Справа № 640/23447/20
Суддя: Кобаль Михайло Іванович
Дата ухвалення: 2021-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач Кобаль М.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Кобаля М.І.,

суддів Бужак Н.П., Костюк Л.О.

при секретарі Хмарській К.І.

за участю:

представника позивача: Валенка А.С.

представників відповідачів: Васківнюка С.М., Кузьміної К.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 березня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідачі) в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 235 про неуспішне проходження начальником відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокурори міста Києва № 1886к від 09.09.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 10.09.2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури, починаючи з 10.09.2020 року, на посаді начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні Київської міської прокуратури або на рівнозначній посаді (рівноцінній) посаді, яку займав станом на 10.09.2020 року;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 10.09.2020 року, і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 грудня 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасувано рішення Другої кадрової комісії № 235 про неуспішне проходження начальником відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнано протиправним та скасувати наказ прокуратури міста Києва № 1886 к від 09.09.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 10.09.2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній тій, яку ОСОБА_1 обіймав до звільнення з 11.09.2020.

Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 11.09.2020 по 11.03.2020 в сумі 193 266,25 грн.

В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідачами подано апеляційні скарги, в яких останні просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, які з`явилися у призначене судове засідання, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати, виходячи з наступного.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, починаючи з 2011 року, та 09.06.2018 року був призначений на посаду начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва.

04.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі з прохання допустити до проходження атестації (Т.1 а.с.168).

Рішенням кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року № 235 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що начальник відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до наступних етапів атестації, у зв`язку з чим вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію (том 1, а.с.40) (далі по тексту - оскаржуване рішення №1).

06.03.2020 року позивач подавав до голови Другої кадрової комісії заяву, в якій зазначив, що через збої у системі тестування, які відбулися 05.03.2020 року останній вважає, що вказані обставини могли стати причиною некоректного підведення підсумку, що може свідчити про необ`єктивність результатів.

У зв`язку з чим, ОСОБА_1 просив вирішити питання щодо допущення його до повторного складання відповідного іспиту.

За результатом розгляду вказаної заяви позивача, Другою кадровою комісією було відмовлено позивачу у призначення нового дня для проходження іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (протокол засідання № 5 від 09.04.2020).

На підставі оскаржуване рішення №1 Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року № 235, наказом Прокуратури міста Києва від 09.09.2020 року № 1886к, у зв`язку з початком роботи Київської міської прокуратури, керуючись статтею 11, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», починаючи з 10.09.2020 року (далі по тексту - оскаржуване рішення №2).

Вважаючи протиправними рішення оскаржувані рішення, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з даним позовом для захисту своїх прав та законних інтересів.

Приймаючи рішення про часткове задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що з урахуванням встановлених обставин, можливих технічних збоїв під час проведення 05.03.2020 року тестування позивача, які не спростовано відповідачами, суд дійшов висновку, що такий іспит щодо позивача фактично не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від позивача.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України та Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (Закон №1697-VII) (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними.

Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з ст. 4 Закону № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону № 1697-VII (у редакції, діючій до внесення змін Законом України № 113-IX від 19 вересня 2019 року) визначено, що систему прокуратури України становлять:

- Генеральна прокуратура України;

- регіональні прокуратури;

- місцеві прокуратури; військові прокуратури;

- спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Правовими положеннями підпунктів 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі по тексту - Закон №113-IX) визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Законом України № 113-IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі по тексту - Закон № 113-IX), який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону № 1697-VII (в редакції Закону України від 19.09.2019 № 113-IX) систему прокуратури України становлять:

- Офіс Генерального прокурора;

- обласні прокуратури;

- окружні прокуратури;

- Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Так, п. 7 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX зазначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно п. 9, 10 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пунктів 12-13 Розділу ІІ Закону № 113-IX, предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наведене в сукупності свідчить, що процедура реформування органів прокуратури, розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону, визначено основну її умову, яка є обов`язковою, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок № 221).

Згідно пунктів 1, 9 та 10 Розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у п. 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Пунктом 16 Розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Приписами пункту 17 цього ж розділу визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації або

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до пп. 2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд зазначає, що станом на час розгляду справи Закон №113-ІХ не визнавався неконституційним та є чинним.

Згідно до приписів розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Досліджуючи матеріали справи та надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що судом першої інстанції помилково не надано оцінку неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

Як встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи, 04.10.2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс ГП та про намір пройти атестацію (Т.1 а.с.168).

У вказаній заяві позивачем було зазначено, що він підтверджує, погоджується та усвідомлює, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

Також, у вказаній заяві позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, він ознайомлений та погоджується.

Таким чином, ОСОБА_1 особисто висловив свою згоду із відповідними приписами законодавства, про що зазначив у заяві про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Так, відповідно до п. 4 Розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

За результатами першого етапу в рамках атестації прокурорів анонімного тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрано 59 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.

Пунктами 1 - 4 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Відповідно до пунктів 1, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з пунктами 1, 2 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 подано заяву про переведення останнього на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивачем, під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, отримано 59 балів з необхідних 70 прохідних.

З відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідальність здійснювати повноваження прокурора вбачається, що ОСОБА_1 (посвідчення № НОМЕР_1 ) набрав 59 бал, що підтверджується змістом відповідей ( Т.1 а.с.169-170).

Отже, відповідний етап тестування був проведений та завершений. У полі «Примітки» зауваження позивача до проведення тестування не зазначено, позивач проставив власний підпис чим підтвердив достовірність відомостей.

Як вбачається із заяви ОСОБА_1 від 06.03.2021 року, останній наголошує, що під час проходження останнім іспиту мали місце збої в системі тестування, на підставі викладеного, позивач просив надати можливість повторно скласти іспит.

Дослідивши матеріали справи та доводи позивача, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, п. 7 Розділу І Порядку № 221 встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, після проведення іспиту 05.03.2020 року, ОСОБА_1 звернувся 06.03.2021 року із заявою про перегляд результатів тестування.

Відповідно до п. 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Згідно п. 2 Порядку № 233 під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру» розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку № 233).

Пояснення щодо реального порушення прав позивача щодо проведення атестації у визначеному складі, а також належних і допустимих доказів щодо незаконності формування кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур матеріали справи не містять.

Визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискрецією Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій.

У свою чергу, заява ОСОБА_1 від 06.03.2020 року містила прохання про перегляд результатів тестування, у зв`язку зі збоями в системі, при цьому, повідомлення про обставини звернення до консультанта з приводу таких технічних збоїв відповідна заява не містила.

Отже, на думку суду, позивач вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування, повинен був відразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою з зазначенням таких обставин під час проходження тестування, чого зроблено не було.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що в матеріалах справи не міститься, а позивачем не надано суду, належних доказів наявності перешкод для складання іспиту.

Заява позивача від 06.03.2020 року розглянута кадровою комісією, що підтверджуються наявним в матеріалах справи Протоколом № 5 засідання Другої кадрової комісії від 09.04.2020, за результатами розгляду якої комісія вирішила відмовити у її задоволенні.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 21.09.2021 року по справі № 200/5038/20-а.

Правовими положеннями ч.5 ст. 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що твердження позивача щодо наявності певних перешкод під час проходження останнім тестування є безпідставними та не заслуговують на увагу суду, адже не підтверджуються належними доказами.

Аналіз наведених правових положень та обставин справи дає підстави для висновку, що рішення Другої кадрової комісії № 235 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та рішення, та протокол від 09.04.2020 року, про відхилення заяви позивача про надання можливості повторної здачі іспиту відповідають вимогам Порядку № 221, Порядку № 233, прийняті з дотриманням положень Закону № 113-ІХ.

Щодо доводів позивача про те, що Генеральну прокуратуру не ліквідовано чи реорганізовано, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що Законом № 113-IX внесено зміни до ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ та слова «цим Законом» замінено словом «законом».

Таким чином, починаючи з 25.09.2019 року, ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ має такий зміст: «Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом».

З урахуванням викладеного, у період проходження позивачем атестації підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ, а й іншим законом.

У даному випадку таким законом є Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, який визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора.

Так, відповідно до пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Тобто, Закон України від 19.09.2019 року № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації, як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом України від 19.09.2019 № 113-IX з дня набрання ним чинності.

Зважаючи, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі підпункту 2 пункту 19 Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Водночас, положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку № 221. Отже, відсутні правові підстави для незастосування вказаних положень.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що рішення Кадрової комісії № 2 від 29.10.2019 року № 235 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення вищевказаного іспиту є правомірним, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Вищевказані правові положення чинного законодавства та доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржуваний наказ Прокурори міста Києва № 1886к від 09.09.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 10.09.2020 року, є правомірним та законним, а тому висновки суду першої інстанції про його скасування помилковими.

Судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З огляду на встановлені обставини і правове регулювання, враховуючи висновки щодо застосування норм права, викладені у вищезазначеній постанові Верховного Суду від 21.09.2021 року, колегія суддів дійшла висновку, що приймаючи оскаржуваний наказ відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України.

Виходячи з викладеного, відсутні підстави для задоволення позову.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора - задовольнити повністю.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 березня 2021 року скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: М.І. Кобаль

Судді: Н.П. Бужак

Л.О. Костюк

Повний текст виготовлено 19.10.2021 року