Справа № 440/4191/21
Суддя: О.В. Гіглава
Дата ухвалення: 2021-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року м. Полтава Справа № 440/4191/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Гіглави О.В., розглянувши у порядку письмового провадження справу за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватного підприємства "Дорсервіс КПК", про часткове визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

26 квітня 2021 року Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" звернулось до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 13.04.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-04-06-001727-а в частині визначення порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позов обґрунтований тим, що висновок UA-2020-04-06-001727-а від 13.04.2021, яким встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок того, що позивачем не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП "Дорсервіс КПК", який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та тендерна пропозиція якого не відповідає умовам тендерної документації, є помилковим, оскільки вказаним учасником на виконання вимог тендерної документації надано усі необхідні документи, зокрема, договір оренди асфальтозмішувальної установки ДС-185 № 1 від 01.03.2020, укладеного з ТОВ "Будкон", та інвентарну картку обліку основних засобів (бухгалтерський запис №1 від 12.10.2017) на вказану установку, у зв`язку з чим тендерна пропозиція ПП "Дорсервіс КПК" повністю відповідає вимогам тендерної документації. При цьому, умова щодо надання копії атестату виробництва та посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками встановлювається для підтвердження наявності залучення асфальтобетонного (них) заводу (ів) шляхом його (їх) перебазування на інше місце виробництва, а не для орендованих АБЗ.

Ухвалою суду від 05.05.2021 позовну заяву залишено без руху, в зв`язку з невідповідністю її вимогам статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України.

17.05.2021 позивач усунув недоліки позовної заяви, визначені в ухвалі суду від 05.05.2021.

Як наслідок, ухвалою суду від 29.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/4191/21 за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" до Південного офісу Держаудитслужби про часткове визнання протиправним та скасування висновку. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 10:30 год. 23.07.2021 в приміщенні Полтавського окружного адміністративного суду за адресою: 36039, м. Полтава, вул. Пушкарівська, 9/26.

Ухвалою суду від 23.07.2021 залучено до участі у справі №440/4191/21 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Дорсервіс КПК". Відкладено розгляд справи.

Відповідач позов не визнав та у відзиві на позовну заяву /а.с. 151-162/ зазначив, що спірний висновок UA-2020-04-06-001727-а від 13.04.2021 є обґрунтованим та вмотивованим, оскільки замовником у тендерній документації самостійно визначено умови та спосіб підтвердження учасниками їхньої відповідності установленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, щодо надання учасниками посвідчених копій атестату виробництва та договору на проведення атестації з додатками, однак проведеним моніторингом встановлено відсутність таких документів у складі тендерної пропозиції учасника ПП "ДОРСЕРВІС КПК". Стосовно наявного у складі тендерної пропозиції ПП "ДОРСЕРВІС КПК" листа-пояснення від 28.04.2020 №41, в якому ненадання відповідних документів обґрунтовано скасуванням обов`язкової відомчої атестації асфальтобетонних виробництв та здійсненням її на добровільній основі, зауважував, що відповідно до наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 №7 Про забезпечення якості при виконанні дорожніх робі, який діяв на час торгів, виробництво асфальтобетонних та щебенево-мастикових сумішей входить до Переліку техніки, виробництв та матеріалів, що підлягають атестації та сертифікації. Таким чином, на порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" позивачем не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП "ДОРСЕРВІС КПК", який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та тендерна пропозиція якого не відповідає умовам тендерної документації. Відтак, оскаржуваний висновок є обґрунтованим та вмотивованим, а також містить зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, письмово звернутися до ПП "ДОРСЕРВІС КПК" щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Третя особа правом на надання письмових пояснень у справі не скористалася.

Ухвалою суду від 31.08.2021 закрито підготовче провадження у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватного підприємства "Дорсервіс КПК", про часткове визнання протиправним та скасування висновку, призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 11:00 год. 23.09.2021.

Позивач, відповідач та третя особа в судове засідання 23.09.2021 явку своїх уповноважених представників не забезпечили, будучи належно повідомленими про дату, час та місце його проведення. Позивач та відповідач направили суду заяви про розгляд справи за відсутності їх представників.

Відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відтак, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Відповідно до частини першої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з частиною дев`ятою статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на викладене, враховуючи, що немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених статтею 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішив розглядати справу за відсутності учасників справи у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" створено як юридичну особу публічного права розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації 02.03.2018 №155 /а.с. 84-85/ та зареєстровано як юридичну особу 06.03.2018, ідентифікаційний код 41984916, про що свідчить виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /а.с. 88-89/.

Згідно з розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації 02.05.2018 №386 /а.с. 86-87/ ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" визначено балансоутримувачем автомобільних доріг загального користування місцевого значення з моменту підписання акту приймання-передачі автомобільних доріг загального користування місцевого значення.

ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород Велика Багачка Байрак Поділ на ділянці км4 + 700 - км9 + 665 Миргородського та Великобагачанського районів Полтавської області", ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-06-001727-а /а.с. 17-19/.

Рішенням тендерного комітету (протокол №80 від 21.04.2020) затверджено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород Велика Багачка Байрак Поділ на ділянці км4 + 700 - км9 + 665 Миргородського та Великобагачанського районів Полтавської області (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) /а.с. 20-73/.

18.05.2020 розкрито тендерні пропозиції по закупівлі UA-2020-04-06-001727-а, що підтверджується відповідним протоколом /а.с. 74-75/, в якому визначено, що ТОВ ГРАНІТ-001 не відповідає кваліфікаційним критеріям, тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна документація не відповідає вимогам тендерної документації; ПП ДОРСЕРВІС КПК відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

24.03.2021 Державною аудиторською службою України надано доручення (вих. №003100-18/3717-2021) /а.с. 166/ Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях щодо проведення моніторингу процедур закупівель за переліком, наведеним у додатку до нього, зокрема, Південному офісу Держаудитслужби доручено провести моніторинг процедури закупівлі UA-2020-04-06-001727-а /а.с. 167/.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 25.03.2021 №176 "Про початок моніторингу закупівель" /а.с. 164/ відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається /а.с. 165/.

Згідно з додатком до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 25.03.2021 №176 /а.с. 164/ до переліку процедур для здійснення моніторингу закупівлі включено, зокрема, процедуру закупівлі UA-2020-04-06-001727-а (підстави для здійснення моніторингу інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель /а.с. 165/.

З 25.03.2021 по 13.04.2021 Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-04-06-001727-а, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.04.2021 №62 /а.с. 12-16, 168-176/, в якому визначено замовником ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області".

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку від 13.04.2021 №62 за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що на порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП "ДОРСЕРВІС КПК" у той час, коли учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та тендерна пропозиція учасника ПП "ДОРСЕРВІС КПК" не відповідає умовам тендерної документації. Відповідне порушення зафіксовано також у пункті 2 розділу ІІ "Констатуюча частина".

У пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку зазначено, що, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись із висновком Південного офісу Держаудитслужби від 13.04.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-04-06-001727-а в частині визначення порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та доводам учасників справи, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII /далі - Закон № 2939-XII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин/.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 /далі - Положення №43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з пунктом 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Південний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу /а.с. 129 зі звороту - 134/.

Підпунктом 2 пункту 4 зазначеного Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель.

Відповідно до частин 1 та 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII /далі - Закон №922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин/.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень..

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/ у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Зміст спірного висновку свідчить, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону з огляду на те, що Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП "ДОРСЕРВІС КПК" у той час, коли учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та тендерна пропозиція учасника ПП ДОРСЕРВІС КПК не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідний висновок зроблено виходячи з того, що учасник ПП ДОРСЕРВІС КПК у складі тендерної пропозиції не надав посвідченої копії атестата виробництва та посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, у зв`язку з чим його пропозиція не відповідає вимогам Додатка 3 до тендерної документації та, відповідно, учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статті 16 Закону.

Відтак, пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Суд, оцінюючи обґрунтованість висновку, виходить з наступного.

Принципи публічних закупівель визначені статтею 3 Закону №922-VIII /надалі - в редакції, чинній на час початку проведення закупівлі, відносно якої здійснено моніторинг/, відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Частиною 4 статті 10 Закону №922-VIII визначено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Частиною 1 статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

За приписами частини 2 статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №922-VIII визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За приписами частини 4 статті 16 Закону №922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з частиною 1 статті 25 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 27 Закону №922-VIII розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

За приписами частин 1, 4 та 5 статті 28 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Відповідно до частини 6 статті 28 Закону №922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 32 Закону №922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Таким чином, за змістом частини 1 статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону (абзац 2 пункту 1); тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (пункт 4).

Відповідно до приписів частин 2 та 3 статті 16 Закону №922-VIII у тендерній документації щодо відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород Велика Багачка Байрак Поділ на ділянці км4 + 700 - км9 + 665 Миргородського та Великобагачанського районів Полтавської області (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), затвердженій рішенням тендерного комітету (протокол №80 від 21.04.2020) /а.с. 20-73/ (далі тендерна документація), у розділі ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції у пункті 5 визначено, що учасник повинен подати у складі своєї пропозиції документи, перелік яких наведений у тендерній документації та у Додатку 3 до тендерної документації, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника, установлених у тендерній документації. Документи, які вимагаються замовником відповідно до вимог цієї тендерної документації, але не передбачені чинним законодавством України для суб`єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб, не подаються останніми у складі своєї тендерної пропозиції. При цьому такий учасник повинен у складі пропозиції надати або аналог документу (при наявності) з відповідним поясненням подання аналогу документу або пояснювальну записку з обґрунтуванням та причинами неподання документів та інформації, у т.ч. аналогів документу/інформації /а.с. 28-29/.

Додатком 3 до тендерної документації Перелік документів, що підтверджують відповідність учасника торгів кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, установлених у тендерній документації передбачено, зокрема, що учасник зобов`язаний надати інформацію про асфальтний завод (АБЗ). Учасник повинен підтвердити наявність/залучення у нього АБЗ. Інформація про АБЗ повинна обов`язково містити графи, встановлені Таблицею № 1 (місцезнаходження АБЗ, тип/марка АБЗ, потужність АБЗ т/год, вид асфальтобетону (крупнозернистий, дрібнозернистий, ЩМА), зазначення приналежності) /а.с. 54/.

В підтвердження наявності в Учасника власного(их) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт (наданні послуг) на об`єкті згідно предмету закупівлі, Учасник в складі тендерної пропозиції надає копію(ї) документу(ів), що підтверджує(ють) право власності на нього(них) - надається власником копія атестату виробництва (при наявності) або технічний паспорт, або Витяг з реєстру нерухомого майна для стаціонарних АБЗ або інший документ.

В підтвердження наявності в Учасника орендованого(их) (оренда, лізинг тощо) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при наданні послуг на об`єкті згідно предмету закупівлі, Учасник в складі тендерної пропозиції надає:

- копію(ї) договору(ів) оренди (лізингу) (для договору (ів) оренди: договір(и) оренди має бути чинним протягом всього строку надання послуг;

- копія оригіналу листа-підтвердження від власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) (орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі) щодо готовності надати послуги за предметом закупівлі на весь термін надання послуг.

У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів) Учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати:

- копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинного протягом всього строку надання послуг, що є предметом закупівлі;

- гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС адресований Учаснику про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС протягом всього строку надання послуг (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору).

Учасник який планує залучити асфальтобетонний(ні) завод(и) шляхом його(їх) перебазування на інше місце виробництва додатково у складі пропозиції надає:

- оригінал листа-підтвердження від власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) про не заперечення щодо перебазування асфальтобетонного(их) заводу(ів) на інше місце виробництва із зазначенням кадастрового номеру такої земельної ділянки (земельної ділянки на якій знаходиться промисловий майданчик), назви/ПІБ та ЄДРПОУ/ІПН власника такої земельної ділянки (земельної ділянки на якій знаходиться промисловий майданчик);

- адресований(і) на Замовника торгів лист(и)-підтвердження від Законного користувача (Власника/Орендаря/Суборендаря тощо) земельної ділянки (земельної ділянки на якій знаходиться промисловий майданчик) про передачу у користування земельної ділянки або промислового майданчику для розміщення асфальтобетонної установки, із зазначенням назви/ПІБ та ЄДРПОУ/ІПН особи, якій буде передано земельну ділянку (земельну ділянку на якій знаходиться промисловий майданчик) для розміщення асфальтобетонної установки з метою виробництва асфальтобетонної суміші.

- Інформацію Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку, які містять відомості про кадастровий номер такої земельної ділянки (земельної ділянки на якій знаходиться промисловий майданчик), державну реєстрацію земельної ділянки, цільове призначення земельної ділянки, категорію земель, форму власності/користування, обмеження у використанні земельної ділянки, зареєстроване речове право на земельну ділянку (зареєстроване обмеження у використанні земельної ділянки: вид обмеження, дата державної реєстрації обмеження), що зазначена Учасником у Інформації про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) (Таблиця Додатку 1 Додатку 3 тендерної документації).

- оформлені документи, відповідно до наказу №108 від 09.03.2006 року Міністерства охорони навколишнього природнього середовища України, у яких обґрунтовуються обсяги викидів, для отримання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами для підприємств, установ, організацій та громадян-підприємців. Документи надаються для обґрунтування обсягів викидів за місцезнаходженням земельної ділянки (земельної ділянки на якій знаходиться промисловий майданчик) де планується розмістити асфальтобетонний завод згідно пропозиції Учасника.

- зареєстрований належним чином звіт про проведення інвентаризації викидів забруднюючих речовин за місцем розташування АБЗ на момент подання пропозиції.

Інформація Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку повинні відповідати відомостям в документах, що надаються Учасником.

Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

Аналіз змісту додатку 3 до тендерної документації свідчить, що замовником визначено перелік документів, що підтверджують відповідність учасника торгів кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, установлених у тендерній документації, залежно від правових підстав та порядку залучення учасником АБЗ для виконання робіт, а саме окремо: для учасників, які мають власний АБЗ; для учасників, які орендують АБЗ; для учасників, у яких відсутні власний або орендований АБЗ; для учасників, які планують залучити АБЗ шляхом його перебазування на інше місце виробництва. При цьому вимога щодо надання копії атестату виробництва передбачена для власників АБЗ - за наявності, а також аналогічна вимога викладена в описі документів, що підтверджують відповідність кваліфікаційним вимогам учасника торгів, який планує залучити АБЗ шляхом його перебазування на інше місце виробництва, шляхом зазначення, що учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

Матеріалами справи підтверджено, що учасником торгів ПП "ДОРСЕРВІС КПК" у складі тендерної пропозиції подано Інформацію про наявність/залучення асфальтного заводу вих.№26 від 28.04.2020 /а.с. 76, 178/, з якої слідує, що ПП "ДОРСЕРВІС КПК" залучено АБЗ (Асфальтозмішувальна установка ДС-185) із місцезнаходженням Полтавська область, м. Кременчук, вул. Свіштовська, 1-Ж, на умовах договору оренди № 1 від 01.03.2020. При цьому в підтвердження наявності у нього орендованого асфальтобетонного заводу, що буде залучений при наданні послуг на об`єкті згідно предмету закупівлі, учасником в складі тендерної пропозиції надано копію договору оренди майна №1 від 01.03.2020, укладеного з ТОВ "Будкон" /а.с. 77-79, 179-181/, за умовами якого предмет оренди (асфальтозмішувальна установка ДС-185, комунікації до нього з ємкостями (20 м3, 8 м3 та 60 м3, розподільча шафа, газовий вузол з вузлом обліку) надано в оренду з моменту підписання договору на строк до 31.12.2021, копію акту приймання передачі від 01.03.2020 за вказаним договором /а.с. 80, 182/, інвентарну картку обліку основних засобів ТОВ "Будкон" на асфальтозмішувальну установку ДС-185 /а.с. 81/, а також лист-підтвердження ТОВ "Будкон" вих. №5 від 16.04.2020 /а.с.82-83, 183-184/, в якому засвідчено відсутність заперечень на використання потужностей заводу, готовність асфальтозмішувальної установки ДС-185 (АБЗ) з допоміжним обладнанням забезпечити повне виконання робіт, в тому числі, по об`єкту капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород Велика Багачка Байрак Поділ на ділянці км4 + 700 - км9 + 665 Миргородського та Великобагачанського районів Полтавської області (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), на весь термін виконання робіт ПП ДОРСЕРВІС КПК.

Отже, ПП ДОРСЕРВІС КПК на підтвердження наявності в нього орендованого АБЗ подано усі необхідні документи, передбачені додатком 3 до тендерної документації. Вимог щодо надання копії атестату виробництва, договору на проведення атестації, для учасників, які орендують АБЗ, тендерна документація не містить.

Водночас ПП ДОРСЕРВІС КПК подано у складі тендерної пропозиції лист-пояснення вих. №41 від 28.04.2020 /а.с. 185-186/, в якому щодо вимог у тендерній документації надати атестат виробництва та договір на проведення атестації повідомлено, що проведення атестації виробництв асфальтобетонних сумішей є правом, а не обов`язком виробників, і здійснюється ними добровільно. У зв`язку з викладеним, копія атестату виробництва та копія договору на проведення атестації з усіма додатками не подається у складі тендерної пропозиції, оскільки наявність таких документів не є обов`язковим відповідно до діючого законодавства. У листі-поясненні зазначено, що з 01 січня 2018 року припинила існування Державна система сертифікації (УкрСЕПРО) відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України № 46-93, натомість введено добровільну систему сертифікації та атестації. Види виробництв, що підлягають обов`язковій атестації, визначаються відповідними нормативно-правовими актами. Наказом Державної служби автомобільних доріг від 19 квітня 2010 року № 111 скасовано наказ Державної служби автомобільних доріг України від 12 квітня 2006 року № 135 Про галузевий орган із сертифікації та було скасовано Перелік техніки та виробництв, що підлягають обов`язковій відомчій атестації, зокрема, скасовано обов`язкову відомчу атестацію асфальтобетонних виробництв.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-06-001727-а контролюючим органом відхилено доводи, наведені у листі-поясненні ПП ДОРСЕРВІС КПК, з посиланням на те, що відповідно до наказу Державної служби автомобільних доріг України від 21.01.2015 №7 Про забезпечення якості при виконанні дорожніх робіт, який є діючим на час проведення торгів, виробництво асфальтобетонних та щебенево-мастикових сумішей входить до Переліку техніки, виробництв та матеріалів, що підлягають атестації та сертифікації.

Суд бере до уваги, що правові та економічні основи систем стандартизації та сертифікації, організаційні форми їх функціонування на території України, у тому числі, основні положення щодо обов`язкової та добровільної сертифікації продукції в державній системі сертифікації, регламентувалися Декретом Кабінету Міністрів України Про стандартизацію і сертифікацію від 10.05.1993 №46-93, який втратив чинність 01.01.2018. Також відповідно до наказу Держстандарту України від 29.12.2017 №500 з 01.01.2018 скасовано ДСТУ 3410-96 Державна система сертифікації. Основні положення, який установлював основні принципи, структуру та правила Української державної системи сертифікації продукції Системи сертифікації УкрСЕПРО (далі Система), та передбачав здійснення в ній таких взаємопов`язаних видів діяльності: сертифікація продукції (процесів, послуг); сертифікація систем якості; атестація виробництв; акредитація випробувальних лабораторій (центрів); акредитація органів з сертифікації продукції; акредитація органів з сертифікації систем якості; атестація аудиторів за переліченими видами діяльності.

Таким чином, з 01.01.2018 припинено процедури сертифікації у державній системі сертифікації продукції УкрСЕПРО, водночас правові та організаційні засади розроблення, прийняття та застосування технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності, а також здійснення добровільної оцінки відповідності врегульовано Законом України Про технічні регламенти та оцінку відповідності від 15.01.2015 №124-VII /далі Закон № 124-VII/.

За визначенням, наведеним в абзаці 24 частини 1 статті 1 вказаного Закону, оцінка відповідності - процес доведення того, що задані вимоги, які стосуються продукції, процесу, послуги, системи, особи чи органу, були виконані.

Згідно із положеннями частин 1 та 2 статті 8 Закону №124-VII відповідні державні органи в межах своєї компетенції та у визначених сферах діяльності: розробляють та переглядають технічні регламенти і процедури оцінки відповідності; беруть участь у розробленні проектів нормативно-правових актів у сфері технічного регулювання; забезпечують впровадження технічних регламентів; проводять оцінювання претендентів на призначення та за його результатами подають центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, пропозиції щодо призначення органів з оцінки відповідності чи відмови в їх призначенні; беруть участь у проведенні моніторингу призначених органів і визнаних незалежних організацій; здійснюють інші повноваження у сфері технічного регулювання, визначені законами України. Крім повноважень, установлених частиною першою цієї статті, відповідні державні органи, до повноважень яких належить прийняття нормативно-правових актів, у межах своєї компетенції затверджують: технічні регламенти, якщо їх не затверджено законами чи актами Кабінету Міністрів України; методичні рекомендації із застосування технічних регламентів; переліки національних стандартів для цілей застосування технічних регламентів.

Відповідно до частини 1 статті 11 Закону №124-VII продукція, що вводиться в обіг, надається на ринку або вводиться в експлуатацію, а згідно з деякими технічними регламентами - також продукція, що виготовляється та/або вводиться в експлуатацію виробником для використання у власних цілях, повинна відповідати вимогам усіх чинних технічних регламентів, які застосовуються до такої продукції, крім випадків, визначених у статті 12 цього Закону та у відповідних технічних регламентах.

Частинами 1 та 2 статті 19 Закону №124-VII передбачено, що усі нормативно-правові акти, якими затверджуються технічні регламенти і процедури оцінки відповідності, та нормативно-правові акти про внесення змін до зазначених нормативно-правових актів чи затверджених ними технічних регламентів і процедур оцінки відповідності або про визнання зазначених нормативно-правових актів такими, що втратили чинність, чи їх скасування підлягають опублікуванню в інформаційному бюлетені "Офіційний вісник України" незалежно від їх опублікування в інших офіційних друкованих виданнях, визначених законодавством.

Нормативно-правові акти, якими затверджуються технічні регламенти і процедури оцінки відповідності або вносяться зміни до них, за винятком нормативно-правових актів, прийнятих за невідкладних обставин, що визначені статтею 18 цього Закону, набирають чинності у термін, визначений цими нормативно-правовими актами, але не раніше ніж через шість місяців з дня їх офіційного опублікування, з метою надання суб`єктам господарювання часу для приведення своєї продукції або пов`язаних з нею процесів чи методів виробництва у відповідність із новими вимогами.

Статтею 24 Закону №124-VII визначено, що здійснення добровільної оцінки відповідності не вимагається технічними регламентами. Добровільна оцінка відповідності здійснюється на добровільних засадах, в будь-яких формах, включаючи випробування, декларування відповідності, сертифікацію та інспектування, та на відповідність будь-яким заявленим вимогам. Орган з оцінки відповідності залучається до здійснення добровільної оцінки відповідності на умовах, визначених договором між заявником і таким органом.

Суд враховує, що наказ Державної служби автомобільних доріг від 12.04.2006 №135, яким було затверджено галузевий орган із сертифікації дорожньо-будівельних матеріалів, конструктивних елементів автомобільних доріг та штучних споруд "Дорсертифікація" у складі ДНТЦ "Дор`якість" та Положення про орган із сертифікації, Порядок проведення сертифікації, Перелік дорожньо-будівельних матеріалів, що повинні мати сертифікати відповідності, Перелік техніки та виробництв, що підлягають обов`язковій відомчій атестації, скасовано на підставі наказу Державної служби автомобільних доріг №111 від 19.04.2010.

Наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 №7 Про забезпечення якості при виконанні дорожніх робіт, з метою підвищення якості виконання дорожніх робіт та попередження порушень вимог нормативних документів наказано керівникам служб автомобільних доріг в областях: взяти під особистий контроль наявність атестатів виробництв та сертифікатів на матеріали (вироби) відповідно до Додатка (підпункт 1.2. пункту 1).

У свою чергу Додатком до наказу встановлено Перелік техніки, виробництв та матеріалів, що підлягають атестації та сертифікації, в якому до техніки та виробництв, що атестуються, віднесено виробництво асфальтобетонних та щебенево-мастикових сумішей.

Суд бере до уваги, що відповідно до пункту 1 Положення про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 №439, Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами загального користування державного значення.

Згідно з пунктом 8 вказаного Положення Укравтодор в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України і постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів Мінінфраструктури видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує і контролює їх виконання.

Оцінюючи сферу застосування наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 №7, суд зауважує, що вказаний документ має організаційно-розпорядчий, відомчий характер, оскільки адресований, зокрема, керівникам служб автомобільних доріг в областях. Зазначений наказ не є нормативно-правовим актом, не поширює свою дію на невизначене коло осіб, натомість регулює правовідносини виключно у межах структури Державного агентства автомобільних доріг України. Крім того, зазначений наказ прийнято під час дії нормативно-правових актів, що регулювали державну систему сертифікації продукції УкрСЕПРО, які з 01.01.2018 втратили чинність, відтак не враховує зміну нормативно-правового регулювання відповідних правовідносин.

Враховуючи викладене вище, наказ Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 №7 не є правовим актом, який встановлює обов`язковість процедури оцінки відповідності виробництва асфальтобетонних сумішей у розумінні Закону України Про технічні регламенти та оцінку відповідності, тому не створює обов`язок суб`єктів господарювання здійснити атестацію виробництва асфальтобетонних сумішей. За таких обставин суд вважає необґрунтованими посилання відповідача у спірному висновку на вказаний наказ, як на підставу для здійснення атестації виробництва асфальтобетонних сумішей. При цьому інших документів (технічних регламентів тощо), які встановлюють обов`язковість проведення оцінки відповідності виробництва асфальтобетонних сумішей, у висновку не зазначено.

Суд враховує, що ДСТУ Б В.2.7-119:2011 Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний і ДСТУ Б В.2.7.-127:2015 Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево мастикові встановлено технічні умови до таких дорожньо-будівельних матеріалів, а не до процесу виробництва останніх, якість яких відповідно до ДБН В.2.3.-4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво (розділ 21) підтверджується на етапі приймання виконаних робіт.

Таким чином, оцінка відповідності виробництва асфальтобетонних сумішей має добровільний характер, тому в силу положень частини 4 статті 16 Закону № 922-VIII атестат виробництва та договір на проведення атестації, як документи, що не передбачені законодавством для учасників, могли не подаватися ПП ДОРСЕРВІС КПК у складі тендерної пропозиції, а відповідно їх відсутність не могла бути підставою для відхилення тендерної пропозиції замовником.

Враховуючи приписи частини 4 статті 16 Закону № 922-VIII, а також подання ПП ДОРСЕРВІС КПК відповідно до вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції листа-пояснення з належним правовим обґрунтуванням підстав відсутності копій атестату виробництва асфальтобетонних сумішей та договору на проведення атестації, суд доходить висновку, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП ДОРСЕРВІС КПК відповідно до статті 30 Закону №922-VIII з підстав невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону, або невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Поряд з цим, суд вважає за доцільне зауважити також на те, що у пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку зазначено, що, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Південний офіс Держаудитслужби зобов`язував позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

На переконання суду, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

В даному випадку зауваження Південного офісу Держаудитслужби щодо ненадання у складі тендерної пропозиції копій атестату виробництва асфальтобетонних сумішей та договору на проведення атестації не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Південного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ПП ДОРСЕРВІС КПК, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Вказані висновки суду узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, відповідно до якої нормою статті 31 Закону №922-VІІІ передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлене порушення було зафіксовано оскаржуваним висновком від 13.04.2021, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору від 11.06.2020 з переможцем публічної закупівлі ПП ДОРСЕРВІС КПК.

З огляду на вищевикладене, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-06-001727-а від 13.04.2021, в якому зафіксовано порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону з огляду на те, що не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП ДОРСЕРВІС КПК внаслідок того, що учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та тендерна пропозиція учасника ПП ДОРСЕРВІС КПК не відповідає умовам тендерної документації (оскільки ПП ДОРСЕРВІС КПК у складі тендерної пропозиції не надав посвідченої копії атестата виробництва та посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками), не ґрунтується на нормах Закону №922-VIII, складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, не відповідає критерію «пропорційності», а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини та норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За подання позову до суду позивач поніс витрати у вигляді сплати судового збору в сумі 2270,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням АТ КБ "ПРИВАТБАНК" №240 від 21.04.2021 /а.с. 11/. Доказів понесення позивачем інших судових витрат матеріали справи не містять.

Відтак, стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягають витрати зі сплати судового збору в сумі 2270,00 грн.

Керуючись статтями 6-9, 72-77, 211, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Позов Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (вул. Зигіна, буд. 1, м. Полтава, Полтавська область, 36014, ідентифікаційний код 41984916) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, ідентифікаційний код 40477150), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватного підприємства "Дорсервіс КПК" юридична адреса: 39741, Полтавська область, с. Потоки, вул. Шевченка, буд. 4, поштова адреса: 39600, Полтавська область, м. Кременчук, а/с 105, ідентифікаційний код 37948128), про часткове визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 13 квітня 2021 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-04-06-001727-а в частині визначення порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, ідентифікаційний код 40477150) на користь Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (вул. Зигіна, буд. 1, м. Полтава, Полтавська область, 36014, ідентифікаційний код 41984916) витрати зі сплати судового збору у сумі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень нуль копійок).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Гіглава