Справа № 400/2093/20
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2021-10-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/2093/20

Категорія: 106030000 Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М.

Час і місце ухвалення: 12:25, м. Миколаїв

Дата складання повного тексту: 25.06.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

при секретарі Сузанській І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Миколаївської області, Офіса Генерального прокурора, другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до прокуратури Миколаївської області (у теперішній час Миколаївська обласна прокуратура), Офіса Генерального прокурора, другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (з урахуванням уточнених позовних вимог), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року №281 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Миколаївської області №324к від 24 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та в органах прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 у Миколаївській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та в органах прокуратури;

- визнати недійсним запис від 30 квітня 2020 року за №33 про звільнення з займаної посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", зроблений в трудовій книжці ОСОБА_1 на підставі наказу прокуратури Миколаївській області від 24 квітня 2020 року за №324к;

- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 квітня 2020 року по день поновлення на роботі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що її звільнення є незаконним та безпідставним, вчиненим з порушенням її трудових прав. Незаконність звільнення, на думку позивачки, полягає у тому, що оскаржуваний наказ про звільнення містить посилання на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" та рішення кадрової комісії №2, тоді як зазначена норма Закону передбачає як підставу звільнення прокурора з посади реорганізацію, ліквідацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, наказ про звільнення позивачки не містить конкретизації підстави звільнення та на час звернення позивача з позовом до суду не існує рішень суду чи рішень органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи прокуратури Миколаївської області, на момент звільнення відсутні і рішення про скорочення кількості прокурорів прокуратури Миколаївської області, у тому числі, про скорочення посади, з якої було звільнено ОСОБА_1 .

Позивач вважає, що процедура атестації є протиправною, а рішення про її неуспішне проходження невмотивованим. Позивач не погоджується з результатом оцінки її інтелектуальних здібностей посилаючись на те, програма тестування працювала з технічними перебоями, тестування розпочалося із запізненням, після 18.00 години у понад встановлену тривалість робочого часу без наявності на те невідкладних завдань та без відповідного наказу Генерального прокурора, погодженого профспілковим комітетом. Вся процедура проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є незаконною, а оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню, так як не містить належного обґрунтування.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що ОСОБА_1 подано заяву про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим позивачку допущено до проходження атестації прокурорів. Вважає, що формулювання у наказі про звільнення позивачки підстав звільнення викладено у відповідності до вимог норми п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, якою визначено, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури прокурор підлягає звільненню на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", тому доводи позивачки про відсутність ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності штатів під час звільнення ОСОБА_1 не впливають на спірні правовідносини, натомість єдиним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Зазначає, що положення КЗпП України до спірних правовідносин застосуванню не підлягають в силу ч. 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", а перебування прокурора у відпустці на момент його звільнення не є перешкодою для звільнення прокурора. Відповідач зазначає, що атестація була визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і у порядку, який є діючим і стосується всіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи дискримінаційною, права позивача не порушено.

31 липня 2020 року до суду надійшла відповідь позивача на відзив прокуратури Миколаївської області на позовну заяву, у якій позивачкою зазначено, що предмет атестації, що визначений у п.5 Порядку атестації, відрізняється від предмету атестації, який визначений Законом, та містить додаткову вимогу, окрім оцінки професійної компетентності прокурора, оцінку загальних здібностей на навичок, а тому застосуванню підлягає Закон, який має вищу юридичну силу по відношенню до наказу Генерального прокурора. Вважає, що неуспішне проходження тестування на загальні здібності та навички само по собі не може слугувати підставою для звільнення прокурора. Вказує, що у рішенні кадрової комісії, яке було підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, відсутні мотиви для прийняття цього рішення та аргументи комісії щодо оцінки позивача тою кількістю балів, яка зазначена у рішенні.

12 серпня 2020 року до суду надійшов відзив відповідача Офісу Генерального прокурора на позовну заяву, у якому представником відповідача зазначено, що позов є безпідставним, необґрунтованим та задоволенню не підлягає, оскільки, на думку відповідача, звільнення ОСОБА_1 відбулося на підставі та у спосіб, що передбачені Законом.

Пояснює, що Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами п.7 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів на нові посади лише у разі успішного проходження ними атестації.

Вказує, що за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 92 балів, що є менше за прохідний бал 93. Вважає, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений Законом, а доводи позивача з цих питань є необґрунтованими.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження відкритому судовому засіданні.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 року позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ідентифікацій код НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011 ідентифікацій код 00034051), Прокуратури Миколаївської області (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код 02910048), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора ( вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора №281 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Миколаївської області №324к від 24 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаду прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 01 травня 2020 року.

Стягнуто з прокуратури Миколаївської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року по 17 червня 2021 року в розмірі 300 843 грн. 24 коп. (триста тисяч вісімсот сорок три гривні 24 коп.).

Стягнуто з прокуратури Миколаївської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток, за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 20 269,58 грн.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційних скаргах Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

В обґрунтування апеляційних скарг, відповідачі зазначають, що відповідно до листа Міжнародної організації права розвитку (IDLO) від 28 жовтня 2019 року №19/082, за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей встановлено, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів, є ТОВ "Сайметрікс-Україна".

Вказана організація успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ "Сайметрікс-Україна" - провайдером адаптивного тестування загальних здібностей, адаптовані до специфіки юридичних професій. Ці тести були використані для оцінки більше 5 000 тисяч респондентів, зокрема їх пройшли діючі судді у процесі кваліфікаційного оцінювання та кандидати на посади суддів (Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду). Таким чином, це є звичайна широко застосована практика для визначення професійної компетентності.

Таким чином, передбачений Порядком етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ, відсутність у Законі та Порядку детальної регламентації організації здійснення зазначеного виду тестування не свідчить про його незаконність, а висновок суду щодо неможливості проведення атестації прокурорів комерційними організаціями не ґрунтується на нормах матеріального права.

Крім цього, вказаний Порядок є чинним, у встановленому законом порядку не скасований ні у відомчому, ні в судовому порядку, тому судом першої інстанції безпідставно не застосовано його вимоги при оцінюванні законності проведення атестації позивача, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і її оспорюваним рішенням кадрової комісії обґрунтовано не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

ОСОБА_1 своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалася.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України.

03 жовтня 2019 року Генеральним прокурором України прийнято наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

Позивачка звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію .

20 лютого 2020 року сформовано та затверджено головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року №1) графіки складення іспиту у формі анонімного тестування, зокрема, на 03 березня 2020 року (у тому числі, групи 2, до складу якої включено ОСОБА_1 ): складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (адреса проведення тестування: АДРЕСА_2 ).

21 лютого 2020 року Генеральним прокурором України прийнято наказ №105, яким встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

02 березня 2020 року ТОВ "Скайметрікс-Україна" листом вих. №20320-1 принесло Генеральному прокурору України вибачення за серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02 березня 2020 року та призвели до тимчасово зриву тестування під час його проведення. У листі зазначено, що на цьому етапі товариству вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою у часі. При цьому команда ТОВ "Скайметрікс-Україна" продовжує пошук тимчасового рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування.

За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 була допущена до другого етапу атестації.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала середній арифметичний бал 92, про що зазначено у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Одразу після завершення другого етапу атестації, позивач звернулася до Голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із письмовою заявою, у якій просила призначити повторне тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку з тим, що під час тестування 03 березня 2020 року відбувалися технічні збої.

Рішенням Другої Кадрової комісії №281 від 09 квітня 2020 року, у зв`язку з набранням 92 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 не було допущено до етапу проходження співбесіди та визнано такою, що не успішно пройшла атестацію.

У протоколі №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року по другому питанню порядку денного зазначено, що, зокрема, ОСОБА_1 під час проходження тестування на загальні здібності та навички із заявою щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п.11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подано та фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурором етапу тестування, передбачені п.7 Порядку, відсутні.

Наказом прокуратури Миколаївської області від 14 квітня 2020 року №300к надано прокурору першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури області ОСОБА_1 невикористану частині щорічної основної відпустки з 15 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року включно.

Наказом прокуратури Миколаївської області від 24 квітня 2020 року №324к з посиланням на ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п.3, пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

Не погодившись з рішенням другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року №281 та наказом прокурора Миколаївської області №324к від 24 квітня 2020 року, позивачка звернулася до суду з цим позовом.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що законодавчо не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Отже, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді її звернення 09 квітня 2020 року не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

Жодних доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) без технічних збоїв та без порушення роботи комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора надано не було, а відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи ОСОБА_1 , що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності та навички відбувалися технічні збої у роботі комп`ютера, на зауваження щодо яких члени комісії та робоча група не реагували.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 , за результатами іспиту (тестування) на загальні здібності та навички отримала 92 бали, оскільки жодних документів з приводу проходження неї такого тестування у відповідачів не збереглося та неможливо зрозуміти, з чого утворилася ця цифра у протоколі кадрової комісії.

Всупереч вимогам Закону та Порядку, проведення другого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ "Сайметрікс-Україна". Відтак, позивачка була звільнена з публічної служби на підставі негативного результату тесту, який проводився не кадровою комісією, а комерційним товариством, зміст цього тесту відповідачами не формувався, не рецензувався та не затверджувався, право на оскарження якого не передбачено, результати тесту не збереглися та в теперішній час неможливо.

У той же час лише на підставі тверджень відповідачів про набрання ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності 92 балів, тобто на один бал менше, ніж відповідачі вважали достатнім, без оцінки та без урахування всіх обставин, відповідачем прийнято рішення про звільнення позивачки з посади та з органів прокуратури взагалі. Тоді як звільнення є крайнім і найбільш суворим видом дисциплінарного покарання, пересвідчитися, в чому саме полягає неправильність відповідей позивачки.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, п.9 ч.1 ст. 51 "Про прокуратуру", п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон №1697-VII).

Згідно п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 ст. 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п.7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У п.п.10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.п.2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Порядку №221).

Згідно із п.8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6 Порядку №221).

Колегія суддів зазначає, що згідно з п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі Порядок №233) рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування.

У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно ґрунтується.

Як вбачається з матеріалів справи, 03 березня 2020 року, тобто в день проходження іспиту, та до прийняття другою кадровою комісією рішення від 09 квітня 2020 року №281 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, позивач направляла на електронну адресу Комісії скаргу на процедуру проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зокрема, у скарзі ОСОБА_1 зазначила, що під час проходження зазначеного етапу тестування виникали технічні збої, у зв`язку з чим просила надати можливість повторного проходження іспиту.

Однак, незважаючи на надходження вказаної заяви від позивача, другою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке стало підставою для прийняття наказу прокуратури Миколаївської області №324к від 24 квітня 2020 року про звільнення позивача із займаної посади.

Як слідує зі змісту протоколу №5 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, заява ОСОБА_1 від 03 березня 2020 року за її змістом не була розглянута, відповідач обмежився лише вказівкою на те, що до членів робочої групи та кадрової комісії про складання акту про технічні несправності чи за станом здоров`я, зокрема, ОСОБА_1 не зверталася, іспит з незалежних від прокурора та членів комісії обставин достроково не припинявся.

В матеріалах справи відсутні докази того, чи перевірявся при розгляді скарги позивача факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та яке могло би вплинути на формування комп`ютерною програмою некоректних тестових питань.

Тобто, кадрова комісія, приймаючи спірне рішення від 09 квітня 2020 року №281 не перевірила аргументи заяви позивача, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній, зокрема щодо факту некоректної роботи програмно-апаратного комплексу.

Крім того, колегія суддів враховує, що 02 березня 2020 року ТОВ "Скайметрікс-Україна" листом вих.№20320-1 принесло Генеральному прокурору України вибачення за серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02 березня 2020 року та призвели до тимчасово зриву тестування під час його проведення. У листі зазначено, що на цьому етапі товариству вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою у часі. При цьому, команда ТОВ "Скайметрікс-Україна" продовжує пошук тимчасового рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування.

Виходячи зі змісту п.7 розділу І Порядку №221, колегія суддів констатує, що, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура добору і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала кандидата, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань, які мають бути дослідженні в межах процедури атестації прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі атестації; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності кандидата, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

В оспорюваному рішенні кадрова комісія обмежилась фактичним результатом тестування позивача. Перевірку доводів заявника про технічну несправність відповідної комп`ютерної техніки не провела, такі заходи не були вчинені невідкладно після одержання звернення позивача.

Таким чином, у зв`язку з не наведенням мотивів прийняття свого рішення із посиланням на обставини, що мають значення для вирішення спірного питання та наданням правової оцінки кожному доводу заявника, колегія суддів не може погодитись із відповідністю оспорюваного рішення критерію обґрунтованості та правомірності.

Сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві від 03 березня 2020 року стосовно зауважень з приводу роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, а також його посиланням на стан здоров`я під час складення іспиту, в даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

При прийнятті вказаного рішення кадрова комісія діяла формально, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві позивача від 03 березня 2020 року, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення.

Також колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно враховано те, що відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 , за результатами іспиту (тестування) на загальні здібності та навички отримала 92 бали, оскільки жодних документів з приводу проходження неї такого тестування у відповідачів не збереглося та неможливо надати оцінку правильності відповідей під час складання іспиту.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що рішення другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року №281 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", щодо ОСОБА_1 , прийняте відповідачем не на підставі, що визначені Конституцією та Законами України, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто необґрунтовано, а тому вказане рішення є протиправним.

Висновки колегії суддів в цій частині відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20.

Оскільки, підставою для прийняття наказу прокуратури Миколаївської області від 24 квітня 2020 року №324к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади стало рішення другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №281 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про скасування наказу про звільнення, та відповідно поновлення позивача на посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, та є тотожними відзиву на адміністративний позов, факти та мотивування яких повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об`єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спірного питання.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 18 жовтня 2021 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.