Справа № 200/2011/21-а
Суддя: Зінченко О.В.
Дата ухвалення: 2021-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2021 р. Справа№200/2011/21-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд в складі: головуючого судді - Зінченка О.В., секретаря судового засідання - Макарової Л.М.,

за участю:

представника позивача - Філіпенка Є.С.,

представника відповідача - Гаркуши Л.С.,

представника третьої особи-Сарбаша О.О.

розглянувши за правилами загального позовного провадження в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ПСК" "ЕВРОСТРОЙПРОЕКТ", про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

23 лютого 2021 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» ( далі - позивач) до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ПСК» «ЕВРОСТРОЙПРОЕКТ», яку направлено засобами поштового зв`язку 14 лютого 2021 року, в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної Аудиторської Служби України від 04 лютого 2020 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі, що проводилась позивачем, за наслідками якої оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі від 04.02.2021 № 123.Позивач не погоджується з висновком про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача. Зазначає, що відповідно до оскаржуваного висновку позивача зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору укладеного з переможцем торгів в установленому законодавством порядку, однак, позивач вказує на відсутність підстав для розірвання такого договору.

Позивач заперечує щодо наявності порушень, наведених у висновку за результатами моніторингу, та вважає такі висновки відповідача необґрунтованими, оскільки переможець торгів у складі тендерної документації надав повний пакет документів щодо відповідності вимогам, передбаченим чинним законодавством, а позивач правомірно відхилив пропозиції інших учасників відкритих торгів.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження.

29 березня 2021 року через відділ діловодства та архівної роботи суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що за результатами моніторингу Держаудитслужба відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ (надалі за текстом Закон № 922-VІІІ) склала, затвердила та оприлюднила висновок про результати моніторингу закупівлі від 04.02.2021 № 123, у якому містяться виявлені моніторингом процедури закупівлі порушення. Держаудитслужба зобов`язала позивача усунути встановлене порушення та запропонувала один із можливих шляхів усунення цих порушень.

Отже, Держаудитслужба при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законом, та врахувала сталу практику Верховного Суду у справах про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби.

З огляду на зазначене, Держаудитслужба діяла в межах повноважень, правильно визначила порушення законодавства, зазначені у Висновку, а тому не вбачає підстав для визнання його протиправним та скасування.

Ухвалою суду від 26.04.2021 вирішено подальший розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 14.05.2021 на 12 год. 45 хв.

27 квітня 2021 року засобами електронного зв`язку надійшла відповідь на відзив, в якій зазначено, що разом з відзивом на позовну заяву відповідачем надано паперову копію наказу "Про початок моніторінгу процедур закупівель" № 9 від 13.01.2021 та додатку до нього (переліку процедур закупівель), вказаний наказ у паперовій формі підписаний заступником Голови Олександром Шкуропатом. Проте з інформації, розміщеній в системі «Прозорро», вбачається, що розміщений в електронному вигляді наказ № 9 від 13.01.2021 року в порушення вимог частини другої статті 8 Закону № 922-VІІІ підписаний одночасно трьома посадовими особами Державної аудиторської служби України: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , та ОСОБА_3 , а додаток до електронної копії наказу за своїм змістом відрізняється від паперової засвідченої копії, що її надано на адресу суду відповідачем, оскільки містить інформацію лише про досліджувану закупівлю позивача без зазначення решти процедур закупівель, які наведені у паперовій копії додатку.

До того ж в паперовій формі висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.02.2021 року № 123 підписаний начальником відділу моніторингу закупівель у бюджетній сфері Управління моніторингу закупівель Департаменту фінансового контрою у сфері закупівель Державної аудиторської служби України ОСОБА_4 . Разом з тим, інформація в системі «Прозорро», щодо оскаржуваного висновку в частині осіб, що його підписали, свідчить про те, що розміщений в електронному вигляді висновок від 04.02.2021 року, в порушення вимог частини шостої статті 8 Закону № 922-VІІІ підписаний одночасно трьома посадовими особами особами ОСОБА_5 , ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , (розділ "Перевірка підпису" щодо висновку).

Зазначає, що у паперовому вигляді висновку про результати процедури моніторингу наданий на адресу суду, його зміст певним чином відрізняється від змісту висновку, що його розміщено в системі «Прозорро» стосовно досліджуваної судом закупівлі позивача.

Не надаючи оцінку перевазі електронної версії оскаржуваного висновку, що її розміщено на платформі «Прозорро» над паперовою версією або навпаки, позивач вважає, що, у будь-якому разі, обидві версії оскаржуваного висновку від 04.02.2021 року (паперова та електронна) мають бути ідентичними за своєю формою та змістом, що відповідає вимогам, у тому числі, пунктів 1-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення». До того ж позивачем зазначено, що Державна аудиторська служба України, на думку позивача, не мала правових підстав для проведення моніторингу публічної закупівлі.

Ухвалою суду від 14 травня 2021 року підготовче засідання відкладено на 14 червня 2021 року на 12 год. 00 хв.

07 червня 2021 року через відділ документообігу та архівної роботи суду відповідачем надано заперечення, в яких зазначено, що Закон № 922 не зобов`язує Держаудитслужбу оприлюднювати наказ про початок моніторингу процедури закупівлі із підписом особи, яка його затвердила. До того ж частинами другою та третьою статті 8 Закону №922 не передбачено детального/конкретного зазначення інформації щодо підстави прийняття рішення про початок моніторингу, а передбачено лише зазначення опису підстави. Опис підстав зазначено відповідачем, що повною мірою відповідає положенням чинного законодавства.

Щодо різного змісту висновку у паперовому вигляді та висновку, оприлюдненого в електронній системі закупівель, слід зазначити, що вступна частина висновку про початок моніторингу процедури закупівлі формується електронною системою закупівель автоматично відповідно до заповненої раніше інформації, посадова особа Держаудитслужби не може внести в неї зміни.

Ухвалою суду від 14 червня 2021 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, оголошено перерву у підготовчому засіданні до 13 липня 2021 року.

Протокольною ухвалою суду від 13 липня 2021 року закрито підготовче провадження та оголошено перерву до 03 серпня 2021 року для надання додаткових доказів.

Ухвалою суду від 03 серпня 2021 року відкладено розгляд справи до 13 серпня 2021 року.

У зв`язку із перебуванням судді у відпустці відкладено розгляд справи з 13 серпня 2021 року.

Протокольною ухвалою суду від 09 вересня 2021 року оголошено перерву до 16 вересня 2021 року для надання додаткових доказів.

Протокольною ухвалою суду від 16 вересня 2021 року оголошено перерву до 11 жовтня 2021 року для отримання інформації від державного підприємства «Прозорро».

Представник позивача у судовому засіданні в режимі відеоконференції 11 жовтня 2021 року підтримав позовні вимоги у повному обсязі, просив їх задовольнити. Надав пояснення аналогічні змісту позову та відповіді на відзив.

В судовому засіданні в режимі відеоконференції представник відповідача проти задоволення заявлених вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві на позов. Просив суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник третьої особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції 11 жовтня 2021 року просив позовні вимоги позивача задовольнити.

Вислухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується вимоги, дослідивши докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність певних обставин справи, суд встановив наступне.

Комунальним підприємством «Міське управління капітального будівництва» 05.10.2020 року, на офіційному Веб-Порталі «Прозорро» оприлюднено тендерну закупівлю послуги з «Виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту: "Реконструкція території рибоконсервного заводу під індустріальний парк "АзовАкваінвест" на вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя" (зовнішні мережі: газопостачання, електропостачання 6 кВт, водопровід) за номером UA -2020-10-05-006583-а.

За результатами проведення відкритих торгів переможцем за найменшою ціною (протокол засідання тендерного комітету Замовника № 9 від 17.12.2020 року) визнано - Товариство з обмеженою відповідальністю ""ПСК "ЕВРОСТРОЙПРОЕКТ", до визнання переможцем ТОВ ""ПСК "ЕВРОСТРОЙПРОЕКТ" Замовником розглядалися дві інші пропозиції з найменшою ціною а саме, ТОВ "УКРАЇНСЬКА АЛЬТЕРНАТИВА" та ТОВ "ПРОМУНІВЕРСАЛСЕРВІС", які були відхилені (Том 1, арк. справи 25-26).

28 грудня 2020 року за результатами проведеної процедури закупівлі UA -2020-10-05-006583-а «Виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту: "Реконструкція території рибоконсервного заводу під індустріальний парк "АзовАкваїнвест" на вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя" (зовнішні мережі: газопостачання, електропостачання 6 кВт, водопровід)» Комунальним підприємством Міське управління капітального будівництва» з переможцем процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю ""ПСК "ЕВРОСТРОЙПРОЕКТ" укладено Договір підряду № 225/ 2020 (Том 1, арк. справи 32-47).

Держаудитслужба на підставі наказу від 13.01.2021 № 9 здійснила моніторинг закупівлі «Виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту: "Реконструкція території рибоконсервного заводу під індустріальний парк "АзовАкваїнвест" на вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя" (зовнішні мережі: газопостачання, електропостачання 6 кВт, водопровід)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA -2020-10-05-006583-а), проведеної Позивачем (Том 1, арк. справи 90-99)

За результатами моніторингу Держаудитслужба склала, затвердила та оприлюднила висновок про результати моніторингу закупівлі від 04.02.2021 № 123, у якому містяться виявлені моніторингом процедури закупівлі порушення, а саме:

встановлено порушення законодавства в частині розгляду та або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Зокрема, за результатами моніторингу відповідачем установлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ПСК «Евростройпроект» вимогам тендерної документації:

Пунктом 11 додатку 1 тендерної документації встановлено вимоги до учасників торгів, зокрема, стосовно надання розрахунку твердої договірної ціни та кошторису до тендерної пропозиції в інформаційній моделі останньої версії програмного забезпечення АВК, у строки які не перевищують терміни подання тендерної пропозиції.

Проте, у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ПСК «Евростройпроект» відсутні зазначені документи, що не відповідає вимогам пункту 11 додатку 1 тендерної документації.

Крім цього, пунктом 15 додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання учасниками торгів дозволу на роботи підвищеної небезпеки. Слід зазначити, що перелік робіт визначено у Технічному завданні щодо предмету закупівлі (Додаток 8 тендерної документації). Зокрема, у складі технічного завдання міститься:

- локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1/151/2018-ЕП.1 на електропостачання 6кВ від тягової підстанції (установка КТП) «Реконструкція території рибоконсервного заводу під індустріальний парк «АзовАкваІнвест» на вул.Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя». Електропостачання 6кВ від тягової підстанції (установка КТП). У розділі 1 «Комплектна трансформаторна підстанція, пункт комерційного обліку аркуш 15 к-ту 151 /2018-ЕП.1» підрозділі «Монтажні та будівельні роботи» містяться інформація щодо підстанції комплектної напругою до 10 кВ з трансформатором потужністю до 1000 кВ.А (пункт 1);

- локальний кошторис на будівельні роботи № 2-2-1/151/2018-ЕП.2 на електропостачання 6кВ від РП-4 «Реконструкція території рибоконсервного заводу під індустріальний парк «АзовАкваІнвест» на вул. Консервна, 1 Приморському районі м. Маріуполя». Електропостачання 6кВ від РП-4. У розділі 1 «Комплектна трансформаторна підстанція, пункт комерціонного обліку аркуш 23 к-ту 151/2018-ЕП.2» підрозділі «Монтажні та будівельні роботи» міститься інформація щодо підстанції комплектної напругою до 10 кВ з трансформатором потужністю до 1000 кВ.А (пункт 1)

- локальний кошторис на будівельні роботи № 2-4-1 на «Реконструкція території рибоконсервного заводу під індустріальний парк «АзовАкваїнвест» на вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя». Зовнішнє газопостачання. У розділі 1 «Газопровід середнього тиску» передбачено роботи зокрема з установлення стальних кулькових газових кранів, діаметром 65 мм (пункт 11), продування повітрям трубопроводів діаметром 350 мм (пункт 14), врізання штуцером у діючі стальні газопроводи низького тиску до 4,9 кПа (0,05кгс/см2) під газом зі зниженням тиску, діаметр газопроводу до 70 мм /тиском понад 4,9 кПа (0,05 кгс с.м2) (пункт 18).

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (далі - Постанова № 1107) визначено Перелік видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі Дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки) (далі - Дозволи) серед них, зокрема: газонебезпечні роботи та роботи у вибухопожежонебезпечних зонах; спорудження магістральних газопроводів, нафтопроводів і продуктопроводів (нафтопродуктопроводів, аміакопроводів, етиленопроводів тощо), систем газопостачання природного та зрідженого газу. Також Постановою № 1107 визначено види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (далі - Декларація), серед них зокрема: - роботи в діючих електроустановках напругою понад 1000 В і в зонах дії струму високої частоти. Проте тендерна пропозиція учасника ТОВ «ПСК «Евростройпроект» не містить Дозволів (Декларацій) на зазначені роботи, які передбачені Технічними завданням, чим не дотримано пункт 15 додатку 1 тендерної документації

Крім цього, пунктом 2 додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання учасниками торгів довідки, складеної згідно форми Додатку 3 тендерної документації, яка підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання замовлення. На виконання зазначеної вимоги учасник ТОВ «ПСК «Евростройпроект» надав довідку про наявність працівників від 15.10.2020 № 156-582 (далі - Довідка № 156-582).

Вимогами Додатку 3 тендерної документації встановлено, що до довідки додаються офіційні документи, які підтверджують спеціальність або кваліфікацію працівників робочих професій. Проте тендерна пропозиція зазначеного учасника не містить підтвердних документів, які вимагались Податком 3 тендерної документації на працівників, зазначених у пунктах 9 (майстер виробничої дільниці), 11 (слюсар із складання металевих конструкцій). 12 (машиніст дробильно-навантажувального агрегату), 13 (різальник на лазерній установці), 15 (оператор механізму). 24 (машиніст екскаватора одноковшевого). 25 (зварник арматурних сіток) Довідки № 156-582, чим не дотримано вимог Додатку 3 тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ПСК «Евростройпроект», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та вимогам встановлених абзацом першим частини третьої статті 22 Закону до учасника відповідно до законодавства і уклав з ним договір.

Крім цього встановлено, що Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Промуніверсалсервіс» виявлено невідповідності в інформації (документах), що подані учасником у тендерній пропозиції в частині, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону,проте на порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону Замовник не розмістив у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель та відхилив тендерну пропозицію учасника (протоколи засідання тендерного комітету від 04.11.2020 № 4 та 16.12.2020 № 8).

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (Том1, арк. справи 101-104).

Не погоджуючись з прийнятим відповідачем висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Порушення відповідачем вказаних норм ст. 8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедуру призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, судом не встановлено.

Частиною ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Надаючи оцінку спірному висновку на предмет дотримання суб`єктом владних повноважень при його складанні приписів Конституції України, Закону України «Про публічні закупівлі», мети моніторингу та інших обставин, визначених у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить із наступного.

Щодо висновку відповідача не надання ТОВ ""ПСК "ЕВРОСТРОЙПРОЕКТ" розрахунку твердої договірної ціни та кошторису до тендерної пропозиції, згідно пункту 11 додатку 1 тендерної документації, суд зазначає наступне.

Означене вище порушення, яке відображено у спірному висновку відповідача, спростовано безпосереднім дослідженням судом у судовому засіданні електронних доказів за допомогою залученого спеціаліста, зокрема шляхом дослідження файлів, завантажених ТОВ ""ПСК "ЕВРОСТРОЙПРОЕКТ" до власної тендерної пропозиції, які містять розрахунок твердої договірної ціни та кошторис до тендерної пропозиції, та які подані разом із тендерною пропозицією (21.10.2020 (17:07).

Щодо відсутності окремого переліку робіт у дозволі на роботи підвищеної небезпеки, який вимагався на виконання пункту 15 додатку 1 тендерної документації, суд виходить з наступного.

Так, згідно пункту 15 додатку 1 тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати Дозвіл на роботи підвищеної небезпеки.

Втім, тендерна документація не містить, який саме дозвіл необхідно було надати.

ТОВ «ПСК «ЕВРОСТРОЙПРОЕКТ» до складу тендерної пропозиції завантажено ліцензію від 14.02.2018 № 8-Л, в якій зазначено, зокрема, господарська діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з середніми та значними наслідками (за переліком видів робіт згідно з додатком), а також завантажено лист-гарантію щодо дозвільних документів від 06.11.2020 (файл «Лист-гарантія», згідно якого, ТОВ «ПСК «ЕВРОСТРОЙПРОЕКТ», у разі необхідності, гарантувало можливість залучення інших суб`єктів господарювання (з наявністю в них всіх необхідних документів дозвільного характеру) як субпідрядників/співвиконавців в обсязі менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, за попереднім письмовим узгодженням з Замовником.

Приймаючи до уваги, що тендерна документація не містила, які Дозволи необхідно було подати, на переконання суду, ліцензія та лист-гарантія щодо залучення інших суб`єктів господарювання, які мають відповідні дозволи, були цілком достатніми для розгляду позивачем такої тендерної пропозиції.

Щодо не надання офіційних документів, які підтверджують спеціальність або кваліфікацію окремих працівників робочих професій, згідно Додатку 3 тендерної документації, суд зазначає наступне.

Пунктом 2 додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання учасниками торгів довідки, складеної згідно з формою Додатку 3 тендерної документації, яка підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання замовлення.

На виконання зазначеної вимоги учасник ТОВ «ПСК «Евростройпроект» надав довідку про наявність працівників від 15.10.2020 № 156-582 (далі - Довідка № 156-582).

Вимогами Додатку 3 тендерної документації встановлено, що до довідки додаються офіційні документи, які підтверджують спеціальність або кваліфікацію працівників робочих професій.

На виконання означеного,ТОВ «ПСК «Евростройпроект» у складі документів тендерної пропозиції надані скановані копії наказів про призначення на посаду, в яких зазначено посаду/спеціальність (кваліфікацію) окремих працівників.

Слід зауважити, що у відповідності із Законом України від 02.10.1992 № 2657-ХІІ «Про інформацію» документ - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді (стаття 1 цього Закону).

Офіційний документ - документ, складений, виданий, засвідчений із дотриманням визначених законодавством норм уповноваженою особою, якій законодавством надано право у зв`язку з її професійною чи службовою діяльністю складати, видавати, засвідчувати певні види документів, що підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти та містить передбачені законодавством реквізити і відомості (пункт 44 статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення».

При цьому, суд зауважує, що тендерна документація не містить, які саме офіційні документи мали бути подані для підтвердження спеціальності або кваліфікації працівників робочих професій учасником торгів. Спірний висновок також не містить посилань, які саме документи учасником торгів не були надані, а також причини не врахування наданих ТОВ «ПСК «Евростройпроект» у складі документів тендерної пропозиції сканованих копій наказів про призначення на посаду, в яких зазначено посаду/спеціальність (кваліфікацію) окремих працівників.

Щодо нерозміщення замовником - позивачем повідомлення ТОВ «Промуніверсалсервіс» з вимогою про усунення невідповідностей, згідно частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Позивачем доказів розміщення повідомлення ТОВ «Промуніверсалсервіс» з вимогою про усунення невідповідностей в інформації (документах), що подавались означеним учасником процедури закупівлі, суду не надано, а судом не встановлено.

При цьому, матеріали адміністративної справи також не містять, що учасником торгів - ТОВ «Промуніверсалсервіс» вживались заходи щодо оскарження дій чи рішень замовника процедури закупівлі - позивача у справі, з приводу його не повідомлення про усунення невідповідностей чи відхилення його тендерної пропозиції.

Також судом не приймаються до уваги доводи позивача, що спірний висновок не підписаний посадовою особою органу державного фінансового контролю, який склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, оскільки такі доводи спростовуються доказами, що містяться в матеріалах адміністративної справи, а саме: паперовим екземпляром спірного висновку, а також знімком екрану, зробленим представником відповідача, під час перевірки підписів, осіб, які підписали висновок Том 4, арк. справи 15).

З урахуванням встановлених обставин у справі, суд вважає, що спірний висновок відповідачем прийнято частково обгрунтовано, а також він містить висновки, які зроблені без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Роблячи висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо заявлених вимог, суд виходить із наступного.

Як вказувалось вище, спірним висновком Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Тобто, означений висновок відповідача не містить імперативного характеру дій для позивача. Згідно висновку позивач може або вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, або ж надати відповідачеві аргументовані заперечення до висновку, або ж інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

З огляду на встановлені обставини у справі, зокрема, що спірний висновок частково прийнятий обґрунтовано, а також враховуючи ту обставину, що спірний висновок не містить імперативних дій для позивача, а позивач не позбавлений можливості надати аргументовані заперечення відповідачеві або ж інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення, у тому числі з урахуванням висновків суду наведених у цьому рішенні, тому, на переконання суду, підстави для скасування спірного висновку та визнання його протиправним відсутні.

Таким чином, позовні вимоги Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ПСК" "ЕВРОСТРОЙПРОЕКТ",про визнання протиправним та скасування висновку задоволенню не підлягають.

Відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, розподіл судових витрат не здійснюється, у зв`язку із відмовою у задоволенні позовних вимог позивача.

Керуючись статтями 2, 3, 5, 9, 12, 15, 19, 22, 25, 32, 72, 76, 77, 79, 139, 194, 205, 241-243, 245, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ПСК" "ЕВРОСТРОЙПРОЕКТ", про визнання протиправним та скасування висновку,- відмовити повністю.

Вступна та резолютивна частини рішення проголошено у судовому засіданні 11 жовтня 2021року.

Рішення складено у повному обсязі 20 жовтня 2021 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя О.В. Зінченко