Справа № 460/9591/21
Суддя: Н.В. Друзенко
Дата ухвалення: 2021-10-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

05 жовтня 2021 року м. Рівне №460/9591/21

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Друзенко Н.В. за участю секретаря судового засідання Бляха В.С. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі: позивача: представник Рибалко Б.А., третьої особи: не прибув, відповідача: представники Клименко А.А., Головня Л.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватне акціонерне товариство "Рівнеавтошляхбуд"
доПівнічно-східного офісу Державної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

В С Т А Н О В И В :

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2021-02-10-003530-с від 24.06.2021 за предметом: ГБН Г.1-218-182:2011. Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 670,0 км).

Ухвалою суду від 13.07.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі №460/9591/21 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 07.09.2021. Цією ж ухвалою суду залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватне акціонерне товариство «Рівнеавтошляхбуд» ().

У підготовчому судовому засіданні 07.09.2021 оголошено перерву до 16.09.2021 для забезпечення участі представника відповідача.

Ухвалою суду від 16.09.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті у відкритому судовому засіданні на 05.10.2021.

У судовому засіданні 05.10.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Згідно з позовною заявою, відповіддю на відзив та поясненнями представника позивача у судовому засіданні, позовні вимоги ґрунтуються на тому, що 10.02.2021 Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення №UA-2021-02-10-003530-c про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою щодо закупівлі послуг за предметом: ГБН Г.1-218-182:2011. Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 670,0 км), очікуваною вартістю 181768437,00 грн. За результатами електронного аукціону, проведеного системою «ProZorro», найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника закупівлі Приватного акціонерного товариства «Рівнеавтошляхбуд». Враховуючи відповідність тендерної пропозиції вказаного учасника вимогам тендерної документації, а також встановленим замовником кваліфікаційним критеріям, 16.04.2021 уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів - ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд», а 30.04.2021 укладено Договір №4 на експлуатаційне утримання автомобільних доріг. Разом з тим, 10.06.2021 в системі «ProZorro» відповідачем опубліковане повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c на підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби №255 від 10.06.2021, а 24.06.2021 оприлюднений оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. За змістом спірного висновку, відповідачем встановлено порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано замовника усунути такі порушення, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю. Зазначений висновок контролюючого органу сторона позивача вважає незаконним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки останній винесений з порушенням вимог закону щодо його змісту, тобто є неконкретизованим та не відповідає критерію «пропорційності». Спростовуючи зміст оскаржуваного висновку, сторона позивача вказала, що оскільки на майданчику Департаменту в електронній системі закупівель на час публікації оголошення про проведення відкритих торгів не було реалізовано технічного функціоналу щодо окремих вимог нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, було відсутнє спеціальне поле чи графа, в якій зазначається інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій учасниками, яку замовник обов`язково повинен розмістити в силу приписів пункту 9 частини другої статті 21 зазначеного Закону, уповноваженою особою Департаменту відображено відповідні відомості у розділі оголошення про проведення відкритих торгів під назвою «Інформація про предмет закупівлі» вебпорталу «ProZorro». Крім того, сторона позивача зауважила, що уся інформація, визначена статтею 21 Закону України «Про публічні закупівлі», також викладена замовником у тендерній документації до закупівлі, а відтак, Департаментом дотримано вимог законодавства про публічні закупівлі при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів. Щодо висновків контролюючого органу про порушення замовником вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», то сторона позивача зазначила, що у тендерній документації до закупівлі Департамент вимагав від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів тощо), до обов`язкового переліку якої мала входити, зокрема, машина маркірувальна для нанесення дорожньої розмітки фарбою у кількості не менше 1 шт, без уточнення марки такого технічного засобу. При цьому, у технічній специфікації на надання послуг по об`єкту (додаток №3 до тендерної документації) замовником вказано про влаштування горизонтальної дорожньої розмітки 1.1 (осьова) фарбою маркірувальною машиною Hofmann шириною 0,10 м (товщиною 0,54 мм), що пов`язано з особливостями надання послуг, які входять до предмета закупівлі. Зокрема, пояснила, що якісне нанесення дорожньої розмітки фарбою забезпечує дотримання реальної безпеки дорожнього руху та запобігає створенню аварійних ситуацій на дорозі, а тому, у технічній специфікації замовником зазначено конкретну марку маркірувальної машини для нанесення дорожньої розмітки фарбою, яка застосовується у надскладних та високотехнологічних роботах. Поряд з цим, технічна специфікація містить положення щодо еквівалентів конкретних марок та виробників, з огляду на положення частин третьої та четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі». Сторона відповідача зауважила, що оскільки учасником та переможцем закупівлі ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» надано у складі своєї тендерної пропозиції інформацію щодо наявності маркірувальної машини для нанесення дорожньої розмітки акриловою фарбою «Платформа дорожня розміточна Шмель 11-Б 2018 року випуску», яка є еквівалентом марки маркірувальної машини, зазначеної у технічній специфікації до тендерної документації, вказаного учасника обґрунтовано допущено до електронного аукціону. Крім того, на переконання сторони відповідача, оскільки тендерною документацією на закупівлю послуг по об`єкту вимагався лише факт наявності в учасника маркірувальної машини для нанесення дорожньої розмітки фарбою, то зазначення переможцем закупівлі у договірній ціні марки маркірувальної машини, яка відрізняється від марки, наведеної учасником у своїй тендерній пропозиції, однак відповідає вимогам технічної специфікації замовника, жодним чином не вплинуло на кінцевий результат проведених торгів і не може слугувати підставою для застосування наслідків, визначених пунктом 2 розділу 2 констатуючої частини спірного висновку. При цьому, сторона відповідача стверджує, що дані, отримані відповідачем з мережі Інтернет та використані ним для порівняння характеристик згаданих вище маркірувальних машин, не можуть слугувати належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами встановленого контролюючим органом порушення в розумінні статей 73-76 Кодексу адміністративного судочинства України. Також, зауважила на тому, що чинним законодавством України не передбачено підстав для припинення зобов`язань за договором про закупівлю на вимогу органу державного фінансового контролю. За наведених обставин, сторона позивача просила суд визнати протиправним та скасувати оскаржуваний висновок відповідача.

За змістом відзиву на позовну заяву, заперечень на відповідь на відзив, а також пояснень представників відповідача у судовому засіданні, сторона відповідача позов не визнала з огляду на його необґрунтованість й безпідставність. Свої заперечення обґрунтувала тим, що висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c від 24.06.2021 складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена у оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень є обґрунтованою та відповідає вимогам чинного законодавства. При цьому, сторона відповідача вказала, що встановлена пунктом 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» імперативна вимога щодо відображення замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) є обов`язком, а не правом замовника. Разом з тим, в оголошенні про проведення закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c відсутня інформація щодо виду та умов надання забезпечення пропозицій учасників, а тому доводи позивача щодо відображення ним відповідних відомостей у тендерній документації та у розділі «Інформація про предмет закупівлі» на вебпорталі «Prozorro» є помилковими. На переконання сторони відповідача, оприлюднення інформації про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) в тендерній документації не може свідчити про те, що вказану інформацію автоматично містить оголошення про проведення відкритих торгів, що свідчить про порушення позивачем вимог пункту 9 частини другої статті 21 згаданого Закону. Крім того, сторона відповідача зазначила, що моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій процедури закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c встановлено, що учасник ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд», який визнаний переможцем, не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині підтвердження учасником наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. При цьому, пояснила, що виходячи зі змісту додатку №3 «Технічна специфікація на надання послуг» тендерної документації, замовник встановив вимоги щодо робіт в розділі «Локальний кошторис 5-1-6 на «Організація та безпека руху», зокрема, у пунктах 150, 151 Департаментом встановлено технічні вимоги до ширини горизонтальної дорожньої розмітки в розмірі 0,10 м (товщ. 0,54 мм) для маркірувальної машини Hofmann (Hofmann 33-НС-1). Однак, у тендерній пропозиції ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» зазначено про використання та надано документи щодо маркірувальної машини марки «Платформа дорожня розміточна «Шмель 11Б», технічні характеристики якої не відповідають встановленим замовником вимогам в частині можливості нанесення горизонтальної дорожньої розмітки шириною 0,10 м (товщ. 0,54 мм), що підтверджується відомостями з вебсайту ТОВ «Укрбудова». Таким чином, на переконання сторони відповідача, технічні характеристики платформи дорожньої розмітки «Шмель 11-Б» не підпадають під поняття «еквівалент» відносно маркірувальної машини Hofmann (Hofmann 33-НС-1), вимоги щодо якої встановлено у тендерній документації. При цьому, сторона відповідача зауважила, що позивач не розміщував в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою до учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» про усунення виявлених невідповідностей в документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією. Відтак, сторона відповідача стверджує, що позивачем безпідставно не відхилено тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та допустив її до аукціону, чим порушив вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Між тим, сторона відповідача стверджує, що оскаржуваний висновок жодним чином не порушує права та законні інтереси позивача та не створює жодних санкцій для нього; висновок за результатами моніторингу має рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків у вигляді зміни або припинення його прав, а тому, на переконання контролюючого органу, задоволення позовних вимог не відновить жодні права Департаменту. З наведених підстав, сторона відповідача просила суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

У письмових поясненнях третьої особи на стороні позивача наведено аргументи й міркування на підтримку позовних вимог. В обґрунтування своїх доводів третя особа пояснила, що при проведенні публічної закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації було оприлюднено всю необхідну інформацію, яка вимагалася Законом України «Про публічні закупівлі» для проведення такої процедури, в тому числі щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій учасників. При цьому, звернула увагу на те, що закупівля №UA-2021-02-10-003530-c оголошена замовником 10.02.2021, тоді як практична реалізація технічного функціоналу для розміщення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації щодо забезпечення тендерних пропозицій та забезпечення виконання договору про закупівлю відбулася лише 16.04.2021, а тому Департамент не мав технічної можливості внести відповідну інформацію до оголошення при його оприлюдненні. Спростовуючи висновки контролюючого органу щодо ненадання ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» інформації про техніку, необхідну для виконання робіт за предметом закупівлі, третя особа на стороні позивача вказала, що на виконання вимог підпункту 1.1.1 розділу 1.1 Додатку №1 до тендерної документації, Товариством надано у складі своєї тендерної пропозиції довідку №314 від 09.03.2021 про наявність техніки, яка містить інформацію про наявність в учасника усіх видів транспортних засобів (машин, механізмів), вимоги щодо наявності яких встановлювались замовником, в тому числі й щодо використання маркірувальної машини марки «Платформа дорожня розміточна Шмель 11-Б» на підставі Договору про надання послуг №1901-01П від 19.02.2021, укладеного з ТОВ «Трафік Менеджмент Груп». Відтак, вважає, що ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» повністю виконано вимоги тендерної документації у вказаній частині. Крім того, пояснила, що невідповідність марок маркірувальних машин, зазначених Товариством у тендерній пропозиції та відомостях ресурсів, наданих для обґрунтування договірної ціни при укладенні договору про закупівлю, пов`язана зі специфікою виконання будівельних підрядів, а тому використання учасником при виконанні своїх договірних зобов`язань маркірувальної машини марки Hofmann H-26-2K не впливає на якість таких послуг та результати закупівлі в цілому. Також, стверджує, що тендерною документацією до закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c не вимагалось подання учасниками підсумкової відомості ресурсів у складі їх тендерних пропозицій, а документи, подані ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» як переможцем закупівлі, не можуть вважатися складовою частиною тендерної пропозиції Товариства, що, на переконання третьої особи, свідчить про необґрунтованість встановленого відповідачем порушення. Між тим, зауважила, що застосування до позивача такого заходу впливу суб`єкта владних повноважень, як припинення зобов`язань за договором, не відповідає та є непропорційним встановленим у спірному висновку порушенням.

Розглянувши заяви по суті справи, заслухавши пояснення представників сторін, повно та всебічно з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

Рішенням уповноваженої особи Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації від 10.02.2021 (протокол №17) затверджено тендерну документацію для проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі «ГБН Г.1-218-182:2011. Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 670,0 км)», за кодом ДК 021:2015 - 63710000-9 - Послуги з обслуговування наземних видів транспорту.

Того ж дня, Департаментом розпочата процедура публічної закупівлі послуг за предметом «ГБН Г.1-218-182:2011. Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 670,0 км)» шляхом оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro» оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою (єдиний унікальний номер закупівлі UA-2021-02-10-003530-c), за змістом якого, зокрема: очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником у розмірі 181768437,00 грн (з ПДВ), кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 15.03.2021, мова тендерної пропозиції - українська, дата розкриття тендерних пропозицій - 15.03.2021, вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників - відсутні, розмір надання забезпечення пропозицій учасників - 1817684,37 грн, розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю - відсутні (а.с.10-13).

Суд зауважує, що відомості й інформація, розміщені в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro», є відкритими та знаходяться у вільному доступі.

Рішенням уповноваженої особи Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації від 05.03.2021 (протокол №47) затверджено зміни до тендерної документації для закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c, у зв`язку з чим того ж дня замовником оприлюднено на вебпорталі «ProZorro» нову редакцію тендерної документації та перелік змін до неї (а.с.14-16,17-52).

06.04.2021 в електронній системі закупівель Департаментом оприлюднений протокол розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c, відповідно до якого до електронного аукціону замовником допущено двох учасників, а саме: ТОВ «Меридіан.» та Приватне акціонерне товариство «Рівнеавтошляхбуд». При цьому, замовником відхилено тендерну пропозицію третього учасника закупівлі - ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», у зв`язку із невиправленням таким учасником виявлених замовником невідповідностей в інформації та/або документах поданої ним тендерної пропозиції (а.с.77).

За результатами електронного аукціону, проведеного системою «ProZorro» 13.04.2021, найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» (), остаточна ціна якої склала 176211960,00 грн (з ПДВ).

З огляду на відповідність поданих у складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» документів вимогам тендерної документації, з урахуванням результатів електронного аукціону, 16.04.2021 позивачем прийнято рішення (протокол №98 від 16.04.2021) про визнання такого учасника переможцем закупівлі та про намір укласти договір про закупівлю, яке того ж дня оприлюднено замовником на вебпорталі «ProZorro» (а.с.53,54).

За результатами проведеної процедури закупівлі, 30.04.2021 між Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації як замовником та ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» як переможцем закупівлі укладено Договір №4, предметом якого визначено послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 670,0 км), загальною вартістю 176211960,00 грн з ПДВ (а.с.55-65).

На підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» №255 від 10.06.2021, відповідачем розпочато моніторинг закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c. При цьому, підставою для прийняття згаданого організаційно-розпорядчого акта визначено доповідну записку заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021. Крім того, згідно з додатком до цього наказу, підставою для здійснення моніторингу вказаної закупівлі визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Зазначений наказ оприлюднений в електронній системі закупівель 10.06.2021 (а.с.66).

24.06.2021 начальником Північно-східного офісу Держаудитслужби затверджено оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c, за змістом якого за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено наступні порушення: за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», встановлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 цього Закону; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 зазначеного Закону.

При цьому, за результатами аналізу відповідачем питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», правомірність відхилення, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - відповідачем порушень не установлено.

Враховуючи виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офісом Держаудитслужби зобов`язано Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.67-68).

Зазначений висновок оприлюднений відповідачем у системі «ProZorro» 24.06.2021.

Не погоджуючись зі спірним висновком про результати моніторингу закупівлі, 01.07.2021 Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації опубліковано в електронній системі закупівель аргументовані заперечення, за змістом яких наведено доводи та аргументи, аналогічні викладеним у позовній заяві (а.с.91-95).

Водночас, вважаючи висновок відповідача від 24.06.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом, з відображенням такого оскарження у системі «ProZorro».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення №43), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

А згідно з пунктом 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016 (зі змінами), Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Пунктом 4 цього ж Положення визначено, що Офіс, відповідно до покладених на нього завдань, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки й моніторингу закупівель; вживаття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, шляхом звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З матеріалів справи судом встановлено, що моніторинг публічної закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c розпочато відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» №255 від 10.06.2021, підставою для прийняття якого слугувала доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021. При цьому, підставою для проведення моніторингу визначено пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У той же час, будь-яких доказів на підтвердження наявності доручення Голови Держаудитслужби та/або його заступників щодо здійснення Північно-східним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c на території Рівненської області відповідачем не надано.

Таким чином, суд приходить до висновку, що Північно-східним офісом Держаудитслужби здійснено реалізацію заходів державного фінансового контролю на території Рівненської області шляхом проведення моніторингу публічної закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c з порушенням вимог пункту 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016 (зі змінами), щодо порядку здійснення такого моніторингу, що є самостійною підставою для скасування судом спірного висновку.

Разом з тим, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIIІ).

Так, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону) .

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, а також підставу заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

При цьому, суд зазначає, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В силу вимог вказаної статті, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Так, відповідно до пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку, предметом проведеного відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній після 19.04.2020, розгляду тендерних пропозицій, правомірність відхилення, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби проаналізовано: річний план закупівель Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (нова редакція), затверджену рішенням уповноваженої особи №47 від 05.03.2021, тендерні пропозиції ТОВ «Меридіан.», ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд», рішення уповноваженої особи за результатами розгляду тендерної пропозиції №98 від 16.04.2021, повідомлення про усунення невідповідностей від 03.04.2021 ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», повідомлення про намір укласти договір від 16.04.2021, договір №4 від 30.04.2021 на суму 176211960,00 грн.

Разом з тим, за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю відповідачем встановлено, що відповідно до пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). При цьому, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, Замовник вимагає надання забезпечення тендерних пропозиції в розмірі 1817684,37 грн. Однак, інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій замовником в оголошенні не зазначена, що не відповідає вимогам пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII.

Аналізуючи встановлене відповідачем порушення, суд зазначає, що відповідно до частини першої статті 1 Закону №922-VIII, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу (пункт 16); тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31).

Згідно з частиною першою статті 21 Закону №922-VIII, оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Пунктом 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Приписами пункту 1 частини першої статті 10 встановлено, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

При цьому, за правилами частини третьої цієї ж статті, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

У свою чергу, відповідно до частини першої статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з пунктом 15 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Матеріалами справи підтверджується та не заперечується учасниками справи у поданих ними заявах по суті, що 10.02.2021 уповноваженою особою позивача оприлюднено на вебпорталі «ProZorro» оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою №UA-2021-02-10-003530-c, за змістом якого замовником зазначено, зокрема, відомості про розмір надання забезпечення пропозицій учасників (1817684,37 грн). У той же час, інформація про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників в оприлюдненому замовником оголошенні відсутня.

Разом з тим, суд зауважує, що замовником відображено інформацію про вид надання забезпечення пропозицій учасників, а саме «електронна гарантія», у графі «Вид тендерного забезпечення» розділу «Інформація про процедуру» на вебпорталі «ProZorro», а відомості щодо умов надання такого забезпечення - у розділі «Інформація про предмет закупівлі», а саме: забезпечення тендерної пропозиції має бути надане у формі безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії з накладеним електронно-цифровим підписом / кваліфікованого електронного підпису гаранту відповідно до вимог діючого законодавства. Електронна гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на вебпорталі Уповноваженого органу. Банківська гарантія надана банком-резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ №639 від 15.12.2004 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії гарантії) - не менше 120 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Реквізити Замовника для оформлення банківської гарантії та детальні умови надання забезпечення тендерних пропозицій зазначені в Тендерній документації (а.с.69-70).

Враховуючи викладене, суд констатує, що інформація про вид, розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c була доступною для ознайомлення й використання всіма учасниками згаданої закупівлі, оскільки, як і оголошення про проведення відкритих торгів, зазначені відомості є відкритими та знаходяться у вільному доступі.

Між тим, відповідно до частини першої статті 1 Закону №922-VIII, електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7); веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього (пункт 5).

При цьому, вимоги до функціонування системи, процедура проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків визначаються Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №166 від 24.02.2016 (далі - Порядок №166).

Згідно з пунктом 2 Порядку №166, адміністратор електронної системи закупівель - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

Наведене узгоджується з положеннями пункту 2 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі - Порядок №1082).

За правилами пункту 3 Порядку №1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №648 від 07.04.2020, вебпорталом Уповноваженого органу з питань закупівель визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua, а відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення вебпорталу - Державне підприємство «Прозорро».

З матеріалів справи судом встановлено, що відсутність в оголошенні про проведення відкритих торгів №UA-2021-02-10-003530-c відомостей про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників є наслідком практичної нереалізації авторизованим електронним торговим майданчиком «SmartTender.biz» технічного функціоналу по забезпеченню тендерних пропозицій та забезпеченню виконання договору згідно з статтею 21 Закону №922-VIII, функціонування якого на вказаному електронному майданчику забезпечено лише з 16.04.2021, відповідно до технічного завдання ДП «Прозорро», що підтверджується листом Товариства з обмеженою відповідальність «Смарттендер» №578 від 08.07.2021 (а.с.111).

А тому, на переконання суду, замовником вжито усіх залежних від нього заходів для розміщення в електронній системі закупівель повного переліку відомостей, які повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, в тому числі, шляхом розміщення необхідної інформації у будь-якому з доступних полів (граф) вебпорталу «ProZorro» у зв`язку із відсутністю відповідних полів (граф) у формі оголошення про проведення процедури закупівлі.

Крім того, за результатами аналізу судом змісту тендерної документації для проведення публічної закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c (зі змінами) (далі - Тендерна документація), встановлено, що детальна інформація щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій наведена позивачем також у пунктах 2, 3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації (а.с.21-22).

Як підтверджується матеріалами справи, усіма учасниками закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c у складі їх тендерних пропозицій надані електронні банківські гарантії, будь-яких скарг та/або вимог від учасників процедури закупівлі щодо відсутності (неповноти) інформації про надання забезпечення тендерних пропозицій не надходило, що свідчить про дотримання замовником таких принципів публічних закупівель, як відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, а також забезпечення вільного доступу усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої Законом №922-VIII.

Відповідність зазначеної інформації фактичним обставинам справи знайшла своє підтвердження також у процесі судового розгляду справи, зокрема, за результатами оцінки судом змісту електронних документів, поданих у складі тендерних пропозицій учасників закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c, а саме: «забезпечення (ЕУ Рівне 670 км).zip» (ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56»); «22924 ТОВ МЕРИДІАН. p7s.zip» (ТОВ «Меридіан.») та «016-001-10338-2021.zip» (ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд»).

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що спірний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 24.06.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c в частині порушення Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII є необґрунтованим.

Разом з тим, саме по собі зазначене вище порушення не слугувало самостійною підставою для застосування наслідків за результатами проведеного відповідачем моніторингу, які визначені у висновку і які зумовили необхідність звернення позивача до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Суд зазначає, що за результатами проведеного моніторингу та на підставі виявлених порушень, контролюючим органом також встановлено порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки відповідно до вимог підпункту 1.1.1 розділу 1.1 Додатку №1 до тендерної документації, учасникам необхідно було надати інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), необхідної для виконання робіт згідно з Технічною специфікацією по кожному виду робіт/послуг; учасником ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» у тендерній пропозиції надано інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) №314 від 09.03.2021, в якій зазначено використання машини маркірувальної (Маркірувальна машина для нанесення дорожньої розмітки акриловою фарбою), марка якої «Платформа дорожня розміточна «Шмель 11А», та використання якої передбачено відповідно до договору про надання послуг №1901-01П від 19.02.2021, укладеного з ТЗОВ «Трафік Менеджмент Груп»; проте, інформація, надана учасником ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» у відомостях ресурсів, свідчить про використання машини маркірувальної Hofmann H-26-2K; таким чином, відповідачем встановлено, що учасником ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» не надано інформацію про техніку, необхідну для виконання робіт, чим порушено вимоги підпункту 1.1.1 розділу 1.1 Додатку №1 до тендерної документації; однак, замовник не відхилив пропозицію учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд», визначив його переможцем процедури та уклав договір №4 від 30.04.2021 на загальну суму 176211960,00 грн.

Аналізуючи наведені вище висновки відповідача, суд виходить з такого.

Відповідно до пунктів 2 та 3 частини другої статті 21 Закону №922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості, як: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

При цьому, згідно з частиною першою статті 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (пункт 1 частини другої статті 16 Закону №922-VIII).

Абзацом 2 частини третьої статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців.

За правилами частин першої, третьої та четвертої статті 23 Закону №922-VIII, технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент».

Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Оцінюючи зміст вказаних вище законодавчих положень, суд зазначає, що положення статті 16 Закону №922-VIII надають замовникам процедур закупівель (в розумінні статті 13 Закону №922-VIII) право встановлювати для учасників певні кваліфікаційні критерії, підтвердженням яких останні доводять свою спроможність надати увесь обсяг послуг (виконати роботи) / поставити відповідну кількість товару, що є предметом закупівлі, а також можливість якісно та своєчасно виконати зобов`язання за договором про закупівлю. При цьому, у разі, якщо постачання товарів / надання послуг / виконання робіт за предметом закупівлі супроводжується певними особливостями технологічного процесу або технологій виробництва чи порядку постачання, то замовник зобов`язаний зазначити у тендерній документації інформацію про відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5, частинами третьою та четвертою статті 23 Закону №922-VIII.

За змістом пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншими вимогам тендерної документації, які вказані у Додатку №1 (зворот а.с.18).

Вимогами підпунктів 5.1., 5.2. пункту 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що відповідно до статті 16 Закону, Замовник встановлює до Учасників такі кваліфікаційні критерії, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (Розділ 1.1. Додатку №1). Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи у порядку, згідно з Додатком №1 (а.с.23).

У свою чергу, відповідно до пункту 1.1.1 розділу 1.1 Додатку №1 до Тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасник закупівлі повинен надати довідку, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт згідно з Технічною специфікацією по кожному виду робіт/послуг. При цьому, до обов`язкового переліку та кількості необхідної техніки й обладнання для надання послуг за предметом закупівлі замовником включено, зокрема, машину маркірувальну для нанесення дорожньої розмітки фарбою у кількості 1 шт.

В підтвердження інформації, зазначеної в довідці, замовником встановлено для учасників закупівлі вимоги щодо надання ними належним чином засвідчених документів, які засвідчують право власності (право користування) на вказаний транспортний засіб (механізм) (а.с.36).

Крім того, судом встановлено, що за змістом Додатку №3 «Технічна специфікація на надання послуг» до Тендерної документації, замовником визначено перелік зведених річних обсягів робіт на дороги місцевого значення Рівненського району, пунктами 150, 151 якого передбачено виконання робіт по влаштуванню горизонтальної дорожньої розмітки 1.14.1, 1.14.2 фарбою по трафарету маркірувальною машиною Hofmann 33-НС-1 шириною 0,10 м (товщ. 0,54 мм) та влаштуванню горизонтальної дорожньої розмітки 1.1 (осьова) фарбою маркірувальною машиною Hofmann шириною 0,10 м (товщ. 0,54 мм). При цьому, підпунктом 6.3. пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та приміткою до Додатку №3 до Тендерної документації визначено, що у разі посилання у цій технічній специфікації на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип у найменуваннях робіт та витрат за предметом закупівлі, джерело його походження або виробника, то такі посилання слід читати з виразом «або еквівалент» (а.с.44-48).

Суд також звертає увагу на те, що пунктом 1.3. проєкту договору про закупівлю, який є Додатком 4 до Тендерної документації, передбачено, що експлуатаційне утримання повинно здійснюватися відповідно, але не виключно до норм і правил, зокрема, ДСТУ 2587:2010 Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування (а.с.55).

З огляду на наведене, суд зазначає, що оскільки дотримання технології та якості нанесення дорожньої розмітки фарбою забезпечує дотримання законодавчих вимог щодо безпеки дорожнього руху та запобігає створенню аварійних ситуацій на дорозі, то визначення позивачем у Тендерній документації (Додаток №3) конкретної марки маркірувальної машини для нанесення дорожньої розмітки фарбою (Hofmann та Hofmann 33-НС-1), яка застосовується у надскладних та високотехнологічних роботах, є обґрунтованим. У той же час, замовником дотримано вимог частин третьої та четвертої статті 23 Закону №922-VIII та зазначено в умовах Тендерної документації про можливість використання учасниками закупівлі «еквівалентних» транспортних засобів (машин).

Суд зауважує, що під поняттям «еквівалент» слід розуміти, що запропонований учасником закупівлі товар (послуга, робота) за своїми властивостями повинен повністю відповідати (бути рівнозначним) товару (послугам, роботам), що є предметом закупівлі, тобто відповідати за усіма його технічними, якісними й іншими показниками.

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання наведених вище вимог Тендерної документації, учасником ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» подано у складі своєї тендерної пропозиції довідку встановленої замовником форми про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) №314 від 09.03.2021, пунктом 25 якої передбачено використання учасником при наданні послуг (виконанні робіт) за предметом закупівлі машини маркірувальної для нанесення дорожньої розмітки акриловою фарбою марки «Платформа дорожня розміточна Шмель 11-Б 2018 року випуску» на базі автомобіля «ГАЗ 33021» 2003 року випуску, право користування якими засвідчується Договором про надання послуг №1901-01П від 19.02.2021, укладеним з ТОВ «Трафік Менеджмент Груп». Крім того, у складі тендерної пропозиції ПрАТ наявні: копія технічного паспорту на автомобіль «ГАЗ 33021» 2003 року випуску серії НОМЕР_1 від 03.04.2019 (реєстраційний номер НОМЕР_2 ), яким підтверджується право власності на вказаний транспортний засіб ТОВ «Трафік Менеджмент Груп»; атестат відповідності №АВ.ВА.018-20 від 18.02.2020, яким засвідчено відповідність машини для нанесення дорожньої розмітки «Шмель 11-Б» на базі автомобіля ГАЗ 33021 2003 року випуску (державний номер НОМЕР_2 ) вимогам ДСТУ 2587:2010 Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування.

Відповідність зазначеної інформації фактичним обставинам справи знайшла своє підтвердження також за результатами оцінки судом змісту електронних документів «Додаток 1.1 Довідка по транспорту.pdf» «Додаток 1.1.1 Договір 5 Трафік менеджмент.pdf», «Додаток 1.1.1.25 Маркірувальна машина.pdf», поданих у складі тендерної пропозиції ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд».

Наведене, на переконання суду, свідчить про «еквівалентність» машини для нанесення дорожньої розмітки «Шмель 11-Б», зазначеної учасником ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції, марці маркірувальної машини «Hofmann», передбаченої замовником у технічній специфікації до предмета закупівлі.

З огляду на викладене, суд погоджується з доводами сторони позивача щодо відповідності тендерної пропозиції учасника закупівлі ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» встановленому замовником у Тендерній документації кваліфікаційному критерію «наявність в Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

У той же час, суд не приймає до уваги доводи сторони відповідача про невідповідність зазначеної учасником ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» маркірувальної машини вимогам Тендерної документації, оскільки останні ґрунтуються виключно на відомостях, отриманих уповноваженими особами відповідача з всесвітньої мережі Інтернет (вебсайту ТОВ «Укрбудова»), які не можуть вважатися належними і допустимими доказами у справі в силу приписів глави 5 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пункту 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016 (зі змінами), Офіс має право в установленому порядку залучати вчених і фахівців, працівників центральних та місцевих органів виконавчої влади, державних фондів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій за погодженням з їх керівниками до виконання окремих робіт, а також для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок; отримувати безоплатно від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців, а також громадян та їх об`єднань інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань, у тому числі відомості, необхідні для проведення аналізу фінансово-господарської діяльності підконтрольних установ.

Суд зазначає, що визначення порівняльних характеристик будь-яких транспортних засобів (машин, механізмів та/або устаткування) потребує спеціальних знань у відповідній галузі виробництва (діяльності), однак контролюючим органом при проведенні моніторингу закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c не вжито будь-яких заходів для підтвердження правильності (достовірності) встановленої ним інформації, а тому наведені ним висновки не можуть вважатися обґрунтованими.

Щодо відображення переможцем закупівлі ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» у відомостях ресурсів, наданих для обґрунтування договірної ціни (додаток №1 до Договору №4 від 30.04.2021), інформації про використання при наданні послуг (виконанні робіт) за предметом закупівлі маркірувальної машини «Hofmann H-26-2K», а не «Платформи дорожньої розміточної Шмель 11-Б», суд зазначає наступне.

За правилами частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За результатами аналізу змісту Договору №4 від 30.04.2021 (з додатками), який є договором про закупівлю в розумінні Закону №922-VIII, суд дійшов висновку, що умови вказаної угоди повністю відповідають змісту тендерної пропозиції переможця закупівлі ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд», що також підтверджується висновками відповідача, наведеними у пункті 2 констатуючої частини спірного висновку. Тому, зазначення сторонами угоди у відомостях ресурсів для розрахунку договірної ціни, окрім іншого, про використання маркірувальних машин марки Hofmann H-26-2K та Hofmann 31 НС-1 при наданні послуг по експлуатації автомобільних доріг, на переконання суду, не може свідчити про порушення ними вимог і принципів, установлених Законом №922-VIII.

Згідно з абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, пунктом 4 розділу 5 «Оцінка пропозиції» Тендерної документації, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Разом з тим, враховуючи встановлені у процесі судового розгляду справи фактичні обставини, які підтверджені відповідними доказами, суд дійшов висновку про необґрунтованість висновків відповідача в частині порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Не заслуговують на увагу суду також і доводи відповідача, наведені ним у заявах по суті справи, щодо незастосування позивачем за результатами оцінки документів тендерної пропозиції учасника закупівлі ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» приписів частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, відповідно до якої замовник, у випадку виявлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Суд зауважує, що у ході судового розгляду справи встановлено необґрунтованість порушень, викладених контролюючим органом в оскаржуваному висновку, що свідчить про правомірність дій позивача при проведенні ним оцінки тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» та визначення його переможцем закупівлі, а також про відсутність підстав для застосування приписів частини шістнадцятої статті 29 й абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII (з огляду на системний зв`язок вказаних правових норм), у зв`язку з чим спірне рішення відповідача у наведеній вище частині є також необґрунтованим.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У пункті 3 констатуючої частини спірного висновку відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у встановленому порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за Договором №4 від 30.04.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд враховує, що позивач за змістом поданих ним заяв по суті спору вказав, що за загальним правилом припинення договірних зобов`язань в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством, а тому, враховуючи відсутність фактів невиконання та/або неналежного виконання договірних зобов`язань виконавцем, Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації стверджує про відсутність підстав для припинення дії Договору №4 на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 670,0 км), укладеного з ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» 30.04.2021.

Аналізуючи обґрунтованість рішення відповідача у вказаній частині, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.

Враховуючи фактичні обставини справи, встановлені судом за результатами судового розгляду справи по суті, суд вважає наведені вище дії відповідача протиправними, оскільки у спірному рішенні контролюючий орган стверджує лише про недотримання позивачем порядку розміщення інформації про публічну закупівлю та про невідповідність тендерної пропозиції переможця закупівлі вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим вимагає від замовника припинити зобов`язання за договором про закупівлю. Натомість, за результатами моніторингу закупівлі, Північно-східним офісом Держаудитслужби не встановлено порушень при визначенні замовником предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, правомірність відхилення, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як припинення зобов`язання за договором про закупівлю та не зазначено причинно-наслідкового зв`язку між розірванням такої угоди і встановленими порушеннями.

Крім того, усунення виявлених у процесі проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язання за договором про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що встановлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи.

Суд звертає увагу на те, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого у даній справі відповідачем зроблено не було.

Зазначивши у спірному висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель у встановленому порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення таких порушень, оскільки спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення ним чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Крім того, суд зауважує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про необхідність визначення імперативного способу його усунення.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19 та від 26.08.2021 у справі №280/2494/19, яка враховується судом в силу приписів частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню судом.

При цьому, суд не приймає до уваги доводи Північно-східного офісу Держаудитслужби про те, що оскаржуваний висновок жодним чином не порушує права та законні інтереси позивача та не створює жодних санкцій для нього, а також щодо відсутності можливості відновлення прав та інтересів Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації внаслідок задоволення заявленого позову, оскільки у відповідності до положень частини десятої статті 8 Закону №922-VIII, достатньою підставою для звернення позивача до суду за захистом своїх прав та інтересів є його незгода як замовника з інформацією, викладеною у висновку органу державного фінансового контролю, прийнятого за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-10-003530-c.

За правилами частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що Північно-східний офіс Держаудитслужби, приймаючи оскаржуваний висновок, діяв протиправно, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів повноти правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, а його відсутність у спірних правовідносинах доводить протиправність оскаржуваного рішення та необхідність його скасування, що відповідає меті адміністративного судочинства при вирішенні спорів цієї категорії. Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, а тому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації слід задовольнити повністю.

За правилами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень у конкретних спірних правовідносинах, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на викладене, сплачена сума судового збору в розмірі 2270,00 грн відповідно до платіжного доручення №251 від 08.07.2021, підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача (а.с.96).

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (, майдан Просвіти, 1, м.Рівне, 33028), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватне акціонерне товариство "Рівнеавтошляхбуд" (, вул.Соборна, 446, м.Рівне, 33024), до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (, майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м.Харків, 61022) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України від 24.06.2021, що проведена Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: «ГБН Г.1-218-182:2011. Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 670,0 км)» UА-2021-02-10-003530-с.

Стягнути на користь Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 2270,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Повне судове рішення складено 18 жовтня 2021 року.

Суддя Н.В. Друзенко