Справа № 280/3503/21
Суддя: Батрак Інна Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року (о 14 год. 44 хв.)Справа № 280/3503/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Батрак І.В.,

за участю секретаря Прус Я.І.,

представника позивача Коцюби М.В.,

представника відповідача 1, 2 Усатенко Д.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Запорізької обласної прокуратури

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду із позовом до Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 1), до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), в якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №12 від 14.01.2021 про неуспішне проходження прокурором Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника відповідача 1 №209к від 11.03.2021 про звільнення позивача з посади прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури з 12.03.2021;

поновити позивача в органах Запорізької обласної прокуратури з 13.03.2021;

поновити позивача на посаді прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Василівської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями, з 13.03.2021;

стягнути з відповідача 1 на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 13.03.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

стягнути з відповідача 1 на користь позивача моральну шкоду у розмірі 200000,00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що позивачем успішно пройдено два етапи атестації: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Вказує, що 14 січня 2021 року позивач проходив останній третій етап атестації - співбесіду, за результатами якої прийнято рішення № 12 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке обґрунтоване невірним виконанням практичного завдання; невжиттям необхідних та дієвих заходів факти при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України, на що вказувалося у скарзі ОСОБА_2 , у зв`язку з чим «у комісії виник обґрунтований сумнів щодо рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора та вміння застосування їх на практиці». Щодо виконання практичного завдання наголошує, що комісією безпідставно було прийнято до уваги лише чернетки підготовки до співбесіди позивача при виконанні практичного завдання та без будь-яких зрозумілих причин не взято до уваги його усні відповіді, що є порушенням наведених положень Порядку № 221, а також вимог щодо вмотивованості рішення комісії (абз. , п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233). Щодо неналежного забезпечення прокурором ОСОБА_1 нагляду у формі процесуального керівництва у кримінальних провадженнях за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України стверджує, що обставини, наведені у скарзі ОСОБА_2 , не можуть свідчити про недотримання позивачем вимог професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, висновки комісії ґрунтуються виключно на припущеннях, оціночних поняттях та суб`єктивному розумінні викладених у вказаній скарзі обставинах та суперечать висновкам компетентних органів, а тому вони є упередженими та необґрунтованими. Щодо порушення процедури проведення атестації звертає увагу суду, що розподіл між комісіями списків прокурорів із Генеральним прокурором не погоджувався, що підтверджується графіком складання іспиту та є прямим порушенням вимог абзацу першого п. 18 Порядку № 233, а також принципу прозорості, передбаченого п. 3 Розділу І Порядку. Крім того, жодним чином не підтверджено правомірності формування кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту. Стосовно скасування наказу про звільнення зауважує, що в оскаржуваному наказі підставою для звільнення позивача із займаної посади та з органів прокуратури Запорізької області стало посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без чіткої конкретизації підстав звільнення. Зазначена правова невизначеність підстав для звільнення позивала із займаної посади, на думку позивача, призводить до фактичного порушення прав, оскільки її не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення. Також, підкреслює, що у зв`язку з тим, що Запорізька обласна прокуратура не перебуває в стані припинення, вказане фактично свідчить про ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». За таких обставин, оскаржуваний позивач наказ № 209к від 11.03.2021 не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», КЗпП України та Конституції України, що є підставою для його скасування. Вищевикладене слугувало підставою звернення позивача до суду з цим позовом.

Ухвалою судді від 05.05.2021 позовна заява залишена без руху та позивачу надано строк для усунення зазначених судом недоліків позовної заяви. У встановлений судом строк недоліки позовної заяви було усунуто.

Ухвалою судді від 01.06.2021 прийнято позовну заяву, відкрито провадження у справі та призначене підготовче засідання на 24 червня 2021 року. Відповідачам запропоновано у 15-денний строк з дня отримання ухвали надати відзив на позовну заяву.

23 червня 2021 року від представника відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву (вх. №35560), у якому стверджує, що зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема Комісією прийнято до уваги неправильність вирішеного практичного завдання, непослідовність викладеної письмової відповіді. Також Комісією у рішення зазначено, що під час співбесіди позивач показав низький рівень знань та не орієнтування в основних нормативно-правових актах, які регулюють організацію призначення та проведення судових експертиз під час досудового розслідування. Крім того, Комісією прийнято до уваги матеріали про відмову у відкритті дисциплінарного провадження № 11/2/4-967 дс-17 за скаргою ОСОБА_2 та пояснень прокурора щодо невжиття упродовж тривалого часу необхідних та дієвих заходів при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні, а тому Комісією відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 16 розділу IV Порядку №221, прийнято рішення від 14.01.2021 № 12 про неуспішне проходження позивачем атестації. З приводу можливості оцінки судами актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень вказує, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Зауважує, що процедура атестації була запроваджена пунктом 7 розділу II Закону № 113-ІХ та є обов`язковою умовою призначення прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур. Таким чином, вказав, що атестація проведена у відповідності з положеннями чинного законодавства, зокрема згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Законом України «Про прокуратуру». Наголосив, що згадані закони є спеціальними по відношенню до інших норм, у тому числі і Кодексу законів про працю України. Кадрові комісії сформовані у відповідності з пунктами 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та виконували свої повноваження згідно з Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221. Просить у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Відповідачем 1 подано відзив на адміністративний позов (вх. №35785 від 24.05.2021), якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог, вказуючи, що дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора прийнято рішення від 14.01.2021 № 12 про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, пунктом 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, визначено, що рішення комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». На думку відповідача 1, вказане рішення містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Пунктом 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» у разі неуспішного проходження атестації. Безпідставними, на думку відповідача 1, є доводи позивача щодо протиправності наказу керівника Запорізької обласної прокуратури, через відсутність у наказі правової визначеності підстав для звільнення.

24 червня 2021 року підготовче засідання по справі відкладене на 15 липня 2021 року.

Ухвалою суду від 15.07.2021 витребувано у Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчені матеріали особової справи ОСОБА_1 щодо проходження атестації разом з усіма доказами ( аудіо та відео фіксацією проходження співбесіди), які слугували прийняттю рішення про неуспішне проходження прокурором Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області атестації, продовжено строк підготовчого провадження у справі та відкладено підготовче засідання на 08 вересня 2021 року.

У свою чергу, 04 серпня 2021 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив (вх. №44299), за змістом якої додатково зазначає, що відповідачем 2 безпідставно не прийнято до уваги, що скарга ОСОБА_2 вже розглядалася раніше компетентним органом, який будь-яких порушень в діях ОСОБА_1 не встановив, оскільки у відкритті дисциплінарного провадження № 11/2/4-967дс-17 стосовно останнього було відмовлено у зв`язку із відсутністю в його діях ознак будь-якого дисциплінарного проступку ще 06.12.2017, таким чином, орган, наділений відповідною компетенцію, раніше вже прийняв рішення за результатом розгляду аналогічної скарги. Незважаючи на це, кадрова комісія, перейнявши на себе компетенцію іншого органу, фактично вдалася до повторного розгляду цієї скарги, що свідчить про те, що дванадцята кадрова комісія вийшла за межі своєї компетенції. Також звертає увагу, що згідно з абзацом 2 п. 18 Порядку № 233 тривалість співбесіди прокурора становить до 45 хвилин та за наявності об`єктивних причин, час, відведений на співбесіду, може бути збільшений за процедурним рішенням комісії, однак в порушення зазначених вимог, співбесіда із ОСОБА_1 тривала майже 55 хвилин, що було зафіксовано позивачем та підтверджується відео- та звукозаписом співбесіди, які знаходяться у володінні відповідача 2, при цьому, будь-яких процедурних рішень з цього питання комісією не приймалося. На підставі вищевикладеного, просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

08 вересня 2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначене судове засідання для розгляду справи по суті на 07 жовтня 2021 року.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, надавши пояснення аналогічні викладеним у позові та відповіді на відзив. Просить адміністративний позов задовольнити повністю.

Представник відповідачів у судовому засіданні проти позову заперечив, із підстав викладених у відзивах, долучених до матеріалів справи. Просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

На підставі статті 243 КАС України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення та оголошено про час виготовлення рішення у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши надані документи, заслухавши пояснення представників сторін, судом встановлені наступні обставини.

ОСОБА_1 з листопада 2006 року працює в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, з 15.12.2015 на посаді прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області, про що свідчить копія трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 від 15.07.2002 (запис 16, наказ від 15.12.2015 №765к).

На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» позивач подав заяву від 07.10.2019, в якій просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації, вказана обставина сторонами не заперечується.

Судом також встановлено, що позивачем успішно пройдено два етапи атестації:

- складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тобто, сторони визнають факт успішного складання позивачем перших двох етапів атестації, у зв`язку з чим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди.

14 січня 2021 року Дванадцятою кадровою комісією з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками з ОСОБА_1 була проведена співбесіда, за результатами якої прийнято рішення №12 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вбачається з рішення Дванадцятої кадрової комісії від 14.01.2021 №12, відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, під час атестації прокурори виконують письмове практичне завдання з метою оцінки Комісією їхнього рівня володіння практичними уміннями та навичками. Вказане письмове практичне завдання позивач виконав 14 січня 2021 року, після чого пройшов співбесіду з кадровою комісією.

Судом під час розгляду справи по суті 07 жовтня 2021 року був досліджений відеодоказ (співбесіда позивача) та проведений змістовний аналіз оскаржуваного рішення, який свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які обґрунтовуються наступним.

Так, за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, зокрема:

- прокурором надано неправильну відповідь на питання «Чи узгоджується позиція прокурора з правилами КПК», а саме: на третій сторінці своєї відповіді прокурор вказав, що позиція прокурора узгоджується з правилами КПК. Так, відповідно до статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК.

Враховуючи зазначену норму, свідчення, які надавав підозрюваний/обвинувачений експерту під час експертизи не можуть підміняти собою або конкурувати з показаннями, які обвинувачений надав сам безпосередньо під час судового розгляду провадження.

Відповідаючи на питання «Чи може бути об`єктом дослідження суду судово-психіатрична експертиза, яка містить в собі пояснення підозрюваного (обвинуваченого) стосовно вчинення кримінального правопорушення» прокурор, хоч і вказав, що вказана експертиза може бути об`єктом дослідження суду, проте не вказав, що такі пояснення мають оцінюватись у контексті експертних висновків щодо поставлених експерту питань, а не у якості доказу винуватості обвинуваченого.

Так, відповідно до пункту 17 Порядку проведення судово-психіатричної експертизи, дослідження пояснень підозрюваного/обвинуваченого, зокрема про події вчинення злочину, є частиною експертного дослідження: експерт досліджує «особливості психічного стану та поведінки під час проведення судово-психіатричної експертизи та в період дій, з приводу яких ведеться провадження у цій справі». Враховуючи, що опис дослідження пояснень підозрюваної/обвинуваченої особи є невід`ємною частиною експертного дослідження, такий експертний висновок може бути об`єктом дослідження суду. Разом з тим, такі пояснення мають оцінюватись у контексті експертних висновків щодо поставлених експерту питань, а не у якості доказу винуватості обвинуваченого.

Прокурор, відповідаючи на питання «Чи може суд посилатись у такій ситуації на дослідницьку частину судово-психіатричної експертизи в частині пояснень підозрюваного як на доказ його винуватості у вироку» вказав, «що може посилатись». Така відповідь прокурора є неправильною.

Так, відповідно до частини 4 статті 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК (щодо допиту свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні). Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Пояснення судово-медичному експерту хоча і не є показаннями, наданими слідчому/прокурору, але вони не є наданими суду безпосередньо, тому суд не може посилатись на такі пояснення як на доказ винуватості підсудного у вироку.

Ураховуючи викладене, комісія дійшла висновку, що письмові відповіді прокурора на поставлені питання, а також проведене із ним їх обговорення, дозволяє визначити його самостійне нездатність до вирішення завдання та свідчить про недостатній рівень володіння практичними уміннями та навичками.

Окремо комісія звернула увагу, що виконане прокурором письмове практичне завдання є неструктурованим та непослідовним. Зокрема, відповіді прокурора на поставлені питання містяться лише на третій сторінці, а на першій та другій сторінці містяться цитування різних положень КПК України. В той же час, відповіді не містять посилання на правові норми та не зрозуміло, як вони узгоджуються з наведеними обґрунтуваннями на першій та другій сторінці. Також під час співбесіди прокурор показав низький рівень знань та не орієнтування в основних нормативно-правових актах, які регулюють організацію призначення та проведення судових експертиз під час досудового розслідування (Закону України «Про судову експертизу», Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5, у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5.

Крім того, з досліджених матеріалів про відмову у відкритті дисциплінарного провадження (№11/2/4-967 дс-17) за скаргою ОСОБА_2 та пояснень прокурора у комісії виник обґрунтований сумнів щодо рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора та вміння застосовувати їх на практиці. Прокурор не навів комісії чому протягом тривалого часу розслідування кримінального правопорушення за частиною 3 статті 185 та частиною 1 статті 289 КК України ним не було вжито необхідних та дієвих заходів при здійсненні процесуального керівництва у вказаному досудовому розслідуванні. Зокрема, прокурором не ініційовано перед судом особисту участь у отриманні тимчасового доступу до речей і документів, внаслідок чого протягом тривалого часу вказана процесуальна дія не була проведена. Прокурором не було вжито заходів щодо встановлення особисто чи надання вказівок слідчому щодо розміщених на території області відеокамер комплексу «Рубіж» для встановлення місця перебування викраденого автомобіля. Більше того, прокурор, який близько чотирнадцяти років працює в органах прокуратури, на співбесіді повідомив, що йому не відомо про функціонування в Україні апаратно-програмного комплексу цілодобового контролю стану дорожнього руху на вулицях населених пунктів та автодорогах "Відеоконтроль-Рубіж". Внаслідок таких дій, кримінальне правопорушення з 2017 року не розкрито, винних у його вчиненні до встановленої чинним законодавством України відповідальності не притягнуто, порушені права потерпілих не поновлено.

Відповідно до наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №209к від 11.03.2021 позивача звільнено з посади прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року.

Позивач, не погодившись із рішенням кадрової комісії №12 від 14.01.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказом Запорізької обласної прокуратури №209к від 11.03.2021 про звільнення з посади прокурора й органів прокуратури Запорізької області, звернувся за захистом порушеного права до суду.

Ураховуючи викладене, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (залі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010 № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113-ІХ визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно із пунктом 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ Закону №113-ІХ установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року Генеральний прокурор визначає, крім іншого, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65 та від 19.02.2020 №102 вносились зміни.

Абзацами 1, 3 пункту 2 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 4 розділу І Порядку №221 визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-11 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Розділом ІІ Порідку №221 визначено, що:

1. Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

2. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

3. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

4. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

5. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 1, 2 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 № 65 та від 13.03.2020 № 145 вносились зміни.

Згідно із абзацами 1, 2 та 5 пункту 2 Порядку №233 комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Пунктом 4 Порідку №233 визначено, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Згідно із пунктом 11 Порідку №233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Абзацом 3 пункту 12 Порядку №233 визначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до абзацу 1 пункту 18 Порідку №233 при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 19 Порідку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Суд зазначає, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX.

Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження.

Щодо доводів позивач про неправомірність формування Генеральним прокурором кадрових комісій варто зазначити, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 223, підпункт 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Враховуючи викладене, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора.

Так, на виконання норм Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 № 544 створено Дванадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Комісія) та затверджено її персональний склад.

З матеріалів справи випливає те, що на засіданні Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів прийнято рішення від 14.01.2021 №12 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Рішення обґрунтовано тим, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності, професійності компетентності та професійної етики, що підтверджується його відповідями на запитання членів кадрової комісії, які зафіксовані за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису та написами м ним вирішенням практичного завдання.

Такі сумніви обґрунтовані тим, що прокурор не вірно відповів на питання практичного завдання, а письмові відповіді прокурора на поставлені питання, а також проведене із ним їх обговорення, дозволяє визначити його самостійне нездатність до вирішення завдання та свідчить про недостатній рівень володіння практичними уміннями та навичками.

В той же час, такий висновок був зроблений кадровою комісією лише на підставі записів на чернетці, яку власноруч виконав ОСОБА_1 при підготовці до співбесіди.

Натомість, при дослідженні диску з відеозаписом атестації проведеної Дванадцятою кадровою комісією 14 січня 2021 року відносно ОСОБА_1 , судом встановлено, що в ході співбесіди позивачем вірно усно надано відповіді на практичне завдання.

Відповідно до пунктів 12, 13, 14 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Отже комісією безпідставно було прийнято до уваги лише чернетки підготовки до співбесіди позивача при виконанні практичного завдання та без будь-яких зрозумілих причин не взято до уваги його усні відповіді, що є порушенням наведених положень Порядку № 221, а також вимог щодо умотивованості рішення комісії, який передбачено абзацом 3 пункту 12 Порядку № 233.

Поряд із зазначеним, суд звертає увагу на те, що посилання Комісії на те, що з досліджених матеріалів про відмову у відкритті дисциплінарного провадження (№11/2/4-967 дс-17) за скаргою ОСОБА_2 та пояснень прокурора у комісії виник обґрунтований сумнів щодо рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора та вміння застосовувати їх на практиці, є безпідставним.

Відповідно до п. пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Так, кадровою комісією було прийнято до уваги скаргу ОСОБА_2 щодо невжиття упродовж тривалого часу необхідних та дієвих заходів при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні. Ґрунтуючись тільки на аргументах цієї скарги щодо стану здійснення лише одного окремого кримінального провадження, кадрова комісія прийшла до висновку, що ОСОБА_1 не може здійснювати повноваження прокурора.

В той же час, кадровою комісією безпідставно не прийнято до уваги, що скарга ОСОБА_2 вже розглядалася раніше компетентним органом, а саме Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, якою будь-яких порушень в діях ОСОБА_1 не встановлено та у відкритті дисциплінарного провадження № 11/2'4-967дс-17 стосовно останнього було відмовлено ще 06 грудня 2017 року у зв`язку із не встановленням ознак дисциплінарного проступку прокурора, порушення останнім прав осіб або вимог закону.

При цьому, кадровою комісією не наведено обґрунтування, чому ряд відомостей зазначений у вказаній скарзі ними прийнято до уваги та стали підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, а інші, у тому числі надані пояснення позивача, були відкинуті.

Приймаючи рішення по суті заявлених вимог, суд бере до уваги і те, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що не заперечується учасниками справи, що свідчить про належний рівень знань та позивача у застосуванні закону та належний рівень загальних здібностей та навичок останнього.

З огляду на вказане, судом не встановлено наявності у позивача низького рівня професійної компетенції, неналежного володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатнього рівня знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутності професійної мотивації, що свідчить про безпідставність висновків спірного рішення у вказаній частині.

Так, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів. Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд вважає безпідставними доводи відповідачів про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Підсумовуючи вищевикладене, суд погоджується з доводами позивача щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування рішення дванадцятої кадрової комісії №12 від 14.01.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Стосовно позовних вимог в частині скасування наказу №209к від 11.03.2021 про звільнення позивача та поновлення на посаді прокурора, суд вважає за необхідне зазначити про таке.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

З аналізу наведених положень випливає, що звільнення з посади прокурора відбувається, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що оскільки під час розгляду справи встановлено протиправність рішення дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 14.01.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами проведення співбесіди, відповідно, протиправність наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №209к від 11.03.2021 про звільнення позивача з посади прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на роботі, суд зазначає про таке.

Так, положеннями Закону України «Про прокуратуру» не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Згідно частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, колегія суддів вважає, що позовна вимога про поновлення позивача на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.

Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Такі ж висновки містяться у постановах Верховного Суду від 28.02.2019 у справі №817/860/16, від 28.02.2018 у справі №817/280/16.

Відтак, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, суд вважає, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є поновлення його з 12.03.2021 в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Період, за яким обчислюється середня заробітна плата, визначено розділом ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок обчислення).

Згідно з частиною 3 пункту 2 Порядку обчислення, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 8 Порядку обчислення, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно з пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд повинен визначити зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно з довідкою про доходи від 26.04.2021 № 21-473вих-21 середня заробітна плата ОСОБА_1 за останні два повні календарні місяці роботи складає 33889,24 грн., кількість робочих днів у січні-лютому 2021 року - 30 днів, а тому середньоденна заробітна плата - 1129,64 грн. Період вимушеного прогулу позивача з 12.03.2021 по 06.10.2021 триває 143 робочих днів. Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу складає 161538,52 грн.

При цьому, суд зауважує, що оскільки позивач перебував на державній службі та був протиправно звільнений з Запорізької обласної прокуратури, то саме з вказаного органу підлягає стягненню на його користь розрахована судом сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що має відбуватись з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення з відповідача 1 на користь позивача моральної шкоди у розмірі 200000,00 грн. суд виходить з наступного.

Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Частиною 1 статті 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав; моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно зі статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Крім того, стаття 237-1 КЗпП України визначає, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до пункту 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.05.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих відносин через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

У пункті 5 цієї ж Постанови Пленуму №4 зазначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до норм частини 1 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом частини 1 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Окрім того, частиною 1 статті 77 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, обов`язок доказування завданої моральної шкоди, її розміру та інших обставин, покладається на позивача.

Як стверджує позивач, моральну шкоду йому було заподіяно незаконним звільненням, однак позивачем не доведено, що такими діями відповідачів заподіяно моральну шкоду, а саме не надано належних пояснень, в чому полягає моральна шкода, якими доказами вона підтверджується (наявність душевних переживань, погіршення стану здоров`я тощо), наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю, рішеннями) відповідача та заподіянням йому шкоди, з яких міркувань він виходить, визначаючи розмір моральної шкоди тощо.

Водночас, з врахуванням наведеного вище, суд зазначає, що сам по собі факт прийняття відповідачами рішень щодо незаконного звільнення позивача не свідчить про завдання позивачу моральної шкоди.

За таких обставин і правового врегулювання, суд доходить висновку, що в задоволенні позову в частині відшкодування моральної шкоди слід відмовити за відсутністю підстав та відповідних доказів.

У відповідності до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги є такими, що підлягають частковому задоволенню.

Згідно із частиною 3 статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

У зв`язку із частковим задоволенням позовних вимог, суд вважає за необхідне стягнути на користь ОСОБА_1 документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору у сумі 908,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора за задоволену позовну вимогу про скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів.

Керуючись ст. ст. 9, 137, 139, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) до Запорізької обласної прокуратури (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, буд. 29А, ), до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) про визнання протиправними та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №12 від 14.01.2021 про неуспішне проходження прокурором Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №209к від 11.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури з 12.03.2021.

Поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями, з 12.03.2021.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.03.2021 по 06.10.2021 у розмірі 161538,52 грн. (сто шістдесят одна тисяча п`ятсот тридцять вісім гривень п`ятдесят дві копійки) з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

В частині поновлення ОСОБА_1 та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 25981,72 грн. (двадцять п`ять тисяч дев`ятсот вісімдесят одна гривня сімдесят дві копійки) допустити до негайного виконання.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судові витрати, у вигляді судового збору у сумі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст рішення виготовлений 18.10.2021.

Суддя І.В. Батрак