Справа № 640/1455/20
Суддя: Пилипенко Олена Євгеніївна
Дата ухвалення: 2021-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1455/20 Суддя першої інстанції: Кузьменко В.А.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Глущенко Я.Б. та Собківа Я.М.,

при секретарі - Ткаченко В.В.,

за участю:

позивача: - ОСОБА_1 ,

представників відповідачів:- Біблієва Д.О.,

- Примака А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича, Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Міністра оборони України ОСОБА_2 , Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати пункту 31 наказу Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 (по особовому складу), в частині звільнення з військової служби у запас майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України;

- визнати протиправним та скасувати пункту 1 наказу Генеральної прокуратури України від 27 грудня 2019 року №1235-вк, яким прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 з « 31» грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату;

- поновити ОСОБА_1 на відповідній (рівнозначній) посаді в Офісі Генерального прокурора з « 31» грудня 2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 31 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача суми грошової компенсації за невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки у розмірі 5 798,45 грн.;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача компенсації за затримку повного розрахунку при звільненні з військової служби починаючи з 31 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 вересня 2021 року, виправлено описки, допущені в п.2 та 3 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 вересня 2021 року, зазначивши, що сума грошової компенсації за невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки складає 5 558,85 грн. (п`ять тисяч п`ятсот п`ятдесят вісім гривень вісімдесят п`ять копійок) замість 5 798,45 грн. (п`ять тисяч сімсот дев`яносто вісім гривень сорок п`ять копійок); сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні складає 5 558,85 грн. (п`ять тисяч п`ятсот п`ятдесят вісім гривень вісімдесят п`ять копійок) замість 5 798,45 грн. (п`ять тисяч сімсот дев`яносто вісім гривень сорок п`ять копійок).

Не погоджуючись з судовим рішенням, ОСОБА_1 та Офіс Генерального прокурора звернулись з апеляційними скаргами, в якій ОСОБА_3 просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.06.2021 року та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити в повному обсязі, Офіс Генерального прокурора просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

16 серпня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 32127, від Міністерства оборони України надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого відповідач повністю заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, наголошує, що у Міністерстві оборони України так і у Збройних Силах України, як станом на 2015 рік так і станом на 2019 рік, необхідності у професійних послугах ОСОБА_1 не було та не має, призив із запасу позивача було здійснено виключно за клопотанням та для потреб Головної військової прокуратури.

10 вересня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 35368, від Офісу Генерального прокурора до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, відповідно до змісту якого, відповідач повністю заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою, наголошує звільнення позивача відбулось за рапортом останнього та у чіткій відповідності до норм чинного законодавства, крім того доводи ОСОБА_1 стосовно розміру компенсації за час затримки розрахунку при звільненні є необґрунтованими, просить задовольнити власну апеляційну скаргу.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що зі змісту наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1235-вк вбачається, що вислуга років позивача в календарному обчисленні складає 10 років служби, таким чином, щорічна основна відпустка позивача за 2019 рік повинна складати 35 календарних днів, тобто залишок невикористаної відпустки позивача має складати 20 календарних днів, а не 15, як вказано у довідці Офісу Генерального прокурора, наведене свідчить про те, що ОГП не виплатив позивачу грошову компенсацію за 5 календарних днів невикористаної щорічної основної відпустки, що становить 5 558,85 грн. (1 111,77 грн. (середньоденне грошове забезпечення, згідно довідки, виданої Офісом Генерального прокурора від 13 лютого 2020 року №21-254зп) х 5 календарних днів), крім того частково (враховуючи критерій співмірності) підлягає задоволенню позовна вимога про стягнення компенсації за затримку повного розрахунку при звільненні з військової служби, починаючи з 31.12.2019 року.

Колегія суддів вважає вказаний висновок суду першої інстанції обґрунтованим, з огляду на наступне.

Як встановлено судом та вбачається матеріалів справи, 02 лютого 2015 року між Міністром оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 02 лютого 2015 року №61 ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та на підставі листа заступника Генерального прокурора України Головного військового прокурора від 28 січня 2015 року №10/5-25 вих-15 ОСОБА_1 відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

Згідно з наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 (по особовому складу), відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року №1235-вк, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.

11 червня 2020 року наказом Генерального прокурора №1522ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1235-вк, саме пункт 1 вказаного наказу викладено в такій редакції: майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням або проведенням організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату. Вважаючи вказані накази про звільнення протиправними, необхідність поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за невикористані дні відпустки та компенсації за затримку повного розрахунку при звільненні, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції, доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нормативно-правовим актом, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, є Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин (надалі - Закон № 1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII).

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури») військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Частиною першою, другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України, Службою безпеки України та Службою зовнішньої розвідки України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України (частина десята статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з підпунктом «г» пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі по тексту Положення).

Відповідно до пунктів 5, 7 Положення, громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).

Військова служба закінчується, зокрема, у разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку.

Пунктом 226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, у разі неможливості використання цього військовослужбовця на військовій службі.

Звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені (пункт 245 Положення).

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 проходив військову службу за контрактом та був відряджений до Генеральної прокуратури України, тобто в апараті Міністерства оборони України чи Збройних Силах України на військових посадах не перебував, що позивачем, власне, не заперечується.

23 грудня 2019 року позивач подав рапорт, в якому просив звільнити його з військової служби в запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

З позивачем проведено бесіду заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором з приводу звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Під час бесіди ОСОБА_3 проти звільнення з військової служби у Збройних Силах України не заперечував, зазначив про відсутність бажання проходити службу у військовому резерві, претензій до порядку та терміну подання до звільнення не мав.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання ОСОБА_1 на те, що під час бесіди заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором не було вказано конкретної підстави звільнення з військової служби: чи це скорочення штатів, чи проведення організаційних заходів, адже жодних застережень, поданий позивачем рапорт не містить, як і відсутні інші рапорти, які б підтверджували бажання позивача залишитись на службі тощо.

За результатами розгляду вказаного рапорту заступником Генерального прокурора Головним військовим прокурором складено та направлено до МОУ подання про звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури», який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур.

Пунктом 6 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури»).

Пунктом 10 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» передбачено, що прокурори, зокрема, військових прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У відповідності до пункту 18 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з рішенням кадрової комісії №1 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 29 жовтня 2019 року №177, позивач за результатами складання відповідного іспиту набрав 52 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації, у зв`язку із чим ОСОБА_3 неуспішно пройшов атестацію, а тому підстави для розгляду питання про переведення позивача на вакантну посаду в Офіс Генерального прокурора відсутні. Крім того, колегія суддів наголошує, що підставою для звільнення позивача та видання наказу Генеральною прокуратурою України « 1235-вк від 27.12.2019 року було не рішення атестаційної комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації, у зв`язку з чим доводи ОСОБА_1 щодо відсутності ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України та неможливості його звільнення в такому порядку є необґрунтованими, позаяк підставою для звільнення вказано наказ Міністра оборони України від 24.12.2019 року № 723.

Також слід зазначити, що Закон № 113-ІХ жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора у разі дострокового розірвання контракту та припинення військової служби, не передбачає.

З аналізу положень п.18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ слідує, що право дострокового припинення контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України надано прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, у разі успішного проходження ними атестації з метою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, тобто не на військову посаду, втім, як було зазначено вище, позивач є таким, що неуспішно пройшов атестації, тому підстави для переведення ОСОБА_1 на іншу посаду до Офісу Генерального прокурора (не військову посаду) були відсутні.

Щодо позовних вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача суми грошової компенсації за невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки у розмірі 5 798,45 грн., колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Право військовослужбовців на відпустки регулюється Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей».

Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; від 10 до 15 років - 35 календарних днів; від 15 до 20 років - 40 календарних днів; понад 20 календарних років - 45 календарних днів, без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються (пункт 1 статті 101 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей»).

У рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей (пункт 14 статті 101 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей»).

Згідно з довідкою «Про залишок основної щорічної відпустки, яка передбачена Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та додаткової відпустки як учаснику бойових дій, яка передбачена Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», виданої відповідачем 3, залишок невикористаної відпустки ОСОБА_1 складає 85 календарних днів, а саме: 15 календарних днів основної щорічної відпустки та 70 календарних днів додаткової відпустки, як учаснику бойових дій (за 2015 рік 14 календарних днів; за 2016 рік 14 календарних днів; за 2017 рік 14 календарних днів; за 2018 рік 14 календарних днів; за 2019 рік 14 календарних днів).

Як визнається сторонами, обчислення тривалості щорічної основної відпустки позивача здійснювалось із розрахунку 30 календарних днів.

Втім, зі змісту наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1235-вк вбачається, що вислуга років позивача в календарному обчисленні складає 10 років служби, аналогічні відомості відображені у поданні про звільнення.

Таким чином, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що щорічна основна відпустка позивача за 2019 рік повинна складати 35 календарних днів, тобто залишок невикористаної відпустки позивача має складати 20 календарних днів, а не 15, як вказано у довідці Офісу Генерального прокурора.

Наведене свідчить про те, що Офіс Генерального прокурора не виплатив позивачу грошову компенсацію за 5 календарних днів невикористаної щорічної основної відпустки, що становить 5 558,85 грн. (1 111,77 грн. (середньоденне грошове забезпечення, згідно довідки, виданої Офісом Генерального прокурора від 13 лютого 2020 року №21-254зп) х 5 календарних днів), а не 5798,45 грн., як помилково зазначає позивач.

Крім того, відповідач посилається на Порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським, співробітникам Служби судової охорони та членам їхніх сімей, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року №393, однак, вимогами вказаного порядку не встановлено будь-яких обмежень при здійсненні розрахунку вислуги років військовослужбовцям для обчислення тривалості щорічної основної відпустки.

Щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача компенсації за затримку повного розрахунку при звільненні з військової служби починаючи з 31 грудня 2019 року по дату прийняття судового рішення, варто зазначити наступне.

Верховний Суд у постанові від 17 липня 2019 року у справі №823/615/16 зазначив, що з огляду на неврегулювання питання щодо порядку виплати грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей при вирішенні вказаного питання підлягають застосуванню приписи Кодексу Законів про працю України, зокрема, його стаття 117, яка передбачає, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб з військової служби не врегульовані, а тому, суд при вирішенні цього питання застосовує норми Кодексу законів про працю України.

Відповідно до статті 116 Кодексу законів про працю України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.

Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Поряд з цим, статтею 117 Кодексу законів про працю України встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Крім того, Верховний Суд України у постанові від 15 вересня 2015 року у справі №21-1765а15 дійшов висновку, що передбачений частиною першою статті 117 Кодексу законів про працю України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені статтею 116 Кодексу законів про працю України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Отже, як зазначає Верховний Суд України, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу законів про працю України, тобто виплати працівникові середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку.

Разом з цим, Конституційний Суд України в рішенні №4-рп/2012 від 22 лютого 2012 року щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 Кодексу законів про працю України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу законів про працю України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Тобто, передбачений частиною першою статті 117 Кодексу законів про працю України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 Кодексу законів про працю України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При цьому, суд враховує висновки Пленуму Верховного Суду України, викладені в постанові від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», у якій, зокрема, зазначено, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 Кодексу законів про працю України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при не проведенні його до розгляду справи по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе, що в цьому немає його вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.

У разі не проведення розрахунку у зв`язку із виникненням спору про розмір належних до виплати сум, вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню у повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу. При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку той мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.

З вказаного слідує, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.

Враховуючи викладене, в контексті приписів статей 116, 117 Кодексу законів про працю України суд дійшов висновку, що останні спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08 лютого 2018 року по справі №805/977/16-а.

Як встановлено вище, що відповідач не виконав вимог статті 116 Кодексу Законів про працю України та не виплатив позивачу грошову компенсацію за 5 календарних днів невикористаної щорічної основної відпустки у розмірі 5 558,85 грн.

Позивач звільнений з військової служби в Збройних Силах України 31 грудня 2019 року.

Таким чином, затримка остаточного розрахунку з позивачем становить 520 календарних днів - з 01 січня 2019 року по 04 червня 2021 року (дата винесення рішенням судом першої інстанції).

Як вже зазначалось, порядок та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям станом на час виникнення спірних правовідносин визначені Законом України «Про військову службу і військовий обов`язок» та Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Проте, наведені нормативно-правові акти не містять в собі положень, які б регулювали порядок обчислення грошового забезпечення військовослужбовцям за час затримки остаточного розрахунку при звільненні.

З огляду на вказане, до спірних правовідносин необхідно застосовувати постанову Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі по тексту - Порядок №100) при визначенні середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку.

Відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Як вбачається із матеріалів справи, 31 грудня 2019 року позивач виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, а строк затримки розрахунку складає 520 днів.

Згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 13 лютого 2020 року №21-254зп сума середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1 становить 1 111,77 грн.

Таким чином, компенсація за час затримки розрахунку при звільненні позивача становить 578 120,40 грн. (520 х 1 111,77 грн.).

За висновком Верховного Суду України, висловленим у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16, постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі №711/4010/13-ц суд може зменшити розмір такого відшкодування і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.

Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до 117 Кодексу законів про працю України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке:

розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;

період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;

ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;

інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Як встановлено вище, заборгованість відповідача перед ОСОБА_1 в сумі 5 558,85 грн., компенсація за час затримки розрахунку при звільненні має складати 578 120,40 грн.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що такий розмір компенсації був би неспівмірним із сумою заборгованості перед позивачем. Крім того, у справі відсутні докази, які б свідчили, що позивач зазнав матеріальних втрат у зв`язку із такою заборгованістю. Не наведено таких доказів й в апеляційній скарзі.

За таких підстав, на переконання колегії суддів, достатньою буде вважатись компенсація за час затримки розрахунку при звільненні сума, що дорівнює сумі заборгованості, а саме 5 558,85 грн.

Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року без змін.

Керуючись ст..ст. 241, 242, 310, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: Я.Б.Глущенко

Я.М.Собків

Повний текст виготовлено 19 жовтня 2021 року.