Справа № 420/6697/21
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2021-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/6697/21
Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

22 квітня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 4 від 09 березня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", ухваленого Чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури № 771к від 19 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області, а саме на посаді прокурора Приморської окружної прокуратури міста Одеси, або іншої окружної прокуратури з дислокацією у місті Одесі (за його згодою), та органів прокуратури з 30 березня 2021 року; - стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що ліквідації чи реорганізації органу прокуратури не відбулось, фактично змінилась назва суб`єкта владних повноважень, без зміни його функцій, повноважень та територіальної юрисдикції. Позивач зазначив, що в межах строків визначених Порядком № 221, ним подано заяву про намір пройти атестацію, проте після подання заяви були внесені зміни до Порядку проходження прокурорами атестації. При цьому, при подачі заяви про намір перейти до окружної прокуратури до позивача не було доведено всі умови та порядок проходження атестації, що є суттєвим порушенням його прав. Крім того, під час проходження другого етапу тестування виникли технічні несправності комп`ютерної техніки, що позбавило позивача можливості надати відповіді на всі питання тестування. Позивач звертався із заявами до комісії щодо надання можливості повторно пройти тестування, які залишені без задоволення.

Одеська обласна прокуратура заперечувала проти задоволення позову, зазначаючи, що підставою для прийняття спірного наказу № 771к від 19 березня 2021 року є рішення Чотирнадцятої кадрової комісії № 4 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження позивачем другого етапу тестування. Застосування норми п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» при звільненні позивача, як особи, що не пройшла атестацію, прямо передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» № 113-IX.

Офіс Генерального прокурора також заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 85 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). У зв`язку з цим кадровою комісією № 14 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийнято рішення від 09.03.2020 № 4 про неуспішне проходження позивачем атестації. Усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. Позивач подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав передбачених Законом № 113-ХІ. Пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та п. 7 розділу І Порядку передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з етапів забороняється. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури суперечить конституційному принципу рівності громадян та надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги.

Зокрема, апелянт зазначив, що судом не надано належної оцінки тим обставинам, що в оскаржуваному наказі Одеської обласної прокуратури № 771к від 19 березня 2021 року не вказана чітка підстава для його звільнення з урахуванням того, що відбулось лише перейменування прокуратури Одеської області в Одеську обласну прокуратуру, фактів ліквідації, реорганізації чи скорочення штатів не відбулось. Крім того, апелянт звернув увагу на технічні несправності, які виникли під час проходження ним 24.02.2021 року анонімного тестування на загальні здібності та навички, про що він повідомляв комісію 24 та 25 лютого 2021 року і 05 березня 2021 року заявами, з проханням про проходження повторного тестування, які залишились без відповіді. До того ж, апелянт посилається на неможливість ознайомлення з результатами тестування з метою відтворення порядку питань та відповідей на них, оскільки система тестування не передбачає збереження пройдених тестів, які зберігаються лише протягом трьох тижнів.

Відповідач та третя особа надали відзиви на апеляційну скаргу, в яких зазначили, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області (т.1 а.с. 20-25).

09 жовтня 2019 року позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію (т.2 а.с. 2).

Позивач успішно пройшов перший етап атестації та був допущений до другого етапу анонімного тестування на загальні здібності та навички, за результатам складання якого 24 лютого 2021 року набрав 85 балів, що є меншим ніж прохідний бал (93 бали).

09 березня 2021 року Чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» (т.1 а.с. 27, т.2, а.с. 3).

19 березня 2021 року Одеською обласною прокуратурою прийнято наказ № 771к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 березня 2021 року (т.1 а.с. 26).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не пройшов успішно тестування, що має наслідком ухвалення Чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення № 4 від 09 березня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки". В зв`язку із відсутністю підстав для скасування рішення кадрової комісії, наказ Одеської обласної прокуратури № 771к від 19 березня 2021 року про звільнення позивача з посади прокурора є правомірним.

Судова колегія частково не погоджується з доводами суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

За обставинами справи 10.11.2020 ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в зв`язку з чим був допущений до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички (т.2 а.с.24-29).

24 лютого 2021 року відбувся другий етап тестування - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого позивач набрав 85 балів, що є меншим ніж прохідний бал (93 бали).

09 березня 2021 року Чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» (т.1 а.с. 27, т.2, а.с. 3).

Визначальним при вирішенні даного спору є відповідність рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих ) від 09.03.2021 №4 Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки критеріям, закріпленим у п.2 ст.2 КАС України, а саме: чи прийнято воно обґрунтовано, добросовісно, розсудливо та пропорційно.

Вирішуючи питання про межі судового контролю рішення № 4 від 09.03.2021 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур відносно позивача, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, яким висловлена правова позиція, що за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 року у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки(CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п.156-157, 159 рішення від 21.07.2011 року у справі Сігма радіо телевіжн лтд. Проти Кіпру (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.44 рішення від 22.11.1995 року у справі Брайєн проти Об`єднаного Королівства (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 року у справі ISKCON та 8 інших проти Об`єднаного Королівства (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п.47-56 рішення від 02.12.2010 року у справі Путтер проти Болгарії (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Отже, ключовим питанням даного спору є існування тих фактів та обставин, які вказують на не набрання позивачем прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З`ясування судом таких фактів та обставин повинно здійснюватися на підставі наданих сторонами доказів.

Судова колегія враховує пояснення позивача, що матеріали з проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички не збереглися, що не дає можливості дослідити зміст тестів, які здавав під час іспиту позивач, надані ним відповіді, визначити які саме відповіді було визначені, як неправильні.

Колегія суддів погоджується з тим, що відсутність будь-яких матеріалів з проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички виключає можливість суду пересвідчитися в правильності визначеного результату тестування позивача на загальні здібності та навички, на відміну від пройденого позивачем іспиту на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, по якому відповідач долучив до матеріалів справи документи, з яких можливо переконатися, на які запитання відповідав позивач, які відповіді надав правильно, які неправильно, та з чого сформовані 76 балів за І етап атестації (т.2 а.с.45-88).

Отже, на думку судової колегії, відповідачами не надано відповідних належних доказів на підтвердження результатів тестування на загальні здібності та навички. Такими доказами мають бути результати іспиту, які містять перелік блоків тестування, зміст запитань, правильна відповідь, кількість коректних відповідей позивача на поставлені питання тощо.

Доводи відповідачів про те, що відомість про результати тестування на загальні здібності та навички, яка підписана головою комісії та секретарем, і в якій вказані результати отриманих позивачем оцінок за вербальний та абстрактно-логічний блоки та середньоарифметичних бал двох оцінок, є достатнім та належним доказом отриманого позивачем результату по такому тесту, колегія суддів відхиляє, оскільки така відомість лише відображає кількість балів без відображення способу їх визначення (перелік запитань, кількість правильних та неправильних відповідей, тощо).

Як встановлено П`ятим апеляційним адміністративним судом в ході розгляду адміністративних справ за №№ 420/4855/20, 400/2156/20, 400/4191/20 за аналогічних правовідносин та за участю Офісу Генерального прокурора, листом від 27.04.2020 року №270420-1 ТОВ Сайметрікс-Україна повідомило Генеральну прокуратуру України про надання послуг з тестування на загальні здібності. Послуги надавались шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлись тестові завдання, а також забезпечення асистентської підтримки під час проведення тестування. До вищевказаних послуг не включалось забезпечення матеріально-технічної бази тестування, надання та налаштування комп`ютерів, на яких виконувався тест.

Листом від 28.08.2020 року №07/0920 (т.2 а.с.49-52) ТОВ Сайметрікс-Україна повідомило наступне:

- ТОВ Сайметрікс-Україна залучалось виключно до проведення тестувань абстрактно-логічних та вербальних здібностей;

- ТОВ Сайметрікс-Україна не передавало Інструмент PSYMETRICS, ані Офісу Генерального прокурора, ані будь-якій іншій особі, а надавало послуги з тестування (оцінки) вербальних та абстрактно-логічних здібностей та навичок за допомогою Інструменту на підставі вищевказаного договору про закупівлю №20-MR-0397, укладеного з державною агенцією Експертиз Франс;

- розробником Інструмент PSYMETRICS є громадянин України ОСОБА_2 , а ТОВ Сайметрікс-Україна використовує цей інструмент на підставі ліцензійного договору №LA.02 від 18.12.2018 року;

- Інструмент PSYMETRICS це програмне забезпечення, призначене для вимірювання психологічних характеристик особистості у формі SaaS. В Україні відсутні технічні регламенти для програмного забезпечення та, відповідно, вимоги щодо відповідності програмного забезпечення технічним регламентам;

- авторами тестів, з яких складається інструмент PSYMETRICS, є громадяни України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які формували запитання та варіанти відповідей на них;

- кожен тест був оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Такий механізм забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента;

- на підставі адаптивного механізму подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, але, при цьому, нівелюється можливість ознайомлення із запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі. В Інструменті зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні. Такий строк збереження результатів затверджено наказом (ТОВ Сайметрікс-Україна) №ОД-02/1218 від 18.12.2018 року (т.1 а.с.25-255).

З наведеної відповіді ТОВ Сайметрікс-Україна слідує, що іспит позивача проводився спеціалістами цього товариства з використанням програмного інструменту PSYMETRICS, розробленого громадянин України ОСОБА_2 , а результати проходження цього тесту знищені за рішенням цього товариства.

Колегією суддів зроблений висновок, що ані Офіс Генерального прокурора, ані обласна прокуратура, ані кадрова комісія тестів на загальні здібності та навички не розробляли, не ревізували та не затверджували. Договору між Офісом Генерального прокурора, обласною прокуратурою та кадровою комісією з ТОВ Сайметрікс-Україна на проведення тестування прокурорів не укладалось.

Вказані обставини встановлені судовими рішенням за аналогічних обставин, за участю Офісу Генерального прокурора, який є учасником і спірних правовідносин у даній справі, у зв`язку з чим, враховуючи положення ч.4 ст.78 КАС України, такі обставини звільнені від подальшого доказування.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що всупереч вимогам Закону та Порядку, проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не відповідними кадровими комісіями, а суб`єктом підприємницької діяльності ТОВ Сайметрікс-Україна.

Отже, звільнення позивача з публічної служби відбулось на підставі негативного результату тесту, який проводився не кадровою комісією, а суб`єктом підприємницької діяльності, яке на власний розсуд розпорядилось результатами такого тестування, знищивши їх.

В оскаржуваному рішенні № 4 від 09.03.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» кадрова комісія, зробивши висновок про отримання позивачем за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички 85 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, не здійснила перевірку обґрунтованості результатів іспиту, виходячи зі змісту запитань, кількості коректних відповідей позивача на поставлені питання, обмежившись лише даними відомості про результати тестування.

Судова колегія звертає увагу, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено підтвердження результатів тестування лише відомістю. На підтвердження цього факту свідчать матеріали даної справи, які місять детальний перелік матеріалів про результати першого етапу іспиту, в тому числі перелік блоків тестування, зміст запитань, правильна відповідь, кількість коректних відповідей позивача на поставлені питання, хоча вказані обставини позивачем не оспорювались та не є предметом дослідження (т.2 а.с.45-88).

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, Чотирнадцята кадрова комісія не мала достатніх та достовірних доказів непроходження позивачем другого етапу тестування на загальні здібності та навички, а тому рішення від 09.03.2021 № 4 є необґрунтованим, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Саме з цих підстав підлягає скасуванню і наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 19.03.2021 року №771к Про звільнення ОСОБА_1 , оскільки єдиною підставою для його видання було рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур від 09.03.2021 № 4.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

При цьому, судова колегія наголошує, що поновлення позивача у новоствореній прокуратурі на посаді, яка є рівнозначною тій, що він займав до звільнення, повинно відбуватися не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам Закону України «Про прокуратуру».

У цьому контексті судова колегія враховує, що відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Отже, позивач має бути поновлений на посаді, з якої був звільнений, а саме: на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області з 29 березня 2021 року.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах КАС у складі Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19, від 07.07.2020 по справі №811/952/15, від 11.02.2021 № 814/197/15.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при поновленні позивача на посаді йому має бути виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу, але не більше, ніж за рік.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати. Особливості обрахунку розміру середньої заробітної плати за останні два місяці роботи наведено у пункті 8 Порядку, згідно із яким нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Здійснюючи розрахунок розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, судова колегія враховує відомості, надані Одеською обласною прокуратурою у довідці від 17.05.2021 (т.1 а.с. 145), а саме розмір середньоденної заробітної плати позивача, виходячи із зарплати за останні два місяці перед звільненням, який складає 1062,17 грн.

Вимушений прогул включає період з 30.03.2021 (день, наступний за звільненням) по 20.10.2021 (день постановлення судового рішення про поновлення на посаді) та складає 139 робочих днів. Отже, за вимушений прогул позивач має отримати компенсацію у розмірі 147 641,63 грн (139х1062,17) (сума без сплати податків та інших обов`язкових платежів, які стягуються під час виплати даної суми працівнику).

Суд першої інстанції надав невірну правову оцінку обставинам справи, в зв`язку з чим дійшов помилкових висновків про правомірність та обґрунтованість рішення кадрової комісії обласних прокуратур, та як наслідок, правомірність наказу про звільнення з посади.

З урахуванням приписів п.3 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням постанови про задоволення позову в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 320, 322, 325, 328,329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року скасувати та ухвалити постанову про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 4 від 09 березня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", ухваленого Чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури № 771к від 19 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області та органів прокуратури з 29.03.2021.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області з 29 березня 2021 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 147 641,63(сто сорок сім тисяч шістсот сорок одна) грн, яка визначена без сплати податків та інших обов`язкових платежів.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко