Справа № 743/1130/21
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2021-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 743/1130/21 Суддя (судді) першої інстанції: Павленко О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

При секретарі: Кузьмінської К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу (без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу громадянина Республіки Укзбекистан ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 17 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області до громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком на 6 (шість) місяців та примусове видворення,-

В С Т А Н О В И В :

Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області звернулось до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , в якому просило затримати громадянина Російської Республіки Узбекистан ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком на 6 (шість) місяців та прийняти рішення про його примусове видворення з України.

Позов обґрунтовано тим, що документи, які підтверджували законне перебування відповідача на території України у відповідача - відсутні, що є підставою для прийняття рішення про його примусове видворення.

Крім того, зазначено, так як відповідач не мав постійного місця проживання та не було відоме його місце можливого перебування, відповідач був виявлений лише 16.09.2021.

Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 17 вересня 2019 року даний адміністративний позов - задоволено.

Примусово видворено громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України.

Затримано громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які перебувають на території України, строком на шість місяців.

Допущено рішення до негайного виконання.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що за відсутності перекладача останній не розумів суть прийнятого рішення щодо примусового повернення, та поміщення його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.

На думку апелянта, оскільки рішення йому було вручено за відсутності перекладу, а право іноземця на послуги перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами, а й пунктом й статті 5 Декларації про права людини, вказане свідчить про порушення його прав.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що у період з 12.03.2020 по 31.12.2020 на території України було запроваджено карантинні заходи у зв`язку з COVІD-19, відтак відповідач у силу об`єктивних заходів не міг у добровільному порядку залишити територію України.

18 жовтня 2021 року на адресу суду надійшло клопотання від представника відповідача про відкладення судового засідання на іншу дату та необхідність забезпечення особистої участі громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 .

Інші сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилися.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, з огляду на скорочені строки розгляду категорій справ, визначених статтями 288 та 289 КАС України, колегія суддів у відповідності до частини другої ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Апеляційний розгляд справи здійснюється без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у силу вимог частини четвертої ст. 229 КАС України, оскільки сторони у судове засідання не з`явились.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.06.2019 Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області прийняло рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , відповідно до якого останнього вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни та зобов`язано його покинути територію України у термін до 17.06.2019.

При цьому, у відповідача 04.06.2019 було відібрано розписку про отримання зазначеного рішення, в якій останній зобов`язувався залишити територію України до 17.06.2019, втім останній таке рішення не виконав.

16 вересня 2021 року працівниками Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області було затримано відповідача в адміністративному порядку у зв`язку з вчиненням адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою ст. 203 КУпАП, для з`ясування причин та обставин правопорушення та умов, що йому сприяло, що підтверджується протоколом МКМ №000244 про адміністративне затримання.

Як наслідок, рішенням від 16.09.2021 відповідача поміщено до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців, для підготовки адміністративного позову про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до ПТПІ та примусового видворення і подальшого виконання рішення суду про примусове видворення.

Враховуючи, що відповідачем не оскаржувалось рішення про примусове повернення від 04.06.2019, та на момент звернення до суду з даною позовною заявою у відповідача відсутні документи, які б давали йому право законно перебувати на території України, вказані обставини зумовили звернення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_1 не ідентифікований, перебуває на території України без правових підстав, також те, що останній самостійно не виконав рішення про примусове повернення, без поважних на те причин, вказане свідчить про наявність ризиків того, що відповідач може ухилятися від примусового видворення за межі України та перешкоджатиме проведенню процедури видворення, тому слід затримати останнього з метою ідентифікації та забезпечення примусового його видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб, без громадянства.

Колегія суддів не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Статтею 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до п. 7 частини першої статті 1 вказаного Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Частиною першою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» закріплено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

При цьому, в силу положень частини п`ятої ст. 26 вказаного Закону іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно частини першої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

З аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.

Як свідчать матеріали справи, 04.06.2019 Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області прийняло рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , відповідно до якого останнього вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни та зобов`язано його покинути територію України у термін до 17.06.2019.

При цьому, у відповідача 04.06.2019 було відібрано розписку про отримання зазначеного рішення, в якій останній зобов`язувався залишити територію України до 17.06.2019, втім останній таке рішення не виконав.

У відповідності до частини першої статті 203 КУпАП порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У той же час, колегія суддів звертає увагу, що рішення від 04.06.2019 про примусове повернення відповідача до країни походження складено українською мовою, тобто мовою, якою відповідач не володіє.

Втім, правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача та законного представника - фахівця у галузі права, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.

Згідно п. 2 Розділу II Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби Безпеки України 23 квітня 2012 року за № 353/271/150, рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).

У відповідності до частини першої ст. 71 КАС України перекладачем є особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється адміністративне судочинство, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою спілкування з глухими, німими чи глухонімими.

Крім того, право іноземця на послуги перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й пунктом 1 статті 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною. Також Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях неодноразово наголошував на важливості забезпечення права особи на перекладача.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про порушення вищевказаних норм, так як під час прийняття рішення від 04.06.2019 про примусове повернення відповідачу не було забезпечено права на перекладача, оскільки громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_1 українською мовою не володіє.

Крім того, оскаржуване рішення не містить запису про роз`яснення позивачу його права на перекладача, а також інформацію про відмову громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 від перекладача.

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази того, що під час затримання відповідача чи під час розгляду справи в суді першої інстанції, відповідачу було запропоновано чи надано безоплатну правову допомогу.

Отже, невиконання громадянином Республіки Узбекистан ОСОБА_1 рішення про примусове повернення від 04 червня 2019 року було обумовлене нерозумінням його змісту та покладеного обов`язку, що слід вважати поважною причиною невиконання такого рішення.

У той же час, на вказані обставини суд першої інстанції уваги не звернув.

У свою чергу, невиконання рішення про примусове повернення з поважних причин виключає можливість примусового видворення відповідача.

При цьому, враховуючи неодноразові звернення відповідача до компетентних органів України із заявою про визнання його біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, але у задоволенні заяви йому було відмовлено, тому, з огляду на викладені обставини, на відповідача не поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що позовна вимога щодо примусового видворення відповідача є передчасною і не підлягає задоволенню.

Перевіряючи обґрунтованість вимог про затримання громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , з метою забезпечення видворення за межі України, з поміщенням останнього до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України строком на 6 місяців, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно частини першої ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Отже, застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного із заходів, передбачених частиною першою ст. 289 КАС України можливе:

- за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення;

- за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

- якщо існує ризик втечі іноземця або особи без громадянства;

- у разі відсутності у іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява №26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.

Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

У адміністративному позові позивач вказує про наявність обґрунтованих підстав вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове повернення, перешкоджатиме процедурі видворення.

Втім, у матеріалах справи відсутні докази, що свідчили б про можливий ризик втечі відповідача та позивач жодним чином не обґрунтовує такий висновок.

При цьому, у громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 наявний документ, що дає право на виїзд з України, а саме - паспорт серії НОМЕР_1 , зі строком дії до 14.03.2023, копія першого аркуша якого приєднана до адміністративного позову Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області, відтак доводи позивача щодо необхідності його ідентифікації є безпідставними.

За таких обставин, вимога позивача про затримання відповідача з метою його ідентифікації та примусового видворення також не підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, тому колегія суддів вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 288, 289, 308, 313, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу громадянина громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 17 вересня 2021 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області до громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком на 6 (шість) місяців та примусове видворення - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук