Справа № 640/11216/20
Суддя: Черпіцька Людмила Тимофіївна
Дата ухвалення: 2021-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючий суддя: Черпіцька Л.Т.
судді: Пилипенко О.Є.
Собків Я.М.
за участю секретаря: Зуєнка Д.П.

за участю сторін:

позивача ОСОБА_1

представника відповідача Гудков Д.В.

представника відповідача Артеменко Ю.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "08" червня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій, скасування рішення ,

В С Т А Н О В И Л А:

До Окружного адміністративного суду м.Києва звернулася ОСОБА_1 з позовною заявою, в якій просила :

1. Визнати протиправними дії кадрової комісії № 1 (першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, утвореної наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020) під час ухвалення рішення № 269 від 10.04.2020) з питань проведення 04.03.2020 атестації прокурора ОСОБА_1, у тому числі й не розгляду заяв ОСОБА_1 від 04.03.2020 із доповненнями.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 за № 269 від 10.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосовно ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області № 135к від 17.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області, на якій перебувала тимчасово на період відпустки ОСОБА_3 для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 квітня 2020 року.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області або ж на рівнозначній посаді прокурора відділу прокуратури Київської області та в органах прокуратури України з 22.04.2020.

5. Стягнути з прокуратури Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22.04.2020 по день винесення судом рішення про поновлення, з урахуванням усіх надбавок та інших виплат, які нараховуються залежно від розміру посадового окладу. Позивач вважає, що рішення кадрової комісії №1, а також наказ прокурора області про його звільнення є незаконними та підлягають скасуванню.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що рішення кадрової комісії №1 за № 269 від 10.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосовно ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню. Вказує, що визначена процедура атестації прокурорів носить дискримінаційний характер.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 червня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправними дії кадрової комісії № 1 (першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, утвореної наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020) під час ухвалення рішення №269 від 10.04.2020) з питань проведення 04.03.2020 атестації прокурора ОСОБА_1, у тому числі й не розгляду заяв ОСОБА_1 ОСОБА_1 від 04.03.2020 із доповненнями.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 1 за № 269 від 10.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосовно ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Київської області № 135к від 17.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області, на якій перебувала тимчасово на період відпустки ОСОБА_1 для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 квітня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Київської обласної прокуратури з 22.04.2020.

Стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з 22.04.2020 по 08.06.2021 в розмірі 284 202,42 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Київської обласної прокуратури та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 20 660,11 грн підлягає негайному виконанню.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що рішення кадрової комісії №1 за № 269 від 10.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосовно ОСОБА_1 є необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

Не погоджуючись із судовим рішенням Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити. Мотивуючи свою апеляційну скаргу відповідач зазначає, що ОСОБА_1 набрала 89 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим її не допущено до співбесіди. Ці результати ОСОБА_1 підтвердила шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички не зазначено. 04.03.2020 на момент складення позивачем іспиту на загальні здібності та навички, будь-яких технічних проблем, пов`язаних з проведенням тестування, встановлено не було. У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку зроблено не було.

Крім того, апеляційну скаргу подано і Київською обласною прокуратурою, в якій остання просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити. В апеляційній скарзі зазначає, що у своїй заяві про намір пройти атестацію позивач відобразила точне вираження власної волі відносно процедури атестації та переведення в обласну прокуратуру та усвідомлювала наслідки у разі набрання за результатами іспиту кількості балів, що є меншою, ніж прохідний бал, прокурор не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У рішенні кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №269 підставами для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації стало набрання позивачем 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93) та її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

У відзивах на апеляційні скарги відповідачів, позивач просить у задоволенні апеляційних скарги відмовити.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з серпня 2012 року працювала в органах прокуратури України на посадах стажиста на посаді прокурора Васильківської міжрайонної прокуратури Київської області, прокурора Васильківської міжрайонної прокуратури Київської області, прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області, начальника Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області, прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Київської області, прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області.

Наказом прокурора Київської області № 2406к від 14.12.2015 позивачку призначено на посаду прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури.

У серпні 2019 році успішно пройшла конкурсний відбір, оголошений Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, де також складала іспит на знання законодавства, де набрала 88 балів, проходила співбесіду (набрала 91,5 балів). За результатами конкурсного відбору отримала підсумковий бал 179,5.

Враховуючи рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, наказом в.о. прокурора Київської області № 433к від 15.08.2019 позивачку призначено на посаду прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Київської області.

З 30.08.2019 ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області.

У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивачка набрала 77 бал із прохідних 70 та її було допущено до проходження наступного етапу атестації.

За наслідками проходження ІІ етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрала 89 балів при прохідному - 93.

10.04.2020 кадрова комісія №1 з атестації прокурорів, прийняла рішення №269 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

На підставі зазначеного рішення комісії, наказом прокуратури Київської області №135к від 17.04.2020 ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області, на якій перебувала тимчасово на період відпустки ОСОБА_3 для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.04.2020.

Вважаючи рішення першої кадрової комісії №265 від 10.04.2020, наказ прокуратури Київської області №135к від 17.04.2020 незаконними та безпідставними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Аналізуючи та порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Враховуючи вищевикладене, до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Аналогічне правозастосування викладене у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20.

Отже, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Колегія суддів зазначає, що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_1 подала заяву про проходження атестації. Також підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації її буде звільнено з посади.

Правові норми Закону №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними.

Отже, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 фактично погодилася із встановленими умовами та правилами щодо проведення атестації.

Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пунктів 4, 5 Розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вбачається з матеріалів справи, за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрала 77 бал із прохідних 70 та її було допущено до проходження наступного етапу атестації.

За наслідками проходження ІІ етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрала 89 балів при прохідному - 93.

Твердження позивача про несправність системи під час проходження тестування, технічні збої у роботі комп`ютера, що вплинуло на результат тестування, колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на наступне.

Перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер.

Результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких вона підтвердила їх правильність власним підписом.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту позивачка не оскаржувала.

Крім того, відповідно до п.7 розділу 1 Порядку, якщо складання відповідного іспиту було проведено чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокуратури, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурорів.

Відповідно до п.2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, у разі виникнення у прокурора зауважень, чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Колегія суддів зазначає, що будь-які акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, відсутні. У разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено.

Тобто, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування, прокурор повинен був звернутися до членів комісії або робочої групи і не завершуючи тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, з проханням перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку зроблено не було.

Відповідно до статті 131-1 Конституції України метою проведення атестації прокурорів є перевірка кваліфікаційних вимог у сфері реалізації функції кримінального переслідування.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 233 встановлено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 233).

Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

З урахуванням викладеного оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, відповідачем 17 квітня 2020 року правомірно прийнято оскаржуваний наказ № 135к про звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Колегія суддів зазначає, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

Щодо посилання позивача на практику Верховного Суду від 03.06.2021 у справі №640/9398/20 та від 31.03.2021 у справі №580/2357/20, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду від 29 вересня 2021 року по справі №440/2682/20.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийняте рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив його скасувати та ухвалити нове рішення, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Керуючись ст.ст.242, 308, 310,315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 червня 2021 року скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішень - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 19 жовтня 2021 року.

Головуючий суддя: Л.Т. Черпіцька
судді: О.Є. Пилипенко
Я.М. Собків