка - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 16+830 - км 26+360 (45233142- 6 Ремонт доріг) встановлено порушення позивачем п.8 ч.2 ст.21, п.8 ч.2 ст.22, ч.1 ст.31, ч.2 ст.32 Закону України Про публічні закупівлі. Враховуючи встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідачем обґрунтовано зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. З огляду на вказане, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-007904-b від 16.10.2020 є правомірним, інформація, викладена в ньому достовірною та такою, що відповідає дійсності та законодавству у сфері закупівель, у зв`язку з чим відсутні законні підстави для його скасування.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому покликається на правильність висновків суду першої інстанції щодо задоволення позову, тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 №160 Про початок моніторингу закупівлі, Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011 Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир-Волинський - Павлівка - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 16+830 - км 26+360 (45233142- 6 Ремонт доріг).

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що аналізом інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що на порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон №922-VІII) опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Також, моніторингом встановлено, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу п.8 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII. За результатами аналізу встановлено невідповідність пропозиції ТОВ ПБС умовам ТД. Так, згідно пункту 1 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД встановлено, що Замовником вимагається надання переможцем пакету документів щодо договірної ціни до підписання договору, а саме : - договірна ціна за формою програмного комплексу та в електронному вигляді в форматі imd, sts; - пояснювальна записка до договірної ціни; - локальні кошториси; - підсумкова відомість ресурсів до договірної ціни. Відповідно до Додатку №3 ТД Відомість обсягів робіт в пункті 52 Замовником передбачено демонтаж поребриків у кількості 52 м. Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що в складі пропозиції переможця міститься локальний кошторис на будівельні роботи №4-1-2 в, якому зазначено демонтаж поребриків у кількості 90 м, чим не дотримано вимоги Додатку № 3. Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Таким чином, в порушення ч.1 ст.31 Закону №922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ ПБС як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Також, за результатами аналізу встановлено невідповідність пропозиції ТОВ Автомагістраль-Південь умовам ТД. Так, згідно пункту 2 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД Замовником зазначено, що банківська гарантія має містити ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону. Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноважено органу, встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ Автомагістраль-Південь міститься банківська гарантія, яка не містить ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону, що не відповідає умовам п.2 ТД. Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII. Таким чином, в порушення ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Автомагістраль-Південь як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII. Вищезазначене призвело до порушення п.3 ч.2 ст.32 Закону №922-VIII, у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.

Таким чином, за результатами моніторингу встановлено порушення позивачем п.8 ч.2 ст.21, п.8 ч.2 ст.22, ч.1 ст.31, ч.2 ст.32 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.

Враховуючи встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із вказаним висновком, Служба автомобільних доріг у Волинській області звернулась до суду з цим позовом.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ ПБС, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Крім того, вимога Північного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх правильними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 Про утворення Державної аудиторської служби України, яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно зі статтею 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII Про публічні закупівлі (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі статтею 1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 2 Закону України Про публічні закупівлі до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак, зокрема, наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.

Пунктом 3 частини другої статті 2 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що для цілей пункту 4 частини першої цієї статті діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох із таких сфер: забезпечення виробництва, передачі, розподілу, купівлі-продажу, постачання електричної енергії споживачам, диспетчерське управління та забезпечення відпуску електричної енергії до/з системи передачі/розподілу та забезпечення функціонування ринку електричної енергії на добу наперед і внутрішньодобового ринку електричної енергії та балансуючий ринок електричної енергії та організація купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначає стаття 8 Закону України Про публічні закупівлі, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч.2 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч.7 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.8 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У справі встановлено, що в ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-007904-b відповідач виявив такі порушення: опубліковане оголошення про проведення даних відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, що є порушенням вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону №922. Проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922. За результатами аналізу встановлено невідповідність пропозиції ТОВ ПБС умовам ТД. Так, згідно пункту 1 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД встановлено, що Замовником вимагається надання переможцем пакету документів щодо договірної ціни до підписання договору, а саме : - договірна ціна за формою програмного комплексу та в електронному вигляді в форматі imd, sts; - пояснювальна записка до договірної ціни; - локальні кошториси; - підсумкова відомість ресурсів до договірної ціни. Відповідно до Додатку №3 ТД Відомість обсягів робіт в пункті 52 Замовником передбачено демонтаж поребриків у кількості 52 м. Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що в складі пропозиції переможця міститься локальний кошторис на будівельні роботи №4-1-2 в якому зазначено демонтаж поребриків у кількості 90 м, чим не дотримано вимоги Додатку № 3. Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Таким чином, в порушення ч.1 ст.31 Закону №922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ ПБС як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Також, за результатами аналізу встановлено невідповідність пропозиції ТОВ Автомагістраль-Південь умовам ТД. Так, згідно пункту 2 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД Замовником зазначено, що банківська гарантія має містити ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону. Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноважено органу, встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ Автомагістраль-Південь міститься банківська гарантія, яка не містить ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону, що не відповідає умовам п.2 ТД. Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII. Таким чином, в порушення ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Автомагістраль-Південь як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII. Вищезазначене призвело до порушення п.3 ч.2 ст.32 Закону №922-VIII, у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.

Щодо порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII, тобто недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів, в частині не зазначення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.

У пункті 2 статті 21 Закону №922-VIII зазначено, яку інформацію повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед іншого, пункт 8 - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

За результатами моніторингу процедури закупівлі у спірному випадку встановлено, що на порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містило інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

В ході судового розгляду справи досліджено зміст оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-22-007904-b щодо публічної закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир-Волинський - Павлівка - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 16+830 - км 26+360 (45233142- 6 Ремонт доріг) та встановлено, що таке оголошення не містить відомостей про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Згідно з доводами позивача, оголошення оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми оголошення, яка розміщена в електронній системі закупівель. Відтак, відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про мову тендерної пропозиції, свідчать про фізичну неможливість вказати таку інформацію.

З цього приводу суд зазначає, що частина друга статті 21 Закону №922-VIII передбачає, що в оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником. Тобто, до даної форми оголошення можливо вносити зміни, якщо відповідних граф і не передбачено, то таку інформацію можливо дописувати замовником самостійно, у тому числі в графі Примітка.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що вимоги до тендерної документації замовника визначаються окремо, натомість пунктом 2 частини другої статті 21 Закону №922-VIII визначаються обов`язкові реквізити оголошення про проведення відкритих торгів, які заповнюються замовником шляхом внесення ї інформації в електронній системі закупівель.

Таким чином, враховуючи те, що Закон №922-VIII передбачає внесення до оголошення додаткової інформації замовником, то апеляційний суд приходить до переконання, що відсутність відповідних граф (полів) у формі оголошення не позбавляло можливості замовника вказувати інші відомості, зокрема й щодо мови тендерних пропозицій.

Також апеляційний суд враховує, що у тендерній документації Служби автомобільних доріг у Волинській області, яка є невід`ємною частиною оголошення про проведення процедури закупівлі, наявна інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції українська.

На підставі наведеного вище, апеляційний суд дійшов висновку, що учасники, які беруть участь у відкритих торгах, володіли інформацією про необхідність подання тендерних пропозицій саме українською мовою та вказане порушення ніяким чином не впливає на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій, а відтак саме по собі не зазначення в оголошенні про проведення торгів інформації про мову не може слугувати підставою для припинення зобов`язань за договором від 18 вересня 2020 року №01.3/31/20.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, відповідно до якої у тендерній документації зазначаються такі відомості, як проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов, то апеляційний суд зазначає наступне.

В оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов.

Однак такі твердження відповідача спростовуються пунктом 16.9 статті 16 Порядок розірвання Договору. Внесення змін до нього проекту договору, яким передбачено порядок змін умов договору. Так, згідно з пунктом 16.9 проекту договору, всі зміни га доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу.

Враховуючи наведене, наявність встановленого в оскаржуваному висновку порушення позивачем вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, відповідачем не доведено, в ході судового розгляду справи не підтверджено та спростовуються вищевказаними нормами, які містяться в проекті договору на закупівлю послуг.

Щодо доводів відповідача про невідповідність пропозиції ТОВ ПБС та ТОВ Автомагістраль-Південь умовам ТД, що призвело до порушення ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-007904-b відповідачем виявлено, що згідно пункту 1 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД Замовником вимагається надання переможцем пакету документів щодо договірної ціни до підписання договору, а саме: - договірна ціна за формою програмного комплексу та в електронному вигляді в форматі imd, sts; - пояснювальна записка до договірної ціни; - локальні кошториси; - підсумкова відомість ресурсів до договірної ціни. Відповідно до Додатку №3 ТД Відомість обсягів робіт в пункті 52 Замовником передбачено демонтаж поребриків у кількості 52 м. Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що в складі пропозиції переможця міститься локальний кошторис на будівельні роботи №4-1-2 в якому зазначено демонтаж поребриків у кількості 90 м, чим не дотримано вимоги Додатку №3. Згідно пункту 2 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД Замовником зазначено, що банківська гарантія має містити ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону. Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноважено органу, встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ Автомагістраль-Південь міститься банківська гарантія, яка не містить ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону, що не відповідає умовам п.2 ТД. Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII. Таким чином, в порушення ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Автомагістраль-Південь як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII.

Підпунктом 1.6 пункту 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів у форматі PDF, серед яких підпунктом 1.1.11 передбачено надання розрахунків вартості (ціни) тендерної пропозиції.

Згідно з доводами позивача та враховуючи наявність в складі тендерної пропозиції учасників ТОВ ПБС та ТОВ Автомагістраль-Південь усіх документів, що вимагались тендерною документацією саме на цьому етапі і їх відповідність встановленим вимогам, замовником прийняте рішення про допущення до аукціону даних учасників.

Згідно з частиною першою статті 28 Закону №922-VІII у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Відповідно до частини 1 статті 29 Закону №922-VІII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Згідно з частиною 12 статті 29 Закону №922-VІII якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Враховуючи вищевказане, цінова пропозиція учасника, яка міститься у файлах була закритою частиною його тендерної пропозиції згідно зі статтею 28 Закону №922-VІII та регламенту роботи електронних майданчиків, тому замовник не міг перевірити файл цінової пропозиції учасника на відповідність вимогам тендерної документації до проведення аукціону. Після проведення оцінки (яка проводиться автоматично) тендерних пропозицій учасників були відсутні підстави для відхилення учасника, який став переможцем даної закупівлі.

Після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (частини дев`ята статті Закону №922-VІII).

Приписами частини одинадцятої статті 29 Закону №922-VІII передбачено, що у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої у порядку та строки, визначені цією статтею.

Таким чином, керуючись частиною 9 статті 29 Закону №922-VІII замовник розглядав на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною, а саме: пропозицію ТОВ ПБС, в складі якої були наявні усі документи, що становляться доступними до вивчення після проведення аукціону.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що фактично у тендерній пропозиції ТОВ ПБС зазначено виконання більшого обсягу робіт (демонтаж поребриків у кількості 90 м), ніж передбачено Замовником у тендерній документації (50 м).

Проте, навіть з урахування змісту пропозицій з більшим обсягом послуг, вони визнані електронною системою найбільш економічно вигідними (найнижча ціна), порівняно з пропозиціями іншого учасника.

З огляду на вказане, апеляційний суд вважає, що пропозиція ТОВ ПБС відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а тому підстави для її відхилення в порядку ч.1 ст. 31 Закону №922-VІII у позивача були відсутні.

Крім того, не відповідає фактичним обставинам справи доводи відповідача про те, що в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ Автомагістраль-Південь містилася банківська гарантія, яка не містить ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону №922-VІII.

Так, у банківській гарантії, наданій у складі тендерної пропозиції ТОВ Автомагістраль-Південь, долученій позивачем до матеріалів справи, зокрема у розділах II та III зазначено наступне: За цією гарантією Банк-гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний сплатити Бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після дня отримання Вимоги. Вимога повинна містити наступну інформацію: 1) посилання на реквізити (Дату видачі та номер) цієї гарантії; 2) твердження про порушення Принципалом зобов`язань, що передбачені його тендерною пропозицією, із зазначенням суті порушення, а саме, що Принципал: а) відкликав тендерну пропозицію після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; або б) відмовився від підписання договору про закупівлю після оголошення його переможцем процедури торгів; або в) не надав після оголошення його переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання відповідного повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено Тендерною документацією; або г) не надав після оголошення його переможцем у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Наведені вище положення банківської гарантії, на переконання колегії суддів апеляційного суду, є ствердженням банку про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині 3 статті 25 Закону №922-VІII. Таким чином, висновки відповідача про те, що в порушення пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VІII позивачем не відхилено тендерні пропозиції ТОВ ПБС та ТОВ Автомагістраль-Південь, є необґрунтованими.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведені у висновку Північного офісу Держаудитслужби порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу, відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 18.09.2020 №01.3/31/20.

На переконання апеляційного суду, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Крім того, статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Однак вказаним Законом, а також іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Також відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Апеляційний суд звертає увагу, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Північного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини, апеляційний суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ ПБС, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Крім того, вимога Північного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Аналізуючи фактичні обставини справи у сукупності з приписами наведених вище нормативно-правових актів, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-007904-b від 16 жовтня 2020 року, предмет закупівлі - ГБН Г.1-218-182:2011 Послуги з поточного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща-Шацьк-Любомль-Володимир-Волинський-Павлівка-Горохів-Берестечко-Козин-/М-06/ на ділянці км.16+830-км.26+360 (45233142-6 Ремонт доріг) є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення адміністративного позову.

В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.

Міркування і твердження відповідача не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим його апеляційна скарга на рішення суду не підлягає задоволенню.

Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Керуючись ч.3 ст. 243, ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року у справі №140/16420/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В. В. Ніколін
судді О. О. Большакова
О. М. Гінда
Повне судове рішення складено 20 жовтня 2021 року