Справа № 340/1757/20
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2021-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

06 жовтня 2021 року м. Дніпросправа № 340/1757/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року у справі №340/1757/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, з урахуванням уточнених позовних вимог, про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження нею ОСОБА_1 , за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки №342 від 09.04.2020; визнання протиправним та скасування наказу прокурора Кіровоградської області №92к від 29.04.2020 про звільнення її з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Кіровоградської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру з 30.04.2020; поновлення в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Кіровоградської області з 30.04.2020; стягнення з Кіровоградської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по дату ухвалення судового рішення. (т.5 а.с.5-7).

В обґрунтування позовних вимог посилалася на те, що 21.04.2020 отримано рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Наказом прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 року №92к, її звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 30.04.2020 року. Позивач вважає прийняття наказу про її звільнення протиправним, посилаючись на відсутність підстав для прийняття оскаржуваного наказу, передбачених пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру, зокрема, реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури Кіровоградської області, на час її звільнення не було. Зазначала, що спірний наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 року №92к прийнятий на підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №342 від 09.04.2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивач не погоджуючись з даним рішенням Другої кадрової комісії, посилається на його протиправність, таким що порушує вимоги чинних нормативно-правових актів. Зазначала, що накази Генерального прокурора, якими регламентовано порядок проходження прокурорами атестації та створено кадрові комісії, не відповідають вимогам законодавства, у встановленому порядку не оприлюднені та не занесені до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, а застосована у ході тестування комп`ютерна програма не має ніякої сертифікації та захисту, містила помилкові та некоректні відповіді на запитання. Отже, на її думку, іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відбувався не прозоро, комп`ютерна програма та програмне забезпечення, що використовувалася для проведення атестації, а методика оцінювання прокурорів на загальні здібності та навички відсутня, що свідчить про необ`єктивність такого оцінювання. Також позивач зазначає про те, що під час її звільнення були порушені норми КЗпП України.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021р. позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасувано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №342 від 09.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

Визнано протиправним та скасувано наказ прокурора Кіровоградської області №92к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Кіровоградської області з 01.05.2020.

Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 27.05.2021 в розмірі 311650,41 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

На вказане рішення суду позивачем та відповідачами подані апеляційні скарги.

Позивач в своїй апеляційній скарзі просить скасувати судове рішення, в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та прийняти в цій частині нове судове рішення з урахуванням підвищення тарифних ставок. В частині поновлення позивача на посаді просить змінити судове рішення та поновити на рівнозначній посаді в Кіровоградські обласній прокуратурі.

Апеляційна скарга позивача обгрунтована тим, що судом першої інстанції при обрахунку середбного заробітку за час вимушеного прогулу не враховано зміну тарифних ставок. Щодо поновлення на посаді зазначено, що установа є перейменованою, а отже це буде належним способом захисту її прав.

Відповідач - Офіс Генерального прокурора в своїй апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усі обставини, що мають значення для справи та надав не належну оцінку тим обставинам, що наявні в матеріалах справи, а тому порушив норми матеріального та процесуального права, а саме, оскаржуване рішення комісії прийнято у відповідності до норм чинного законодавства. Оскільки позивач не пройшла атестацію, наказ про звільнення прийнято правомірно.

Відповідач - Кіровоградська обласна прокуратура в своїй апеляційній скарзі просив скасувати рішення в частині задоволених позовних вимог та в цій частині прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усі обставини, що мають значення для справи та надав не належну оцінку тим обставинам, що наявні в матеріалах справи, а тому порушив норми матеріального та процесуального права, а саме, оскаржуване рішення комісії прийнято у відповідності до норм чинного законодавства. Оскільки позивач не пройшла атестацію, наказ про звільнення прийнято правомірно. Нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснено невірно.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг відповідачів, оскільки їх доводи не спростовують висновків суду першої інстанції.

Кіровоградська обласна прокуратура подала відзив на апеляційну скаргу позивача в якому просить відмовити у її задоволенні.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач підтримала доводи своєї апеляційної скарги. Просила її задовольнити. У задоволенні апеляційних скарг відповідачів просила відмовити.

Представники відповідача Кіровоградської обласної прокуратури просила задовольнити скаргу прокуратури області. Також зазначили, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора є такою, що підлягає задоволенню.

В судове засідання суду апеляційної інстанції представник Офісу Генерального прокурора не з`явився, повідомлений про день , час та місце розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, сторін колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга позивача та Кіровоградської обласної прокуратури підлягають задоволенню частково, апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходила службу з 03.09.1997 в органах прокуратури на різних посадах. З 07.08.2018 позивач займала посаду прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Кіровоградської області (т.1 а.с.35-37, т.2 а.с.1-276).

У жовтні 2019 року, на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019, позивач подала Генеральному прокурору заяву від 10.10.2019 про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.3 а.с.85).

Згідно з наказом Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №351 від 23.12.2019 року "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" днем початку роботи Офісу Генерального прокурора" визначено 02 січня 2020 року (т.3 а.с.157).

З метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур за наказами Генерального прокурора утворено дві кадрові комісії. Так, наказом №77 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, наказом №78 від 07.02.2020 року створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.3 а.с.146-147, 148-149).

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні, оформленому протоколом №1 від 20.02.2020 року, сформовано графіки складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 2-5 березня 2020 року (т.4 а.с.166-168).

Позивача включено до І групи прокурорів, які складають іспит 05.03.2020 року. Вказаний графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся згідно графіку 05.03.2020 року, ОСОБА_1 набрала 86 балів, що зафіксовано у відомості про результати тестування (т.4 а.с.169-170)

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні, оформленому протоколом №2 від 05.03.2020 року, ухвалено рішення №3 від 05.03.2020 року "Про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", яким зокрема ОСОБА_1 допущено до наступного етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. (т.4 а.с.191-194, 195-199).

Цього ж дня, а саме 05.03.2020 року, позивач складала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки та набрала середній арифметичний бал 85, що зафіксовано у відомості про результати тестування (т.4 а.с.189-190).

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні 05.03.2020 року сформовано список осіб, які 05 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, позивача включено до даного списку у І групі під номером 23 (додаток 7 до протоколу №2 від 05.03.2020) (т.4 а.с.218-220).

Не погодившись з результатами іспиту, позивач 05.03.2020 звернулася до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою, в якій просила надати їй можливість перездати іспит по складанню вербального та абстрактно-логічного тесту (т.3 а.с.88).

На засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом №5 від 09.04.2020, розглядалося питання - ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування на загальні здібності та навички набрали менше 93 балів. Згідно з переліком, серед них ОСОБА_1 (додаток 2 до протоколу №5 від 09.04.2020) (т.3 а.с.89-95).

За наслідками розгляду вказаного питання Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №342 від 9 квітня 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.3 а.с.96)

На підставі вказаного рішення прокурор Кіровоградської області, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", видав наказ від 29 квітня 2020 року №92к, яким ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року (т.1 а.с.42).

Відповідно до листка непрацездатності серії АКА №311106 позивач перебувала на амбулаторному лікування з 29.04.2020 року по 04.05.2020 року (т.1 а.с.43).

Не погоджуючись зі своїм звільненням, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, та поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів, документів на час звільнення позивача щодо ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів прокуратури Кіровоградської області не надано. Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру.

Крім того суд вказав, що оскаржене рішення кадрової комісії не відповідає вимогам п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, що вплинули на його прийняття. Не надано оцінку доводам позивача, викладених у заяві щодо те проблем під час проходження тестування. Також не взято до уваги, що можливі технічні проблеми 05.03.2020р., у зв`язку із технічними проблемами, що відбулись 02.03.2020р.

Переглядаючи рішення суду, в порядку апеляційного провадження, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру від 14.10.2014 року №1697-VІІ (далі по тексту - Закон №1697).

Згідно із частиною 1 статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України Про прокуратуру (в редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з приписами пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697 до повноважень керівника обласної прокуратури відноситься призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку

Законом №113, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697.

Так, відповідно до підпункту 2 ппункту 21 Закону №113 у статті 7 Закону №1697 у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: 1) Офіс Генерального прокурора; у пункті 2 слово регіональні замінити словом обласні; у пункті 3 слово місцеві замінити словом окружні; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною 1 статті 7 Закону №1697 (у редакції Закону№ 113) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113 та наведеними вище нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури, про правильно зазначив у постанові і суд першої інстанції.

Згідно із частиною 2 статті 9 Закону №1697 усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

На виконання пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Зазначений Наказ оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

З матеріалів справи встановлено, що позивачем на адресу Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.85 т.3).

Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач підписав зазначену заяву власноруч, без примусу, скарг щодо її форми чи змісту не подавав. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви вбачається, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Згідно із п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 3, 4, 5, 6, 7 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Розділом ІІ Порядку №221 регламентований порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку №221.

Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 2 розділу III Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Як передбачено пунктами 3, 4 розділу ІІІ Порядку №221, зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 2 наказу Генерального прокурора "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту" №105 від 21.02.2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали (т.3 а.с.152-153)

З матеріалів справи встановлено, що за результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся згідно графіку 05.03.2020 року, ОСОБА_1 набрала 86 балів, що зафіксовано у відомості про результати тестування (т.4 а.с.169-170)

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні, оформленому протоколом №2 від 05.03.2020 року, ухвалено рішення №3 від 05.03.2020 року "Про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", яким зокрема ОСОБА_1 допущено до наступного етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. (т.4 а.с.191-194, 195-199).

Цього ж дня, а саме 05.03.2020 року, позивач складала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки та набрала середній арифметичний бал 85, що зафіксовано у відомості про результати тестування (т.4 а.с.189-190).

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні 05.03.2020 року сформовано список осіб, які 05 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, позивача включено до даного списку у І групі під номером 23 (додаток 7 до протоколу №2 від 05.03.2020) (т.4 а.с.218-220).

Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не вказала будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

Зауважень щодо некоректної роботи техніки, технічних збоїв також вказано не було.

До матеріалів справи також долучено копію відомості про результати тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, в якій вказані результати кількості набраних позивачем балів. (а.с. 86, 87 Т3)

Відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, в матеріалах справи відсутні.

Доводи позивача щодо відсутності доказів роздруківки такого тесту із запитаннями та відповідями, колегія суддів відхиляє з таких підстав.

Згідно з матеріалами справи тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів проводилось ТОВ Сайметрікс-Україна за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS. За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України 30.09.2019 р. Відповідно до цього Плану до завдань ІДЛО належить надання допомоги ГПУ щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання). ІДЛО, за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано ТОВ САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА. Як було зазначено в листі ІДЛО до Генерального прокурора (вих. №19/082 від 28.10.2019 року) ТОВ САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА, адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності. Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію. Під час розгляду справи, встановлено, що інструментом PSYMETRICS не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі, тому відповідачем 1,3, в обґрунтування своєї позиції не було їх надано суду. Тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму. Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів. Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента. З огляду на технічні особливості використовуваної для тестування програми (адаптивний механізм вибору системою запитань) роздруківка переліку завдань конкретної особи або надання їх в іншому сформованому вигляді не є можливим (на відміну від іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора).

За наслідками розгляду вказаного питання Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №342 від 9 квітня 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.3 а.с.96)

З огляду на зазначені вище обставини, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що рішення кадрової комісії є не обґрунтованим та таким, що не містить мотиви його прийняття.

Щодо доводів позоивача, з якими погодився і суд першої інстанції, що будь-яких доказів на підтвердження обставин відповідач-1 суду не надав та не довів той факт, що позивач була повідомлена про те, що атестація щодо неї проводитиметься саме Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, що є процедурним порушенням, суд апеляційної інстанції зазначанаступне.

Відповідно матеріалів справи встановлено, та не спростовується сторонами, позивач згідно з графіком, затвердженим 22.02.2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур та оприлюдненим на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, проходила тестування 05.03.2020 року у складі І групи. Тож звертатися з відповідними заявами/скаргами вона мала до Першої кадрової комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

28.02.2020 року відбулося спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого визначено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, а Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3 та 5 березня 2020 року. Така інформація розміщена була на офіційному веб-сайі Офісу генерального прокурора.

Норми законодавства, що регулюють проведення атестації, не містять застережень неможливості прийняття таких рішень. Крім того, позивач прибувши для проходження атестації повинна була дізнатись про те, що саме Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур буде проводити її атестацію, будь яких заяв з цього питання остання не подавала.

На підставі вказаного рішення прокурор Кіровоградської області, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", видав наказ від 29 квітня 2020 року №92к, яким ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року (т.1 а.с.42).

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що посилання в оскарженому наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру, як на підставу звільнення позивача з посади є неправомірним за відсутності доказів ліквідації, реорганізації органу.

З цього приводу апеляційний суд зазначає, що положення Закону №113 є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до чстини 5 статті 51 Закону України Про прокуратуру на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

Доводи позивача стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними, оскільки позивач звільнений у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, апеляційний суд доходить висновку, що наказ прокурор Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №92к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання цього наказу протиправним та скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановлені рішення допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що у відповідності до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 315, ст. 317, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Кіровоградської обласної прокуратури задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року у справі №340/1757/20 скасувати та прийняти у справі нове судове рішення.

У задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Повне судове рішення складено 12 жовтя 2021 року.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя Н.П. Баранник

суддя А.А. Щербак