Справа № 640/12980/20
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Степанюка А.Г., Федотова І.В.,

при секретарі судового засідання Шуст Н.А.,

за участі: представника позивача - адвоката Кірчева В.О.,

представника третьої особи - Національної поліції України Грімової Г.М.,

представника третьої особи - Державної міграційної служби України Адамишина Р.В.,

представника третьої особи - Служби безпеки України Дубняк Н.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Служби безпеки України та Національної поліції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, треті особи - Національна поліція України, Державна міграційна служба України, Служба безпеки України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора та з урахуванням поданої заяви про зміну позовних вимог остаточно просить:

- визнати протиправною бездіяльність посадових осіб Офісу Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні нагляду за додержанням законів Службою безпеки України, у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності, в результаті якої Службою безпеки України було прийнято заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- визнати протиправною бездіяльність посадових осіб Офісу Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні нагляду за додержанням законів Національною поліцією України, у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності, в результаті якої Державною міграційною службою України було прийнято заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Службі безпеки України щодо закриття оперативно-розшукової та контррозвідувальної справи відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Національній поліції України щодо закриття оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати уповноважених посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Службі безпеки України щодо скасування постанови Служби безпеки України від 30 червня 2020 року № 5/2/4-6588 та Доручення Служби безпеки України від 30 червня 2020 року №5/2/4-6589 про заборону громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) в`їзду в Україну строком на 3 роки;

- зобов`язати уповноважених посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Національній поліції України про необхідність скасування Державною міграційною службою України:

- рішення Державної міграційної служби України від 23 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Словенської Республіки, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки;

- рішення Державної міграційної служби України від 23 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Держави Ізраїль, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки;

- рішення Державної міграційної служби України від 16 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Російської Федерації, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що в порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», та інших нормативно-правових актів, уповноваженими особами Офісу Генерального прокурора не ініційовано питання щодо неправомірності прийнятого органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність та контррозвідувальну діяльність, рішення про заборону в`їзду ОСОБА_1 в Україну.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю, не погодившись з яким третіми особами - Службою безпеки України та Національною поліцією України подано до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційні скарги, у якій останні просять рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

Скарги апелянти мотивують тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору, а ухвалене рішення не відповідає принципам законності та справедливості.

Зокрема, апелянти вказують на те, що у справі відсутній публічно-правовий спір, оскільки позивач фактично не погоджується з рішеннями третіх осіб у справі про заборону його в`їзду на територію України строком на три роки, які вже скасовані судовими рішеннями інших справах. Окрім того, апелянти стверджують, що стосовно ОСОБА_1 відсутні оперативно-розшукові справи, не здійснюється оперативно-розшукова діяльність, при цьому суд вийшов поза межі наданої компетенції та втрутився в дискреційні повноваження органів державної влади, надавши вказівки Національній поліції України про необхідність скасування Державною міграційною службою України рішень стосовно ОСОБА_1 .

Ухвалою колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2021 року прийнято справу №640/12980/20 у провадження колегії суддів, призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

За розпорядженням заступника керівника апарату суду від 25.08.2021 згідно повторного автоматичного розподілу змінено склад колегії суддів, а саме визначено: суддя-доповідач - Кузьмишина О.М., судді: Степанюк А.Г., Федотов І.В.

Представниками ОСОБА_1 подано відзиви на апеляційні скарги, у яких висловлені заперечення проти доводів апелянтів, підтримано позицію, що надавалася суду першої інстанції під час розгляду справи, надано додаткові докази до матеріалів справи.

Від Офісу Генерального прокурора відзиву на апеляційні скарги не надходило.

В судовому засіданні представники позивача та третіх осіб надали пояснення по суті поданих апеляційних скарг, підтвердили свої позиції у справі, надали відповіді на запитання суду.

Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши суддю-доповідача, проаналізувавши матеріали справи, аргументи та доводи сторін, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать фактичні обставини справи, 16.08.2020 та 23.08.2020 Державною міграційною службою України стосовно ОСОБА_1 як громадянина Російської Федерації, як громадянина Словенської Республіки та громадянина держави Ізраїль, прийняті рішення про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки.

При прийняті зазначених рішень Державна міграційна служба України керувалася положеннями Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом МВС України від 17.12.2013 №1235, інформацією Національної поліції України про наявність відомостей в обліках Генерального секретаріату Інтерполу щодо ОСОБА_1 про «зелене сповіщення» Національного центрального бюро Інтерполу Російської Федерації від 31.05.2019 №С355/62019, у якому зазначено, що позивач є «злодієм у законі», учасником організованого злочинного угрупування, спеціалізація якого - вимагання та відмивання коштів в Російській Федерації та за кордоном, та обґрунтоване необхідністю захисту інтересів національної безпеки України, прав, забезпечення стабільності криміногенної обстановки та громадського (публічного) порядку, що відповідає статті 13 Закону.

Окрім того, Службою безпеки України винесено постанову від 30.06.2020 №5/2/4-6588 та доручення Служби безпеки України від 30.06.2020 №5/2/4-6589 про заборону громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 в`їзду в Україну строком на 3 роки, які винесені Службою безпеки України на підставі інформації Робочого апарату Укрбюро Інтерполу, яка викладена в листі Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва від 01.07.2020.

Надалі, як встановлено колегією суддів апеляційного суду, Окружним адміністративним судом міста Києва ухвалені рішення у справах №640/14048/20 (залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року) та №640/13668/20, відповідно до яких:

- визнані протиправними дії Служби безпеки України щодо прийняття постанови від 30.06.2020 №5/2/4-6588 про заборону в`їзду на територію України громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 ;

- визнано протиправною та скасовано постанову Служби безпеки України від 30.06.2020 №5/2/4-6588 про заборону в`їзду на територію України громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 , на підставі якої прийнято доручення Служби безпеки України до Державної прикордонної служби України від 30.06.2020 №5/2/4-6589;

- визнано протиправним та скасовано доручення Служби безпеки України до Державної прикордонної служби України від 30.06.2020 №5/2/4-6589 про заборону в`їзду на територію України громадянину Ізраїлю ОСОБА_1

- визнані неправомірними дії Державної міграційної служби України щодо прийняття рішення від 23.08.2019 стосовно ОСОБА_1 як громадянина Словенської Республіки, строком на 3 роки, на підставі якого видані доручення Апарату Державної міграційної служби України №8-6651/2-19 та №8.3-8853/2-19;

визнані неправомірними дії Державної міграційної служби України щодо прийняття рішення від 23.08.2019 стосовно ОСОБА_1 як громадянина держави Ізраїль, строком на 3 роки, на підставі якого видані доручення Апарату Державної міграційної служби України №8-6652/2-19 та №8.3-8853/2-19;

- визнані неправомірними дії Державної міграційної служби України щодо прийняття рішення від 16.08.2019 стосовно ОСОБА_1 як громадянина Російської Федерації, строком на 3 роки, на підставі якого видані доручення Апарату Державної міграційної служби України №8-6455/1-19 та №8.3-8853/2-19;

- визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 23.08.2019 стосовно ОСОБА_1 як громадянина Словенської Республіки, строком на 3 роки, на підставі якого видані доручення Апарату Державної міграційної служби України №8-6651/2-19 та №8.3-8853/2-19;

- визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 23.08.2019 стосовно ОСОБА_1 як громадянина держави Ізраїль строком на 3 роки, на підставі якого видані доручення Апарату Державної міграційної служби України №8-6652/2-19 та №8.3-8853/2-19;

- визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 16.08.2019 стосовно ОСОБА_1 як громадянина Російської Федерації, строком на 3 роки, на підставі якого видані доручення Апарату Державної міграційної служби України №8-6455/1-19 та №8.3-8853/2-19.

- визнані неправомірними дії Державної міграційної служби України щодо прийняття доручення Апарата Державної міграційної служби України №8-6651/2-19 та №8.3-8853/2-19, які видані на підставі рішення Державної міграційної служби України від 23.08.2019 стосовно ОСОБА_1 як громадянина Словенської Республіки;

- визнати неправомірними дії Державної міграційної служби України щодо прийняття доручення Апарата Державної міграційної служби України №8-6652/2-19 та №8.3-8853/2-19, які видані на підставі рішення Державної міграційної служби України від 23.08.2019 стосовно ОСОБА_1 як громадянина держави Ізраїль;

- визнані неправомірними дії Державної міграційної служби України щодо прийняття доручення Апарата Державної міграційної служби України №8-6455/2-19 та №8.3-8853/2-19, які видані на підставі рішення Державної міграційної служби України від 16.08.2019 стосовно ОСОБА_1 як громадянина Російської Федерації.

Повертаючись до справи №640/12980/20, колегія суддів зазначає, що ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльності посадових осіб Офісу Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Національною поліцією України, у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності, в результаті якої зазначеними суб`єктами владних повноважень прийняті заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , суд першої інстанції виходив з наявних у справі обставин та матеріалів станом на 02 листопада 2020 року, зокрема з того, що відповідні рішення стосовно заборони в`їзду були чинними та в судовому або іншому порядку не скасовувалися.

При прийнятті зазначених рішень суб`єкти владних повноважень керувалися Законами України «Про контррозвідувальну діяльність», «Про оперативно-розшукову діяльність», а також Інструкцією про порядок прийняття Службою безпеки України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства», затвердженою наказом Служби безпеки України від 01.06.2009 № 344 (далі - Інструкція № 344).

Пунктом 2 вказаної Інструкції встановлено, що рішення про заборону в`їзду в Україну особі (далі - рішення про заборону в`їзду) приймається в інтересах забезпечення безпеки України у разі, якщо є наявність достатньої інформації, отриманої в установленому законом порядку, про факт вчинення нею суспільно небезпечного діяння, незалежно від території його вчинення, яке суперечить інтересам забезпечення безпеки України, попередження, виявлення, припинення та розкриття якого віднесено до компетенції СБ України.

Згідно з пунктом 3 Інструкції № 344 у разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в`їзду функціональним підрозділом Центрального управління, регіональним органом готується довідка.

Відповідно до пункту 4 Інструкції № 344 довідка, підготовлена регіональним органом, направляється на погодження функціональному підрозділу Центрального управління по лінії роботи.

Начальник функціонального підрозділу Центрального управління зобов`язаний не пізніше десятиденного строку погодити довідку та повернути її регіональному органу, а якщо правових підстав для прийняття рішення про заборону недостатньо - повернути довідку без погодження з відповідним письмовим обґрунтуванням. Вимога щодо строку погодження довідки не поширюється на випадок, передбачений пунктом 5 цієї Інструкції.

Пунктом 6 Інструкції № 344 встановлено, що на підставі відомостей, викладених у довідці, у функціональному підрозділі Центрального управління, регіональному органі готується постанова про заборону в`їзду в Україну (додаток до Інструкції).

Відповідно до листа Європолу щодо захисту даних, адвоката позивача поінформовано, що згідно зі статтями 36 та 37 Регламенту Європолу, у Європолу немає жодних даних, на які вона має право доступу відповідно до статті 36 Регламенту Європолу.

Листом Державної міграційної служби України № 8.3-7140/1-20 від 11.09.2020 адвоката Пошиванюка Т.П. повідомлено, що відповідно до пункту 16 «Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.06.2013 № 280, ДМС на підставі листа Національної поліції України до Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України надіслано повідомлення про відкликання раніше наданих доручень щодо заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 .

Зазначені документи не містять жодних фактів щодо вчинення ОСОБА_1 суспільно небезпечного діяння, з їх аналізу вбачається, що Державна міграційна служба України вже відкликала направлені раніше доручення щодо заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 .

Стаття 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» встановлює, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами Національної поліції - підрозділами кримінальної та спеціальної поліції, Служби безпеки України - контррозвідкою, військовою контррозвідкою, захисту національної державності, спеціальними підрозділами по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю, оперативно-технічними, внутрішньої безпеки, оперативного документування, боротьби з тероризмом і захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів.

Оперативно-розшукова справа повинна бути закрита у разі виявлення прокурором незаконно заведеної справи у разі виконання по ній оперативно-розшукових заходів (п. 8 ч. 1 ст. 9-2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

Відповідно до частини першої статті 14 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності здійснюється Генеральним прокурором, його заступниками, керівниками обласних прокуратур, їх першими заступниками та заступниками, а також уповноваженими наказом Генерального прокурора прокурорами Офісу Генерального прокурора та уповноваженими наказом керівника обласної прокуратури прокурорами відповідних обласних прокуратур.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», спеціально уповноваженим органом державної влади у сфері контррозвідувальної діяльності є Служба безпеки України.

При цьому відповідно до пункту 6 частини другої статті 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», нагляд за додержанням законів під час проведення контррозвідувальної діяльності здійснюється Генеральним прокурором, виконувачем його обов`язків або уповноваженими наказом Генерального прокурора заступниками Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 2 частини десятої статті 8 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», контррозвідувальна справа повинна бути закрита у разі спростування матеріалів, які були підставами для здійснення контррозвідувальної діяльності.

Як вбачається з наявних у справі матеріалів, співробітниками Національної поліції України поінформовано Службу безпеки України стосовно обставин, які стосуються ОСОБА_1 , зокрема щодо отримання інформації під час міжнародного співробітництва у рамках кримінальних проваджень та здійснення оперативно-розшукової діяльності.

У листі Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Нацполіції України від 02.07.2020 №/1504/09/C95/18187/AG10/A3/1 вказано, що: «Департаментом надавалася технічна підтримка із здійснення обміну інформацією щодо ОСОБА_1 між підрозділами кримінальної поліції України та правоохоронними органами іноземних держав у рамках кримінальних проваджень та здійснення оперативно-розшукової діяльності. … З метою отримання більш детальної інформації з даного приводу радимо звернутися до підрозділів кримінальної поліції, зокрема до Департаменту карного розшуку та Департаменту стратегічних розслідувань».

З листа Нацполіції України від 05.08.2019 № 9147/02/15-2019 також вбачається, що ОСОБА_1 перевірявся на причетність до злочинної діяльності на території України.

У листі Офісу Генерального прокурора України № 25/3-434вих-20 від 20.05.2020 зазначено, що за результатами опрацювання масиву даних Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальних проваджень, в яких наявні відомості про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності як підозрюваного, обвинуваченого, не встановлено.

У дорученні від 30.06.2020 також має місце посилання з боку Служби безпеки України на контррозвідувальну справу №3945, як одну з правових підстав надання доручення.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що стосовно ОСОБА_1 здійснювалися заходи в рамках міжнародного співробітництва, у сфері оперативно-розшукової діяльності на підставі Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та контррозвідувальні заходи на підставі Закону України «Про контррозвідувальну діяльність».

Колегія суддів також зазначає, що під час розгляду справи представники позивача наполягали на тому, що предметом розгляду справи серед іншого є бездіяльність Офісу Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Національною поліцією України у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності стосовно ОСОБА_1 .

Як доведено колегії суддів стороною позивача, зокрема, надавши довідку про несудимість позивача від 04.10.2019 №35/2-234799Є, від 31.07.2020 №В/6-3313, лист Офісу Генерального прокурора №25/3-434вих-20 від 20.05.2020, із змісту яких вбачається, що ОСОБА_1 не становить небезпеки на території України, не притягувався до кримінальної відповідальності, не перебуває у розшуку, не є учасником кримінальних проваджень, відомості щодо нього відсутні у базі даних Європолу.

При цьому у межах проведення зазначених заходів СБУ прийнято постанову та доручення про заборону позивачу в`їзду до України, а НПУ поінформовано ДМС України про необхідність прийняття рішень про заборону позивачу в`їзду в Україну.

На переконання колегії суддів такі заборони також є наслідком проведення щодо позивача контррозвідувальної та оперативно-розшукової діяльності.

Діяльність щодо здійснення оперативно-розшукових заходів не є тотожною проведенню негласним слідчим (розшуковим) діям, що передбачені главою 21 КПК України, та охоплюються кримінальним провадженням.

Проведені оперативно-розшукові заходи НПУ та СБУ відносно позивача не стали результатом реєстрації у ЄРДР кримінального провадження відносно позивача, а обумовили підставу прийняття СБУ та ДМС України (за ініціативою НПУ) рішень про заборону позивачу в`їзду на територію України, які виконуються ДПС України.

Зокрема, у листі Офісу Генерального прокурора України № 25/3-434вих-20 від 20 травня 2020 року зазначено, що за результатами опрацювання масиву даних ЄРДР, кримінальних проваджень, відомостей про притягнення позивача до кримінальної відповідальності як підозрюваного, обвинуваченого, не встановлено.

Діяльність щодо здійснення оперативно-розшукових заходів (оперативно-розшукова діяльність) у цих правовідносинах є управлінською, позаяк не регламентована КПК України і не охоплюється кримінальним провадженням. Оперативні підрозділи проводили такі заходи щодо позивача до внесення відомостей до ЄРДР і, отримані дані не стали підставою реєстрації кримінального провадження в ЄРДР відносно позивача, а стали підставою прийняття управлінських рішень - рішень про заборону позивачу в`їзду на територію України.

В силу положень Законів України «Про контррозвідувальну діяльність», «Про оперативно-розшукову діяльність» Офіс Генерального прокурора здійснює нагляд за СБУ та НПУ.

У разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнано судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт має дискреційні повноваження, суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти рішення з урахуванням оцінки суду.

Критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

Отже, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обирати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Колегія суддів звертає увагу, що Офіс Генерального прокурора не подавав апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яким визнано протиправною бездіяльність його посадових осіб, проте суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у даному випадку здійснення оперативно-розшукових заходів (оперативно-розшукової діяльності) є управлінською, оскільки не регламентована КПК України і не охоплюється жодними кримінальними провадженнями.

Оперативні підрозділи проводили такі заходи стосовно позивача до внесення будь-яких відомостей до ЄРДР, і отримані дані стали підставою для прийняття СБУ та ДМС України управлінських рішень про заборону позивачу в`їзду на територію України.

Повноваження, надані Офісу Генерального прокурора чинним законодавством, дозволяють ефективно реагувати на порушення прав громадян як в рамках досудового розслідування, так і при здійсненні заходів в рамках оперативно-розшукової справи.

Однією із засад діяльності прокуратури в Україні є верховенство права та визнання людини, її життя, здоров`я, честі, гідності, недоторканості і безпеки найвищою соціальною цінністю.

Якщо рішення про заборону в`їзду на територію України прийнято за ініціативою правоохоронних органів в рамках оперативно-розшукової справи, то згідно з пунктом 3 частини першої статті 2 Закону України «Про прокуратуру» на прокуратуру покладено функції нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність.

Частиною першою статті 25 цього ж Закону встановлено, що прокурор здійснює нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, користуючись при цьому правами і виконуючи обов`язки, передбачені Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.

Оскільки у позивача була відсутня інформація щодо наявності кримінальних проваджень щодо нього, або заведеної оперативно-розшукової справи, які могли стати підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду на територію України, останній звернувся до Офісу Генерального прокурора через адвокатський запит від 19.05.2020 з проханням здійснити заходи для поновлення його прав щодо в`їзду на територію України.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані виконувати письмові доручення слідчого, вказівки прокурора та ухвали слідчого судді і запити повноважних органів, установ та організацій про проведення оперативно-розшукових заходів.

Письмові вказівки прокурора органам, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, надані в межах повноважень, є обов`язковими для цих органів і підлягають негайному виконанню, а згідно пункту 8 частини першої статті 92 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативно-розшукова справа має бути закрита у разі виявлення прокурором незаконно заведеної справи.

Таким чином, виходячи із наведених норм законодавства, під час здійснення нагляду за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове розслідування, з метою захисту прав і свобод громадянина, органи прокуратури та її посадові особи наділені повноваженнями звернутися до правоохоронних органів із відповідними запитами щодо підстав прийняття протиправного рішення про заборону ОСОБА_1 в`їзду на територію України та, у разі виявлення порушень діючого законодавства України, вжити передбачених заходів з метою усунення цих порушень, а саме: скасувати рішення правоохоронного органу.

Отже, маючи необхідні повноваження для усунення порушень прав, свобод та законних інтересів ОСОБА_1 під час здійснення нагляду за додержанням законів, Офіс Генерального прокурора не вжив передбачених законодавством заходів реагування, та допустив протиправну бездіяльність, яка полягає у нездійсненні нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Національною поліцією України у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності, в результаті якої були прийняті рішення щодо заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 .

За умов недоведеності іншого, колегія суддів вважає, що ефективний захист позивача в цій частині позовних вимог має бути забезпечений саме у зазначений вище спосіб.

Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року підлягає зміні в частині задоволених позовних вимог щодо зобов`язання уповноважених посадових осіб Офісу Генерального прокурора вжити заходів реагування до Служби безпеки України щодо скасування постанови Служби безпеки України від 30 червня 2020 року № 5/2/4-6588 та доручення Служби безпеки України від 30 червня 2020 року №5/2/4-6589 про заборону громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 в`їзду в Україну строком на 3 роки, а також зобов`язання уповноважених посадових осіб Офісу Генерального прокурора вжити заходів реагування до Національної поліції України щодо скасування Державною міграційною службою України:

- рішення Державної міграційної служби України від 23 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 як громадянина Словенської Республіки, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки;

- рішення Державної міграційної служби України від 23 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , як громадянина Держави Ізраїль, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки;

- рішення Державної міграційної служби України від 16 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 як громадянина Російської Федерації, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки.

В іншій частині рішення суду першої інстанції від 28.10.2020 колегія суддів не вбачає підстав для його скасування або зміни.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Служби безпеки України та Національної поліції України задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року у справі №640/12980/20 змінити в частині пунктів 4,5,6,7 резолютивної частини, виклавши їх в наступній редакції:

4. Зобов`язати Офіс Генерального прокурора вжити заходів реагування до Служби безпеки України щодо закриття оперативно-розшукової та контррозвідувальної справи стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

5. Зобов`язати Офіс Генерального прокурора вжити заходів реагування до Національної поліції України щодо закриття оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

6. Зобов`язати Офіс Генерального прокурора вжити заходів реагування до Служби безпеки України щодо скасування постанови Служби безпеки України від 30 червня 2020 року №5/2/4-6588 та доручення Служби безпеки України від 30 червня 2020 року №5/2/4-6589 про заборону громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) в`їзду в Україну строком на 3 роки.

7. Зобов`язати Офіс Генерального прокурора вжити заходів реагування до Національної поліції України щодо необхідності скасування Державною міграційною службою України:

- рішення Державної міграційної служби України від 23 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Словенської Республіки, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки;

- рішення Державної міграційної служби України від 23 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Держави Ізраїль, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки;

- рішення Державної міграційної служби України від 16 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Російської Федерації, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року у справі №640/12980/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя - доповідач О.М. Кузьмишина

Судді А.Г. Степанюк

І.В. Федотов