Справа № 460/6862/20
Суддя: Онишкевич Тарас Володимирович
Дата ухвалення: 2021-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2021 рокуЛьвівСправа № 460/6862/20 пров. № А/857/13580/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Онишкевича Т.В.,

суддів Іщук Л.П., Обрізка І.М.,

з участю секретаря судових засідань Гром І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги Рівненської обласної прокурати, Офісу Генерального прокурора на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокурати, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

суддя у І інстанції Борискін С.А.,

час ухвалення судового рішення 17 год 01 хв,

місце ухвалення судового рішення м. Рівне,

дата складення повного тексту рішення 29 березня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 29 Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (далі Комісія) від 21 липня 2020 року, згідно з яким начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Рівненської області (з 11 вересня 2020 року Рівненська обласна прокуратура) №787к від 18 серпня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », яким позивача звільнено з 19 серпня 2020 року із займаної посади;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області та органах в прокуратури або на рівнозначній посаді тій, яку він обіймав на день звільнення;

- стягнути з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 серпня 2020 року до дати поновлення.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року у справі № 460/6862/20 позов було задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення Комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 21 липня 2020 року № 29, згідно з яким начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Рівненської області «Про звільнення ОСОБА_1 » від 18 серпня 2020 року №787к.

Поновлено ОСОБА_1 з 20 серпня 2020 року на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі.

Стягнено з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 серпня 2020 року по 18 березня 2021 року в сумі 182 937,80 грн.

У частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі з 20 серпня 2020 року та стягнення з Рівненської обласної прокуратури на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 27125,26 грн. рішення сулу звернено до негайного виконання рішення суду.

При цьому суд першої інстанції виходив із того, що рішення Комісії № 29 від 21 липня 2020 року не містить деталізації підстав його прийнятого стосовно позивача, а має лише загальні висновки без їх обґрунтування; не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки. У ході проведення співбесіди позивач надав детальні пояснення щодо джерел походження коштів, а також документи на підтвердження доказів походження його майна та майна членів його сім`ї.

Здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, у відповідності до пункту 8 частини 1 статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції (далі НАЗК). У матеріалах співбесіди відсутні матеріали перевірок НАЗК, якими було б встановлено недотримання позивачем законодавства з питань запобігання корупції.

Рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора був перевірений на першому етапі проведення атестації позивача. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурором виконано письмове практичне завдання, зауважень до якого Комісією не висловлено.

Зважаючи на відсутність у оскаржуваному рішенні Комісії №29 від 21 липня 2020 року мотивів його прийняття, а також аргументів, які б слугували підставою для її дискреційних висновків щодо невідповідності позивача вимогам компетентності та доброчесності, правомірність таких висновків відповідачами не доведена.

З огляду на протиправність рішення Комісії №29 від 21 липня 2020 року, прийнятий на його підставі наказ Прокуратури Рівненської області № 787к від 18 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади є протиправним та підлягає скасуванню.

У поданих апеляційних скаргах відповідачі просили скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 у повному обсязі.

Свої апеляційні вимоги обґрунтовують тим, що за наслідками проведеної співбесіди Комісією прийнято рішення від 21 липня 2020 року № 29 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку із тим, що під час співбесіди позивач продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, розгляду депутатських запитів та звернень. Окрім того, ОСОБА_1 не було надано доказів законності походження його майна та майна членів його сім`ї. Тому у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та і доброчесності.

При цьому апелянти наполягають на тому, що оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення. Жодна норма Закону «Про запобігання корупції» чи іншого закону не вказує про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наділяє компетенцією кадрові комісії перевіряти доброчесність прокурорів. Завданням Комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил.

Помилковим є висновок суду про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки містить виключно висновок про наявність у комісії «обгрунтованих сумнівів» без наведення у рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого рішення«

Повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання про відповідність прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції. При визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність.

Суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку висновку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

Рішення Комісії від 21 липня 2020 року № 29 містить мотиви його прийняття за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень і прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства і підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Окрім того, оскільки ОСОБА_1 проходив службу в Прокуратурі Рівненської області, то правові підстави для покладення на Рівненську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді відсутні.

У відзиві на апеляційну скаргу Рівненської обласної прокуратури позивач ОСОБА_1 підтримала доводи, викладені у оскаржуваному судовому рішенні, заперечив обґрунтованість апеляційних вимог та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представник Рівненської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора у судовому засіданні апеляційного суду підтримала подані апеляційні скарги доводами, аналогічними до тих, що зазначені у їх тексті. Просила скасувати рішення суду першої інстанції та у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Позивач ОСОБА_1 у ході апеляційного розгляду у режимі відеоконференції заперечив обґрунтованість вимог апелянта доводами, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу. Просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення вимог скаржників, виходячи із такого.

Як безспірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 в органах прокуратури працював з 01 серпня 2007 року, а у Прокуратурі Рівненської області - з 09 жовтня 2014 року.

07 жовтня 2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію з огляду на приписи Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закону №113-IX).

Наказом Офісу Генерального прокурора № 246 від 02 червня 2020 року було створено Комісію у складі: ОСОБА_2 (голова комісії), ОСОБА_3 (член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 (член комісії), делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 (член комісії), ОСОБА_6 (член комісії), ОСОБА_7 (член комісії).

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 77 балів, при достатньому прохідному балу 70 та був допущений до другого етапу атестації.

За результатами проведення другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 112 балів при прохідному - 93, та був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Рішенням Комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №29 від 21 липня 2020 року начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на те, що під час співбесіди позивач продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, розгляду депутатських запитів та звернень. Окрім того, ОСОБА_1 . Комісії не було надано доказів законності походження майна, а також майна членів його сім`ї.

Наказом Прокуратури Рівненської області № 787к від 18 серпня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 серпня 2020 року на підставі рішення Комісії № 29 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації.

ОСОБА_1 не погодився із своїм звільненням з органів прокуратури та із займаної посади і за захистом своїх прав звернувся до адміністративного суду із позовом, що розглядається.

При наданні правової оцінки правильності вирішення судом першої інстанції цього публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з приписами частини 3 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до приписів частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII) регламентовано правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Як передбачено у частині 3 статті 15 вказаного Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому приписами частини 5 статті 51 Закону № 1697-VII у редакції на час виникнення спірних правовідносин було передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

З метою реформування органів прокуратури ухвалено Закон № 113-ІХ, що набрав чинності 25 вересня 2019 року, яким було внесено відповідні зміни до деяких законодавчих актів України.

Як зазначено у пункті 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Пунктом 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX було передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до абзацу першого пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно із пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

Приписами пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону було передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Згідно із абзацом 2 пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року на виконання вимог пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (далі Порядок № 221).

Відповідно до приписів пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 2 розділу І Порядку № 221 встановлено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Як зазначено у пункті 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Приписами пункту 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто.

Розділом IV Порядку № 211 регламентовано проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора

Пунктом 1 Розділу IV Порядку № 211 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

За правилами пункту 2 Розділу IV Порядку № 211 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Згідно із пунктом 7 Розділу IV Порядку № 211 на виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 Розділу IV Порядку № 211).

Як передбачено у пункті 9 Розділу IV Порядку № 211, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

У відповідності до пункту 11 Розділу IV Порядку № 211 дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Відповідно до пункту 12 Розділу IV Порядку № 211 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Згідно із пунктом 13 Розділу IV Порядку № 211 співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Приписами пункту 14 Розділу IV Порядку № 211 встановлено, що члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 15 Розділу IV Порядку № 211 встановлено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Згідно із пунктом 16 Розділу IV Порядку № 211 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, затверджено наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі Порядок № 233).

Пунктом 12 Порядку № 233 встановлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відтак, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції у тому, що оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ є безумовною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, то таке слід вважати рішенням суб`єкта владних повноважень, яке має відповідати критеріям, що визначені у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

При цьому таке рішення слід вважати вмотивованим, якщо у ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні у рамках атестації прокурора; містить посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; містить оцінку доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; містить посилання на норми права, якими керувалася Комісія. У такому рішенні мають бути викладені судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, а отже його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Окрім того, на переконання апеляційного суду, безперечним є те, що невиконання уповноваженим державним органом вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його дефектності, а отже протиправності.

При цьому суд апеляційної інстанції вважає вірним твердження суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення Комісії №29 від 21 липня 2020 року не містить обґрунтування достатніх підстав для його прийняття та містить лише узагальнюючі висновки без наведення конкретних мотивів, а також не містить посилань на докази, які підтверджують викладені у ньому висновки.

Як свідчать матеріали справи, у ході співбесіди ОСОБА_1 надавав членам Комісії детальні пояснення щодо джерел походження коштів та майна членів його сім`ї з долученням на підтвердження своїх доводів відповідних документів (т.1 а.с.55-64, 74-76, 162-217).

Разом із тим, при наданні критичної оцінки наданим позивачем пояснень та документам Комісія дійшла висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо правдивості відомостей, наданих ОСОБА_1 , без наведення будь-яких доказів на підтвердження своїх сумніві.

Висновки Комісії про відсутність у ОСОБА_1 базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, розгляду депутатських запитів та звернень, на переконання апеляційного суду, зроблені поспішно без урахування результатів попередніх етапів атестації на підставі оцінки кількох запитань членів Комісії під час проведення із ним співбесіди, на які були надані неповні відповіді, що позивач у ході апеляційного розгляду пояснив надмірним хвилюванням, яке очевидно спостерігається на відеозаписі процесу співбесіди.

Водночас суд першої інстанції слушно зауважив, що хоча проведення атестації є дискреційними повноваженнями кадрової комісії, проте обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і має підлягати зовнішньому/публічному контролю. Процес та результат атестації має бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цього процесу, серед яких і сам прокурору, так і суспільству загалом. Оскільки йдеться про формування нового якісного прокурорського корпусу, якому довіряло б суспільство, то обґрунтованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього передумовою та гарантією.

Приписами частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, на думку апеляційного суду, у суду першої інстанції були належні правові та фактичні підстави для висновку про те, що зважаючи на відсутність у оскаржуваному рішенні Комісії № 29 від 21 липня 2020 року належних мотивів його ухвалення, а також аргументів на підтвердження дискреційних висновків Комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам компетентності та доброчесності, оспорюване рішення слід визнати протиправним та скасувати.

Відтак, оскільки наказ Прокуратури Рівненської області №787к від 18 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора ґрунтується виключно на рішенні Комісії № 29 від 21 липня 2020 року, то такий наказ також слід визнати протиправним і скасувати.

При наданні правової оцінки вирішення судом першої інстанції позовної вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді апеляційний суд зазначає таке.

Приписами частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП) встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області, з якої він був незаконно звільнений наказом Прокуратури Рівненської області №787к від 18 серпня 2020 року.

Зазначення судом першої інстанції можливості визначення альтернативного місця поновлення на роботі позивача ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі суперечить наведеним приписам частини 1 статті 235 КЗпП та підпункту 4 пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, відповідно до якого прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка у спірному випадку ще не завершена.

Щодо вирішення судом першої інстанції позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу апеляційний суд виходить із такого.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Судом першої інстанції обґрунтовано при вирішення таких позовних вимог взято до уваги відомості, зазначені у довідці Прокуратури Рівненської області від 03 вересня 2020 року №18-62вн-20, про те, що середньоденна заробітна плата позивача на момент звільнення 19 серпня 2020 року становила 1261,64 грн. (т.1 а.с.54, 117)

При цьому судом першої інстанції було здійснено розрахунок періоду вимушеного прогулу з 20 серпня 2020 року по 18 березня 2021 року (день ухвалення рішення судом першої інстанції), виходячи із 145 робочих днів: 1261,64 х 145 = 182937,80 грн.

Апеляційні скарги не містять доводів щодо допущених судом першої інстанції методологічних чи арифметичних помилок при визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Наведені у письмових поясненнях представника Рівненської обласної прокуратури доводи про помилкове застосування судом першої інстанції при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 приписів частини 3 статті 81 Закону № 1697-VII не відповідають фактичним обставинам справи.

Доводів про помилковість висновків суду першої інстанції у іншій частині апеляційні скарги не містять.

Приписами частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Підсумовуючи наведене апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно вирішив по суті публічно-правовий спір, що розглядається, однак допустив неправильне застосування норм матеріального права при визначенні способу захисту порушеного права. Відтак, апеляційній скарги слід задовольнити частково та змінити оскаржуване судове рішення у цій частині з урахуванням висновків, викладених у постанові апеляційного суду.

Підстав для зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України немає.

Керуючись статтями 241, 243, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

апеляційні скарги Рівненської обласної прокурати та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Змінити рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року у справі № 460/6862/20 та виключити з його мотивувальної частини посилання на можливість поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі та з резолютивної частини цього рішення слова «або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі».

У решті рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. .

Головуючий суддя Т. В. Онишкевич
судді Л. П. Іщук
І. М. Обрізко
Постанова у повному обсязі складена 18 жовтня 2021 року.