Справа № 640/31041/20
Суддя: Кобаль Михайло Іванович
Дата ухвалення: 2021-10-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач Кобаль М.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Кобаля М.І.,

суддів Бужак Н.П., Костюк Л.О.,

при секретарі Хмарській К.І.

за участю:

позивача: ОСОБА_1

представників відповідача: Слизченко В.В., Галась О.М., Кожушко В.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 липня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Київської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідач, Офіс ГП) в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 206 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправною бездіяльність Київської обласної прокуратури щодо непризначення ОСОБА_1 в Київській обласній прокуратурі на рівнозначну тій посаді, яку вона займала до тимчасового визначення її робочого місця;

- зобов`язати Київську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 на рівнозначну (рівноцінну) посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області вакантну посаду прокурора відділу Київської обласної прокуратури.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 липня 2021 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивачка подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача та представників відповідача, які з`явилися у призначене судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, виходячи з наступного.

Згідно із ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , починаючи з серпня 2005 року, працювала в органах прокуратури України на різних посадах.

30.08.2019 року ОСОБА_1 призначено безстроково на посаду прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області.

На виконання вимог п.п. 1 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора відділу прокуратури Київської області та намір у зв`язку із цим пройти відповідну атестацію.

За наслідками складення 05.03.2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), ОСОБА_1 набрала 51 бал із прохідних 70.

З огляду на вказані обставини, позивачку не допущено до проходження наступного етапу атестації.

05.03.2020 року позивач звернулася до Голови першої кадрової комісії ОСОБА_2 , Секретаря першої кадрової комісії ОСОБА_3 та Офісу Генерального прокурора із заявою про перегляд результатів мого тестування, у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестах. Відповідь на заяву від 05.03.2020 року позивач не отримала.

Як вбачається з протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року, розглянуто питання про повторне складення прокурором ОСОБА_1 тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону з урахуванням технічних збоїв системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректних питань у тестах, поганого самопочуття після іспиту та під час іспиту, незадовільний стан здоров`я.

Кадровою комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування з боку заявників було завершено. Підстави для призначення нового дня для складення вказаними прокурорами іспиту у відповідності до п. 7 Порядку проходження атестації прокурорів. Вирішено, що відповідно до п. 6 Розділу І, п. 5 Розділу ІІ Порядку, за результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування відмовити у призначенні нового дня для проходження іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалити рішення про неуспішне проходження ними атестації.

09.04.2020 року Другою кадровою комісією, на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку, прийнято рішення № 206 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (далі по тексту - оскаржуване рішення).

Листом від 22.09.2020 року № 07-209вих20 позивача повідомлено, що згідно з рішенням Комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію, а тому, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» підлягає звільненню на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Разом з тим, наказом в.о. керівника обласної прокуратури від 28.09.2020 року № 679к тимчасово, для ОСОБА_1 визначено робоче місце у відділі забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання публічного обвинувачення в суді Київської обласної прокуратури, у зв`язку з поширенням дії гарантій, передбачених ст. 184 КЗпП України.

Вважаючи рішення Другої кадрової комісії № 206 від 09.04.2020 року незаконним та безпідставними, а бездіяльність Київської обласної прокуратури протиправною, позивачка звернулася до суду з даним позовом до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач правомірно прийняв рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, оскільки останньою набрано 51 бал із прохідних 70.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5)добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з статтею 43 Конституції України держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» (далі по тексту - Закон № 1697-VII), а основні напрями організації кадрової роботи в органах прокуратури України (крім військових прокуратур) визначає Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затверджене наказом Генеральної прокуратури України №351 від18.12.2017 (далі по тексту - Положення №351).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять:

- Офіс Генерального прокурора;

- обласні прокуратури;

- окружні прокуратури;

- Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України № 113-IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі по тексту - Закон № 113-IX), який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру» .

Відповідно до п. 3-7 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX зазначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно п. 9, 10 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 1 частини дев`ятнадцятої розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Отже, вказаним Законом № 113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено неуспішне проходження атестації прокурором в установленому порядку, як підставу для звільнення.

Згідно з частиною 2 статті 9 Закону № 1697-VII (у редакції Закону № 113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За змістом пункту 2 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Згідно з пунктом 3 Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до пунктів 5 - 9 Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 07.10.2019 ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Зі змісту вказаної заяви вбачається, що позивачка підтверджує, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, у вказаній заяві позивачка зазначає, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, він ознайомлений та погоджується.

Таким чином, ОСОБА_1 особисто висловила свою згоду із відповідними приписами законодавства, про що зазначила у заяві про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наведене спростовує твердження позивача, що збирання та використання особистої інформації щодо позивача та невизначеного кола осіб становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції щодо особи, яка проходить відповідну атестацію у межах публічної служби.

Пунктами 1 - 4 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Відповідно до пунктів 1, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з пунктами 1, 2 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 подано заяву про переведення останньої на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивачкою, під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, отримано 51 балів з необхідних 70 прохідних.

З відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідальність здійснювати повноваження прокурора вбачається, що ОСОБА_1 (посвідчення № НОМЕР_1 ) набрала 51 бал, що підтверджується змістом відповідей.

З роздруківки результатів іспиту вбачається, що тестування розпочато 03.03.2020 о 9:23:13 та завершено об 11:00:31 (всього витрачено часу на тестування 1:37:18).

Отже, відповідний етап тестування був проведений та завершений. У полі «Примітки» зауваження позивача до проведення тестування не зазначено, позивач проставила власний підпис чим підтвердила достовірність відомостей.

Апелянт наголошує, що кадровою комісією не було враховано той факт, що під час проходження останньою іспиту мали місце технічні несправності комп`ютерної техніки, про що вона вказувала у своїй заяві від 05.03.2020 року та просила надати можливість перездати тестування.

Дослідивши матеріали справи та доводи скаржника, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, п. 7 Розділу І Порядку № 221 встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 після проведення іспиту 05.03.2020 року звернулася із заявою про перегляд результатів тестування.

Заява від 05.03.2020 року адресована Першій кадровій комісії, зокрема, Секретарю Першої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур Яковлєву А.А., хоча відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року визначено Другу кадрову комісію, про що повідомлено на сайті Офісу Генерального прокурора 28.02.2020 року.

Отже, позивачка направила відповідну заяву до неналежного суб`єкта атестації - Першої кадрової комісії замість Другої кадрової комісії.

Належність позивача до Групи 1, тестування якої визначено 03.03.2020, відповідальним за яке є Друга кадрова комісія, підтверджується Графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженим Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 року.

Відповідно до п. 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Згідно п. 2 Порядку № 233 під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру» розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку № 233).

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворити другу кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_4 (голова комісії), ОСОБА_5 (секретар комісії), ОСОБА_6 , (член комісії), ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (членів, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями).

Суд відмічає, що зазначений наказ позивачем не оскаржувався, та не є предметом спору в межах даної справи.

Пояснення щодо реального порушення прав позивача щодо проведення атестації у визначеному складі, а також належних і допустимих доказів щодо незаконності формування кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур матеріали справи не містять.

Крім того, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискрецією Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій.

У свою чергу, обґрунтованими є висновки суду першої інстанції, що заява ОСОБА_1 від 05.03.2020 року містила прохання про перегляд результатів тестування, у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні, при цьому, повідомлення про обставини звернення до консультанта з приводу технічних збоїв відповідна заява не містила.

Отже, на думку суду, позивач вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування, остання повинна була відразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою з зазначенням таких обставин під час проходження тестування, чого зроблено не було.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що в матеріалах справи не міститься, а позивачем не надано суду, належних доказів наявності перешкод для складання іспиту.

Заява позивача від 05.03.2020 року розглянута кадровою комісією, що підтверджуються наявним в матеріалах справи Протоколом № 5 засідання Другої кадрової комісії від 09.04.2020, за результатами розгляду якої комісія вирішила відмовити у її задоволенні.

Аналіз наведених правових положень та обставин справи дає підстави для висновку, що рішення Другої кадрової комісії № 206 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та рішення, оформлене протоколом від 09.04.2020, про відхилення заяви позивача про надання можливості повторної здачі іспиту відповідають вимогам Порядку № 221, Порядку № 233 та прийняті з дотриманням положень Закону № 113-ІХ.

Щодо питання ліквідації чи скорочення кількості прокурорів в прокуратурі області як обґрунтування позивача щодо протиправності звільнення та необхідності застосування трудового законодавства колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що згідно з ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ (у редакції, що діяла до внесення змін Законом України від 19.09.2019 № 113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Законом № 113-IX внесено зміни до ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ та слова «цим Законом» замінено словом «законом».

Таким чином, починаючи з 25.09.2019 року, ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ має такий зміст: «Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом».

З урахуванням викладеного, у період проходження позивачем атестації підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ, а й іншим законом.

У даному випадку таким законом є Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, який визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора.

Так, відповідно до пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Тобто, Закон України від 19.09.2019 № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації, як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом України від 19.09.2019 № 113-IX з дня набрання ним чинності.

Зважаючи, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі підпункту 2 пункту 19 Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Водночас, положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку № 221. Отже, відсутні правові підстави для незастосування вказаних положень.

Щодо трудових прав ОСОБА_1 та їх значення для вирішення даного спору, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що Верховний Суд неодноразово звертав увагу на пріоритетність норм спеціального законодавства при вирішенні справ про звільнення публічних службовців та про субсидіарне застосування норм трудового законодавства.

Так, в постановах від 11.10.2018 у справі № 823/244/16 та від 17.10.2018 у справі № 823/276/16 Верховний Суд вказав, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Частиною 5 ст. 32 Кодексу законів про працю України з урахуванням змін, внесених Законом № 113-ІХ, встановлено, що переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Разом з тим, стаття 40 КЗпП України з урахуванням змін внесених Законом № 113-ІХ, передбачає, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Таким чином, статті 40 та 42 Кодексу законів про працю України, на порушення яких вказує позивач, не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, а тому не порушені відповідачем.

Водночас, Законом України «Про прокуратуру» та Законом № 113-ІХ, не врегульовано питання вивільнення працівників, які мають певні пільги, зокрема, одиноких матерів.

Так, ч. 3 ст. 184 КЗпП України встановлено, що звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Відповідно до ч. 6 ст. 7 КАС України, у спірних правовідносинах підлягає застосуванню стаття 184 КЗпП України, яка забороняє звільнення для жінок, які є одинокими матерями, та передбачає можливість такого звільнення лише у випадку повної ліквідації підприємства й за умови обов`язкового працевлаштування.

Такий висновок узгоджується із висновком Верховного Суду, що міститься в постанові від 04.10.2018 у справі № 825/3752/15-а та від 11.10.2019 у справі № 821/73/16.

Сторонами визнається, що ОСОБА_1 є одинокою матір`ю, оскільки сама виховує та утримує малолітнього сина,а тому під час звільнення останньої підлягають застосуванню гарантії, визначені статтею 184 КЗпП України.

У даному випадку, як вбачається з наказів Офісу Генерального прокурора від 03.09.20120 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» та від 08.09.2020 №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», ліквідації прокуратури Київської області не відбулося, мало місце лише її перейменування в Київську обласну прокуратуру, тому відповідач зобов`язаний був забезпечити працевлаштування позивача.

З урахуванням наведеного, у зв`язку з початком роботи Київської обласної прокуратури, керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 3, 4 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», в.о. керівника Київської обласної прокуратури Киричуком М. прийнято наказ від 28.09.2020 року № 679к, відповідно до якого прокурору відділу підтримання обвинувачення в суді управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце у відділі забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання публічного обвинувачення в суді Київської обласної прокуратури.

Листом від 22.09.2020 року № 07-299вих20 Київська обласна прокуратура повідомила позивача про обставини неуспішного проходження атестації та наявності підстав для звільнення у відповідності до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Також, у листі зазначено, що з урахуванням гарантій, передбачених для одиноких матерів, та з метою працевлаштування, прокуратурою області систематично оголошуються добори на вакантні посади державної служби на період дії карантину. Повідомлено, що відповідно до ч. 3 ст. 184 Кодексу законі про працю України на період працевлаштування за ОСОБА_1 з 11.09.2020 зберігається середня заробітна плата, але не більше 3 місяців.

Враховуючи, що позивача з органу прокуратури з порушенням гарантій, передбачених ст. 184 КЗпП України, звільнено не було, а правові підстави для призначення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді у Київській обласній прокуратурі за обставин неуспішного проходження атестації відсутні, колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про правомірність дій відповідача у межах спірних правовідносин та необґрунтованість позовних вимог.

Аналіз наведених правових положень та вищезазначених обставин справи дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції для висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано та законно відмовлено в задоволенні позовних вимог, а тому доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно пункту 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Колегія суддів апеляційної інстанції доходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Обставини, викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки є необґрунтованими та не є підставами для скасування рішення суду першої інстанції.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 липня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: М.І. Кобаль

Судді: Н.П Бужак

Л.О. Костюк

Повний текст виготовлено 12.10.2021 року