Справа № 560/7506/20
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2021-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/7506/20

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Тарновецький І.І.

Суддя-доповідач - Сушко О.О.

12 жовтня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Залімського І. Г. Мацького Є.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-23-10 Голосків-Деражня-Лука Барська км 0+000-км45+665 (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-30-001992-а.

Відповідно до рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що за результатами відкритих торгів на закупівлю Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-23-10 Голосків-Деражня-Лука Барська км 0+000-км45+665 (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визначена пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада".

В подальшому позивач оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

Між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" (Підрядник) 15.10.2020 укладено договір №254/20.

Відповідно до п. 1.1. вказаного договору, Підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій з розробки проектної документації та з виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-10 Голосків-Деражня-Лука Барська км 0+000-км45+665 (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно технічного завдання викладеного в тендерній документації за рахунок коштів державного бюджету, місцевих бюджетів та інших джерел фінансування. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим Договором ти чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників при наявності передбачених на ці цілі коштів та сплатити в межах плану фінансування робіт за відповідний рік.

Предмет закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-23-10 Голосків-Деражня-Лука Барська км 0+000-км45+665 (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

03.11.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель був оприлюднений висновок Держаудитслужби про результати моніторингу Служби, а саме предмету закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-23-10 Голосків-Деражня-Лука Барська км 0+000-км45+665 (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Джерело фінансування закупівлі - Державний бюджет України, 315777360 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, посл.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.11.2020 UA-2020-07-30-001992-а зафіксовано, що за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону та пункту 7 частини 4 статті 28 №922-VІІІ. За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень законодавства про публічні закупівлі не установлено.

У висновку про результати моніторингу закупівлі від 03.11.2020 UA-2020-07-30-001992-а зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо не допущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, відповідно до частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Слід зазначити, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, встановлений Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

У спірному висновку відповідач "зобов`язує здійснити заходи щодо не допущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення", однак, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Слід зауважити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року с справі №160/6502/19.

Подібні висновки також викладені у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19.

Що стосується встановленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель слід зазначити наступне.

Відповідач вказує на порушення позивачем вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме опубліковане в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Стосовно зазначеного твердження відповідача слід зазначити, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/ органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Представником позивача надано до суду знімок з екрану з офіційного ресурсу prozorro.gov.ua, з якого вбачається, що згідно даних електронної системи закупівель та оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-07-30-001992-а інформація щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій відображена у відповідному вигляді.

Реалізація електронного поля, що містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) в електронній системі закупівель відсутня, у зв`язку з відсутністю реалізації відповідного технічного функціоналу інформаційно-телекомунікаційної системи «Рrozorro».

Тобто, у Замовника відсутня технічна можливість внесення в оголошення усієї необхідної інформації відповідно до вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Представником позивача на підтвердження зазначеного надано до суду копію листа №206/01/2948/10 від 20.11.2020 від ДП «ПРОЗОРРО», отриманого Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області 30.12.2020, щодо відсутності відповідного технічного функціоналу інформаційно-телекомунікаційноі системи «Рrozorro» для розміщення Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів (оприлюдненому на сайті https:prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-24-001390-b) інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) в електронній системі закупівель.

Водночас, слід звернути увагу на те, що вказана інформація у повному обсязі міститься в завантаженій тендерній документації, що затверджена рішенням тендерного комітету від 22.07.2020 №67/1.

Згідно із статтею 1 Закону відповідальність за технічну можливість внесення інформації на веб-порталі електронної системи закупівель, авторизованих електронних майданчиках, між якими забезпечено автоматичний обмін, інформаційний ресурс Уповноваженого органу, тобто веб-сайт, наповнення якого здійснює Уповноважений орган (та адміністратор ДП «ПРОЗОРРО»), несе центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, а не Замовник.

Враховуючи наведене, замовник не порушив вимоги пункту 9 частини другої статті 21 Закону.

Також, слід зазначити, що порушення важається усунутим у зв`язку з відсутністю реалізації відповідного технічного функціоналу інформаційно-телекомунікаційної системи «Рrozorro», що підтверджується моніторингом Східного офісу Держаудитслужби №UA-М-2020-09-25-000005 відносно закупівлі № UA-2020-07-30-001992-а.

Крім того? Розділом III. Інструкції з підготовки тендерної пропозиції п. 2 документації передбачена інформація щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

В оскарженому висновку від 03.11.2020 UA-2020-07-30-001992-а Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено про те, що протокол розкриття тендерних пропозицій не містить про інформацію та документи, що містять технічний опис предмета закупівлі.

З матеріалів справи встановлено, що протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-07-30-001992-а створюється автоматично електронною системою закупівель та відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі»: «Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону» та згідно частини 3 цієї ж статті Закону протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій, тобто Законом передбачено, що цю інформацію Замовник не вносить самостійно і також у Замовника немає технічної можливості самостійно вносити інформацію та документи в протокол розкриття тендерних пропозицій, а тому, на підставі вищезазначеного, Замовник не порушив вимоги пункту 7 частини четвертої статті 28 Закону.

Разом з тим, з наявного в матеріалах справи протоколу вбачається, що Замовник, користуючись своїм правом, передбаченим абзацом 1 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» звертався до Держаудитслужби за роз`ясненням: які конретні заходи повинен вчинити Замовник, щоб не допускати порушень вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону та пункту 7 частини четвертої статті 28 Закону.

Однак Держаудитслужба на звернення позивача відповіді не надала, що підтверджується доданим до матеріалів справи знімком екрану з офіційного ресурсу prozorro.gov.ua.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає, як така, що розглянута за правилами спрощеного провадження, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Залімський І. Г. Мацький Є.М.