Справа № 420/2868/21
Суддя: Яковлєв О.В.
Дата ухвалення: 2021-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2021 р. м. ОдесаСправа № 420/2868/21

Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П. рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса 29 червня 2021 року

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача: Яковлєва О.В.,

суддів Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

при секретарі Ісмієвій А.І.

за участі

представника апелянтів Елісащвілі О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про проходження публічної служби,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Одеській обласній прокуратурі, Офісу Генерального прокурора, Другій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а саме: визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 2 від 21 грудня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнання протиправним та скасування наказу № 381к від 10 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури; поновлення на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 16 березня 2021 року; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року задоволено позовні вимоги.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням Офісом Генерального прокурора та Одеською обласною прокуратурою подано апеляційні скарги з яких вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просять скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Вимоги апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури обґрунтовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин суб`єктами владних повноважень не порушено процедуру проведення атестації позивача та процедуру звільнення його зі служби.

При цьому, на переконання апелянтів, позивач не пройшов процедуру атестації прокурорів, що є єдиною та достатньою підставою його звільнення, яка зазначена в оскаржуваному наказі про звільнення.

Також, на переконання апелянтів, кадрова комісія, як колегіальний орган, що спеціально уповноважений на проведення атестації працівників прокуратори, має дискреційні повноваження на прийняття своїх рішень.

Крім того, апелянтами наголошується на тому, що позивача безпідставно поновлено у новоутвореному органі прокуратури, без завершення процедури його атестації.

В свою чергу, позивачем подано відзив у якому зазначено про те, що суб`єктами владних повноважень порушено процедуру проведення його атестації та протиправно звільнено його з органів прокуратури.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає зміні, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.

При цьому, 21 грудня 2020 року Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Вказане рішення обґрунтовано тим, що під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Наказом Одеської обласної прокуратури № 381 к від 10 березня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 16 березня 2021 року (т. 2, а.с. 88).

Між тим, вважаючи протиправним своє звільнення з прокуратури на підставі висновків проведеної атестації, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення вимог позивача, так як у межах спірних правовідносин порушено процедуру проведення атестації позивача, а як наслідок його протиправно звільнено з прокуратури за наслідком проведення атестації, з чим частково погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

При цьому, з 25 вересня 2019 року набрав чинність ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року.

Відповідно до п.п. 6,7, 9-19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 ЗУ «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

В свою чергу, на виконання пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою проведення атестації прокурорів, наказом Генеральної прокуратури України затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Між тим, згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності звільнення позивача з посади прокурора в органах прокуратури Одеської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог у межах доводів та вимог апеляційних скарг відповідачів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В даному випадку, з набранням чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» розпочато процес атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур та військових прокуратур.

При цьому, з аналізу вищевикладених вимог законодавства вбачається, що початку процедури атестації кожного прокурора передує написання ним заяви затвердженої типової форми про переведення на посаду прокурора у новоутвореному органі та про намір пройти атестацію.

В свою чергу, факт подання такої заяви свідчить про те, що прокурор добровільно надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурою її проведення, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, зокрема, у вигляді звільнення з прокуратури.

Тому, колегія суддів вважає, що подавши заяву про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурою проведення атестації, погодився на її проведення.

При цьому, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, позивач безумовно розумів правові наслідки неуспішного проходження атестації та усвідомлював можливе звільнення з прокуратури.

Крім того, із змісту оскаржуваного наказу про звільнення позивача вбачається, що юридичною підставою його видання є пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру».

При цьому, фактичною підставою видання оскаржуваного наказу є рішення кадрової комісії № 2 від 21 грудня 2020 року.

В даному випадку, з аналізу вищевикладених положень законодавства, посилання на які містить оскаржуваний наказ, вбачається, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Тому, колегія суддів вважає, що з оскаржуваного наказу про звільнення позивача можливо чітко встановити фактичні та юридичні підстави його видання, а тому колегія суддів вважає, що суб`єктом владних повноважень належним чином обґрунтовано оскаржуваний наказ.

З іншого боку, надаючи правову оцінку оскаржуваному рішенню кадрової комісії та висновку суду першої інстанції про його необґрунтованість та протиправність, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В даному випадку, на переконання апелянтів, кадрова комісія, як колегіальний орган, що спеціально уповноважений на проведення атестації прокурорів, має дискреційні повноваження на прийняття своїх рішень.

Між тим, згідно ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В даному випадку, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваних рішень суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

В свою чергу, оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд не має повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Крім того, на переконання колегії суддів, перевірка правомірності оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не вважатиметься втручанням у дискреційні повноваження суб`єктів владних повноважень, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 13 травня 2021 року (справа № 120/3458/20).

Між тим, як вбачається із змісту оскаржуваного рішення кадрової комісії та не заперечується сторонами у справі, позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

В свою чергу, аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються наступним:

1) позивачем у ході співбесіди не продемонстровано достатнього рівня володіння практичними уміннями та навичками, так як позивач не обізнаний з правовою позицією Верховного Суду від 02 квітня 2020 року (номер або провадження справи не зазначено);

2) позивачем не повідомлено про заходи, які ним вчинялись для підвищення рівня своєї кваліфікації;

3) наявність кримінального провадження у якому позивач є підозрюваним в одержанні неправомірної вигоди, що поєднане з вимаганням (ч. 3 ст. 368 КК України);

4) позивач перебував у 2015 році у цивільному шлюбі з ОСОБА_2 та не повернув йому заборговану суму коштів, чим проявив нещирість.

5) позивачем порушено Присягу працівника прокуратури, підірвано авторитет прокуратури та довіру до неї.

Так, щодо висновку комісії про недостатній рівень володіння практичними уміннями та навичками, колегія суддів зазначає, що оцінка професійної компетентності прокурора включає етап перевірки загальних здібностей та навичок прокурора, шляхом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

В даному випадку, оцінка професійної компетентності позивача здійснена кадровою комісією на стадії проходження ним співбесіди, без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації, а як наслідок підтвердив свій рівень знань.

При цьому, необізнаність позивача з певним рішенням Верховного Суду (номер або провадження справи не зазначено кадровою комісією), на переконання колегії суддів, ще не свідчить про його недостатній професійний рівень та не є достатньою підставою для його звільнення з роботи.

Крім того, колегія суддів зазначає, що предметом атестації прокурорів є оцінка їхньої професійної компетентності (у тому числі загальних здібностей та навичок), а також професійної етики та доброчесності.

Тому, за умови підтвердження позивачем рівня своєї професійної компетентності, зроблений комісією висновок про те, що позивачем не повідомлено комісії про заходи, які ним вчинялись для підвищення рівня своєї кваліфікації, на переконання колегії суддів, також не свідчить про його недостатній професійний рівень та не є достатньою підставою для його звільнення з роботи.

Щодо висновку про порушення позивачем Присяги працівника прокуратури та наявність кримінального провадження у якому позивач є підозрюваним в одержанні неправомірної вигоди, що поєднане з вимаганням, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, згідно ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

В даному випадку, як вірно встановлено судом першої інстанції, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2019 року, у справі № 815/4540/15, визнано протиправними та скасовано наказ прокуратури Одеської області № 1636к від 15 липня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», а також поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси.

При цьому, у ході розгляду даної справи судом визнано безпідставним висновок про порушення позивачем Присяги прокурора.

З іншого боку, вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 29 грудня 2016 року, у справі №523/15896/15-к, ОСОБА_1 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано її за недоведеністю наявності в її діянні складу кримінального правопорушення.

При цьому, сторонами у справі не заперечується, що наразі вказаний вирок не набрав законну силу.

Між тим, згідно ч. 1 ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Частиною 2 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

В даному випадку, як зазначено вище, рішенням суду в адміністративній справі, що набрало законну силу, вже визнано протиправним звільнення позивача з прокуратури за фактом пред`явлення йому підозри у вчиненні злочину.

При цьому, до винесення обвинувального вироку суду, яким буде доведено вину позивача у вчиненні злочину, останній не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Тому, колегія суддів вважає, що на даний час позивач не може бути звільнений з роботи з посиланнями на факт вручення йому підозри у вчиненні злочину, так як правомірність його звільнення з аналогічних підстав вже перевірялась у судовому порядку.

При цьому, вказаним обставинам не надано жодної правової оцінки кадровою комісією в оскаржуваному рішенні, що свідчить про необґрунтованість та неповність її висновків.

Щодо висновку про наявність у позивача заборгованості перед ОСОБА_2 , як на підставу його звільнення з роботи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В даному випадку, отримання особою грошових коштів в борг від інших фізичних осіб чинним законодавством не заборонено.

При цьому, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про те, що в основу свого рішення про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності кадрова комісія поклала події та факти, які у передбаченому законом порядку вже були предметом неодноразових перевірок, зокрема, за скаргами ОСОБА_2 , і за результатами яких не встановлено будь-яких незаконних (неправомірних) діянь позивача,

Крім того, існування спірних цивільних правовідносини, що пов`язані з отриманням позивачем позики та процесом її повернення, на переконання колегії суддів, не є підставою для його звільнення з роботи, так як вони пов`язані з його особистим життям.

З іншого боку, згідно з ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про запобігання корупції», Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 11 ЗУ «Про запобігання корупції», до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 50 ЗУ «Про запобігання корупції», НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

В даному випадку, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесено до виключної компетенції НАЗК і тому вони можуть бути реалізовані в порядку, визначеному у ЗУ «Про запобігання корупції».

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зазначені висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства.

З іншого боку, враховуючи, що оскаржуване рішення кадрової комісії стало єдиною підставою для звільнення позивача з прокуратури, колегія суддів вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати оскаржуваний наказ про звільнення позивача з прокуратури.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з дня звільнення з прокуратури позивач отримав право на виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Між тим, колегія суддів вважає, що незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на тій посаді з якої його звільнено.

В даному випадку, питання можливості переведення позивача до іншого органу прокуратури, на переконання колегії суддів, не входить до предмету спору у даній справі та його вирішення на даній стадії правовідносин судом є передчасним.

Тому, враховуючи вищевикладені порушення судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуване рішення суду першої інстанції, шляхом заміни викладеного в ньому висновку про поновлення позивача на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області на висновок про поновлення позивача на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Змінити рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року, шляхом заміни викладеного в ньому висновку про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області на висновок про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.

В решті - залишити без змін рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складання повного судового рішення, відповідно до вимог ст. 243 КАС України.

Повний текст судового рішення складено 19 жовтня 2021 року.

Головуючий суддя Яковлєв О.В.
Судді Градовський Ю.М. Крусян А.В.