Справа № 420/4196/20
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2021-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

20 жовтня 2021 року

Київ

справа №420/4196/20

провадження № К/9901/9443/21, К/9901/13293/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Кашпур О.В., Радишевської О.Р.

секретаря судового засідання - Жидецької В. В.,

за участі представника відповідача: Гудкова Д.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду, ухвалене 08 вересня 2020 року у складі головуючого судді - Балан Я.В. та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду прийняту 16 лютого 2021 року складі колегії суддів: головуючого судді - Шляхтицького О.І., суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

І. Суть спору

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Одеської області, Офісу Генерального прокурора (далі також - Відповідачі) в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення № 294 Кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

1.2. зобов`язати Офіс генерального прокурора призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

1.3. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області № 793к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області;

1.4. поновити ОСОБА_1 у прокуратурі Одеської області на посаді рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області;

1.5. стягнути з прокуратури Одеської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначав, що ним подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, чим підтвердився його намір проходження атестації та у подальшому продовжувати свою професійну діяльність.

2.1. Однак, як зазначає позивач, умови проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур не є рівнозначними з тими умовами, на підставі яких проходили тестування працівники Генеральної прокуратури, зокрема, не було враховано територіальну віддаленість, тривалий шлях до міста Києва, не забезпечено проживання, що у подальшому негативно вплинуло на стан здоров`я прокурорів, погіршення самопочуття та, як наслідок, на результати складання іспитів.

2.2. Крім того, ОСОБА_1 наголошував, що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності та навички, постійно відбувалися технічні збої у роботі комп`ютера, його було проведено поза межами встановленого Порядком та Графіком часу, з обмеженням конституційних прав позивача.

2.3. Також, у наказі прокурора Одеської області № 793к від 29 квітня 2020 року, не вказано чітку підставу звільнення (реорганізація органу прокуратури; ліквідація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратур), а наявне лише посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру».

2.4. На думку ОСОБА_1 , наказ про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», без відповідної конкретизації підстави для звільнення, не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та створює стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачеві встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші дії.

2.5. Позивач з вказаним рішенням не погоджується, вважає його незаконним і таким, що спричинило для нього вкрай негативні наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора, яку він займав протягом багатьох років.

3. Відповідачі позовні вимоги не визнали, просили у задоволенні позову відмовити повністю.

3.1. У письмових відзивах на позов зазначали, що на виконання положень Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ та відповідно до заяви позивача останнього було допущено до проведення атестації, яка здійснювалася відповідними кадровими комісіями. Прохідний бал для успішного складання іспиту (другий етап атестації), визначений наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105, становить 93 бали.

3.2. Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 90 балів, що, з урахуванням наказу Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105, є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, в яких він підтвердив їх правильність власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-яких зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не вказано.

3.3. Крім того, як убачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 9 квітня 2020 року № 5 комісія розглянула заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок технічних збоїв у системі й роботі програмно-апаратного комплексу, проте за результатами її розгляду зазначила, що під час проходження тестування позивач не звертався до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксування технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу, відповідні акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, а тому скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими.

Зазначено, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється відповідно до вимог Порядку № 221 і Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, положення не передбачає надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви. Відповідно до пункту 10 Порядку роботи кадрових комісій інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються в протоколі засідання.

3.4. Доводи позивача про нерівні умови проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур з огляду на те, що працівники Генеральної прокуратури України іспити складали в різні дні, а регіональні прокурори - в один день, не можуть братися до уваги, оскільки працівники регіональних прокуратур мали більше ніж пів року для підготовки.

Наголошено, що проведення двох іспитів в один день пов`язане з необхідністю забезпечення безперервності роботи регіональних прокуратур та оптимізацією витрат часу та ресурсів прокурорів на участь в атестації.

3.5. Крім того, зазначено, що листом від 27 квітня 2020 року № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки лише 2 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення, проте після усунення технічної несправності в наступні дні з 03 березня 2020 року по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, яка могла б вплинути на результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

3.6. Відповідачі також уважають норми Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» спеціальними та такими, що мають пріоритет над іншими нормативно-правовими актами.

Крім того, наказ Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, не скасований, чинний, належним чином був оприлюднений на вебсайті Генеральної прокуратури України.

Щодо тверджень позивача про порушення його конституційних прав Законом № 113-ІХ і Порядком № 221, то відповідачі зазначили, що вказані акти не визнані неконституційними Конституційним Судом України.

Щодо відсутності факту реорганізації, ліквідації органу прокуратури, де працював позивач, чи скорочення штату прокурорів відповідачі вказують, що такі факти не мали місця. Водночас уважають, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у цьому разі є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Прокуратури Одеської області.

3.7. Окремо вказували, що пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що до початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур, їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, а тому саме відповідні кадрові комісії, утворені наказом Генерального прокурора, уповноважені проводити відповідну атестацію прокурорів.

ІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 8 вересня 2020 року позов задовольнив повністю.

4.1. Рішення Другої Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 294 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визнав протиправним та скасував.

4.2. Зобов`язав Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 додатковий день (дата, час, місце) для повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

4.3. Наказ Прокуратури Одеської області № 793к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області визнав протиправним та скасував.

4.4. Поновив ОСОБА_1 у Прокуратурі Одеської області на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.

4.5. Стягнув з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 92 775,38 (дев`яносто дві тисячі сімсот сімдесят п`ять гривень тридцять вісім) гривень.

4.6. Допустив до негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.

4.7. Допустив до негайного виконання рішення суду у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць 22 933,24 (двадцять дві тисячі дев`ятсот тридцять три гривні двадцять чотири копійки) гривень.

4.8. Вирішив питання щодо розподілу судових витрат.

5. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак, рішення № 294 від 09 квітня 2020 року є протиправним та підлягає скасуванню.

5.1. Одночасно, за вказаних обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість похідної вимоги позивача про зобов`язання Офісу Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, як ефективного способу захисту та поновлення його порушеного права.

5.2. Щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області, суд зазначив, що оскільки Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.

6. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 16 лютого 2021 року, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 8 вересня 2020 року змінив в частині.

Виклав абзац третій у наступній редакції:

«Зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурорів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Виклав шостий абзац його резолютивної частини в наступній редакції:

«Стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 91 732,96 грн (дев`яносто одна тисяча сімсот тридцять дві гривні дев`яносто шість копійок )»

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2020 року по справі № 420/4196/20, - залишив без змін.

IІІ. Провадження в суді касаційної інстанції

7. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, представники відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури - подали касаційні скарги (№К/9901/9443/21, №К/9901/13293/21), в яких посилаються на неправильне застосування судами норм матеріального права, зазначають що при ухваленні оскаржуваних рішень суди застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, у пункті 57 якого вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що, на думку скаржників, є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

7.1. Також у касаційних скаргах йдеться про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, а саме щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разу успішного проходження атестації, пунктів 9, 13, 17, а також підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

7.2. У скаргах представники відповідачів просять скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

8. Позивач подав відзиви на касаційні скарги, в яких посилаючись на необґрунтованість та безпідставність останніх просить скарги залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

9. Верховний Суд ухвалою від 15 червня 2021 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Одеської області об`єднав в одне провадження під № К/9901/9443/21.

ІV. Установлені судами фактичні обставини справи

10. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з 26 липня 2011 року, безперервно працює в органах прокуратури України.

11. Наказом № 219 від 01 листопада 2019 року, ОСОБА_1 був призначений на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідування у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.

12. 19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» яким, зокрема, передбачено обов`язкове проходження атестації чинними працівниками органів прокуратури України.

13. 03 жовтня 2019 року Генеральний прокурор видав наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

13.1. Цей Порядок установив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

13.2. Поряд з іншими нормами Порядок № 221 передбачає, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

14. 11 жовтня 2019 року, позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.

15. За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння в застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 91 бал і був допущений до другого етапу атестації.

16. За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 90 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.

17. 03 березня 2020 року, після завершення другого етапу атестації, позивач звернувся до голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із письмовою заявою, в якій просив призначити повторне тестування на загальні здібності та навички у зв`язку з тим, що під час тестування 03 березня 2020 року виникали технічні несправності комп`ютерної техніки, програмного забезпечення, тощо, оскільки при наданні відповіді на питання та його підтвердженні система тестування спрацьовувала із запізненням, що в свою чергу призвело до зменшення часу на опрацювання та надання відповіді на наступне питання, що позбавило його можливості надати відповіді на усі питання тестування.

18. 11 квітня 2020 року, 16 квітня 2020року, 17 квітня 2020 року, 21 квітня 2020 року, 22 квітня 2020 року та 28 квітня 2020 року позивач звертався до Першої та Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із запитами, в яких просив повідомити його про результати розгляду заяви від 03 березня 2020 року щодо призначення повторного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також просив призначити повторне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

19. Згідно другого питання порядку денного протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 9 квітня 2020 року розглядалися заяви прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в тому числі і заява позивача.

19.1. Так, у другому питанні порядку денного вказаного протоколу № 5 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур зазначено, зокрема, що згідно даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників (в тому числі ОСОБА_1 ) було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися.

Позивач жодних заяв щодо його стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 розділу І Порядку № 221, не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

У зв`язку із цим підстави для повторного проходження, зокрема, ОСОБА_1 етапу тестування, передбачені пунктом 7 Порядку № 221, відсутні.

20. Рішенням Другої кадрової комісії від 9 квітня 2020 року № 294, у зв`язку з набранням ним 90 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 не було допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

21. Наказом прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 793к, з посиланням на статтю 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідування у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.

22. Не погодившись із рішенням першої кадрової комісії від 9 квітня 2020 року № 294 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та наказом прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 793к про звільнення ОСОБА_1 , позивач звернувся до суду з цим позовом.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування.

23. Згідно зі статтею 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

24. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

25. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

27. Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

28. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

29. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

30. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

31. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

31.1. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

31.2. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

32. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

33. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

34. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

35. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

36. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

37. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

38. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

39. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

40. Згідно Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та також іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, визначено дату проходження позивачем 03 березня 2019 року.

41. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

42. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

43. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

44. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

45. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

46. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

47. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду в справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

48. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VI. Висновки Верховного Суду.

49. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд керується таким.

50. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

51. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

52. Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме: чи обов`язкового для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).

53. Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

54. Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: «<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <…>.

Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

55. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

56. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

57. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

58. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

59. Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

60. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

61. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

62. Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України, на які посилається позивач у своїх доводах, установлюються Законом України «Про прокуратуру».

63. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.

64. Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

65. За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

66. З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

67. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

68. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

69. Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

70. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

70.1. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

70.2. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

71. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

72. У зв`язку із цим друга кадрова комісія на підставі пунктів 113, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 9 квітня 2020 року № 294 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

73. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, отже суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

74. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказують про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади.

74.1. Верховний Суд відхиляє вказані доводи судів як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

75. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

76. Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

77. Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

78. Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача що проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

79. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

80. Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи 11 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

81. Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо нього ОСОБА_1 не надав.

82. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

83. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

84. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

85. Відтак, за наявності відповідного рішення другої кадрової комісії від 9 квітня 2020 року № 294 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Одеської області на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ від 29 квітня 2020 року № 793к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідування у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.

86. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, помилковими є висновки судів попередніх інстанцій про те, що фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

87. Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

88. Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

89. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

90. Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву 11 жовтня 2019 року.

91. Щодо тверджень позивача про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ним тестування, Верховний Суд зазначає таке.

92. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

93. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

94. Згідно з обставинами справи, як установили суди попередніх інстанцій, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

95. Твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами. Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

96. У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

97. Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

98. Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

99. Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними були відсутні.

100. Отже, Верховний суд констатує, що наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 793к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

101. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

102. Як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог.

103. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги потрібно задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

V. Судові витрати

104. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 242, 243, 250, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2020 року в справі № 420/4196/20 скасувати.

3. Ухвалити в справі № 420/4196/20 нове рішення.

4. Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Кашпур

О. Р. Радишевська