Справа № 240/4896/21
Суддя: Панкеєва Вікторія Анатоліївна
Дата ухвалення: 2021-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року м. Житомир справа № 240/4896/21

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панкеєвої В.А.,

секретар судового засідання Горбова І.С.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Захарової Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Третього прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним і скасувати накази начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №99-ОС від 15.02.2021 та №141-ОС від 03.03.2021 по особовому складу про звільнення його з військової служби за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в запас.

В обґрунтування позову вказано, що рішення начальника третього прикордонного загону про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом прийнято без дотримання вимог ст.86 Дисциплінарного статуту, застосоване до нього стягнення не є пропорційним та співрозмірним з тяжкістю вчиненого проступку. В стані алкогольного сп`яніння при виконанні службових обов`язків не перебував, жодного посилання в законодавстві України на допустиму чи не допустиму норму алкоголю у повітрі, що вдихається не має, а тому з рішенням про його звільнення не згодний.

Ухвалою суду від 15.07.2021 позовну заяву ОСОБА_1 до Третього прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині визнання протиправним і скасування наказу начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №99-ОС від 15.02.2021 повернуто позивачу.

Ухвалою суду від 15.07.2021 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Позивач в судових засіданнях позов підтримав в повному обсязі та просив його задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечувала з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 04.08.2021 №14/10977 (а.с.65-71).

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши наявні в матеріалах справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом, наказом начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.03.2021 №141-ОС "По особовому складу" на підставі наказу начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15.02.2021 №99-ос "По особовому складу" ОСОБА_1 звільнено з військової служби за підпунком "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в запас без права носіння військової форми одягу, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Остаточною датою закінчення проходження військової служби в наказі вказано 04.03.2021 (а.с.73-75).

Вважаючи наказ про звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку спірним наказам, суд зазначає наступне.

Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вирішуючи спір по суті, суд ураховує, що згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

За змістом статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 2 статті 2 вказаного Закону передбачено, що порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 3 Закону №2232-XII визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною 4 статті 24 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:

1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;

5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Дисциплінарний статут Збройних сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV.

Пунктами 1, 4 Дисциплінарного статуту (зі змінами та доповненнями), визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Пунктом 45 визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п.68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження військового звання на один ступінь, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, позбавлення військового звання.

Відповідно до абз.3 ст.5 Закону України від 24 березня 1999 року № 551 "Про дисциплінарний статут Збройних Сил України" стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено ст.ст.83-84 Закону № 551, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. При цьому, призначення службового розслідування це право керівника, а не обов`язок.

Порядок проходження військової служби за контрактом також визначений розділом ІІ Інструкції, згідно з пунктом 2.12 якої контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених пунктом 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 № 1153/2008.

За умовами п.п.1 п.35 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини 6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Як встановлено судом, з позивачем був укладений контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України.

Відповідно до укладеного контракту позивачем було взято на себе зобов`язання: додержуватися Конституції України, законів України, Статутів ЗСУ, Кодексу професійної етики військовослужбовця ДПСУ та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників; виконувати службові обов`язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції; постійно вдосконалювати майстерність та професійний рівень.

Пунктами 2.1, 6.1, 6.4 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами затвердженого наказом МВС України №330/151/809/434/146, 05.07.2011 визначено:

2.1. Працівник зобов`язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає: професійне, сумлінне виконання службових обов`язків згідно з Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами.

6.1. Працівник повинен постійно працювати над удосконаленням свого професійного рівня.

6.4. Працівник повинен мати високий рівень професійної підготовки, знати вимоги законодавства за посадою та вміло застосовувати їх під час виконання службових обов`язків.

Слід зауважити, аналіз наведених вище норм чинного законодавства дозволяє суду зробити висновок, що саме на військовослужбовця покладено обов`язок знати вимоги законодавства за посадою та беззастережно їх виконувати.

Водночас, зі змісту наказу начальника 3 прикордонного загону від 15.02.2021 №99-ос "По особовому складу" встановлено, що ОСОБА_1 звільнено в з військової служби в запас за підпунком "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Так, п.284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі - Положення) визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

На спростування підстав скасування спірного наказу відповідачем вказано, що ОСОБА_1 систематично не виконував умови контракту, та двічі притягувався до адміністративної відповідальності на підставі письмових наказів керівника.

Згідно з постановою Новоайдарського районного суду Луганської області від 01.12.2020 по справі №419/2196/20 ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.172-20 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення. Вказана постанова прийнята на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серії ДЛРУ № 122820; рапорту в.о. начальника відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " 1 категорії (тип Б) Горбаченка О. від 03.11.2020, у якому зазначено обставини вчиненого правопорушення; висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №3778 від 02.11.2020, відповідно до якого 02.11.2020 року на час огляду ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння (0,15‰) (а.с.80).

Постановою Новопсковського районного суду Луганської області від 19.01.2021 по справі №942/2/21 ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за ч.2 ст.172-15 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення. Слід зауважити, що ОСОБА_1 провину визнав в повному обсязі, постанова вступила в законну силу та не оскаржена.

Отже, підставою для припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби військовослужбовця, з яким укладено контракт на проходження військової служби, за наведеними нормами є систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, яке полягає, у тому числі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов`язків військовослужбовець два або більше разів притягувався до адміністративної відповідальності на підставі письмового наказу.

Суд вважає за необхідне зазначити, що факт оскарження 31.03.2021 позивачем постанови Новоайдарського районного суду Луганської області від 01.12.2020 по справі №419/2196/20 не може вплинути на розгляд справи №240/4896/21 по суті, оскільки наказ №141-ОС від 03.03.2021 про звільнення позивача з військової служби прийнятий відповідачем раніше та обґрунтований фактами встановленими в судовому порядку рішеннями судів, що на момент його прийняття набрали законної сили.

Відтак, позивачем не спростовано законні підстави для винесення відповідачем наказу від 03.03.2021 №141-ОС та не надано жодного доказу на користь встановлення факту порушення його прав.

Частиною 1 та 2 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто позивач повинен довести, що дійсно має право чи інтерес, про захист якого він просить, та відповідно до приписів частини першої статті 77 КАС України довести обставину дійсного (фактичного) порушення відповідачем прав чи інтересів позивача належними та допустимими доказами.

Незважаючи на обов`язок, встановлений частиною 2 статті 77 КАС України щодо доказування суб`єктом владних повноважень правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності, процесуальне законодавство не звільняє позивача від обов`язку доказувати ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною 1 статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З наведеного випливає, що завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи в публічно-правових відносинах. При цьому захист прав, свобод та інтересів осіб передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Таким чином, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Таким чином, доводи позивача про порушення його прав наказом начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №141-ОС від 03.03.2021 про звільнення його з військової служби не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду справи, оскільки жодних належних та допустимих доказів на обґрунтування позовних вимог позивачем не надано.

Відтак, начальник 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення позивача за систематичне невиконання умов контракту, діяв обґрунтовано, на підставі власних повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України, а відтак, підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу відсутні.

З огляду на те, що вимоги позивача про поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від визнання наказу протиправним і скасування, та з урахуванням відсутності встановлених підстав для скасування такого наказу, суд дійшов до висновку щодо відсутності підстав для поновлення ОСОБА_1 на військовій службі та стягнення середнього заробітку.

Приписами статті 90 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд приходить до висновку про безпідставність позовних вимог та відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , інд. код НОМЕР_1 ) відмовити за безпідставністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати до Сьомого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.А. Панкеєва

Повне судове рішення складене 20 жовтня 2021 року