Справа № 420/14886/21
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2021-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

13 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/14886/21

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Черкасової Є.А.,

за участю представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Джулай Дмитра Олександровича

розглянувши заяву представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Джулай Дмитра Олександровича про відвід колегії суддів у складі судді Шевчук О.А., Бойка А.В., Федусика А.Г. у справі за апеляційною скаргою Державної фіскальної служби України на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року, ухвалену у м. Одесі за заявою ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Державної податкової служби України про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИЛА:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Державної податкової служби України про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії.

18 серпня 2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла заява ОСОБА_1 вжиття заходів забезпечення позову, в якій позивач просить: заяву ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову задовольнити; заборонити Державній фіскальній службі України, її посадовим особам, посадовим особам Комісії з реорганізації Державної фіскальної служби, будь яким іншим особам вчиняти будь-які дії, направлені на припинення трудових правовідносин, у тому числі складання проекту наказу або наказу про звільнення начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області ОСОБА_1 .

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року задоволено заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Державної податкової служби України про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії. Заборонено Державній фіскальній службі України, її посадовим особам, посадовим особам Комісії з реорганізації Державної фіскальної служби, будь яким іншим особам вчиняти будь-які дії, направлені на припинення трудових правовідносин, у тому числі звільнення начальника Головного управління ДФС у Миколаївській області ОСОБА_1 .

Не погоджуючись з вищезазначеною ухвалою суду першої інстанції, Державна фіскальна служба України подала апеляційну скаргу.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року клопотання Державної фіскальної служби України про поновлення строку на апеляційне оскарження було задоволено. Поновлено Державній фіскальній службі України строк на апеляційне оскарження. Зупинено дію ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року. Відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державної фіскальної служби України на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року підготовку до розгляду адміністративної справи закінчено. Призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні в приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду у залі судового засідання №8 на 13.10.21 р. о 10:00.

Про дату, час та місце розгляду справи повідомлено учасників справи.

13 жовтня 2021 року до суду від представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Джулай Дмитра Олександровича надійшла заява про відвід колегії суддів у складі судді Шевчук О.А., Бойка А.В., Федусика А.Г. Зазначену заяву обґрунтовано тим, що ознайомившись зі змістом ухвал суду апеляційної інстанції позивачем було встановлено, що в порушення вимог ч. 8 ст. 154 КАС України при відкритті апеляційного провадження судом було зупинено дію ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 20.08.2021 року про забезпечення позову, якою встановлено заборону Державній фіскальній службі України, її посадовим особам, посадовим особам Комісії з реорганізації Державної фіскальної служби, будь- яким іншим особам вчиняти будь-які дії, направлені на припинення трудових правовідносин, у тому числі звільнення начальника Головного управління ДФС у Миколаївській області ОСОБА_1

Заявник вказує, що таке рішення викликає обгрунтовані сумніви в неупередженості та об`єктивності колегії суддів, оскільки відповідно до вищезгаданої норми права хоч ухвалу про забезпечення позову й може бути оскаржено, однак таке оскарження не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

В даному випадку вимоги ч. 8 ст. 154 КАС України (щодо незупинення виконання дії ухвали про забезпечення позову при її оскарженні) є спеціальними та відповідно мають пріоритет у застосуванні по відношенню до норми ч. 4 ст. 300 КАС України (щодо зупинення дії оскаржуваного рішення в ухвалі про відкриття апеляційного провадження), яка має загальний характер.

Застосувавши заходи забезпечення позову, суд першої інстанції встановив заборону відповідачу на вчинення певних дій. Вказана заборона відповідно до закону діє протягом строку дії ухвали. На стадії відкриття апеляційного провадження суд апеляційної інстанції зупинив дію вказаної ухвали, на думку позивача фактично зупинивши заборону відповідачу на вчинення певних дій до вирішення питання щодо законності та обгрунтованості оскарженої ухвали. Таким чином, не скасувавши ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вже скасував встановлену цією хвалою заборону, що на думку позивача є висловленням позиції апеляційного суду до початку розгляду апеляційної скарги.

В заяві заявник посилається на ст. 36 КАС України «Підстави для відводу (самовідводу) судді» встановлено, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

За таких обставин з метою усунення сумнівів в об`єктивності та неупередженості колегії суддів при розгляді апеляційної скарги у справі № 420/14886/21, запобігання нарікань на необ`єктивність та неупередженість її членів, вважаємо за необхідне заявити відвід цьому складу суду.

Перевіривши доводи заяви про відвід колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Відповідно до ч.4 ст. 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ст. 37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.

За правилами ч.ч. 1- 3 статті 39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч.4 ст. 39 КАС України встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-3, 5 частини першої статті 36, статті 37 цього Кодексу, звільняє заявника від обов`язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Згідно ч. ч. 3, 4 ст. 40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі "Ветштайн проти Швейцарії" зазначив, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (див. Рішення ЄСПЛ у справі "Wettstein v. Switzerland § 43; та у справі "Micallef v. Malta], § 93).

Суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.

Таким чином, існує презумпція неупередженості судді.

Зі змісту поданої заяви про відвід вбачається, що заявник фактично не погоджується з рішенням колегії, щодо зупинення виконання ухвали про забезпечення позову, у зв`язку з чим заявив відвід складу колегії.

Водночас, згідно ч.4 ст. 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

При цьому, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року було виправлено описку, яка допущена стосовно зупинення виконання ухвали від 20.08.2021 р.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість заявленого відводу колегії суддів складом Шевчук О.А., Бойко А.В. та Федусик А.Г.

За правилами ч.ч.3, 4, 11 ст. 40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч.1 ст. 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Таким чином, керуючись ч.4 ст. 40 КАС України колегія суддів вважає за необхідне передати подану заяву про відвід для визначення судді для вирішення питання про відвід у порядку, встановленому ч.1 ст. 31 КАС України.

Керуючись ст.ст. 31, 36, 37, 39, 40, 248, 321, 325, 328 КАС України, колегія суддів , -

УХВАЛИЛА:

Визнати необґрунтованим заявлений представником позивача ОСОБА_1 - адвокатом Джулай Дмитром Олександровичем відвід колегії суддів у складі судді Шевчук О.А., Бойка А.В., Федусика А.Г.

Передати справу № 420/14886/21 за заявою ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Державної податкової служби України про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії на автоматизований розподіл, для вирішення заяви представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Джулай Дмитра Олександровича про відвід колегії суддів у складі судді Шевчук О.А., Бойка А.В., Федусика А.Г. іншим суддею, що не входить до складу колегії.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик