Справа № 812/853/18
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2021-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 року справа №812/853/18

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Блохіна А.А., суддів: Гаврищук Т.Г., Гайдар А.В., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року у справі № 812/853/18 (головуючий І інстанції Шембелян В.С. , складене в повному обсязі 22 квітня 2021 року в м. Сєвєродонецьк Луганської області) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Луганській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

УСТАНОВИВ:

30 березня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Луганській області, в якому позивач просить суд: - визнати неправомірними дії чи бездіяльність Головного управління Національної поліції в Луганській області щодо ненарахування ОСОБА_1 винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції у розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення, але не менш ніж 3 000 грн у розрахунку на місяць, за період з 07.11.2015 по 31.01.2016 у розмірі 14972 грн. (чотирнадцять тисяч дев`ятсот сімдесят дві грн. 10 коп.) 10 коп.; - зобов`язати Головне управління Національної поліції в Луганській області провести нарахування та виплату ОСОБА_1 , винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції за період з 07.11.2015 по 31.01.2016 у розмірі 14972 грн. (чотирнадцять тисяч дев`ятсот сімдесят дві грн.) 10 коп.; - визнати неправомірними дії чи бездіяльність Головного управління Національної поліції в Луганській області, щодо стягнення з ОСОБА_1 військового збору в сумі 984 грн. 49 коп., при нарахуванні та виплаті йому одноразової грошової допомоги при звільненні зі служби; - зобов`язати Головне управління Національної поліції в Луганській області повернути ОСОБА_1 незаконно стягнений військовий збір в розмірі 984 грн. 49 коп. при нарахуванні та виплаті одноразової грошової допомоги при звільнені зі служби; - визнати неправомірними дії чи бездіяльність Головного управління Національної поліції в Луганській області, щодо нарахування ОСОБА_1 надбавки від посадового окладу та окладу за спеціальним званням, за період служби з 01.05.2016 по день звільнення 30.06.2017 у розмірі 40%, замість належних йому 45%; - зобов`язати Головне управління Національної поліції в Луганській області провести ОСОБА_1 перерахунок нарахованої йому надбавки від посадового окладу та окладу за спеціальним званням, за період служби з 01.05.2016 по день звільнення 30.06.2017, з 40% на 45%, та виплатити йому заборгованість різниці надбавки у розмірі 3220 грн.35 коп.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ, з 07.11.2015 по 22.06.2017 - службу в Національній поліції України на посаді начальника ізолятора тимчасового тримання Старобільського відділу поліції ГУНП в Луганській області. З 07.11.2015 по 30.06.2017 безпосередньо брав участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, забезпеченні її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань. Відповідно до постанови КМУ від 31.01.2015 № 24 «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій», яка втратила чинність 20.01.2016 на підставі постанови КМУ № 18 від 20.01.2016 «Деякі питання грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та поліцейських» ОСОБА_1 не було нараховано та виплачено грошову винагороду за участь в АТО на загальну суму 14972,10 грн. Крім цього, відповідачем при виплаті одноразової грошової допомоги при звільненні з позивача незаконно стягнутий військовий збір у сумі 984,49 грн, а також було відмовлено у здійсненні перерахунку надбавки за стаж служби в поліції та сплаті заборгованості.

Позивач вважає, що своїми діями чи бездіяльністю відповідач всупереч вимогам чинного законодавства України грубо порушив його права та законні інтереси як працівника поліції так і громадянина України.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року у справі № 812/853/18 позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Луганській області щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції за період з 07 листопада 2015 року по 31 січня 2016 року в загальній сумі 14627,05 грн. Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Луганській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 винагороду за безпосередню участь в антитерористичній операції за період з 07 листопада 2015 року по 31 січня 2016 року в загальній сумі 14627,05 грн (чотирнадцять тисяч шістсот двадцять сім гривень 05 коп.) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Луганській області щодо утримання суми військового збору в розмірі 984 грн 49 коп. при нарахуванні та виплаті ОСОБА_1 одноразової грошової допомоги при звільненні зі служби. Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Луганській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 безпідставно утриману суму військового збору в розмірі 984 грн 49 коп. при нарахуванні та виплаті одноразової грошової допомоги при звільненні зі служби. Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Луганській області щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 в період служби в поліції з 01.05.2016 по 30.06.2017 надбавки за вислу років (за стаж служби в поліції) в розмірі 40% за період служби з 01.05.2016 по день звільнення 30.06.2017, замість належних йому 45% від вказаних виплат. Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Луганській області здійснити перерахунок надбавки за вислугу років (за стаж служби в поліції) в розмірі 45% від посадового окладу з урахуванням окладу за спеціальним званням та сплатити заборгованість в розмірі 3220 грн 35 коп. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Не погодившись з таким судовим рішенням, представник відповідача подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення місцевого суду скасувати та прийняте нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про задоволення позову.

Крім того, відповідач зазначив, що позивач в позові не зазначає, до якої категорії осіб, зазначених в постанові КМУ від 31.01.2015 № 24, йому повинні нарахувати та виплачувати винагороду за безпосередню участь в антитерористичній операції. Оскільки вказана постанова розповсюджується саме на осіб рядового і начальницького складу правоохоронних органів. КМУ не вносилось будь-яких змін до постанови КМУ від 31.01.2015 № 24 у зв`язку з прийняттям ЗУ «Про Національну поліцію» та на підставі чого постанова КМУ № 24 від 31.01.2015 не поширюється на поліцейських.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку та умов виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам, механізм підтвердження виконання окремих завдань під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду від 02.02.2015 № 49 військовослужбовці вважаються такими, що беруть безпосередню участь в антитерористичній операції, у разі одночасного дотримання таких умов: - залученні до проведення антитерористичної операції; - перебувають у підпорядкуванні (виконують завдання) керівництва штабу антитерористичної операції; - перебувають у районі проведення антитерористичної операції.

Вважає, що в матеріалах справи відсутні документи, які свідчать про виконання позивачем завдань керівництва штабу антитерористичної операції у спірний період. Тобто в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження безпосередньої участі позивача у проведенні антитерористичної операції, за яку постановою Кабінету Міністрів України від 31.01.2015 № 24 встановлено виплату грошової винагороди.

Докази на підтвердження фактичної участі ОСОБА_1 у проведенні антитерористичної операції у період з 07.11.2015 по 31.01.2016 відсутні, що підтверджено відповіддю Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Луганській області від 16.04.2018 № 979/111/21-2018 на запит ВПЗ ГУНП.

Щодо позовних вимог визнання неправомірними дії чи бездіяльності ГУНП в Луганській області щодо стягнення військового збору в сумі 984,49 грн відповідач зазначив, що за приписами п.5 Порядку від 03.09.2013 № 787 повернення помилково або надмірно зарахованих до бюджету податків, зборів, платежів та інших доходів бюджетів здійснюється за поданням органів, що контролюють справляння надходжень бюджету, а при поверненні судового збору (крім помилково зарахованого) за ухвалою суду, яка набрала законної сили. Подання на повернення помилково або надмірно зарахованих до бюджету зборів, платежів та інших доходів бюджетів подається до відповідного органу Казначейства за формою згідно з додатком 1 Порядку від 03.09.2013 № 787. З огляду на те, що позивач не звертався з заявою про повернення зайво утриманих сум військового збору до ГУНП в Луганській області під час проходження публічної служби, а також до відповідного органу казначейства, звернення з цим питанням безпосередньо до суду є передчасним та унеможливлює вирішення питання у межах цієї справи.

Щодо аргументів позивача про неправильне нарахування надбавки за стаж служби в поліції від посадового окладу та окладу за спеціальним званням за період служби з 01.05.2016 по 30.06.2017 у розмірі 40% замість належних 45% та зобов`язання відповідача провести перерахунок та виплатити заборгованість різниці надбавки у розмірі 3220,35 грн відповідач зазначає, що відповідно до наказу ГУНП в Луганській області від 18.12.2015 № 48 о/с ОСОБА_1 була встановлена вислуга років станом на 07.11.2015 19 років 06 місяців 10 днів.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до ст. 311 КАС України. Відповідно до вимог частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серія НОМЕР_1 виданий Старобільським РВ УМВС України в Луганській області, РНОКПП НОМЕР_2 (арк.спр.8,9).

30.10.2015 ОСОБА_1 отримав статус та посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_3 (арк. спр.10).

Згідно з довідкою ГУНП в Луганській області від 12.03.2017 № А-11931 ОСОБА_1 на підставі наказів першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України (керівника АТО на території Донецької та Луганської областей) (по стройовій частині) від 07.06.2015 № 158, від 17.11.2015 № 321, від 07.12.2015 № 341, від 14.07.2017 № 197 дск в період з 12.06.2014 по 07.11.2015, з 07.11.2015 по 30.06.2017 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення Антитерористичної операції на території Луганської області (арк.спр.12, 37-47).

Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_1 від 22.12.2017 № 1107/111/22-2017, що видана УФЗБО ГУНП в Луганській області, за період з 07.11.2015 по 21.01.2016 винагорода за участь в АТО не нараховувалась та не виплачувалася (арк.спр. 15).

Згідно з листом Управління превентивної ГУНП в Луганській області від 16.04.2018 №979111/21-2018 у відповідь на лист Відділу правового забезпечення ГУНП в Луганській області відомості та документи відносно залучення ОСОБА_1 в період з 07.11.2015 по 21.01.2016 до несення служби на блокпостах, звільнення об`єктів, які захоплені тощо (де визначені особовий склад, який залучався до охорони, час, місце, порядок виконання завдань, книга служби нарядів та подій, що відбувалися) відсутні. Проте такі відомості можуть знаходитися в Старобільському ВПГУНП в Луганській області (арк.спр. 48-49).

Довідкою Старобільського ВПГУНП в Луганській області від 17.04.2018 №6280/111/43-2018 підтверджено, що ОСОБА_1 в період з 07.11.2015 по 21.01.2016 на лікарняних та у відпустках не перебував (арк.спр. 50).

Наказом № 437 о/с від 26.06.2017 звільнено зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 , начальника ізолятора тимчасового тримання №5 Головного управління Національної поліції в Луганській області за ст.77 ч.1 п.7 (за власним бажанням) з 30.06.2017, з вислугою років на день звільнення: 23 роки 02 місяці 02 дні (арк.спр.11).

Відповідно до довідки від 22.12.2017 №1134/1/22-2017 ОСОБА_1 була виплачена одноразова вихідна допомога при звільнені з ГУНП в Луганській області з розрахунку: посадовий оклад 2800 грн, оклад за спеціальним званням «майор поліції» - 2000 грн, надбавка за стаж служби в поліції 45% - 2160 грн, премія 64% - 4454,40 грн. Разом нараховано 11414,40 грн х 23 роки х 25% (п.7 ст.77) = 65632,80 грн (64648,31 грн до видачі) (арк.спр.14).

Згідно з довідкою УФЗБО ГУНП в Луганській області від 09.04.2021 № 427/111/22-2021 ОСОБА_1 нараховано одноразову грошову допомогу при звільненні у сумі 656332,80 грн, з цієї суми утримано військовий збір в розмірі 984,49 грн та податок з доходів фізичних осіб в розмірі 11813,90 грн, в розрахунок включено компенсацію податку з доходів фізичних осіб -11813,90 грн (арк.спр.131).

Відповідно до листа УФЗБО ГУНП в Луганській області від 27.04.2018 №252/111/22-2018 остаточний розрахунок з ОСОБА_1 , звільненим зі служби та виключеним з списків сил та засобів АТО з 30.06.2017, фактично проведено в липні, тому пільга щодо оподаткування військовим збором, визначена постановою КМУ від 30.12.2015 №1161 «Про порядок підтвердження статусу осіб, які беруть безпосередню участь в антитерористичній операції, з метою застосування пільги з оподаткування військовим збором» - не застосовується (а.с.52).

Згідно з наказом ГУНП в Луганській області від 18.12.2015 №48 о/с відповідно до ЗУ «Про Національну поліцію» встановлено стаж служби в поліції, що надає право на встановлення поліцейському надбавки за вислугу років, капітану поліції ОСОБА_1 начальнику ізолятора тимчасового тримання Старобільського відділу поліції станом на 17.11.2015 19 років 06 місяців 10 днів (а.с.55 зв. бік).

Згідно з послужним списком ОСОБА_1 позивач з 16.11.1992 по 11.1994 проходив службу в Збройних Силах; з 15.06.1995 по 06.11.2015 службу в органах внутрішніх справ; з 07.11.2015 по 30.06.2017 службу в Національної поліції (а.с.124-129).

В довідці УФЗБО ГУНП в Луганській області від 22.12.2017 №1106/111/22-2017 зазначено, що ОСОБА_1 надбавка за вислугу років нараховувалася та виплачувалася з 07.11.2015 по травень 2017 року в розмірі - 40%, в червні 2017 року 45% (арк.спр.16).

В листі ГУНП в Луганській області від 02.03.2018 №109/1/111/22-2018 зазначено, що на день звільнення зі служби позивача була встановлена вислуга 23 роки 02 місяці 02 дні. Таким чином, станом на 02.03.2018 відсутні підстави для перерахунку та сплати ОСОБА_1 розміру надбавки за стаж служби в поліції з 01.05.2016 по 30.06.2017 в розмірі 45%. Повернути суму стягнутого військового збору зі сплаченої вихідної допомоги при звільненні зі служби законних підстав немає, оскільки відповідно до наказу від 14.07.2017 № 197 ДСК вважається таким, що вибув зі складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в АТО, а відповідно перестає застосовуватись пільга з оподаткування військовим збором визначена постановою КМУ від 30.12.2015 № 1161 (арк.спр.17).

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, колегія суддів зазначає наступне.

Щодо позовних вимог в частині не нарахування та невиплати позивачу винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції за період з 07 листопада 2015 року по 31 січня 2016 року.

На нормативне обґрунтування задоволення позовних вимог позивача суд першої інстанції посилається, зокрема, на постанову КМУ від 31.01.2015 № 24 «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій» (далі по тексту - постанова КМУ від 31.01.2015 № 24), наказ МОУ від 02.02.2015 № 49 «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій», яким затверджено Порядок та умови виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам, механізм підтвердження виконання окремих завдань під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду (надалі по тексту Порядок від 02.02.2015 № 49) та наказ МВС від 23.07.2014 № 719 «Про виплату винагороди військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, резервістам та працівникам (не військовослужбовцям), льотного, льотно-підйомного, інженерно-технічного складу авіації та водіям автотранспортних засобів Національної гвардії України» (далі по тексту - наказ МВС від 23.07.2014 № 719).

З вказаним висновком суду першої інстанції в цій частині позовних вимог не погоджується колегія суддів з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 13 Закону України від 20.03.2003 року № 638-ІV «Про боротьбу з тероризмом» (далі по тексту - Закон № 638-IV ) передбачено, що при проведенні антитерористичної операції використовуються сили і засоби (особовий склад, спеціалісти, зброя, спеціальні і транспортні засоби, засоби зв`язку, інші матеріально-технічні засоби) суб`єктів боротьби з тероризмом, а також підприємств, установ, організацій, які залучаються до участі в антитерористичній операції, в порядку, визначеному згідно з Положенням, зазначеним у частині другій статті 12 цього Закону. Покриття витрат та відшкодування збитків, що виникли у зв`язку із проведенням антитерористичної операції, здійснюються згідно з законодавством.

Згідно з ч. 2 ст. 13 Закону № 638-ІУ за рішенням керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України або особи, яка його заміщує, першого заступника чи заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України, погодженим із керівництвом відповідних суб`єктів боротьби з тероризмом, до широкомасштабних, складних антитерористичних операцій у районі їх проведення залучаються та використовуються сили та засоби (особовий склад та спеціалісти окремих підрозділів, військових частин, зброя, бойова техніка, спеціальні і транспортні засоби, засоби зв`язку, інші матеріально-технічні засоби) Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної гвардії України, Збройних Сил України, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону, та органів охорони державного кордону, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, Управління державної охорони України.

Частиною З ст. 12 Закону № 638-ІУ зазначено, що керівник оперативного штабу визначає межі району проведення антитерористичної операції, приймає рішення про використання сил і засобів, що залучаються до її проведення, а в разі потреби за наявності передбачених законом підстав вносить на розгляд Ради національної безпеки і оборони України пропозиції щодо введення надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях.

Як вбачається із системного аналізу ст.ст. 12-13 Закону № 638-ІУ законодавець чітко розмежовує поняття «залучення сил і засобів до проведення антитерористичної операції» та «використання сил і засобів, що залучаються до проведення антитерористичної операції».

Пунктом 1 наказу МВС від 23.07.2014 № 719 «Про виплату винагороди військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, резервістам та працівникам (невійськовослужбовцям), льотного, льотно-підйомного, інженерно-технічного складу авіації та водіям автотранспортних засобів Національної гвардії України» (далі по тексту - наказ МВС від 23.07.2014 № 719) передбачено виплачувати військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, резервістам та працівникам (невійськовослужбовцям), льотного, льотно-підйомного, інженерно-технічного складу авіації та водіям автотранспортних засобів Національної гвардії України за безпосередню участь в антитерористичних операціях, здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні, відбиття збройного нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільнення цих об`єктів у разі захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою починаючи з 01 травня 2014 року винагороду в розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення, але не менш ніж 3000 гривень, у розрахунку на місяць.

Обчислення цієї винагороди здійснюється з розрахунку місячного грошового забезпечення або заробітної плати (у тому числі з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди), за останньою займаною штатною посадою за час участі в зазначених операціях і заходах.

У пункті 2 наказу МВС України від 23.07.2014 № 719 зазначено, винагороду виплачувати за час, обрахований із дня фактичного початку участі в операціях і заходах, зазначених у пункті 1 цього наказу, до дня завершення такої участі, в поточному місяці за минулий на підставі наказів командирів (начальників) органів військового управління (військових частин, закладів, установ, організацій) (командирам (начальникам) - наказів вищих командирів (начальників)), начальників органів внутрішніх справ.

Згідно з пунктом 1 додатку № 1 до постанови КМУ від 31.01.2015 № 24 в період мобілізації (в тому числі часткової) або з моменту введення воєнного стану та до дати завершення демобілізації або закінчення (скасування) воєнного стану, період проведення антитерористичної операції винагорода у розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення виплачується за безпосередню участь військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні, відбитті збройного нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, особами рядового і начальницького складу, звільненні таких об`єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою.

За приписами п. З розділу 2 Порядку від 02.02.2015 № 49 винагорода виплачується за час, обрахований з дня фактичного початку участі військовослужбовців (крім резервістів) у заходах, зазначених у пункті 1 цього розділу, до дня завершення такої участі, про що зазначається у відповідних наказах командирів (штабу антитерористичної операції).

Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку про те, що винагорода за безпосередню участь в антитерористичній операції виплачується тільки за час фактичної участі у відповідних заходах, які зазначені у п. 1 додатку № 1 постанови КМУ від 31.01.2015 № 24.

Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку від 02.02.2015 № 49 встановлено, що військовослужбовці вважаються такими, що беруть безпосередню участь в антитерористичній операції, у разі одночасного дотримання таких умов: залученні до проведення антитерористичної операції (перша умова), перебувають у підпорядкуванні (виконують завдання) керівництва штабу антитерористичної операції (крім військовослужбовців військових прокуратур та розвідувальних органів України) (друга умова),перебувають у районі проведення антитерористичної операції (третя умова).

Судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні документи, які свідчать про виконання позивачем завдань керівництва штабу антитерористичної операції позивачем у спірний період.

З метою витребування зазначених відомостей ВПЗ ГУНП в Луганській області було здійснено відповідний запит (лист від 12.04.2018 № 269/111/28-2018), з відповіді на зазначений запит (лист УПД ГУНП в Луганській області від 16.04.2018 № 979/111/21-2018) вбачається, що докази на підтвердження фактичної участі ОСОБА_1 у проведенні антитерористичної операції у період з 07.11.2015 по 31.01.2016 відсутні.

Ці завдання керівництва штабу антитерористичної операції повинні відповідати визначенню антитерористичної операції, наданому у ст. 1 Закону України № 638-ІУ антитерористична операція - комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення злочинних діянь, здійснюваних з терористичною метою, звільнення заручників, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичного акту чи іншого злочину, здійснюваного з терористичною метою.

Тобто в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження безпосередньої участі позивача у проведенні антитерористичної операції, за яку постановою КМУ від 31.01.2015 № 24 встановлено виплату грошової винагороди.

Як на докази підтвердження безпосередньої участі позивача у проведенні антитерористичної операції суд першої інстанції посилається на довідку ГУНП в Луганській області № А-11931 від 12.03.2016.

У довідці ГУНП в Луганській області № А-11931 від 12.03.2016 зазначено, що підставою для її видачі є: накази першого заступника керівника АТЦ при СБУ (керівника антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) (по стройовій частині) від 07.12.2015 № 341.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на зміст витягів із вищенаведених наказів першого заступника керівника АТЦ при СБУ вбачається, що вони свідчать про прибуття та вибуття позивача до (зі) складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в антитерористичній операції, тобто зазначені накази АТЦ при СБУ вказують лише про можливість залучення особи до безпосередньої участі у проведенні антитерористичної операції (тобто про зарахування до складу сил та засобів антитерористичної операції), а не про участь у заходах, зазначених у додатку № 1 до Постанови КМУ від № 24, за які передбачено виплату винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції.

У зв`язку із тим, що у довідці ГУНП в Луганській області № А-11931 від 12.03.2016 зазначено, що підставою для її видачі є вищенаведений наказ АТЦ при СБУ (по стройовій частині) від 07.12.2015 № 341 зазначена довідка також свідчить лише про можливість залучення позивача до проведення антитерористичної операції на території Луганської області у період часу з 07.11.2015 року.

Тобто довідка ГУНП в Луганській області № А-11931 від 12.03.2016 та наказ АТЦ при СБУ (по стройовій частині) від 07.12.2015 № 341, свідчать про можливість відповідності позивача лише першій та третій умовам (за наявності відповідних наказів командирів (штабу АТО), про що зазначено у п. З розділу II Порядку від 02.02.2015 № 49 та п. 2 наказу МВС України від 23.07.2014 № 719). вказаних у п. 5 розділу II Порядку від 02.02.2015 № 49, а також відображають поняття «залучення сил і засобів до проведення антитерористичної операції», яке використовуються в Законі України № 638-ІУ від 20.03.2003.

Документи, які свідчать про відповідність позивача другій умові, визначеної у п. 5 розділу II Порядку від 02.02.2015 № 49 взагалі відсутні, а тому вказані положення Порядку від 02.02.2015 № 49 не можуть бути застосовані до спірних правовідносин та не відображають поняття «використання сил і засобів, що залучаються до проведення антитерористичної операції», яке вживається в Законі України № 638-ІУ від 20.03.2003 (оскільки відповідно до ч. З с: 12 вказаного закону керівник оперативного штабу, крім іншого, приймає рішення про використання сил і засобів, що залучаються до її проведення).

Зазначеними вище наказами АТЦ при СБУ (по стройовій частині), які виступали підставою для видачі довідки № А-11931 від 12.03.2016, позивача було лише зараховано до списку сил і засобів проведення антитерористичної операції.

Щодо другої умови, зазначеної у п. 5розділу II Порядку від 02.02.2015 № 49 зазначимо, що для того, щоб набути права на відповідність зазначеній умові необхідно не лише перебувати у підпорядкуванні керівництва штабу антитерористичної операції, а й виконувати завдання керівництва штабу антитерористичної операції, адже зазначена умова сформульована наступним чином: «перебувають у підпорядкуванні (виконують завдання) керівництва штабу антитерористичної операції (крім військовослужбовців військових прокуратур та розвідувальних органів України)». Як вбачається словосполучення «виконують завдання» вживається в дужках після словосполучення «перебувають у підпорядкуванні». Згідно з відповідним розділом мовознавства (пунктуацією) у дужки беруться словосполучення, що містять додаткові вказівки до інформації, що міститься в реченні, або надають наявним в реченні словами і оборотами додаткового значення.

Будь-які розпорядчі документи, які б свідчили про виконання позивачем завдань керівництва штабу антитерористичної операції у спірний період в матеріалах справи відсутні.

Юридичними фактами, які слугували підставою для винесення наказу АТЦ при СБУ (по стройовій частині) від № 341, стосовно позивача є виключно питання, пов`язані із проходженням позивачем служби в органах внутрішніх справ та Національній поліції України, а не початком та завершенням участі у відповідних заходах, за які передбачено виплату винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції.

ОСОБА_1 наказом ГУНП Луганській області від 07.11.2015 № 8 о/с з було призначено на посаду начальника ІТТ Старобільського ВП ГУНП в Луганській області, у зв`язку із чим відповідно до наказу АТЦ при СБУ (по стройовій частині) від 07.12.2015 № 341 з 07.11.2015 останній прибув до складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, забезпеченні її проведення).

Накази АТЦ при СБУ про включення та виключення особи до (зі) складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, не свідчать про фактичну участь у заходах, про що йдеться у п. 2 наказу МВС України від 23.07.2014 № 719 та у п. З розділу 2 Порядку від 02.02.2015 № 49.

Вищезазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах: від 20.11.2020 у справі № 360/2205/19, від 24.09.2020 у справі № 1240/2008/18, від 24.09.2020 у справі № 812/1060/18 де зазначається що накази Антитерористичного Центру при Службі безпеки України про включення та виключення особи до (зі) складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, не свідчать про фактичну участь у заходах, про що йдеться у пункті 2 наказу МВС України від 23 липня 2014 року № 719 та у пункті З розділу 2 Порядку від 02 лютого 2015 року № 48. Вищезазначені накази першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) підтверджують включення особи до сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, забезпеченні її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань.

У постанові від 30.01.2019 у справі № 805/4523/16-а Верховний Суд зазначив, що накази АТЦ при СБУ про прибуття та вибуття особи до (зі) складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в антитерористичній операції (а також, довідка, яка виноситься на підставі вказаних наказів), свідчить лише про зарахування особи до списку осіб, що беруть участь у проведенні антитерористичної операції. У свою чергу винагорода за безпосередню участь в антитерористичній операції виплачується не за весь час залучення особи до складу сил та засобів антитерористичній операції, а тільки за час фактичної участі цієї особи у відповідних заходах (п. 33 Постанови). Зазначені заходи мають бути обов`язково підтверджені наказами АТЦ при СБУ (зі змісту п. 34 Постанови) та виданням відповідного наказу командиру (у спірних правовідносинах - начальника ГУНП в Луганській області) (зі змісту п. 35 Постанови).

Зі змісту Постанови Верховного Суду від 30.01.2019 по справі № 805/4523/16-а вбачається, що підтверджуючими наказами АТЦ при СБУ, які свідчать про безпосередню участь особи в проведенні антитерористичної операції, про які йдеться в п. 34 Постанови, є накази АТЦ при СБУ про проведення відповідних заходів (як то, наприклад, згадані нами в тексті апеляційної скарги накази та бойові розпорядження АТЦ при СБУ про проведення відповідних заходів щодо контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей (наказ АТЦ при СБУ від 12.06.2015 № 415 ог); або проведення оперативно-профілактичних заходів (бойове розпорядження АТЦ при СБУ від 25.12.2015 № 4/01588)), а не накази АТЦ при СБУ про включення (виключення) осіб до (зі) списку сил та засобів проведення антитерористичної операції, адже суд їх визнав лише як докази перебування особи у складі відповідних сил та засобів.

Крім того, у постановах Верховного Суду від 31.07.2019 по справам № 812/860/17 та № 812/1962/17 висловлена наступна правова позиція: «Наказ АТЦ при СБУ про включення позивача до списку сил та засобів проведення антитерористичної операції підтверджують лише включення особи до сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в антитерористичній операції; особи з числа включених до таких сил та засобів у подальшому можуть залучатися до проведення антитерористичній операції; обов`язковою умовою для визнання особи такою, що бере безпосередню фактичну участь в відповідних заходах антитерористичної операції є виконання завдань керівництва штабу антитерористичної операції; при цьому така фактична участь особи у проведенні антитерористичної операції має бути підтверджена наказом командиру штабу антитерористичної операції».

Верховним Судом також висловлено правовий висновок у постанові від 13.11.2019 у справі № 805/805/16-а , відповідно до якого, довідка про безпосередню участь особи в проведення антитерористичної операції, складена на підставі наказів про включення (виключення) до (зі) складу сил та засобів проведення антитерористичної операції у не містить в собі відомостей щодо перебування позивача у підпорядкуванні (виконання завдання) керівництва штабу антитерористичної операції у спірний період, отже не може бути доказом на підтвердження безпосередньої участі позивача у проведенні антитерористичної операції у розумінні Порядку від 02.02.2015 № 49.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , у спірний період (з 07.11.2015 по 31.01.2016) фактично знаходився у підпорядкуванні ГУНП в Луганській області, перебував на посаді начальника ІТТ Старобільського ВП ГУНП в Луганській області виконував функціональні обов`язки за займаною посадою та вказівки (завдання) керівництва ГУНП в Луганській області, завдання керівництва штабу антитерористичної операції не виконував, у фактичному підпорядкуванні керівництва штабу антитерористичної операції не перебував (відповідні розпорядчі документи штабу антитерористичної операції відсутні). Ще раз зазначимо, що для того, щоб набути відповідність другій умові, зазначеної у п. 5 розділу II Порядку від 02.02.2015 № 49 особа повинна не лише перебувати у підпорядкуванні оперативного штабу, але й виконувати завдання керівництва штабу антитерористичної операції.

З приводу виконання своїх службових обов`язків у зоні проведення антитерористичної операції, Верховний Суд у постанові від 13.02.2020 у справі № 360/2447/19 зазначив, що виконання службових обов`язків на територіях, які відносяться до зони проведення АТО, не свідчить про виконання позивачем конкретних завдань, пов`язаних з його безпосередньою участю в проведенні АТО.

Колегія суддів зазначає, що позивачем не доведено, що у спірний період ним виконувалися завдання, які підпадають під визначення антитерористичної операції, наданому у Закону України «Про боротьбу з тероризмом».

У п. 2 Наказу МВС України від 23.07.2014 № 719 зазначено, що винагороду виплачувати за час, обрахований із дня фактичного початку участі в операціях і заходах, зазначених у пункті 1 цього наказу, до дня завершення такої участі, в поточному місяці за минулий на підставі наказів командирів (начальників) органів військового управління (військових частин, закладів, установ, організацій) (командирам (начальникам) - наказів вищих командирів (начальників)), начальників органів внутрішніх справ та у п. 4 розділу І Порядку від 02.02.2015 № 49 - виплата винагород та додаткових винагород здійснюється військовослужбовцям за місцем проходження служби на підставі наказів командирів (начальників) органів військового управління (військових частин, закладів, установ, організацій), керівництва військових формувань та органів державної влади.

Судом встановлено, що зазначені накази стосовно ОСОБА_1 ГУНП в Луганській області у спірний період не виносились, в матеріалах справи відсутні документи, які вказують на безпосередню участь позивача в антитерористичній операції у спірний період.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Луганській області щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції за період з 07 листопада 2015 року по 31 січня 2016 року в загальній сумі 14627,05 грн і зобов`язання Головне управління Національної поліції в Луганській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 винагороду за безпосередню участь в антитерористичній операції за період з 07 листопада 2015 року по 31 січня 2016 року в загальній сумі 14627,05 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів задоволенню не підлягають.

Щодо вимог, які стосуються утримання військового збору із суми при нарахуванні та виплаті одноразової грошової допомоги при звільнені зі служби, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 1.7 пункту 16-1 підрозділу 10 розділу XX Перехідні положення Податкового кодексу України тимчасово, на період проведення антитерористичної операції, не підлягають оподаткуванню військовим збором доходи у вигляді грошового забезпечення працівників правоохоронних органів, військовослужбовців та працівників Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної прикордонної служби України, осіб рядового, начальницького складу, військовослужбовців, працівників Міністерства внутрішніх справ України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та інших осіб на період їх безпосередньої участі в антитерористичній операції.

Зміст постанови КМУ від 30 грудня 2015 р. № 1161 «Про порядок підтвердження статусу осіб, які беруть безпосередню участь в антитерористичній операції, з метою застосування пільги з оподаткування військовим збором» (в редакції, чинній на час звільнення позивача зі служби 30.06.2017) визначав: відповідно до підпункту 1.7 пункту 16-1 підрозділу 10 розділу XX Перехідні положення Податкового кодексу України Кабінет Міністрів України постановляє:

Установити, що підтвердження статусу осіб, які беруть безпосередню участь в антитерористичній операції, з метою застосування пільги з оподаткування військовим збором здійснюється на підставі витягів з наказів керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки або особи, яка його заміщує, першого заступника чи заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки про залучення таких осіб до проведення антитерористичної операції та наказів оперативного штабу з управління антитерористичною операцією про прибуття (вибуття) таких осіб до (із) складу сил і засобів, які беруть безпосередню участь в антитерористичній операції.

Зазначені документи командири (начальники) військових частин (органів, підрозділів), керівники установ, організацій та підприємств, у складі яких проходять службу чи працюють особи, які беруть безпосередню участь в антитерористичній операції, подають до відповідної бухгалтерської служби для здійснення розрахунків.

Виплата одноразової грошової допомоги при звільненні із служби передбачена розділом VI наказу МВС від 06.04.2016 № 260 «Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та здобувачам вищої освіти закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських».

Пунктом 2 розділу VI наказу МВС від 06.04.2016 № 260 визначено, що поліцейським, які звільняються із служби за власним бажанням та мають календарну вислугу 10 років і більше, виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби.

Згідно з вимогами пункту 6 наказу МВС від 06.04.2016 № 260 нарахування одноразової грошової допомоги при звільненні із служби здійснюється з розрахунку місячного грошового забезпечення, ураховуючи відповідні оклади за посадою, спеціальним званням, процентну надбавку за стаж служби в поліції, щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премій, установлених наказами на день звільнення.

Судом встановлено, що станом на день звільнення позивач перебував у складі сил та засобів АТО відповідно до наказу першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) (по стройовій частині) від 14.07.2017 № 197 дск, і тому на нього розповсюджувалася відповідна пільга щодо виплати компенсації військового збору, яка мала бути включена в розрахунок одноразової грошової допомоги при звільненні із служби позивача.

Відповідачем утримано військовий збір при нарахуванні одноразової грошової допомоги при звільненні.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову в цій частині, визнання протиправними таких дій відповідача та зобов`язання його нарахувати та виплатити позивачу протиправно утриману суму військового збору з виплаченої позивачу суми грошової допомоги при звільненні - в розмірі 984 грн. 49 коп.

Щодо вимог, які стосуються перерахунку нарахованої надбавки за вислугу років з 40% на 45%, колегія суддів зазначає наступне.

Стаття 78 Закону України «Про Національну поліцію» визначає, що стаж служби в поліції дає право на встановлення поліцейському надбавки за вислугу років, надання додаткової оплачуваної відпустки. До стажу служби в поліції зараховуються також:

- служба в поліції на посадах, що заміщуються поліцейськими, з дня призначення на відповідну посаду;

- військова служба в Збройних Силах України, Державній прикордонній службі України, Національній гвардії України, Управлінні державної охорони, Цивільній обороні України, внутрішніх військах Міністерства внутрішніх справ України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до закону, Службі безпеки України, Службі зовнішньої розвідки, Державній спеціальній службі транспорту;

- служба в органах внутрішніх справ України на посадах начальницького і рядового складу з дня призначення на відповідну посаду.

Відповідно до вимог пункту 3 розділу ІІ наказу МВС від 06.04.2016 № 260 надбавка за стаж служби в поліції поліцейським виплачується у відсотках до посадового окладу з урахуванням окладу за спеціальним званням у розмірах згідно з додатком 11 до постанови № 988.

Обчислення вислуги років для виплати надбавки за стаж служби поліцейським проводиться підрозділами кадрового забезпечення за матеріалами особової справи поліцейського та оголошується відповідним наказом керівника органу поліції в разі призначення на посаду, крім випадків призначення на іншу посаду в одному органі Національної поліції та за умови наявності обчисленої вислуги за попередньою посадою.

До вислуги років для виплати поліцейським надбавки за стаж служби зараховуються періоди, які визначені частиною другою статті 78 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до додатку 11 постанови КМУ «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» від 11.11.2015 № 988 розмір надбавки, відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за спеціальним званням від 22 до 25 років складає 45%.

Судом встановлено, що в наказі про звільнення позивача зі служби визначено, що станом на 30.06.2017 вислуга років служби в поліції складає 23 роки 02 місяці 02 дні (арк.спр.11), тобто станом на 01.05.2016 вислуга років позивача складає 22 роки.

Правильність такого розрахунку вислуги позивача підтверджено його послужним списком (а.с.124-129).

Відповідач помилково в наказі ГУНП в Луганській області від 18.12.2015 №48 о/с визначив позивачу вислугу років станом на 17.11.2015 19 років 06 місяців 10 днів, зарахувавши до її складу лише службу в органах внутрішніх справ з 15.06.1995 по 06.11.2015, без урахування військової служби позивача (а.с.55 зв. бік).

В довідці УФЗБО ГУНП в Луганській області від 22.12.2017 №1106/111/22-2017 зазначено, що ОСОБА_1 надбавка за вислугу років нараховувалася та виплачувалася з 07.11.2015 по травень 2017 року в розмірі - 40%, в червні 2017 року 45% (однак в меншій за належне сумі), оскільки (2800 +2000 :100х45=2160), а нарахована сума в довідці складає 1960 грн (арк.спр.16).

Отже відповідачем в невірному розмірі була нарахована надбавка за вислу років (за стаж служби в поліції) за період служби з 01.05.2016 по 30.06.2017, а саме: в розмірі 40% за період служби з 01.05.2016 по день звільнення 30.06.2017, замість належних йому 45% від вказаних виплат.

Перевіривши розрахунок заборгованості з виплати цієї надбавки, здійснений в позові на підставі довідки УФЗБО ГУНП в Луганській області від 22.12.2017 №1106/111/22-2017, суд вважає його математично правильним, тому позовні вимоги і в цій частині підлягають задоволенню, сума різниці у виплатах складає: 3220 грн 35 коп.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції слід змінити. Абзаци 2,3 рішення виключити. Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання неправомірними дії чи бездіяльність Головного управління Національної поліції в Луганській області щодо ненарахування ОСОБА_1 винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції у розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення, але не менш ніж 3 000 грн у розрахунку на місяць, за період з 07.11.2015 по 31.01.2016 у розмірі 14972 грн. 10 коп., зобов`язання Головне управління Національної поліції в Луганській області провести нарахування та виплату ОСОБА_1 , винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції за період з 07.11.2015 по 31.01.2016 у розмірі 14972 грн.10 коп.

Відповідно до частини 4 статті 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року у справі № 812/853/18 задовольнити частково.

Змінити рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року у справі № 812/853/18.

Абзаци 2,3 рішення виключити.

В цій частині постановити нове рішення.

Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання неправомірними дії чи бездіяльність Головного управління Національної поліції в Луганській області щодо ненарахування ОСОБА_1 винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції у розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення, але не менш ніж 3 000 грн у розрахунку на місяць, за період з 07.11.2015 по 31.01.2016 у розмірі 14972 грн. 10 коп., зобов`язання Головне управління Національної поліції в Луганській області провести нарахування та виплату ОСОБА_1 , винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції за період з 07.11.2015 по 31.01.2016 у розмірі 14972 грн.10 коп.

В іншій частині рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року у справі № 812/853/18 - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 19 жовтня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

А.В. Гайдар