Справа № 300/938/19
Суддя: Остап'юк С.В.
Дата ухвалення: 2021-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" вересня 2021 р. справа № 300/938/19

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

Суддя Остап`юк С.В.,

за участю секретаря Бойко Л.М.,

представника позивача Петечел Н.Я.,

представника відповідача в режимі відеоконференції Аландаренко А.В.,

представника третьої особи Поповича Я.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва міськвиконкому до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю ПБС про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

26.04.2019 Управління капітального будівництва виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради (далі позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі опублікований 18.04.2019 за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу № UA-2019-03-05-000548-b від 05.03.2019 предмет закупівлі: Роботи з капітального ремонту вул. Надрічна (старої частини) в м. Івано-Франківську.

30.05.2019 суд відкрив провадження в цій адміністративній справі та призначив її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.

За наслідками розгляду справи, Івано-Франківський окружний адміністративний суд рішенням від 19.07.2019 позов задовольнив частково: визнав протиправним та скасував висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі опублікованого 18.04.2019 за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу № UA2019-03-05-000548-b від 05.03.2019, предмет закупівлі: Роботи з капітального ремонту вул. Надрічна (старої частини) в м. Івано-Франківську, в частині порушених норм частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

За наслідками перегляду рішення суду в апеляційному порядку, Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 29.10.2019 рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19.07.2019 скасував та прийняв нове, яким в задоволенні позову відмовив.

Переглядаючи судові рішення в цій справі в касаційному порядку, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду постановою від 30.06.2020 рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 липня 2019 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2019 року скасував, а справу направив на новий розгляд до Івано-Франківського окружного адміністративного суду.

Верховний Суд, перевіряючи правильність застосування норм матеріального та процесуального права до зазначених та встановлених фактичних обставин у цій справі, сформував висновки, виходячи з того, що за встановлених обставин справи та з огляду на характер та предмет спірних правовідносин, вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов`язки особи, яка не є стороною у справі, а саме ТОВ «ПБС». Отже, суди попередніх інстанцій прийняли рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в справі.

У відповідності до частини 5 статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

07.07.2020 справа надійшла до Івано-Франківського окружного адміністративного суду та ухвалою від 13.07.2020 призначена до нового судового розгляду.

Крім того, ухвалою суду залучено до участі в цій справі Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (далі третя особа).

Сторони та третя особа скористалися своїми процесуальними правами та подали заяви по суті справи, в яких обґрунтували свої вимоги, доводи та заперечення.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі робіт з капітального ремонту вул. Надрічна (старої частини) в м. Івано-Франківську (ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), за результатами якої складено відповідний висновок про встановлені порушення. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення відсутні.

Позивач вказує, що законодавець, визначаючи зміст положень частини третьої статті 17 та статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», виходив із принципу непотрібності будь-якого підтвердження та подання інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Зазначає, що обов`язок перевірки такої інформації покладається на замовника. Таким чином, вважає, що відсутність вимоги в тендерній документації надавати довідки у довільній формі, з інформацією, яка міститься в офіційних реєстрах, жодним чином не впливає на законність проведеної закупівлі та дотримання принципів здійснення закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Також зазначає, що факт того, що замовник вимагав в учасників документи на підтвердження пункту 9 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» підтверджується змістом тендерної документації. Наголошує, що зазначення цієї вимоги в іншому розділі не свідчить про невиконання закону та не може розцінюватися як «відсутність такої вимоги в тендерній документації».

Відповідач позову не визнав, проти його задоволення заперечив, мотивуючи тим, що пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація має містити вимоги, установлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 вказаного Закону у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, зі змісту статті 17 названого Закону випливає, що інформація про відсутність підстав для відмови в участі у торгах, подається учасниками у довільній формі, яка надалі документально підтверджується лише учасником, якого оголошено переможцем. При цьому, інформацію у довільній формі потрібно розуміти як надання такої інформації як у вигляді довідки, так і у вигляді листа, який може бути створений на бланку підприємства, установи чи організації або на чистому аркуші за підписом керівника - учасника закупівлі, а документальне підтвердження слід вважати надання документа, виданого компетентними органами державної влади, що має юридичну силу, підтверджуючи певне право учасника закупівлі.

Крім того, інформація, яку вимагав позивач стосовно кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, що є учасником процедури закупівлі, має надаватися на виконання пункту 9 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а не як інші документи.

Під час моніторингу закупівлі UA-2019-03-05-000548-b відповідач виявив, що договір № 8-19 від 16.04.2019 оприлюднений позивачем без додатків 1 та 2, які є невід`ємною його частиною, чим не дотримані вимоги статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Третя особа вимоги позивача вважає такими, що підлягають задоволенню з тих правових підстав, якими позивач обґрунтував заявлений позов.

В судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав, а представник відповідача проти позову заперечив, свої вимоги та заперечення вони обґрунтовували вказаними в заявах по суті спору правовими підставами та обставинами, представник третьої особи надав суду пояснення по суті позову.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши докази, суд робить висновок, що адміністративний позов до задоволення не підлягає, виходячи з таких встановлених і доведених перед судом обставин та мотивів.

05.03.2019 Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua) опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів ID:UA-2019-03-05-000548-b для закупівлі робіт з капітального ремонту вул. Надрічна (старої частини) в м. Івано-Франківську (ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг). Оголошена вартість закупівлі: 29 720 000 гривень.

У строк визначений для подачі тендерних пропозицій (по 20.03.2019 включно) завантажені тендерні пропозиції чотирьох Учасників вказаної закупівлі, які брали участь в аукціоні, що відбувся 21.03.2019: ТОВ «ПБС», ПП «Полтавабудцентр», Городенківське ТОВ «Шляховик», ТОВ «Івано-Франківськавтодор».

За результатами аукціону учасник ТОВ «ПБС» надав найменшу ціну 28 889 655 гривень 18 коп.

Відповідно до пункту 1 Розділу 5 Тендерної документації Замовника вказаної закупівлі єдиним критерієм оцінки пропозиції є ціна.

Вивчивши подану пропозицію ТОВ «ПБС», тендерним комітетом Замовника прийнято рішення від 27.03.2019 про визнання учасника ТОВ «ПБС» Переможцем закупівлі ID: UA-2019-03-05-000548-b робіт з капітального ремонту вул. Надрічна (старої частини) в м. Івано-Франківську (ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), яке оприлюднене 28.03.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу на сторінці Закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-05-000548-b, із наміром Замовника укласти договір з Переможцем закупівлі ТОВ «ПБС».

Договір № 8-19 про закупівлю робіт з капітального ремонту вул. Надрічна (старої частини) в м. Івано-Франківську був укладений між Сторонами 16.04.2019 та оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу о 13 год 43 хв 17.04.2019.

Згідно наказу Державної аудиторської служби України № 108 від 10.04.2019 «Про початок моніторингу закупівель» розпочато моніторинг закупівель, в тому числі за унікальним номером UA-2019-03-05-000548-b.

18.04.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу (посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-05-000548-b) за результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2019-03-05-000548-b опубліковано висновок Державної аудиторської служби України щодо порушення Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради Закону України № 922-VIII від 15.12.2015 «Про публічні закупівлі» в частині не оприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу та в частині порушення законодавства щодо складання тендерної документації та/або внесення змін до неї.

За результатами моніторингу установлено, що тендерна документація замовника не містить вимоги щодо надання учасниками інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, що передбачені у пунктах 3, 8 та 9 частини першої статті 17 наведеного Закону, чим порушено норми частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 цього Закону. Крім того, замовник в електронній системі закупівель не оприлюднив додатки до договору про закупівлю робіт № 8-19 від 16.04.2019, які відповідно до пункту 15.2 зазначеного договору є його невід`ємною частиною, чим порушив вимоги частини першої статті 10 вказаного Закону.

23.04.2019 Замовником розміщена інформація на веб-сайті Уповноваженого органу щодо розгляду висновку про результати проведеного моніторингу Державною аудиторською службою України (№ ІІА-М-2019-04-10-000053) закупівлі робіт з капітального ремонту вул. Надрічна (старої частини) в м. Івано-Франківську та викладена аргументація щодо зазначених у висновку відповідача зауважень.

Водночас, згідно оприлюдненої інформації про закупівлі в електронній системі закупівель Prozorro Управління капітального будівництва міськвиконкому 23.04.2019р. оприлюднило додатки до договору № 8-19 від 16.04.2019, що відповідачем зараховано як усунення виявленого порушення в частині не оприлюднення інформації на веб-сайті Уповноваженого органу.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає, що регулюють та підлягають застосуванню до цих правовідносин такі норми права.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі веб-портал Уповноваженого органу) інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами; договір про закупівлю договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону (частина друга статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина третя статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до частини четвертої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини двадцятої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною першою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань»; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Відповідно до частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті. Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу (частина третя статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Виходячи з вказаних правових норм, висновків Верховного Суду у цій справі, надаючи спірному висновку відповідача оцінку, як індивідуально-правовому акту, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає, що правовими підставами заявлених вимог та обставинами, щодо яких виник між сторонами спір є відповідність оскаржуваного висновку вимогам обґрунтованості.

Надаючи нормативно-правову кваліфікацію обставинам, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, суд приходить до висновку про те, що на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, які визначені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 та частини 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників закупівель надання інформації про відсутність таких підстав у довільній формі. Щодо документального підтвердження відсутності таких підстав, крім тих, що містяться у відкритих державних реєстрах, то таке документальне підтвердження надається лише переможцем закупівлі.

Тендерна документація має містити вимогу про надання учасниками виключно у довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених частинами 1 та 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», за винятком пунктів 1 і 7 зазначеної статті.

При цьому, для переможця торгів замовник визначає та зазначає у тендерній документації спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених відповідними пунктами частин 1 і 2 статті 17 вказаного Закону (крім документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах), за визначеною законодавством формою документів, які містять відповідну інформацію, передбачену статтею 17 Закону, що видані уповноваженими на це органами.

Таким чином, замовник вимагає від учасника інформацію про відсутність підстав відмови в участі у процедурі закупівлі у довільній формі, а документальне підтвердження відповідних підстав, окрім інформації з відкритих державних реєстрів, замовник вимагає лише від переможця торгів, що зумовлює потребу надання учасниками у складі своїх тендерних пропозицій інформації у довільній формі про відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як слідує із аналізу статтей 17 та 22 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник повинен при складанні тендерної документації встановити вимоги окремо для учасників тендеру стосовно надання інформації в довільній формі про відсутність підстав, які передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 частини 1 статті 17 цього Закону, та окремо для учасника-переможця стосовно підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6, 8 частини 1 статті 17 зазначеного Закону, установивши для учасника-переможця спосіб такого документального підтвердження.

Тобто, приписи Закону України «Про публічні закупівлі» передбачають посткваліфікацію учасників, що полягає у декларуванні ними на етапі подання пропозицій відсутності підстав для відхилення їх пропозицій через наявність підстав, передбачених статтею 17 Закону, а підтверджуючі документи надає лише переможець торгів.

Документальне підтвердження не вимагається щодо інформації, яка міститься у єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, тобто законодавець встановив вимогу стосовно ненадання інформації, яка є у вільному доступі саме при документальному підтвердженні відсутності підстав для відмови в участі у закупівлі, а не при поданні такої інформації у довільній формі.

Виходячи з наведеного, позивач у своїй Тендерній документації зобов`язаний був зазначити вимогу про подання учасниками у складі тендерних пропозицій інформації, що передбачена пунктами 3, 8 та 9 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зі змісту додатка 2 до Тендерної документації, позивач як Замовник закупівлі UA-2019-03-05-000548-b, встановив для учасників подання документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, що передбачені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», інформації для підтвердження відсутності підстав, що передбачені статтею 17 цього Закону (на підтвердження відомостей, передбачених пунктами 4, 5, 10 частини 1 статті 17 вказаного Закону), та інших документів, які потрібно подати учаснику у складі своєї тендерної пропозиції, де необхідно подати довідку, складену у довільній формі за підписом директора (уповноваженої особи) про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців наявна інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, яка є учасником процедури закупівлі.

Разом з тим, інформація, яку вимагав позивач стосовно кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, що є учасником процедури закупівлі, має надаватися на виконання пункту 9 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а не як інші документи.

Вказане кореспондується з положеннями статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки пункт 2 частини 2 цієї статті передбачає, що тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Частина 3 статті 22 Закону визначає, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за потрібне до неї включити.

Як наслідок, позивач при складанні Тендерної документації встановив вимоги щодо дотримання пункту 9 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до положень частини 3 статті 22 цього Закону, що є порушенням положень пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів визначений Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві».

Такі Загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Пунктом 14 Загальних умов встановлено, що предметом договору підряду є роботи, пов`язані з будівництвом об`єкта, обов`язок щодо виконання яких покладається на підрядника.

Згідно із пунктом 17 Загальних умов Строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Статтею 877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Таким чином, додатки до договору, в яких наведені проектно-кошторисна документація та календарний графік виконання робіт, є невід`ємною частиною договору про закупівлю.

За результатами проведеної закупівлі UA-2019-03-05-000548-b Управління капітального будівництва міськвиконкому уклало з переможцем торгів ТОВ «ПБС» договір № 8-19 від 16.04.2019 про закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт вул. Надрічна (старої частини) в м. Івано-Франківську».

Пунктом 1.2 зазначеного договору визначено, що склад та обсяги Робіт, що доручаються для виконання генеральному підряднику, визначені проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, яка є невід`ємною частиною договору (додаток 1). Пунктом 4.3 цього договору передбачено, що виконання робіт генеральним підрядником здійснюється відповідно до графіка виконання робіт (додаток 2). Відповідно до пункту 15.2 договору додатки до нього складають його невід`ємну частину.

Згідно з статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, установленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення.

Під час моніторингу закупівлі UA-2019-03-05-000548-b відповідач виявив, що договір № 8-19 від 16.04.2019 оприлюднений позивачем без додатків 1 та 2, які є невід`ємною його частиною.

Як наслідок, позивач як Замовник закупівлі UA-2019-03-05-000548-b не дотримав вимог статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказане порушення вимог статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач усунув самостійно 23.04.2019 та оприлюднив додатки до договору №8-19 від 16.04.2019 в електронній системі закупівель Prozorro.

Враховуючи викладене, висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі опублікований 18.04.2019 за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу № UA-2019-03-05-000548-b від 05.03.2019 предмет закупівлі: Роботи з капітального ремонту вул. Надрічна (старої частини) в м. Івано-Франківську є таким, що прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано та обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

За наслідками судового дослідження обставин та правових підстав, якими обґрунтовано вимоги позову Управління капітального будівництва міськвиконкому до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, опублікований 18.04.2019 за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу № UA-2019-03-05-000548-b від 05.03.2019, суд прийшов до висновку про відсутність фактичних та правових підстав для задоволення позову, вимоги позивача необґрунтовані, а в їх задоволенні слід відмовити.

Судових витрат, які підлягають розподілу відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України у справі не має.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Управління капітального будівництва міськвиконкому (вулиця Незалежності, 6, місто Івано-Франківськ, 76018, ) до Державної аудиторської служби України (вулиця Петра Сагайдачного, 4, місто Київ, 04070, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю ПБС (вулиця Тичини, 8-А, місто Івано-Франківськ, 76000, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Відповідно до статтей 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції або через Івано-Франківський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Cуддя Остап`юк С.В.

Рішення складене в повному обсязі 27 вересня 2021 р.