Справа № 400/1134/21
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2021-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/1134/21
Головуючий в 1 інстанції: Устинов І. А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» про визнання бездіяльності протиправною та стягнення середнього заробітку

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» (далі ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)») в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність щодо невиплати середнього заробітку під час проходження строкової служби за період з 01.11.2019 року по 01.02.2021 року;

- стягнути середній заробіток з 01.11.2019 року по 01.02.2021 року в розмірі 102 420,00 грн.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач посилається на протиправну бездіяльність ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)», що виразилася у невиконанні Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Кодексу законів про працю України стосовно виплати середнього заробітку під час проходження строкової військової служби.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Суд визнав протиправною бездіяльність ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)» щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення), з дати увільнення від роботи з 14.10.2019 року по дату ухвалення судового рішення.

Стягнув з ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)» на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення), з дати увільнення від роботи з 14.10.2019 року по дату ухвалення судового рішення.

У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що на позивача, як на особу рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються норми законодавства про працю у неврегульованій спеціальним законодавством частині, а відтак останній має право на соціальні гарантії, у тому числі на ті, що передбачені статтею 119 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Так, відповідно до ч. 3 статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.

Відмовляючи у задоволенні вимоги про стягнення середнього заробітку у визначеній позивачем сумі, суд першої інстанції зазначив, що відповідний розрахунок повинен бути виконаний роботодавцем, що здійснює нарахування такого заробітку.

Не задовольняючи вимоги щодо періоду стягнення середнього заробітку суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність обґрунтування такої вимоги.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)» подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляції скаржник вважає, що, відповідно до ч.5 ст.23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу» на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських.

Враховуючи, що позивач проходить службу в ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)», тобто не є найманим працівником, скаржник вважає, що на позивача не розповсюджується дія КЗпП України.

Також, посилаючись на лист Міністерства соціальної політики України №1653/0/101-18 від 09.10.2018 року «Щодо виплати середнього заробітку відповідно до ст. 119 КЗпП України», скаржник зазначає, що середня заробітна плата зберігається лише за працівниками, а для осіб рядового і начальницького складу, які проходять службу зі спеціальним званням у Державній кримінальній службі і які призвані на строкову військову службу, такі виплати не передбачені, оскільки вони не є працівниками.

Крім того, апелянт також вказує на те, що суд першої інстанції у резолютивній частині рішення не відобразив суму стягнення середнього заробітку та не вказав щодо утримання податків та зборів, що ускладнює виконання судового рішення.

Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу.

Враховуючи, що апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 з 20.11.2017 проходив службу в ДУ «Арбузинська виправна колонія №83» на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки.

Наказом №39/ОС від 11.10.2019, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», Закону України «Про національну поліцію», сержанта внутрішньої служби ДУ «Арбузинська виправна колонія №83» ОСОБА_1 увільнено від проходження служби з 14 жовтня 2019 року, у зв`язку з призовом на строкову військову службу.

З 16.10.2019 та по теперішній час позивач проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .

Увільнивши ОСОБА_1 , ДУ «Арбузинська виправна колонія №83» припинила виплачувати йому грошове забезпечення.

На відповідне звернення позивача, ДУ «Арбузинська виправна колонія №83» у серпні 2020 року надала довідку щодо виплати середнього заробітку, в якій вказала, що середня заробітна плата зберігається лише за працівниками, які прийняти на роботу за трудовими договорами. До того ж, відповідач зазначив, що для осіб рядового і начальницького складу, які проходять службу зі спеціальним званням у Державній кримінальній службі і які призвані на строкову військову службу, такі виплати не передбачені (а.с.4-5).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.

Відповідно до вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23 червня 2005 року № 2713-IV (далі - Закон № 2713-IV), правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.

Статтею 14 Закону № 2713-IV визначено, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Відповідно до ч.2 ст. 21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.

В свою чергу, частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Статтею 119 КЗпП України закріплені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.

Відповідно до частин 1-3 та 5 зазначеної статті, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, в частині збереження місця роботи, посади не поширюються на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився.

До того ж, у рішенні від 16 жовтня 2020 року (справа №120/1630/19-а), Верховний Суд вирішуючи питання щодо темпоральних меж дії особливого періоду в розумінні Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначив, що за змістом наведених визначень, навіть за не введення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов`язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Такої ж позиції дотримувалося й Міністерство оборони України, про що свідчить його лист від 1 жовтня 2015 року № 322/2/8417, у якому зазначено, що особливий період в Україні настав з 17 березня 2014 року на підставі Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» та триває дотепер, а його скасування буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на Сході України.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі №813/402/17.

Позаяк, у межах спірних правовідносин, ОСОБА_1 був призваний в період дії особливого періоду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що на позивача розповсюджуються гарантії, передбачені ч.3 ст.119 КЗпП України, тобто, збереження місця роботи, посади, і середнього заробітку в установі, в якій він працював на час призову.

Ключовим доводом апеляції є те, що позивач не працює в ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)» за цивільним договором, його соціальний захист регулюється частиною 5 статті 23 Закону № 2713-IV, тобто як особи, прирівняної до поліцейських і на нього не розповсюджуються гарантії ст.119 КЗпП України.

Неможна поділити таку позицію, оскільки Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» є спеціальним в частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу. І саме цей Закон визначає гарантії щодо збереження за призовником його робочого місця та середньомісячного заробітку (грошового забезпечення) на час перебування його на строковій військовій службі.

Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 11 квітня 2018 року по справі №816/1155/16, від 13.06.2018 по справі №813/782/17, від 19 листопада 2019 року по справі №812/452/17.

Окрім того, відповідно до частин першої статті 59 Закону «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Час проходження служби в поліції зараховується до стажу державної служби.

Згідно частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Системний аналіз вищенаведених норм чинного законодавства дає підстави дійти висновку, що на позивача, як на особу рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються норми законодавства про працю у неврегульованій спеціальним законодавством частині. Зокрема, і служба у кримінально-виконавчій службі, і у поліції є особливими видами держаної служби, а нормами Закону України «Про державну службу» передбачено, що на відносини, не врегульовані цим Законом, поширюється дія законодавства про працю.

Одночасно, суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, висловлені у рішенні від 30 квітня 2013 року справі «Тимошенко проти України» (заява № 49872/11), щодо принципу юридичної визначеності, який означає, що застосування національного законодавства має бути передбачуваним тією мірою, щоб воно відповідало стандарту «законності», передбаченому Конвенцією - стандарту, що вимагає, щоб усе законодавство було сформульовано з достатньою точністю для того, щоб надати особі можливість - за потреби, за відповідної консультації - передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою її дія (параграф 264).

Посилання скаржника на лист Мінсоцполітики від 09 жовтня 2018 року №1653/0/101-18, згідно якого на позивача не розповсюджуються гарантії щодо збереження заробітної плати, є безпідставним, з огляду на те, що вказаний лист не є нормативно-правовим актом та не встановлює правових норм, а також не припиняє дії існуючих правових норм. Такий лист має лише інформаційний характер та не є обов`язковим для виконання.

Останнє на чому зосередив свою увагу апелянт це те, що суд першої інстанції у резолютивній частині рішення не відобразив суму стягнення середнього заробітку та не вказав щодо утримання податків та зборів, що ускладнює виконання судового рішення.

Надаючи оцінку такому доводу, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до пунктів 4, 10 частини 2 статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

З`ясувавши спірні правовідносини, характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з огляду на визнання протиправною бездіяльність відповідача, порушене право позивача має бути відновлено шляхом зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити йому середній заробіток (грошове забезпечення) з дати увільнення від роботи з 14 жовтня 2019 року, відповідно до частини 3 ст.119 КЗпП України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.317 КАС України підставами для, зокрема, зміни рішення суду першої інстанції є неправильне застосування норм матеріального права.

На думку колегії суддів, підлягає зміні абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції, де повинно бути зазначено про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачеві середній заробіток (грошове забезпечення) з дати увільнення від роботи.

За результатами апеляційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції переглянуто рішення суду першої інстанції, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись статтями 308, 311, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» про визнання бездіяльності протиправною та стягнення середнього заробітку змінити, виклавши абзац третій резолютивної частини у наступній редакції.

Зобов`язати Державну установу «Арбузинська виправна колонія (№ 83)» (вул. Воровського, 47, м. Первомайськ, Миколаївська область, 55200, ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ), відповідно до частини 3 ст.119 КЗпП України, середній заробіток (грошове забезпечення), з дати увільнення від роботи з 14.10.2019 року.

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 13.10.2021 року.