Справа № 440/4372/21
Суддя: О.В. Гіглава
Дата ухвалення: 2021-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року м. Полтава Справа № 440/4372/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Гіглави О.В., розглянувши у порядку письмового провадження справу за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Дорсервіс КПК", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

29 квітня 2021 року Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" звернулось до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби від 15.04.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UА-2020-04-06-000921-с.

Позов обґрунтований тим, що висновок UА-2020-04-06-000921-с від 15.04.2021, яким встановлено порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі є помилковим, оскільки строк дії забезпечення тендерної пропозиції на момент подання тендерної пропозиції становить 92 дня з дня розкриття тендерних пропозицій, які мали розкритися 30.04.2021 після аукціону, а враховуючи те, що на момент подання тендерної пропозиції учасника процедура закупівлі була зупинена та на дату відновлення строк подання тендерних документацій закінчився, учасники не мали можливості внести зміни до неї у відповідності до частини 5 статті 25 Закону України Про публічні закупівлі. Учасником ПП ДОРСЕРВІС КПК також повністю виконано вимоги додатку 3 Тендерної документації щодо надання довідки про відсутність судимості уповноваженої особи такого підприємства. Поряд з цим, відповідач у висновку безпідставно посилається на укладення сторонами спірної додаткової угоди від 28.01.2020 в порушення частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", при тому, що зазначена норма втратила чинність 19.04.2020 з набранням законної сили нової редакції Закону. В даному випадку з урахуванням наявності документального підтвердження об`єктивних обставин, що унеможливлювали продовження виконання робіт та необхідності недопущення неякісного виконання робіт за низьких температур повітря (лист ДП ДОРСЕРВІС КПК від 25.12.2020 №87), та, як наслідок, неефективного витрачання бюджетних коштів, сторонами було прийнято рішення про продовження строку дії договору та укладено відповідну додаткову угоду від 28.01.2020. Крім того, відповідачем у спірному висновку не конкретизовано спосіб усунення порушень та вжито лише загальні фрази.

Ухвалою суду від 05.05.2021 позовну заяву залишено без руху, в зв`язку з невідповідністю її вимогам статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України.

17.05.2021 позивач усунув недоліки позовної заяви, визначені в ухвалі суду від 05.05.2021.

Як наслідок, ухвалою суду від 29.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/4372/21 за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 09:30 год. 23.07.2021 в приміщенні Полтавського окружного адміністративного суду за адресою: 36039, м. Полтава, вул. Пушкарівська, 9/26.

Ухвалою суду від 23.07.2021 залучено до участі у справі №440/4372/21 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Дорсервіс КПК".

Відповідач позов не визнав та у відзиві на позовну заяву /а.с. 182-188/ зазначив, що спірний висновок UА-2020-04-06-000921-с від 13.04.2021 є обґрунтованим та вмотивованим, оскільки за результатами моніторингу встановлено порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок того, що позивачем не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП ДОРСЕРВІС КПК, яка не відповідає умовам тендерної документації. Так, у пункті 2 розділу ІІІ Тендерної документації замовником встановлено вимогу щодо обов`язковості подання електронної банківської гарантії, строк дії якої має бути 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Встановлено, що розкриття тендерних пропозицій відбулося 18.05.2020, тоді як переможцем в складі пропозиції надано електронну банківську гарантію №7402/20-ТГ від 28.04.2020, строк дії якої встановлено до 30.07.2020 включно, тобто 73 дні. Поряд з цим, переможцем завантажено на веб-портал Уповноваженого органу копію довідки МВС про те, що службова (посадова) особа переможця, яку уповноважено представляти його інтереси та підписувати документи під час проведення процедури закупівлі не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, при тому, що така довідка має бути надана в оригіналі. Також, замовником документально не підтверджено об`єктивних причин та обставин щодо продовження строку дії договору до 31.12.2021. Додаткова угода замовника, якою змінено строк дії договору без документального підтвердження об`єктивних причин та обставин, укладена з порушенням частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Відтак, відповідно до частини 1 статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір від 11.06.2020 №03-24/520-85 є нікчемним в частині укладення додаткової угоди від 28.12.2020 №6.

Третя особа правом на надання письмових пояснень у справі не скористалася.

Ухвалою суду від 12.08.2021 закрито підготовче провадження у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватного підприємства "Дорсервіс КПК", визнання протиправним та скасування висновку, призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 09:30 год. 14.09.2021.

Позивач, відповідач та третя особа в судове засідання 14.09.2021 явку своїх уповноважених представників не забезпечили, будучи належно повідомленими про дату, час та місце його проведення. Позивач та відповідач направили суду заяву та клопотання про розгляд справи за відсутності їх представників.

Відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відтак, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Відповідно до частини першої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з частиною дев`ятою статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на викладене, враховуючи, що немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених статтею 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішив розглядати справу за відсутності учасників справи у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" створено як юридичну особу публічного права розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації 02.03.2018 №155 /а.с. 129-130/ та зареєстровано як юридичну особу 06.03.2018, ідентифікаційний код 41984916, про що свідчить виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /а.с. 133-134/.

Згідно з розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації 02.05.2018 №386 /а.с. 131-132/ ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" визначено балансоутримувачем автомобільних доріг загального користування місцевого значення з моменту підписання акту приймання-передачі автомобільних доріг загального користування місцевого значення.

ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород Велика Багачка Байрак Поділ на ділянці км9 +665-км16 + 900 Великобагачанського району Полтавської області", ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-06-000921-с /а.с. 15-17/, в якому визначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій 29.04.2020 о 18:00, розмір забезпечення тендерних пропозицій 600000,00 UAH, дата та час розкриття тендерних пропозицій 18.05.2020 о 12:25, після завершення електронного аукціону, дата і час проведення електронного аукціону 18.05.2020 об 11:58.

Рішенням тендерного комітету (протокол №80 від 21.04.2020) затверджено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород Велика Багачка Байрак Поділ на ділянці км9 +665-км16 + 900 Великобагачанського району Полтавської області (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) /а.с. 18-68/.

18.05.2020 о 12:25 розкрито тендерні пропозиції по закупівлі UA-2020-04-06-000921-с, що підтверджується відповідним протоколом /а.с. 90-91/, в якому визначено, що ТОВ ГРАНІТ-001 не відповідає кваліфікаційним критеріям, тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна документація не відповідає вимогам тендерної документації; Приватне підприємство ДОРСЕРВІС КПК відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

24.03.2021 Державною аудиторською службою України надано доручення (вих. №003100-18/3717-2021) /а.с. 195/ Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях щодо проведення моніторингу процедур закупівель за переліком, наведеним у додатку до нього, зокрема, Північному офісу Держаудитслужби доручено провести моніторинг процедури закупівлі UA-2020-04-06-000921-с /а.с. 196/.

Наказом Північного офісу Держаудитслужби від 31.03.2021 №238 "Про початок моніторингу закупівель" відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, вирішено розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається /а.с. 189/.

Згідно з додатком до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 31.03.2021 №238 до переліку процедур для здійснення моніторингу закупівлі включено, зокрема, процедуру закупівлі UA-2020-04-06-000921-с (підстави для здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) /а. с. 190/.

Північним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-04-06-000921-с, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.04.2021 №147 /а.с. 191-194/ (від 15.04.2021) /а.с. 11-14/, в якому замовником визначено ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області".

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку від 13.04.2021 №147 за результатами моніторингу встановлена невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації, а саме: пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації та додатку 3 тендерної документації, зокрема щодо надання забезпечення тендерної пропозиції строком дії 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій та надання оригіналу довідки МВС (його структурних підрозділів) про те, що службова особа переможця, яку уповноважено представляти його інтереси та підписувати документи під час проведення закупівлі, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість якої не знято або не погашено в установленому порядку. Так, розкриття тендерних пропозицій відбулося 18.05.2020, тоді як переможцем в складі пропозиції надано електронну банківську гарантію №7402/20-ТГ від 28.04.2020, строк дії якої встановлено до 30.07.2020, тобто 73 дні. Крім того, переможцем завантажено лише копію відповідної довідки МВС. Також моніторингом встановлено, що додатковою угодою від 28.12.2020 №6 внесено зміни до договору від 11.06.2020 №03-24/20-85 в частині продовження строку дії договору. На запит органу державного фінансового контролю від 07.04.2021 щодо причин продовження строку дії договору, замовником надано лист від 25.12.2020 №87 від переможця щодо пролонгації договору від 11.06.2020 №03-24/20-85 на 2021 рік у зв`язку з несприятливими погодними умовами і як наслідок, відсутністю можливості якісного виконання окремих видів будівельно-монтажних робіт. Таким чином, замовником документально не підтверджено об`єктивних причин та обставин щодо продовження строку дії договору до 31.12.2021. Отже, додаткова угода замовника, якою змінено строк дії договору без документально підтверджених об`єктивних причин та обставин, укладена з порушенням частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідно до частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір від 11.06.2020 №03-24/20-85 є нікчемним в частині укладення додаткової угоди від 28.12.2020 №6.

У пункті 2 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку від 13.04.2021 №147 за результатами моніторингу встановлено порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

У пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку зазначено, що керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись із висновком Північного офісу Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу закупівлі UA-2020-04-06-000921-с, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та доводам учасників справи, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII /далі - Закон № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 /далі - Положення №43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з пунктом 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Підпунктом 2 пункту 4 зазначеного Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель.

Відповідно до частин 1 та 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII /далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закуплі)/.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Зміст спірного висновку свідчить, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону з огляду на те, що Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП ДОРСЕРВІС КПК у той час, коли тендерна пропозиція учасника ПП ДОРСЕРВІС КПК не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідний висновок зроблено виходячи з того, що учасник ПП ДОРСЕРВІС КПК в складі пропозиції надано електронну банківську гарантію №7402/20-ТГ від 28.04.2020, строк дії якої встановлено до 30.07.2020, тобто 73 дні, у зв`язку з чим його пропозиція не відповідає вимогам пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації. Крім того, таким учасником надано копію довідки МВС (його структурних підрозділів) про те, що службова особам переможця, яку уповноважено представляти його інтереси та підписувати документи під час проведення закупівлі, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість якої не знято або не погашено в установленому порядку, у зв`язку з чим його пропозиція не відповідає вимогам Додатка 3 до тендерної документації. Також додатковою угодою від 28.12.2020 №6 внесено зміни до договору від 11.06.2020 №03-24/20-85 в частині продовження строку дії договору. На запит органу державного фінансового контролю від 07.04.2021 щодо причин продовження строку дії договору, замовником надано лист від 25.12.2020 №87 від переможця щодо пролонгації договору від 11.06.2020 №03-24/20-85 на 2021 рік у зв`язку з несприятливими погодними умовами і як наслідок, відсутністю можливості якісного виконання окремих видів будівельно-монтажних робіт. Таким чином, замовником документально не підтверджено об`єктивних причин та обставин щодо продовження строку дії договору до 31.12.2021. Отже, додаткова угода замовника, якою змінено строк дії договору без документально підтверджених об`єктивних причин та обставин, укладена з порушенням частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідно до частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір від 11.06.2020 №03-24/20-85 є нікчемним в частині укладення додаткової угоди від 28.12.2020 №6.

Суд, оцінюючи обґрунтованість висновку, виходить з наступного.

Принципи публічних закупівель визначені статтею 3 Закону №922-VIII /далі - в редакції (чинній на час початку проведення закупівлі, відносно якої здійснено моніторинг)/, відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII, забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно з частиною 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Частиною 4 статті 10 Закону №922-VIII визначено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Статтею 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки. В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого в абзаці десятому цієї частини, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу.

Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Отже, в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів робіт вартість закупівлі яких перевищує суму, еквівалентну 5150 тисячам євро, зазначаються розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) та обов`язково зазначаються дата та час розкриття тендерних пропозицій, які визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу.

Пунктами 13-14 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити: 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Частиною 3 вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

З огляду на положення наведених норм, тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій та розмір, а також може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частини 1 статті 24 Закону №922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

Таким чином, у тендерній документації повинні бути зазначені умови надання забезпечення тендерної пропозиції, зокрема вид, розмір та строки його дії.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 25 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 27 Закону №922-VIII розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

За приписами частин 1, 4 та 5 статті 28 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Відповідно до частини 6 статті 28 Закону №922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 32 Закону №922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Таким чином, за змістом частини першої 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (пункт 4).

Судом встановлено, що у тендерній документації щодо відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород Велика Багачка Байрак Поділ на ділянці км9 +665-км16 + 900 Великобагачанського району Полтавської області (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), затвердженої рішенням тендерного комітету (протокол №80 від 21.04.2020) /а.с. 18-68/ (далі тендерна документація), у розділі ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції у пункті 2 визначено, що пропозиція учасника обов`язково супроводжується документом, що підтверджує внесення забезпечення тендерної пропозиції відкритих торгів, яке має бути подане у вигляді електронної банківської гарантії. Електронна банківська гарантія - документ, виданий учаснику торгів банком, який гарантує негайно за першою письмовою вимогою замовника сплатити суму в розмірі 600000,00 грн (шістсот тисяч гривень 00 копійок), за умови письмового підтвердження, що учасник не виконав своїх зобов`язань, які передбачені цією документацією. Електронна банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, із зобов`язанням банку відшкодувати на рахунок: UA7034097 в ДКСУ у м. Києві, МФО 820172 - кошти в сумі забезпечення тендерної пропозиції, які визначені в даному розділі (у разі зміни розрахункового рахунку та банку, додатково в письмовій вимозі замовник може уточнювати свої реквізити для перерахування суми банківської гарантії). Електронна банківська гарантія має містити: назву документа - Електронна банківська гарантія або Банківська гарантія, номер, дату та місце складання. Відповідно до даної тендерної документації Електронна банківська гарантія подається учасником у складі тендерної пропозиції у вигляді архівного файлу, що надається банком, в якому міститься електронна банківська гарантія, цифровий підпис уповноваженої особи банку та копія ліцензії банку. Всі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника. Термін дії електронної банківської гарантії, наданої як забезпечення тендерної пропозиції учасника, має відповідати терміну дії пропозиції. Замовник відхиляє пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням тендерної пропозиції. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Таким чином, замовником самостійно в тендерній документації висунуту вимогу щодо строку дії забезпечення тендерної пропозиції, який має становити 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Аналіз змісту додатку 3 до тендерної документації свідчить про те, що замовником визначено перелік документів, які переможець повинен надати для підтвердження відсутності підстав, визначених у частині 1 та частині 2 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі.

Матеріалами справи підтверджено, що ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" в електронній системі закупівель "ProZorro" 06.04.2020 розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород Велика Багачка Байрак Поділ на ділянці км9 +665-км16 + 900 Великобагачанського району Полтавської області (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-06-000921-с /а.с. 15-17/, в якому визначено, що розмір забезпечення тендерних пропозицій 600000,00 UAH, дата та час розкриття тендерних пропозицій 18.05.2020 о 12:25, після завершення електронного аукціону, дата і час проведення електронного аукціону 18.05.2020 об 11:58.

Таким чином, відповідно до умов тендерної документації строк дії банківської гарантії повинен становити 90 днів з дати розкриття 18.05.2020 тендерних пропозицій, тобто до 16.08.2020.

Судовим розглядом встановлено, що учасником торгів ПП "ДОРСЕРВІС КПК" у складі тендерної пропозиції /а.с. 85-87/ подано електронну банківську гарантію АТ Банк інвестицій та заощаджень №7402/20-ТГ від 28.04.2020 /а.с. 83-84//, з якої слідує, що АТ Банк інвестицій та заощаджень з метою забезпечення тендерної пропозиції, наданої ПП "ДОРСЕРВІС КПК" щодо участі в оголошених ДП Агентство місцевих доріг Полтавської області відкритих торгах, згідно оголошення UA-2020-04-06-000921-с на закупівлю Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород Велика Багачка Байрак Поділ на ділянці км9 +665-км16 + 900 Великобагачанського району Полтавської області (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно тендерної документації (нова редакція) відкриті торги, затвердженої рішенням тендерного комітету згідно протоколу №80 від 21.04.2020, приймає на себе зобов`язання у наданні банківської гарантії на загальну суму 600000,00 грн. Ця гарантія набуває чинності з моменту підписання та діє до 30.07.2020 включно.

Отже, ПП ДОРСЕРВІС КПК додало до тендерної пропозицію електронну банківську гарантію АТ Банк інвестицій та заощаджень №7402/20-ТГ від 28.04.2020, строк дії якої встановлено до 30.07.2020 включно.

З огляду на вищевикладене, суд доходить висновку, що тендерна пропозиція ПП "ДОРСЕРВІС КПК" не відповідає вимогам тендерної документації відкритих торгів UA-2020-04-06-000921-с на закупівлю Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород Велика Багачка Байрак Поділ на ділянці км9 +665-км16 + 900 Великобагачанського району Полтавської області (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) щодо надання банківської гарантії зі строком дії - 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій, тобто до 16.08.2020.

Поряд з цим, суд зауважує, що додатковою угодою від 28.12.2020 №6 /а.с. 112-113/ внесено зміни до договору від 11.06.2020 №03-24/20-85 /а.с. 94-111/ в частині продовження строку дії договору до 31.12.2021.

На запит органу державного фінансового контролю від 07.04.2021 щодо причин продовження строку дії договору, замовником надано лист від 25.12.2020 №87 переможця щодо пролонгації договору від 11.06.2020 №03-24/20-85 на 2021 рік у зв`язку з несприятливими умовами і як наслідок, відсутністю можливості якісного виконання окремих видів будівельно-монтажних робіт /а.с. 115/.

Відповідно до частини 5 статті 203 Цивільного кодексу України правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною 3 статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Таким чином, оскільки сторони погодили всі істотні умови при укладенні договору від 11.06.2020 №03-24/20-85 та встановили строк його виконання до 31.12.2020, переможець торгів чітко знав про терміни і свої можливості та про будівельні норми при укладенні договору.

В момент укладення договору сторони знали про пори року, знали та розуміли те, що взимку температура повітря сягає мінусових позначок та можуть мати місце атмосферні опади у вигляді дощу, снігу чи снігу з дощем.

Разом з тим, на підтвердження доводів, зазначених у листі від 25.12.2020 №87, ані переможцем торгів, ані позивачем під час розгляду справи не надано належних доказів на підтвердження існування об`єктивних причин та обставин щодо продовження строку дії договору до 31.12.2021 на дату укладення додаткової угоди у зв`язку з несприятливими погодними умовами і як наслідок, відсутністю можливості якісного виконання окремих видів будівельно-монтажних робіт, як то не надано доказів тривалості та показників мінусових позначок повітря, доказів тривалості, інтенсивності та видів опадів. Також сторони договору не обґрунтували, як саме опади і мінусові температури вплинули на конкретний вид робіт (земельні роботи, укладення основи дорожнього одягу, прокладання водопропускних труб, улаштування огородження та інших робіт згідно договору).

Наданий представником позивача в ході розгляду справи лист Полтавського обласного центру з гідрометеорології (Полтавський ЦГМ) від 14.09.2021 №9916-1-848/9916-03 про надання інформації стосовно даних метеорологічних спостережень метеостанції в період з 15.12.2020 по 25.12.2020 суд не вважає належним доказом, що підтверджує об`єктивні причини та обставини щодо продовження строку дії договору від 11.06.2020 №03-24/20-85 до 31.12.2021, оскільки такий лист був відсутній як під час пролонгації вказаного договору, так і під час складення спірного висновку та датований лише 14.09.2021 /а.с. 235/.

Також суд зауважує, що додаткова угода №6 укладена 28.12.2020 і вказаною угодою термін дії договору продовжено до 31.12.2021, тобто визначено на виконання обсягу робіт 568 днів, при тому, що згідно основного договору від 11.06.2020 №03-24/20-85 сторони погодили терміни виконання договору протягом 203 діб.

Відповідно до частини 4 статті 36 Закону №922-VІІІ умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Посилання позивача на втрату чинності частини 4 статті 36 Закону №922-VІІІ суд вважає необґрунтованими, оскільки початком процедури закупівлі є оголошення закупівлі. З 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону №922-VІІІ. Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-04-06-000921-с опубліковане 06.04.2020. Відповідно при проведенні закупівлі діяло законодавство, яке було чинним станом на 06.04.2020. Процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення цього Закону в дію (п. 5 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VІІІ).

Таким чином, суд погоджується з висновками відповідача стосовно того, що замовником документально не підтверджено об`єктивних причин та обставин щодо продовження строку дії договору до 31.12.2021. Отже, додаткова угода замовника, якою змінено строк дії договору без документального підтвердження об`єктивних причин та обставин, укладена з порушенням частини 4 статті 36 Закону №922-VІІІ.

Відтак, з огляду на положення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію, оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, проте відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 18.05.2020 позивачем зазначено, що тендерна документація ПП ДОРСЕРВІС КПК відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

Водночас, посилання відповідача на невідповідність вимогам тендерної документації відкритих торгів UA-2020-04-06-000921-с наданої ПП ДОРСЕРВІС КПК довідки, виданої Департаментом інформатизації Міністерства внутрішніх справ України /а.с. 93/, про те, що службова (посадова) особа переможця, яку уповноважено представляти інтереси підприємства та підписувати документи під час проведення процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, суд вважає безпідставним, оскільки тендерною документацією передбачено можливість подання роздрукованої довідки, яку переможець може отримати через офіційний веб-сайт МВС.

Крім того, суд вважає за важливе зазначити, що у пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку зазначено, що керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Однак, на переконання суду, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

В даному випадку зауваження Північного офісу Держаудитслужби, зазначені в оскаржуваному висновку, не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Північного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ПП ДОРСЕРВІС КПК, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Вказані висновки суду узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, відповідно до якої нормою статті 31 Закону №922-VІІІ передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлене порушення було зафіксовано оскаржуваним висновком від 13.04.2021, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору від 11.06.2020 з переможцем публічної закупівлі ПП ДОРСЕРВІС КПК.

З огляду на вищевикладене, зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, сформульоване у висновку Північного офісу Держаудитслужби від 13.04.2021, незважаючи навіть на фактичне порушення позивачем пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII, суперечить критеріям, визначеним пунктами 1, 8 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим висновок Північного офісу Держаудитслужби від 13.04.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UА-2020-04-06-000921-с підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини та норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За подання позову до суду позивач поніс витрати у вигляді сплати судового збору у сумі 2270,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням АТ КБ "ПРИВАТБАНК" №242 від 21.04.2021 /а.с. 10/. Доказів понесення позивачем інших судових витрат матеріали справи не містять.

Відтак, стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягають витрати зі сплати судового збору в сумі 2270,00 грн.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Позов Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (вул. Зигіна, буд. 1, м. Полтава, Полтавська область, 36014, ідентифікаційний код 41984916) до Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, ідентифікаційний код 40479560), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватного підприємства "Дорсервіс КПК" юридична адреса: 39741, Полтавська область, с. Потоки, вул. Шевченка, буд. 4, поштова адреса: 39600, Полтавська область, м. Кременчук, а/с 105, ідентифікаційний код 37948128), про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 13 квітня 2021 року №147 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UА-2020-04-06-000921-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, ідентифікаційний код 40479560) на користь Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (вул. Зигіна, буд. 1, м. Полтава, Полтавська область, 36014, ідентифікаційний код 41984916) витрати зі сплати судового збору в сумі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень нуль копійок).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Гіглава