Справа № 420/2621/21
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2021-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/2621/21
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Кравця О.О.,

Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційні скарги Ізмаїльського прикордонного загону Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 року, прийнятого в порядку письмового провадження суддею Самойлюк Г.П у місті Одеса, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ізмаїльського прикордонного загону Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання незаконною бездіяльності щодо не нарахування та невиплати середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди,
В С Т А Н О В И В:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 (далі Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Ізмаїльського прикордонного загону Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі Відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ) в якому просив суд:

- визнати незаконною бездіяльність Ізмаїльського прикордонного загону Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 по не нарахуванню та не виплаті ОСОБА_1 , середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні з 03.03.2018 року по 15.02.2021 року за 1079 днів;

- зобов`язати Ізмаїльський прикордонний загін Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток відповідно до вимог ст. 19 Конституції України, п. 1 ст. 117 КЗпП України за весь час затримки розрахунку при звільненні з 03.03.2018 року по 15.02.2021 року за 1079 днів затримки;

- стягнути з Ізмаїльського прикордонного загону Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 моральну шкоду, заподіяну ОСОБА_1 в сумі 120 000, 00 грн..

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 03.03.2018 року ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, проте на день звільнення ВЧ НОМЕР_1 не було проведено повного розрахунку. Остаточний розрахунок при звільнені проведено лише 15.02.2021 року, що є, на його думку, підставою для стягнення з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто з 03.03.2018 року по 15.02.2021 року, що становить 1079 днів затримки, згідно ч. 1 ст. 117 КЗпП України.

Крім того, на думку ОСОБА_1 , в наслідок неправомірних дій ВЧ НОМЕР_1 йому заподіяно моральну шкоду, яка полягає у завданні йому фізичного болю та страждань, різким ушкодженням здоров`я, причинені душевних страждань і приниження які визивали біль, муки, тривогу, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривалу невизначеність та інші негативні переживання, розмір якої він оцінює в сумі 120 000, 00 грн..

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 року адміністративний позов задоволено частково; визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо не здійснення остаточного розрахунку (невиплати індексації за 2015 2018 роки у сумі 14 977, 63 грн.) в день звільнення з військової служби відносно ОСОБА_1 ; стягнуто з ВЧ НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки виплати індексації за 2015-2018рр. за період з 02.07.2019 року по 14.02.2021 року включно в сумі 14 990, 60 грн.; в решті позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Ізмаїльський прикордонний загін Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що рішення суду першої інстанції винесено необґрунтовано, з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю завданням адміністративного судочинства, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ВЧ НОМЕР_1 не погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку через відсутність вини (бездіяльності) ВЧ НОМЕР_1 у не виплаті ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за 2015-2018 роки при звільненні (02.07.2019 року), оскільки військова частина діяла виключно відповідно до вимог законодавства України та вказівок головного розпорядника бюджетних коштів. Апелянт також зазначає, що ВЧ НОМЕР_1 є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, оскільки підпорядковується Адміністрації Державної прикордонної служби України, проте кошторисними призначеннями Державної прикордонної служби України на період з липня 2015 року по лютий 2018 року не було передбачено фінансування на виплату військовослужбовцям індексації грошового забезпечення. За змістом розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України № Т/116-1743 від 03.03.2020 року запропоновано військовослужбовцям, які звільняються з військової служби, виплату індексації проводити за всі періоди, за які військовослужбовці мали право на виплату індексації, але її не отримали, а особам з числа колишніх військовослужбовців за письмовим зверненням. В даному випадку, ОСОБА_1 звільнений з військової служби 02.07.2019 року на підставі наказу начальника 17 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу (з кадрових питань)» № 293-ОС від 02.07.2019 року, а Адміністрацією Держприкордонслужби, як головним розпорядником коштів, надано дозвіл з березня 2020 року виплачувати індексацію за 2015-2018рр. з числа колишніх військовослужбовців зі їх письмовим зверненням.

ОСОБА_1 не скористався своїм правом та не подав до П`ятого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу ВЧ НОМЕР_1 . Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Крім того, із вищевказаним рішенням суду першої інстанції не погодився ОСОБА_1 та звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає його частково таким, що винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, та без повного з`ясування усіх обставин, які мають значення для справи, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати його в частині відмови в задоволенні позовних вимог та в цій частині постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ОСОБА_1 не погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, оскільки рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18.06.2021 року по справі № 420/2621/21 визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо не проведення своєчасного розрахунку зі ОСОБА_1 індексації в сумі 14 990 грн., яка ВЧ НОМЕР_1 була добровільно сплачена, тому затримка належного своєчасного розрахунку при звільненні становить 1079 днів. З цього приводу посилається на правову позицію Верховного Суду України, яка викладена в постанові від 21.11.2011 року по справі № 6-60цс11, згідно якої якщо працівникові в день звільнення не були сплачені всі належні від підприємства суми, суд, на підставі ст. 117 КЗпП України, стягує на його користь середній заробіток за весь період затримки розрахунку, якщо роботодавець не доведе відсутність у цьому своєї вини.

Апелянт також посилається на те, що суд першої інстанції невірно визначив дату виключення ОСОБА_1 із списків ВЧ НОМЕР_1 та прийняв дату звільнення 02.07.2019 року, проте це дата повторного звільнення після прийому на службу у квітні 2019 року після служби у 18-19 роках в ІНФОРМАЦІЯ_2 і не має жодного відношення до заборгованості по індексації за 15-18 роках. Суд першої інстанції невірно встановив період затримки з 02.07.2019 року - 593 дні . Фактична затримка індексації була з 03.03.2018 року дати звільнення з ВЧ НОМЕР_1 по 14.02.2021 року дати погашення заборгованості по індексації, що складає 1079 днів.

Разом з цим, на переконання скаржника, правовідносини, що виникли між сторонами по даній справі повинні регулюватись ч. 1 ст. 117 КЗпП, оскільки після звільнення 03.03.2018 року існувала заборгованість зі сплати індексації, сума якої не оскаржувались та була сплачена ВЧ НОМЕР_1 у добровільному порядку 14.02.2021 року.

Також сторона вважає, що суд першої інстанції невірно застосував висновки ВП ВС які викладені в постанові від 26.06.2019 року по справі № 761/9584/15-ц, в якому зазначено, що при зменшенні середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільнені відповідно ст. 117 КЗпП необхідно враховувати співвідношення сум яка підлягала виплаті працівникові до суми несплаченої своєчасно заборгованості. Сума індексації при звільнені у 2018 році складала 100% заборгованості при звільнені. Тому ВЧ НОМЕР_1 зобов`язаний відповідно ст. 117 КЗпП виплатити середній заробіток за весь час що складає 1079 днів.

Разом з цим, на обґрунтування своєї позиції ОСОБА_1 посилається на правові висновки ВП ВС, які викладені у постановах від 26.02.2020 року по справі № 821/1083/17 та від 13.05.2020 року по справі № 810/451/17, а також правові позиції ВС у постанові від 12.08.2020 року по справі № 400/3151/19.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ВЧ НОМЕР_1 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено колегією суддів та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України.

При цьому, під час проходження військової служби ОСОБА_1 отримав статус учасник бойових дій відповідно до Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», оскільки брав участь в антитерористичній операції, що підтверджується посвідченням учасника бойових дій серії НОМЕР_2 від 14.08.2018 року (а.с. 6).

Наказом начальника НОМЕР_3 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу (з кадрових питань)» № 88-ОС від 03.03.2018 року виключено зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення майора ОСОБА_1 , начальника вогневого відділення мінометної застави прикордонної комендатури швидкого реагування, який вибуває для подальшого проходження військової служби у розпорядження начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України (м. Краматорськ), з 05.03.2018 року. При цьому зазначено, що ОСОБА_1 щорічну основну відпустку за 2018 рік не використав, грошову допомогу на оздоровлення не отримував (а.с. 7).

Тобто, на підставі вищевказаного наказу ОСОБА_1 не було звільнено з військової служби, а вибув до нового місця військової служби в інший населений пункт.

Між тим, наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 242-ОС від 17.06.2019 року про особовий склад звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України за ст. 26 ч. 5 п. 2 пп. «Й» (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» по 17 прикордонному загону майора ОСОБА_1 , помічника начальника відділу (з логістики) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » І категорії (тип Б) без надання права носіння військової форми одягу (а.с. 126).

Наказом начальника 17 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» № 293-ОС від 02.07.2019 року виключено зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення майора ОСОБА_1 з 02.07.2019 року (а.с. 127).

Проте, станом на день прийняття наказу про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 не провело з ним повного розрахунку при звільненні, зокрема, не було виплачено індексацію грошового забезпечення за 2015-2018рр. в сумі 14 977, 63 грн., у зв`язку з чим в грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із відповідним адміністративним позовом, за яким було відкрито на підставі ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 28.12.2020 року провадження за № 420/14608/20 (а.с. 8, 9-12).

12.01.2021 року, тобто після відкриття провадження № 420/14608/20, ОСОБА_1 звернувся до командира ВЧ НОМЕР_1 із заявою про добровільну сплату заборгованості по індексації за 2015-2018рр. в сумі 14 997, 63 грн., яку зареєстровано ВЧ НОМЕР_1 21.01.2021 року за вх. № С-5 (а.с. 69, 113).

Листом за вих. № 11/С-5 від 26.01.2021 року ВЧ НОМЕР_1 повідомило ОСОБА_1 , що заборгованість по індексації за 2015-2018рр. в сумі 14 977, 63 грн. буде зарахована на його картковий рахунок після надходження асигнувань на дану виплату (а.с. 114).

15.02.2021 року на картковий рахунок ОСОБА_1 надійшли кошти у розмірі 14 752, 97 грн., що підтверджується випискою по картковому рахунку (а.с. 13). При цьому, ВЧ НОМЕР_1 не заперечується обставина щодо дати фактичної виплати ОСОБА_1 грошових коштів (заборгованість з індексації грошового забезпечення за період з 2015-2018рр.)

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 24.03.2021 року закрито провадження у справі № 420/14608/20 на підставі п. 8 ч. 1 ст. 238 КАС України за зверненням ОСОБА_1 у зв`язку з погашенням ВЧ НОМЕР_1 боргу зі сплаті індексації грошового забезпечення за період з 2015-2018рр. (а.с. 128).

Оскільки на день звільнення ВЧ НОМЕР_1 не було проведено повного розрахунку, а фактично проведено лише 15.02.2021 року, тому ОСОБА_1 вважає, що в даному випадку мав місце факт порушення ВЧ НОМЕР_1 його прав та інтересів в частині несвоєчасного отримання належних до виплати грошових сум при звільненні, у зв`язку з чим ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

Розглянувши справу по суті, суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, а саме:

- в частині виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні суд дійшов висновку про їх обґрунтованість, проте задовольнив частково в сумі 14 990, 60 грн. з огляду на очевидну не співмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку з розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями Позивача та Відповідача, та як справедливу, пропорційну і таку, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям. При цьому, датою початку перебігу строку затримки розрахунку судом було вказано саме 02.07.2019 року, замість 03.03.2018 року, як вказував Позивач, тому судом зроблено власний розрахунок періоду затримки виплати боргу з індексації грошового забезпечення, який склав 593 дні.

- в частині стягнення моральної шкоди суд дійшов висновку про їх необґрунтованість та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки Позивачем не обґрунтовано наявності причинного зв`язку між шкодою та протиправними рішеннями, діями, бездіяльністю суб`єкта владних повноважень, відповідно до яких заподіяно шкоду. Позивачем не було надано жодних доказів на підтвердження заподіяння йому душевних страждань рішеннями Відповідача, зокрема, доказів погіршення здоров`я або настання інших втрат немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, що настали внаслідок рішень, дій чи бездіяльності Відповідача.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Щодо наявності чи відсутності підстав для нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів виходить з такого.

За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», який також встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.

Щодо можливості застосування у спірних правовідносинах положень законодавства про працю суд виходить з того, що оскільки положення спеціального законодавства, зокрема Законом № 2011-ХІІ, не врегульовують усіх питань, які можуть виникати при звільненні з військової служби, як-то відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, суд має застосовувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України (у тій частині, що не врегульована спеціальними для цих правовідносин нормами), що відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 30.01.2019 року по справі № 806/2164/16.

Так, стаття 116 КЗпП України визначає строки розрахунку при звільненні, згідно якої при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні визначає ст. 117 КЗпП України, відповідно до якої в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

У пункті 2.2 Рішення Конституційного Суду України від 22.02.2012 року в справі № 4-рп/2012 визначено, що всі суми, що належать працівнику від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП України, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу законів про працю України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

В постановах Великої Палати Верховного Суду від 13.05.2020 року по справі № 810/451/17 та від 26.02.2020 року по справі № 821/1083/17 викладена правова позиція, відповідно до якої під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).

Таким чином, з моменту звільнення у роботодавця виникає обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити працівникові всі суми, що йому належать. Якщо роботодавець не виконує цей обов`язок, він вчиняє триваюче правопорушення, відповідальність за яке визначена статтею 117 КЗпП України. Припиненням такого правопорушення є проведення фактичного розрахунку, тобто, реальне виконання цього обов`язку (виплата всіх сум, що належать звільненому працівникові).

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_1 звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу 02.07.2019 року, тоді, як фактичний розрахунок щодо виплати індексації грошового забезпечення за 2015-2018рр. проведено 15.02.2021 року.

При цьому, твердження ОСОБА_1 про те, що його було звільнено з військової служби саме 03.03.2018 року, замість 02.07.2019 року, як визначено судом першої інстанції, колегія суддів вважає хибними та такими, що не відповідають обставинам справи, з огляду на наступне.

Відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Положеннями ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначає Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009 (далі Положення № 1115/2009).

Пунктом 7 Положення № 1115/2009 встановлено, що закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу Адміністрації Держприкордонслужби чи її розвідувального органу, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ або органів (підрозділів) забезпечення Держприкордонслужби у зв`язку з його звільненням з військової служби в запас або у відставку, загибеллю (смертю), визнанням судом безвісно відсутнім або оголошенням померлим.

В свою чергу, як вбачається з наказу начальника 17 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу (з кадрових питань)» № 88-ОС від 03.03.2018 року, ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення у зв`язку з вибуванням для подальшого проходження військової служби у розпорядження начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України (м. Краматорськ) з 05.03.2018 року.

Отже, на підставі вищевказаного наказу ОСОБА_1 вибув до нового місця військової служби в інший населений пункт, проте на підставі зазначеного наказу ОСОБА_1 не було звільнено з військової служби.

Водночас, звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас Збройних Сил України відбулося 02.07.2019 року на підставі пп. «Й» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» згідно наказу начальника 17 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» № 293-ОС від 02.07.2019 року (а.с. 127).

Більш того, факт звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас Збройних Сил України на підставі пп. «Й» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» саме 02.07.2019 року, замість 03.03.2018 року, як стверджує ОСОБА_1 , підтверджується судовими рішеннями, а саме рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2019 року по справі № 420/5690/19 та рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 року по справі № 420/8022/20, які набрали законної сили.

Таким чином, оскільки Відповідачем не було проведено з Позивачем під час звільнення з військової служби остаточний розрахунок, зокрема, своєчасно не виплачено індексацію грошового забезпечення, тому Позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку.

За приписами ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Обчислення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, за положеннями якого нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

З аналізу вказаної норми вбачається, що середньомісячна заробітна плата у даному випадку обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Зі змісту ст. 117 КЗпП України є підстави для висновку про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.

Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів ч. 1 ст. 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.

Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.

Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст. 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені в постанові від 26.06.2019 року по справі № 761/9584/15-ц).

Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до ст. 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

З урахуванням наведеного вірним є висновок суду першої інстанції про необхідність застосування критерію зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України та визначення розміру відповідальності Відповідача за прострочення ним належних при звільненні Позивача виплат з врахуванням принципу справедливості та співмірності.

Оскільки ОСОБА_1 було звільнено з військової служби, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення 02.07.2019 року, а фактична виплата боргу з індексації грошового забезпечення за період з 2015-2018рр відбулася 15.02.2021 року, тому колегія суддів погоджує розрахунок періоду затримки виплат боргу, зробленого судом першої інстанції, який склав 593 дні в календарному обчисленні, виходячи з 02.07.2019 року (дата звільнення позивача) по 14.02.2021 року (дата, що передує сплаті позивачу грошових коштів).

Як встановлено у рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 року по справі № 420/8022/20, що набрало законної сили, при визначенні розміру середнього заробітку за весь час затримки виплат при звільненні 02.07.2019 року ОСОБА_1 слід виходити з розміру середньоденного грошового забезпечення 462, 99 грн..

Таким чином, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні складає 274 553, 07 грн., виходячи з Порядку обчислення середньої заробітної плати, а саме множенням середньоденного заробітку (462, 99 грн.) на число робочих днів затримки виплати (593 дні).

Виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, враховуючи те, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, з огляду на фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, суд першої інстанції дійшов висновку, що належним і достатнім способом захисту порушених прав Позивача є стягнення на його користь середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 14 990, 60 грн., з яким повністю погоджується колегія суддів, виходячи з наступного розрахунку:

- відсоток невчасно виплаченого грошового забезпечення Позивача (істотність частки) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку становить 5,46 % (14 977, 63 грн. (грошове забезпечення, виплачене йому з порушенням термінів) / 274 553, 07 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) х 100).

- сума, яка підлягає відшкодуванню (з урахуванням принципу співмірності) становить: 462,99 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 5,46 % х 593 (дні затримки розрахунку) = 14 990, 60 грн.).

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що зазначена сума не відображає дійсного розміру майнових втрат Позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, а є лише орієнтовною оцінкою тих втрат, які розумно можна було би передбачити з урахуванням статистичних усереднених показників (постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 року по справі № 761/9584/15-ц та від 18.03.2020 року по справі № 711/4010/13-ц).

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ВЧ НОМЕР_1 не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача моральної шкоди в розмірі 120 000, 00 грн., колегія суддів зазначає наступне.
Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 року по справі № 464/3789/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання. Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого. У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам.

У практиці Європейського Суду з прав людини порушення державою прав людини, що завдають психологічних страждань, розчарувань та незручностей зокрема через порушення принципу належного врядування, кваліфікуються як такі, що завдають моральної шкоди.

Таким чином, психологічне напруження, розчарування та незручності, що виникли внаслідок порушення органом держави прав людини, навіть якщо вони не потягли вагомих наслідків у вигляді погіршення здоров`я, можуть свідчить про заподіяння їй моральної шкоди.

При цьому слід виходити з презумпції, що порушення прав людини з боку суб`єктів владних повноважень прямо суперечить їх головним конституційним обов`язкам (ст. 3, 19 Конституції України) і завжди викликає у людини негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого.

В силу ст. 1173 ЦК України шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача - органу державної влади чи місцевого самоврядування, а протиправність його дій та рішень презюмується обов`язок доказування їх правомірності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Наведений правовий висновок висловлений Верховним Судом у постанові від 22.01.2020 року по справі № 560/798/16-а.

Зважаючи на ці обставини, суд дійшов висновку про те, що негативні емоції Позивача внаслідок затримки повного розрахунку з ним при звільненні перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із діями Відповідача, а відтак завдали позивачу моральної шкоди.

Разом з тим, визначаючи співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам, суд повинен виходити із засад розумності та справедливості. З огляду на те, що «розумність» і «справедливість» є оціночними поняттями, який заслуховує сторін та встановлює фактичні обставини справи, має широку свободу розсуду під час визначення розумного та справедливого (співмірного) розміру відшкодування моральної шкоди.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 24 березня 2020 року по справі № 818/607/17.

Враховуючи викладене, всебічно та повно дослідивши матеріали справи у частині, що стосується відшкодування заподіяної моральної шкоди, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що належним відшкодуванням заподіяної Позивачу моральної шкоди, із врахуванням співмірності розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам є відшкодування у розмірі 2 000, 00 грн., в іншій частині слід відмовити.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги про стягнення з Відповідача на користь Позивача моральної шкоди підлягають задоволенню в сумі 2 000, 00 грн., проте у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин справи та неправильним застосуванням норм матеріального права суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення (п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України).

Положеннями п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, оскільки судом першої інстанції було допущено неповне з`ясування обставин справи та неправильне застосування норм матеріального права в частині позовних вимог про стягнення з ВЧ НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 моральної шкоди, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції в цій частині та прийняття нового рішення про часткове задоволення позовних вимог в сумі 2 000, 00 грн..

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу ВЧ НОМЕР_1 слід залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині позовних вимог про стягнення моральної шкоди з прийняттям нового рішення в цій частині про часткове їх задоволення в сумі 2 000, 00 грн., в іншій частині рішення залишається без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Ізмаїльського прикордонного загону Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ізмаїльського прикордонного загону Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання незаконною бездіяльності щодо не нарахування та невиплати середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з Ізмаїльського прикордонного загону Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 моральної шкоди, заподіяної ОСОБА_1 в сумі 120 000, 00 грн..

Постановити нове рішення в цій частині про часткове задоволення позовних вимог.

Стягнути з Ізмаїльського прикордонного загону Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_5 ) моральну шкоду в розмірі 2000,00 грн. (дві тисячі гривень 00 копійок).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М. П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець

Суддя: Л.Є. Зуєва