Справа № 420/8711/20
Суддя: Яковлєв О.В.
Дата ухвалення: 2021-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/8711/20

Головуючий в 1 інстанції: Білостоцький О.В. рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса 07 квітня 2021 року

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача: Яковлєва О.В.,

суддів Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

при секретарі Ісмієвій А.І.

за участі:

представників апелянта Харламбової В.О., Гладкого Р.В.

представника позивача Заверюхи В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року, у справі за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третіх осіб без самостійних вимог на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ», Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Літан», про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» звернулось до суду з позовом у якому заявлено вимоги Південному офісу Держаудитслужби, а саме: визнання протиправним та скасування висновку від 21 серпня 2020 року № 337 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-18-004538-c (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2020-08-14-000014).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року задоволено позовні вимоги.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог не відповідає встановленим обставинам справи, так як за результатом моніторингу закупівель позивача виявлено, що останнім безпідставно допущено до торгів з придбання транспортних засобів ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «ЛІТАН».

В даному випадку, пропозиції вказаних товариств не відповідали вимогам закупівлі ДП «Морський торговельний порт «Южний», а тому вони не могли приймати участь у відповідних тендерних процедурах.

В свою чергу, позивачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, так як ним не порушено тендерних процедур у межах спірних правовідносин.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 18 червня 2020 року Державне підприємство «Морський торгівельний порт «Южний» (як замовник) оголосило тендер на закупівлю мототранспортних засобів для перевезення 10 і більше осіб ДК 021:2015:34120000-4 (номер тендеру №UA-2020-06-18-004538-c). Очікувана вартість закупівлі склала 9 413 533,32 гривні. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначено 20 липня 2020 року (т. 1 а.с. 13).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27 липня 2020 року до участі у тендері позивачем допущено два суб`єкта господарювання, а саме: ТОВ «ТД «Літан» та ТОВ «УкрЄвроМАЗ» (т. 1 а.с. 40).

При цьому, 05 серпня 2020 року протоколом засідання тендерного комітету ДП «Морський торгівельний порт «Южний» переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем на суму 9 411 000,00 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 46).

В свою чергу, 25 серпня 2020 року між ДП «Морський торгівельний порт «Южний» та ТОВ «УкрЄвроМАЗ» укладено договір поставки № Т/СН-154/20, відповідно до якого постачальник зобов`язується поставити на склад покупця, а покупець прийняти та оплатити товар в кількості та за цінами, які вказані у додатку №1 до даного договору (т. 1 а.с. 202-204).

Згідно додатку № 1 до договору № Т/СН-154/20 від 25 серпня 2020 року предметом поставки є автобус приміський пасажирський (МАЗ-203115) (2 штуки).

Між тим, 12 серпня 2020 року від Всеукраїнської громадської організації «Ефективний власник» до Південного офісу Держаудитслужби надійшло повідомлення щодо порушення ДП «Морський торгівельний порт «Южний» законодавства у сфері публічних закупівель та прохання провести відповідну перевірку позивача (т. 2 а.с. 18-21).

Тому, наказом начальника Південного офісу Держаудитслужби від 14 серпня 2020 року № 265 «Про початок моніторингу закупівель» розпочато моніторинг закупівлі за номером № UA-2020-06-18-004538-c від 18 червня 2020 року (т. 2 а.с. 15-16).

Так, у період з 14 серпня 2020 року по 21 серпня 2020 року, фахівцями контролюючого органу проведено моніторинг, за результатами якого складено висновок «Про результати моніторингу закупівлі» від 21 серпня 2020 року № 337 (т. 2 а.с. 22-27).

Вказаним висновком встановлено, що:

- тендерна пропозиція учасника ТОВ «УкрЄвроМАЗ», якого допущено до аукціону та визначено переможцем процедури закупівлі не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- тендерна пропозиція учасника ТОВ «ТД «ЛІТАН», якого допущено до аукціону, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а також не відповідає встановленим вимогам до учасника закупівлі.

Тому, Південним офісом Держаудитслужби зроблено висновок про порушення позивачем абз. 3 п. 1 та абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», так як ним не відхилено тендерні пропозицій учасників ТОВ «ТД «Літан» та ТОВ «УкрЄвроМАЗ».

Не погоджуючись з правомірністю отриманого висновку позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

За наслідком встановлення усіх обставин у справі судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення позовних вимог, так як викладені у спірному висновку порушення спростовані у ході розгляду даної справи, з чим не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 4 вказаної статті встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 5 вказаної статті встановлено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 6 вказаної статті встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 вказаної статті встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною 10 вказаної статті встановлено, що уразі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно ч. 1 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про публічні закупівлі», технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Згідно ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка висновку Південного офісу Держаудитслужби від 21 серпня 2020 року № 337 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-18-004538-c (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-M-2020-08-14-000014).

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за своїм змістом спірний висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, установленим статтею 2 КАС України.

В свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Між тим, як вірно встановлено судом першої інстанції, контролюючим органом проведено моніторинг оголошеної ДП «Морський торговельний порт «Южний» закупівлі, участь у якій прийняли ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «Торговий дім «Літан».

При цьому, як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, тендерна пропозиція учасників ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «Літан» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

В даному випадку, в технічній документації замовника зазначалось, що розмір коліс та шин бажаних автобусів має становити: радіальні, розмірність - 275/70 R22,5, індекс несучої здатності - 148/145, швидкісна категорія - J або Е, колеса 8,25 R 22,5.

З іншого боку, в тендерних пропозиціях учасників торгів зазначено, що всі технічні та функціональні характеристики запропонованого ними товару відповідають технічнім характеристикам, зазначеним у технічній специфікації замовника.

Проте, як встановлено контролюючим органом, в складі тендерних пропозицій ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «Літан» надано сертифікати відповідності завершеного колісного транспортного засобу, які видано уповноваженим представником виробника ТОВ з іноземними інвестиціями «ТД МАЗ-Україна».

При цьому, в наданих сертифікатах відповідності завершеного колісного транспортного засобу розмір коліс та шин запропонованих автобусів становив 235/75 R17,5/6,75x17,5.

Тому, колегія суддів погоджується з доводами контролюючого органу щодо того, що розмір коліс та шин, який зазначено в наданих учасниками торгів пропозиціях є значено меншим, ніж розмір, що вимагався в технічній специфікації замовника.

З іншого боку, колегія суддів критично відноситься до посилань позивача на те, що сертифікати відповідності завершеного колісного транспортного засобу, які отримано ним від ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «Літан», надані останніми виключно у якості прикладу, так як відповідні приклади також мали відповідати вимогам технічної специфікації.

В свою чергу, колегія суддів вважає, що на стадії прийняття тендерних пропозицій від ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «Літан», позивач не мав жодних гарантій, що вказані контрагенти поставлять йому саме замовлені ним автобуси, а не автобуси, з характеристиками, що зазначені в тендерних пропозиціях.

Крім того, колегія суддів не приймає посилань позивача на зібрану ним інформацію в мережі Інтернет, що бажанні ним автобуси комплектуються колесами та шинами тільки бажаного ним розміру, так як вказана інформація жодним чином не спростовує того факту, що надана учасниками торгів документація не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

В свою чергу, на переконання колегії суддів, встановивши зазначену невідповідність, замовник мав відхилити тендерні пропозиції ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «Літан».

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що під час розгляду даної справи судом першої інстанції допущено невірне застосування норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення у відповідній частині.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року скасувати.

Прийняти у справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний».

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складання повного судового рішення, відповідно до вимог ст. 243 КАС України.

Повний текст судового рішення складено 19 жовтня 2021 року.

Головуючий суддя Яковлєв О.В.
Судді Градовський Ю.М. Крусян А.В.