Справа № 420/9487/21
Суддя: Корой С.М.
Дата ухвалення: 2021-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/9487/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М. розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» про визнання протиправним та скасування висновку від 14.05.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-26-011196-c, -

ВСТАНОВИВ:

07.06.2021 до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» про визнання протиправним та скасування висновку від 14.05.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-26-011196-c.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавств яку замовник вважає за необхідне включити, за умови, що така iнформацiя не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників. Позивач наголошує на тому, що в проєктнiй документації відсутні вимоги щодо надання саме копій оригіналів диплому про освіту щодо менеджера та iнженера-проектувальника. В складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» наявна Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід вих №0804/23 вiд 08.04.2021 р., в якій зазначено, що ОСОБА_1 - Інженер кошторисник, а ОСОБА_2 - Менеджер. Тобто, вiдповiдно до вимог тендерної документації, вказані працівники не є iнженерами електриками, електриками, виконробами з вищою профільною освітою та (не менше 4-т групи допуску для електриків), електрогазозварювальниками профiльною освітою, а тому надання вказаних вiдповiдачем документів не було обов`язковим, відповідно до вимог тендерної документації та чинного законодавства.

У позові вказано, що в проектній документації зазначається вимога про надання «копій оригіналів диплому»; «документів про отримання групи допуску» застосовно до інформації із попереднього речення, а саме, що ця вимога стосується iнженера-електрика, електрика, виконроба з вищою профільною освітою та (не менше 4-ї групи допуску для електриків), електрогазозварювальника профільною освітою, а не всіх осіб та працівників.

В свою чергу, як стверджує позивач, для інженера-проектувальника висуваються вимоги щодо надання лише «оригіналу сертифіката або копії, завіреної печаткою та підписом власника сертифікату». Ця вимога була добросовісно дотримана, вiдповiднi свідоцтво інженера-проектувальника та сертифікат квалiфiкацiйний сертифікат відповідального виконання окремих робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єкта архітектури на iм`я ОСОБА_3 були надані разом з тендерною пропозицією.

Більш того, вказано у позові, постанова Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робі послуг) пов`язаних із створенням об`єктів архітектури» передбачає, що кваліфікаційний сертифікат відповідального виконання окремих робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єкта архітектури може бути виданий лише особам з вищою освітою, що також є окремим підтвердженням рівня освіти.

З посиланням на положення ч.1 ст., п.2 ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач вказує, що в ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» не зазначено якими саме документами має підтверджуватися вiдповiдна кваліфікація працівників, наявність у вказаних працівників необхідних знань та досвіду. Натомість вимоги до документів щодо підтвердження кваліфікації працівників містяться у проектній документації позивача, а саме в розділі 2 «Довідка підприємства про наявність працівників вiдповiдної кваліфікації, які мають необхiднi знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів - таблиця №2 додатку №1.

Таким чином, як стверджує позивач, на вимогу ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі та на виконання вимог проектної документації ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» стосовно ОСОБА_2 був наданий наказ №2-20 вiд 30.12.2020 року про затвердження штатного розпису, копія трудової книжки, в якій містяться відомості про її роботу на посаді менеджера з продажів, починаючи з 2011 року.

На думку позивача, відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГОМАКС ПРОЕКТ» копій оригіналів документів про освіту (дипломiв), не може свідчити про невідповідність тендерної пропозиції ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерній документації, відповідно і про порушення Позивачем п. 1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, як вбачається з матерiалiв тендерної пропозиції, на виконання вимог розділу 2 Додатку 1 до тендерної документації учасник ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» надав інші необхідні документи, які цілком підтверджують саме квалiфiкацiю працівників та наявність у них відповідних знань та досвіду.

З огляду на все вищевказане, позивач вважає, що ним виконані всі вимоги тендерної документації та чинного законодавства, не допущено порушень п. ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак оскаржуваний висновок Відповідача фактично є необґрунтованим, безпідставним та протиправним і підлягає скасуванню.

Також, у позові зазначено, що у пункті 3 Констатуючої частини Висновку зазначено, що Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. В той же час, укладений договір про закупівлю робiт за державні кошти № 9-21/11 від 16.03.2021 року не містить положень щодо можливості одностороннього розірвання договору на підставі висновку Держаудитслужби. Чинне законодавство також не передбачає розірвання договору про закупівлю на підставі висновку про результати моніторингу закупівлі.

Ухвалою суду від 14.06.2021 року адміністративний позов Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» про визнання протиправним та скасування висновку від 14.05.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-26-011196-c - залишено без руху.

В ухвалі суддею роз`яснено, що виявлені недоліки повинні бути усунені, шляхом надання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн.

29.06.2021 року до суду від представника позивача надійшло клопотання на виконання вимог ухвали суду разом із платіжним дорученням №171 від 17.06.2021 року про сплату судового збору у розмірі 2270 грн.

Ухвалою суду від 21.07.2021 року прийнято до розгляду позовну заяву і відкрито провадження в даній адміністративній справі.

29.07.2021 року (вх.№41159/21) від представника відповідача до суду надійшло клопотання про розгляд справи №420/9487/21 в порядку загального позовного провадження.

30.07.2021 року (вх.№41522/21) від представника відповідача до суду надійшло клопотання про залишення позову без розгляду, у зв`язку із пропуском строку звернення до суду.

05.08.2021 року (вх.№42739/21) від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками (а.с.103-151).

У відзиві відповідач, з посиланням на фактичні обставини справи та висновки, які викладені у спірному висновку, зазначає, що відповідно до вимог пункту 2 Додатку 1 «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації учасник повинен надати довідку бланку за підписом керівника або уповноваженої особи учасника (відповідно до форми наведеної у Таблиці № 2) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупівлі. Загальна кількість працівників, включених до довідки, повинна бути не менше 7 осіб, що будуть безпосередньо виконувати роботи за предметом закупівлі на об`єкті. Професійна спрямованість працівників зазначених у довідці в повному обсязі повинна відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного виконання робіт з обов`язковим залученням до виконання робіт: iнженера-електрика, електрика, виконроба з вищою профільною освітою та (не менше 4-ї групи допуску для електриків), електрогазозварювальника профільною освітою. Обов`язково підтверджується сканованими копіями оригіналів диплому, документів про отримання групи допуску, що були видані уповноваженими установами.

Відповідач зазначає, що у четвертому стовпці Таблиці № 2 Додатку 1 до тендерної документації (Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвiд) передбачено обов`язкове надання інформації щодо освіти працівників вказаних у довідці. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕНЕРГОМАКС ПРОЕКТ» не надано скановані копії оригіналів диплому на працівників, що зазначені у Довідці від 08.04.2021 № 0804/23, а саме: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Тому, у межах проведення моніторингу в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було надано запит Замовнику на пояснення від 17.05.2021 з питань відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ». Однак, надані пояснення замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 20.05.2021 не обґрунтовують рішення Замовника щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕНЕРГОМАКС ПРОЕКТ».

Таким чином, як стверджує відповідач, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» з підстав її невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Зважаючи на вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалами суду від 06.08.2021 року:

- залишено без задоволення клопотання представника відповідача про розгляд справи №420/9487/21 в порядку загального позовного провадження;

- відмовлено у задоволені клопотання представника відповідача про залишення без розгляду позовної заяви Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» про визнання протиправним та скасування висновку від 14.05.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-26-011196-c.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Управління капітального будівництва Одеської міської ради було затверджено тендерну документацію на закупівлю «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі» та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-03-26-011196-c ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та були відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі

26 квітня 2021 року уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-03-26-011196-c робіт «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі» з ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ".

12.05.2021 року між позивачем та ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" укладено договір №22-21/П на закупівлю підрядних робіт за державні коштит згідно якого:

1.1. Підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації, а Замовник - прийняти від Підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку Замовника.

1.2. Найменування робіт: 4545/3000-7 Капітальний ремонт і реставрація. Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі.

Кількісні характеристики виконуваних за цим Договором робіт вказані у проектно кошториснiй документації.

1.3. Обсяги виконання робіт по Договору можуть бути зменшенi залежно від реального фінансування видатків.

Також, судом встановлено, що відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 14.05.2021 Одеса № 252, складеного на підставі доповідних записок начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Світлани Самокіш від 14.05.2021 та в.о. завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Василя Федоряки від 14.05.2021, розпочато моніторинг процедури закупівлі, зокрема, UA-2021-03-26-011196-c.

21.05.2021 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-26-011196-c.

Так, структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках визначених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про процедуру відкритих торгів, тендерну документацію (далі - ТД), яку затверджено протоколом тендерного комітету від 26.03.2021 № 24Т/-2, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» (далі - ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ»), повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 26.04.2021, укладений договір про закупівлю від 11.05.2021 № 22-21/П, відповідь Замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 20.05.2021. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу від 26.04.2021 та укладено договір про закупівлю від 11.05.2021 № 22-21/П. За результатами аналізу тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГОМАКСПРОЕКТ» встановлено наступне: - відповідно до вимог пункту 2 Додатку 1 «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації учасник повинен надати довідку на фірмовому бланку за підписом керівника або уповноваженої особи учасника (відповідно до форми наведеної у Таблиці № 2) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупівлі. Загальна кількість працівників, включених до довідки, повинна бути не менше 7 осіб, що будуть безпосередньо виконувати роботи за предметом закупівлі на об`єкті. Професійна спрямованість працівників зазначених у довідці в повному обсязі повинна відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного виконання робіт з обов`язковим залученням до виконання робіт: інженера-електрика, електрика, виконроба з вищою профільною освітою та (не менше 4-ї групи допуску для електриків), електрогазозварювальника профільною освітою. Обов`язково підтверджується сканованими копіями оригіналів диплому, документів про отримання групи допуску, що були видані уповноваженими установами. Слід зазначити, що у четвертому стовпці Таблиці № 2 Додатку 1 до тендерної документації (Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід) передбачено обов`язкове надання інформації щодо освіти працівників вказаних у довідці. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» не надано скановані копії оригіналів диплому на працівників, що зазначені у Довідці про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» від 08.04.2021 № 0804/23, а саме: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Тому, у межах проведення моніторингу в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було надано запит Замовнику на пояснення від 17.05.2021 з питань невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ». Однак, надані пояснення Замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 20.05.2021 не обґрунтовують рішення Замовника щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ». Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Таким чином, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЕНЕРГОМАКСПРОЕКТ» з підстав її невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

У частині 2 «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» вказано, що За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках визначених Законом, - порушень не установлено.

У частині 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності)» вказано, що З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач не погоджується з висновком за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-03-26-011196-c, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення).

Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Водночас згідно з п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України..

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 вказаної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

3. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до ч.4 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 5 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Згідно з пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Відповідно до ч.3 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Так, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону, а саме: не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЕНЕРГОМАКСПРОЕКТ» з підстав її невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Висновок відповідача обґрунтований тим, що в ході моніторингу встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» не надано скановані копії оригіналів диплому на працівників, що зазначені у Довідці про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» від 08.04.2021 № 0804/23, а саме: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Так, відповідно до підпункту 2 додатку 1 до тендерної документації «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ВИМАГАЮТЬСЯ ЗАМОВНИКОМ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ УЧАСНИКА ВСТАНОВЛЕНИМ КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ» у складі тендерної документації подається Довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів - таблиця № 2. Довідка подається на фірмовому бланку за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника (відповідно до форм наведених нижче) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупівлі. Загальна кількість працівників, включених до довідки, повинна бути не менше 7 осіб, що будуть безпосередньо виконувати роботи за предметом закупівлі на об`єкті. Професійна спрямованість працівників зазначених у довідці в повному обсязі повинна відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного виконання робіт з обов`язковим залученням до виконання робіт: інженера-електрика, електрика, виконроба з вищою профільною освітою та (не менше 4-ї групи допуску для електриків), електрогазозварювальника профільною освітою. Обов`язково підтверджується сканованими копіями оригіналів диплому документів про отримання групи допуску, що були видані уповноваженими установами.

Згідно підпункту 2 додатку 1 «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ВИМАГАЮТЬСЯ ЗАМОВНИКОМ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ УЧАСНИКА ВСТАНОВЛЕНИМ КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ» в підтвердження наявності в учасника працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі тендерної пропозиції надає: штатний розпис, накази про призначення або трудову книжку (першу сторінку, сторінку з даними про призначення на останнє місце роботи та сторінку про переведення або зміну посади на останньому місці роботи, якщо це було), договори цивільно-правового характеру, які підтверджують наявність працівників в учасника, на кожну особу зазначену в Довідках. Договори цивільно-правового характеру повинні бути дійсними на момент подання пропозиції та містити конкретний обсяг робіт працівника. Працівники учасника, що будуть задіяні до виконання робіт повинні мати документи, що підтверджують проходження ними навчання з питань охорони праці. Учасник у складі пропозиції повинен надати протоколи (витяги з протоколів) засідання комісії перевірки знань діючих норм законодавчих та нормативно-правових актів України з питань охорони праці, посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці. Для інженера проектувальника, Учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції оригінал сертифіката або копію, завірену печаткою та підписом власника сертифікату. Для Виконроба, Учасник повинен надати документи, підтверджуючі проходження навчання з питань охорони праці: ДБН А.3.2-2-2009; правил охорони праці під час роботи з інструментом та пристроями; правила охорони праці під час виконання робіт на висоті.

Так, у складі тендерної документації ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» було подано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (а.с.38).

Серед відповідних працівників, зокрема, вказано:

- ОСОБА_1 - інженера - кошторисника, яка має вищу освіту;

- ОСОБА_2 - менеджера, яка має вищу освіту.

З аналізу тендерної документації вбачається, що вимоги щодо обов`язково підтвердження сканованими копіями оригіналів диплому документів про отримання групи допуску, що були видані уповноваженими установами стосується залученням до виконання робіт: інженера-електрика, електрика, виконроба з вищою профільною освітою та (не менше 4-ї групи допуску для електриків), електрогазозварювальника профільною освітою.

Так, для Виконроба та для інженера проектувальника у тендерній документації визначено спеціальні вимоги щодо проходження навчання та наявності сертифікатів.

В цілому ж позивач вимагав від учасників закупівлі надання штатного розпису, наказів про призначення або трудову книжку (першу сторінку, сторінку з даними про призначення на останнє місце роботи та сторінку про переведення або зміну посади на останньому місці роботи, якщо це було), договорі цивільно-правового характеру, які підтверджують наявність працівників в учасника, на кожну особу зазначену в Довідках

Так, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» на підтвердження наявної кваліфікації у ОСОБА_2 було надано копію трудової книжки ОСОБА_2 серії НОМЕР_1 згідно якої вона на підставі наказу №6а від 01.11.2011 року з 01.11.2011 року прийнята на посаду менеджера, копію наказу №6а від 01.11.2011 року про прийняття ОСОБА_2 на посаду менеджера по продажам.

Тобто , вказана особа перебуває на посаді менеджера понад 9 років.

Суд зазначає, що зважаючи на надану у складі тендерної пропозиції копію трудової книжки ОСОБА_2 , вказані документи у своїй сукупності підтвердили наявність у неї необхідних знань та досвіду роботи та, відповідно, і кваліфікації.

Таким чином, з урахуванням вищевказаних вимог, які визначені у тендерній документації, зважаючи на надані ТОВ «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» документи щодо ОСОБА_2 , зауваження суб`єкта владних повноважень, які викладені у висновку за результатами моніторингу закупівлі щодо відсутності у складі тендерної пропозиції сканованої копії оригіналу диплому вказаної особи є необґрунтованими.

Також, судом встановлено, що у складані тендерної пропозиції на підтвердження наявності у ОСОБА_1 відповідної кваліфікації було надано:

- кваліфікаційний сертифікат серії АР №006975відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єкта архітектури інженера-проектувальника, який виданий про те, що ОСОБА_1 пройшола професійну атестацію, що підтверджує її вiдповiднiсть кваліфікаційним вимогам у сфері діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, професійну спеціалізацію, необхідний рiвень кваліфікації і знань. Категорія: iнженер-проектувальник;

- свідоцтво №00372, яке видано 30.03.2018 року інженеру - проектувальнику ОСОБА_1 про те, що вона у період з 28.03.2018 року по 30.03.2018 року відповідно до ст.17 Закону України «Про архітектурну діяльність» підвищила кваліфікацію за напрямом «Інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації).

Суд зазначає, що відповідно до Порядку проведення професійної атестації виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 554:

відповідальні виконавці окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури (далі - виконавці), - архітектор, інженер-проектувальник, інженер технічного нагляду та експерт, які здобули вищу освіту за напрямом професійної атестації відповідно до кваліфікаційних вимог та мають стаж роботи за фахом не менш як три роки;

кваліфікаційний сертифікат - документ установленого зразка, що підтверджує відповідність виконавця кваліфікаційним характеристикам професій працівників та його спроможність виконувати окремі роботи (надавати послуги), пов`язані із створенням об`єктів архітектури, що зазначені в такому документі і належать до видів робіт (послуг), перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 554;

Пунктом 6 даного порядку визначено, що для проведення професійної атестації виконавець подає Комісії заяву про проведення професійної атестації, в якій зазначає свої прізвище, ім`я, по батькові, паспортні та контактні дані.

До заяви додаються, зокрема, копії документа (документів) про освіту.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про архітектурну діяльність» відповідальні виконавці окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, проходять професійну атестацію. Перелік таких видів робіт (послуг) і порядок професійної атестації встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Професійна атестація виконавців робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, проводиться центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері архітектури. Повноваження щодо проведення професійної атестації можуть бути делеговані саморегулівним організаціям у сфері архітектурної діяльності. Саморегулівна організація набуває делегованих їй повноважень/припиняє виконувати делеговані їй повноваження з дня внесення до Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва відомостей про рішення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері архітектури, про делегування таких повноважень/припинення виконання делегованих повноважень.

До професійної атестації допускаються громадяни, які здобули вищу освіту за освітньо-кваліфікаційними рівнями бакалавра, спеціаліста, магістра за напрямом професійної атестації відповідно до кваліфікаційних вимог та мають стаж роботи за фахом не менш як три роки.

Таким чином, з аналізу вищевикладених положень Закону України «Про архітектурну діяльність» та Порядку проведення професійної атестації виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 554 вбачається, що наявність у ОСОБА_1 кваліфікаційного сертифікат серії АР №006975 відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єкта архітектури інженера-проектувальника та свідоцтва №00372, яке видано 30.03.2018 року інженеру - проектувальнику ОСОБА_1 про те, що вона у період з 28.03.2018 року по 30.03.2018 року відповідно до ст.17 Закону України «Про архітектурну діяльність» підвищила кваліфікацію за напрямом «Інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації) є свідченням того, що у вказаної особи є вища освіта за відповідним фахом.

Суд звертає увагу на те, що згідно тендерної документації в підтвердження наявності в учасника працівників, відповідної кваліфікації для інженера проектувальника, Учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції оригінал сертифіката або копію, завірену печаткою та підписом власника сертифікату.

Саме вказані документи були надані щодо ОСОБА_1 .

Таким чином, з урахуванням вищевказаних вимог, які визначені у тендерній документації, за наявності у ОСОБА_1 сертифікату серії АР №006975 та свідоцтва №00372, яке видано 30.03.2018 року, що є свідченням того, що у неї є вища освіта за відповідним фахом, зауваження суб`єкта владних повноважень, які викладені у висновку за результатами моніторингу закупівлі щодо відсутності у складі тендерної пропозиції сканованої копії оригіналу диплому вказаної особи є необґрунтованими.

З огляду на встановлені судом обставини, позивачем (замовником) виконані вимоги абзацу 1 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд також враховує, станом на дату вирішення даної адміністративної справи відомості щодо оскарження процедури чи результатів закупівлі на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу відсутні.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів, до змісту якого зауваження відсутні.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості товарів, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Розірвання укладеного договору про надання про закупівлю товарів за державні кошти призведе до зриву процесу забезпечення харчування дітей дитячого центру, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідності додержання прав та інтересів громадян. При цьому, внаслідок розірвання договору, укладеного за результатами тендеру, виникне необхідність в проведенні нового тендеру, на який необхідно буде витрати додатковий час, і протягом вказаного періоду пацієнти пологового будинку не будуть забезпечені харчуванням.

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

На підставі викладеного у сукупності суд приходить до висновку, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу ремонту елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає, що спірний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Решта доводів позивача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що, позивачем за подачу даного адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 2270 грн.

Зважаючи на вищевикладене, враховуючи задоволення вимог позивача суд дійшов висновку про стягнення із Південного офісу Держаудитслужби за рахунок її бюджетних асигнувань на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради судового збору у розмірі 2270,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-26-011196-c - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-26-011196-c, який затверджено 21.05.2021 року.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради судовий збір у розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач - Управління капітального будівництва Одеської міської ради (вул.Комітетська, 10-а, м.Одеса, 65091, ).

Відповідач - Південний офіс Держаудитслужби (вул.Канатна, 83, м.Одеса, 65012, ).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ» (вул.Канатна, 101-В, кв.100, м.Одеса, 65039, ).

Суддя С.М. Корой