Справа № 620/5024/21
Суддя: Єгорова Наталія Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/5024/21 Суддя (судді) першої інстанції: Ткаченко О.Є.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Єгорової Н.М.,

суддів - Сорочка Є.О., Федотова І.В.,

при секретарі - Поляновській О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "АТП-2528" Чернігівської міської ради до Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа - Товариство з обмеженої відповідальністю "Чернігівагрошляхбуд", про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИЛА :

У травні 2021 року Комунальне підприємство "АТП-2528" звернулося до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-24-007304-c від 28 квітня 2021 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 липня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 28 квітня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-24-007304-c.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Комунального підприємства "АТП-2528" Чернігівської міської ради судові витрати в сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі Свою позицію обґрунтовує тим, що органами фінансового контролю при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити, оскільки замовником в порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Чернігівагрошляхбуд", проте укладено Договір. Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Крім того, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону замовник відміняє торги, зокрема, в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. При цьому вказує, що висновок органу моніторингу про те, що пропозиція ТОВ ''Чернігівагрошляхбуд'' підлягала відхиленню, а замовником, в порушення вимог абзацу 3 пункту 1 статті 31 Закону України "Про публічну закупівлі", не було відхилено таку пропозицію, не має під собою підстав, оскільки тендерна пропозиція ТОВ "ЧЕРНІГІВАГРОШЛЯХБУД" відповідає вимогам тендерної документації, що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій.

Також, позивачем надано до суду апеляційної інстанції додаткові пояснення в яких зазначає, що з 12 квітня 2021 року система Прозорро запустила обов`язкову вимогу до авторизикових електронних майданчиків щодо наявності можливості обов`язкового накладення ЕЦП учасниками закупівлі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що Комунальним підприємством "АТП-2528" Чернігівської міської ради, як Замовником, оголошено відкриті торги щодо товару 14210000-6 гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (щебінь із природного каменю (гранітний) для будівництва робіт, марка М1000 і більше за класифікацією: ДК 021:2015:код14210000-6 гравій, пісок, щебінь і наповнювачі. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: окремими партіями від дати укладення договору до 31 грудня 2021 року. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівель: 4200000,00 грн. з урахування ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 10:00 10 грудня 2020 року.

Тендерна пропозиція ТОВ "ЧЕРНІГІВАГРОШЛЯХБУД" відповідає вимогам тендерної документації, що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій.

Протоколом №141220/1 засідання тендерного комітету КП "АТП-2528" Чернігівської міської ради від 14 грудня 2020 року визнано пропозицію учасника №1-ТОВ "ЧЕРНІГІВАГРОШЛЯХБУД" такою, що відповідає умовам тендерної документації щодо закупівлі: ДК 021:2015:код14210000-6 гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (щебінь із природного каменю (гранітний) для будівництва робіт, марка М1000 і більше) - 6700 тон (UA-2020-11-24-007304-с).

Протоколом №141220/2 засідання тендерного комітету КП "АТП-2528" Чернігівської міської ради від 14 грудня 2020 року вирішено доручити секретарю тендерного комітету оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю (у вигляді даного протоколу ) на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизований електронний майданчик протягом одного дня відповідно до вимог ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" та надіслати повідомлення про намір укласти договір переможцеві ТОВ "ЧЕРНІГІВАГРОШЛЯХБУД".

Так, 28 грудня 2020 року між Комунальним підприємством "АТП-2528" Чернігівської міської ради, як Замовником, та ТОВ "ЧЕРНІГІВАГРОШЛЯХБУД", як Постачальником, укладено договір №28/12/20-1421 на закупівлю товару: ДК 021:2015:код14210000-6 гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (щебінь із природного каменю (гранітний) для будівництва робіт, марка М1000 і більше).

Чернігівська обласна прокуратура 02 лютого 2021 року надіслала до відповідача лист №15/3/2-140вх-21 щодо можливих порушень законодавства у сфері публічних закупівель допущених КП "АТП-2528", зокрема, вказала на той факт, що відповідно до тендерної документації замовника у складі тендерної пропозиції учасники надають, довідку в якій зазначається перелік власного обладнання та матеріально-технічної бази для виробництва щебня та гранітного відсіву, однак ТОВ "Чернігівагрошляхбуд" надано інформацію про наявність акредитованої лабораторії, під`їзної залізно-дорожної колії, навантажувачів та автомобілів. Довідка про перелік обладнання для виробництва щебня у складі тендерної пропозиції відсутня (том №2 а.с.20-21).

Листом від 09 лютого 2021 року №262531-17/691-2021 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області повідомило Чернігівську обласну прокуратуру, що в 2020 році ревізії, державні фінансові аудити та перевірки закупівель у КП "АТП-2528" Чернігівської міської ради не проводились, моніторинг процедури закупівель за номером: ID: UA-2020-11-24-007304-с не здійснювався (том №2 а.с.22).

Чернігівська обласна прокуратура 15 лютого 2021 року листом №15/3/2-218вих-21 звернулась до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області з пропозицією провести моніторинг закупівлі UA-2020-11-24-007304-с.

Наказом Північного офісу Держаудитслужби від 09 квітня 2021 року № 253 "Про початок моніторингу процедур закупівель" відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 (зі змінами) наказано почати моніторинг процедури закупівель UA-2020-11-24-007304-с, оприлюдненої на веб-порталі 24 листопада 2020 року, на підставі інформації отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 28 квітня 2021 року № UA-2020-11-24-007304-с.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в річному плані та оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", зі змінами, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КП "АТП- 2528" (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 24 листопада 2020 року № 241120), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівагрошляхбуд" (далі - ТОВ "Чернігівагрошляхбуд"), протоколи засідання тендерного комітету від 14 грудня 2020 року № 141220/1 та № 141220/2, повідомлення про намір укласти договір від 14 грудня 2020 року, договір від 28 грудня 2020 №28/12/20-1421 (далі - договір), укладений Замовником з ТОВ "Чернігівагрошляхбуд", звіт про результати проведення процедури закупівлі.

За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, наведений в пункті 2 Розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації, не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за № 715/34998.

Висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 28 квітня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-24-007304-c зобов`язано позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із даним висновком суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що тендерна документація даної закупівлі розроблена та затверджена рішенням тендерного комітету КП "АТП-2528" Чернігівської міської ради від 28 лютого 2020 № 2802220.1 з урахуванням та відповідно з вимогами Наказу № 680 "Про затвердження примірної тендерної документації", ще до прийняття Наказу № 710. Згідно з ним, вимог як щодо змістовного наповнення розділу з переліком несуттєвих помилок, як і наявності самого такого розділу навіть у примірній тендерній документації не встановлено. Наявність такого розділу передбачена пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII: "...опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Крім того, судом першої інстанції зазначено, що за повідомлення майданчику "Держзакупівлі. Онлайн" з 16 квітня 2021 року в системі Prozorro при поданні пропозиції в усіх конкурентних закупівлях, крім допорогових, накладення електронного підпису на пропозицію є обов`язковою.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується з огляду на наступне.

Згідно статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Відповідно до абзацу 2 статті 2 Закону № 2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також, відповідно до частини 1 статті 10 Закону № 2939 органу державного фінансового контролю надається право: перевірити в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939 орган державного фінансового контролю здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 № 922-VІІІ (далі - Закон № 922).

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно частини 4 статті 7 Закону № 922 контроль у сфері публічних закупівель здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону № 922.

Частиною 1 статті 8 зазначеного Закону закріплено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в частині 2 статті 8 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначені частини 2 статті 8 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 зазначеної статті Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

При цьому, як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, підставами для проведення моніторингу визначено:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, моніторингом охоплено етапи закупівлі - планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення; розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка; укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів).

Так, згідно статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частинами першою, другою статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

З аналізу вищезазначених норм права вбачається, що замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, під час моніторингу відповідачем проаналізовано: річний план закупівель КП «АТП- 2528» (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 24 листопада 2020 року № 241120), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівагрошляхбуд» (далі - ТОВ «Чернігівагрошляхбуд»), протоколи засідання тендерного комітету від 14 грудня 2020 року №141220/1 та №141220/2, повідомлення про намір укласти договір від 14 грудня 2020 року, договір від 28 грудня 2020 року №28/12/20-1421 (далі - Договір), укладений Замовником з ТОВ «Чернігівагрошляхбуд», звіт про результати проведення процедури закупівлі.

Апелянт зазначає, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, наведений в пункті 2 Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за № 715/34998, колегія суддів зазначає наступне.

Так, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Про затвердження примірної тендерної документації" від 13 квітня 2016 року № 680 (далі - Наказ № 680) передбачено, що примірна тендерна документація формується та подається в електронному вигляді відповідно до вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг". Примірна тендерна документація містить: - обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складових тендерної документації, у графі "3" - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону; - інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель; додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами. Зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Проте, до вказано Наказу № 680 не внесено зміни у зв`язку із прийняттям наказу Міністерством розвитку, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 "Про затвердження Переліку формальних помилок" (далі - Наказ № 710).

Як встановлено судом першої інстанції та не спростовано апелянтом, що тендерна документація даної закупівлі розроблена та затверджена рішенням тендерного комітету КП "АТП-2528" Чернігівської міської ради від 28 лютого 2020 року № 2802220.1 з урахуванням та відповідно з вимогами Наказу № 680 "Про затвердження примірної тендерної документації", ще до прийняття Наказу № 710.

Згідно з ним, вимог як щодо змістовного наповнення розділу з переліком несуттєвих помилок, як і наявності самого такого розділу навіть у примірній тендерній документації не встановлено. Наявність такого розділу передбачена пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII: "...опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки". Такий розділ був передбачений тендерною документацією, наведеної у висновку закупівлі).

Крім того, колегія суддів бере до уваги ту обставину, що відмінність вимог щодо змістовного наповнення даного розділу тендерної документації із вимогами Наказу № 710 не стала підставою для відхилення (або створено перевагу) пропозиції учасників даної закупівлі.

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що посилання відповідача на недотримання вимог Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за № 715/34998, а саме, що опис та приклади формальних помилок, наведений в пункті 2 Розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації не відповідає вищезгаданому наказу, є помилковим.

Щодо посилання апелянта у висновку та в апеляційній скарзі на те, що тендерна пропозиція ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» не містить накладеного електронного підпису, чим не дотримано вимоги пункту 1.4 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та порушено вимоги частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до частини 3 статті 12 Закон № 922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги". І в тендерній документації дійсно є відповідне застереження, що "під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 1.5. цієї документації" (пункт 1.4 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації.

Згідно з абзацом 2 частини 6 статті 12 Закон № 922-VIII під час проведення електронного аукціону авторизовані електронні майданчики повинні забезпечувати дотримання вимог, встановлених цією статтею, рівний і вільний доступ до таких майданчиків усім учасникам та можливість стежити за ходом проведення електронного аукціону в інтерактивному режимі реального часу всім заінтересованим особам. Тобто, Законом № 922 відповідальність за дотримання вимог, встановлених всією статтею 12 Закону № 922, законодавець поклав на авторизовані електронні майданчики.

Відповідно до статті 1 Закону № 922-VIII веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель.

Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 року №166 (далі - Порядок №166).

Відповідно до пункту 2 Порядку №166 адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

У свою чергу, Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082, пунктом 1 якого визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Відповідно до пункту 3 Порядку №1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Крім того, відповідно до пункту 1.3 Розділу III тендерної документації закупівлі, всі визначені цією тендерною документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій придатних для машинозчитування (файли з розширенням «..pdf.», «..jpeg.», тощо), зміст та вигляд яких повинен відповідати оригіналам відповідних документів, згідно яких виготовляються такі скан-копії. Документи, що складаються учасником, повинні бути оформлені належним чином у відповідності до вимог чинного законодавства в частині дотримання письмової форми документу, складеного суб`єктом господарювання, в тому числі за власноручним підписом учасника/уповноваженої особи учасника. Вимога щодо засвідчення того чи іншого документу тендерної пропозиції власноручним підписом учасника/уповноваженої не застосовується до документів (матеріалів та інформації), що подаються у складі тендерної пропозиції, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію).

Згідно пункту 1.4 Розділу III тендерної документації закупівлі, під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 1.5. цієї документації.

З аналізу вищезазначених норм права та матеріалів справи, колегія суддів доходить висновку, що відповідальними за належне функціонування електронної системи закупівель є саме адміністратор електронної системи закупівель та Уповноважений орган Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, а не позивач.

Також, в матеріалах справи міститься повідомлення майданчику "Держзакупівлі.Онлайн" від 09 квітня 2021 року, яке надійшло на адресу третьої особи ТОВ "Чернігівагрошляхбуд", про те, що з 16 квітня 2021 року в системі Prozorro при поданні пропозиції в усіх конкурентних закупівлях, крім допорогових, накладення електронного підпису на пропозицію є обов`язковою.

Таким чином, саме з 16 квітня 2021 року є обов`язковим накладання електронного підпису на пропозицію під час проведення державних закупівель, а не з 2020 року, як вважає відповідач.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що статтею 31 Закон № 922-VIII чітко визначено підстави відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель Замовник, проте, в даній статті відсутні підстави для відмови, як не засвічення документів електронним цифровим підписом.

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів вважає посилання апелянта на порушення позивачем вимог частини 3 статті 12 Закон № 922-VIII (внаслідок відсутності долученого до матеріалів пропозиції учасника - ТОВ "Чернігівагрошляхбуд" накладеного електронного цифрового підпису) є необґрунтованим та безпідставним.

Щодо посилання апелянта на те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозиції встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "Чернігівагрошляхбуд" вимогам тендерної документації, так як відповідно до вимог пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації учасник повинен надати довідку в довільній формі на фірмовому бланку (за наявності) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника та відтиском печатки учасника, в якій зазначається перелік власного обладнання та матеріально-технічної бази для виробництва щебню та гранітного відсіву. На думку органу моніторингу, зазначений учасник у складі тендерної пропозиції надав довідку, в якій відсутні відомості про наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази, а в довідці "Технічні вимоги до предмета закупівлі" зазначив, що виробником товару є ТОВ "Юнігран", не надавши, на думку органу моніторингу, додатково документів відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до вимог пункту 1 Додатку 2 тендерної документації учасник повинен надати довідку в довільній формі на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника з відтиском печатки учасника, в якій зазначається перелік власного обладнання та матеріально-технічної бази для виробництва щебня та гранітного відсіву. У разі відсутності в учасника власного обладнання та матеріально-технічної бази і використання їх на договірних умовах - вказується найменування власника (ПІБ для фізичних осіб) та ідентифікаційний код (номер)/реєстраційний номер облікової картки платника податків, номер та дата укладання відповідного договору, та надається копія такого договору, строк дії якого повинен становити не менше, ніж строк поставки товару, який є предметом оголошених торгів.

ТОВ "Чернігівагрошляхбуд" надав довідку (гарантійний лист від 08 грудня 2020 року) у довільній формі (відповідно до вимог тендерної документації), в якій зазначив про те, що асфальтобетонний завод ТОВ "Чернігівагрошляхбуд" знаходиться в межах приміської зони м. Чернігова (не далі 15 км), а саме, за адресою: м. Чернігів, вул. Павла Тичини, буд. 69. Словосполучення "асфальтобетонний завод", на думку тендерного комітету замовника, повністю розкриває питання щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази третьої особи.

Судом першої інстанції встановлено, а відповідачем не спростовано, що даний учасник протягом кількох років на підставі публічних закупівель такого ж товару вже визнавався їх переможцем і з ним вже укладалися подібні правочини на доставку такого ж товару, і він здійснював поставку такого ж товару відповідно до умов таких правочинів.

Щодо зазначення вищезазначеним учасником в Технічних вимогах до предмета закупівлі від 08 грудня 2020 року, що виробником товару є ТОВ "Юнігран", не може свідчити про невідповідність тендерної пропозиції пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації так як, відповідно до зразка даної довідки у тендерній документації, всі учасники мали заповнити запропоновану таблицю, що і було здійснено, у тому числі і учасником - ТОВ "Чернігівагрошляхбуд", який зазначив виробника товару.

Відповідно до положень абзацу 2 частини 4 статті 16 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній на час затвердження тендерної документації) відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Колегія суддів звертає увагу, що ні Закон № 922-VIII, ні Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", на які здійснено посилання у констатуючій частини самого оскаржуваного висновку.

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявленні порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Зазначені у висновку зауваження мають формальний характер, які не несуть негативного впливу, у зв`язку із чим позовні вимоги є обґрунтованими, а висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 28.04.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-24-007304-c протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 240, 242-244, 250, 308, 311, 312, 315, 320, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Єгорова

Судді Є.О. Сорочко

І.В. Федотов

Повний текст постанови складено « 11» жовтня 2021 року.