Справа № 160/7686/20
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2021-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 вересня 2021 року м. Дніпросправа № 160/7686/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Цвєткової К.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 (суддя Рищенко А.Ю.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом (згідно до заяви про зміну предмету позову Т.1 а.с. 244-250 та Т.2 а.с. 1-5) до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження начальником управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора () та Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для начальника управління представництва інтересів в суді прокуратури Дніпропетровської області Біленка Олександра Анатолійовича;

- визнати неправомірною відмову Керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, щодо відмови ОСОБА_1 у переведенні до вказаної прокуратури, викладену у листі від 16 09.2020;

- зобов`язати керівника Дніпропетровської обласної прокуратури повторно розглянути питання про переведення ОСОБА_1 на посаду начальника управління представництва інтересів держави в суді Дніпропетровської обласної прокуратури, з урахуванням висновків суду.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Позивач вважає, що відповідні технічні збої програмного забезпечення вплинули на результат пройденого тесту, так як за його результатами позивач набрав 69 балів, що всього лише на 1 бал є меншим, ніж мінімально необхідна кількість балів для успішного складання іспиту (70 балів). Крім того, причиною того, що позивач не набрав достатньої кількості балів, стало й те, що тестові питання містять різні відповіді на ідентичні питання. Отже, технічний збій програмного забезпечення, що мав місце під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та різні відповіді на ідентичні питання, призвело до необ`єктивної оцінки його професійної компетентності.

Також, позивач посилається на те, що Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів не розглянуто та проігноровано його заяву від 09.06.2020 про надання роздруківки наданих позивачу відповідей при складанні іспиту, перегляду відеозапису проходження позивачем тесту, вирішення питання щодо зарахування наданої позивачу правильної відповіді та ухвалення рішення про успішне складання іспиту і допущення до другого етапу іспиту. Також, 09.06.2020, на момент складання іспиту, позивач перебував на лікарняному та мав погане самопочуття, що також вплинуло на результати пройденого тесту. Позивач вважає, що оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження начальником управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора та Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для начальника управління представництва інтересів в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення Третьої кадрової комісії прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Так, в оскаржуваному рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Твердження позивача щодо технічних збоїв програмного забезпечення під час проходження іспиту, що на переконання позивача, призвело до дострокового завершення тестування, є безпідставними, оскільки згідно інформаційного звіту про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивачем було надано відповіді на всі поставлені питання та завершено іспит.

Відповідач вважає, що суд дійшов до неправильного висновку про те, що причиною того, що позивач не набрав достатньої кількості балів, стало те, що тестові питання містять різні відповіді на ідентичні питання, оскільки позивач мав можливість протягом трьох місяців ознайомитися із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей. При цьому, до початку іспиту, позивач не висловлював жодних сумнівів стосовно формулювання питань №№ 87, 89 чи правильності повноти відповідей на них.

Також вважає неправильними висновки суду щодо відповідей, зазначених як правильні у тестових завданнях, оскільки Стандарти професійної відповідальності та викладом основних обов`язків та прав прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 23.04.1999 на які посилається суд, містять відповіді, сформульовані як правильні в тестових завданнях.

Крім того, відповідач зазначив про неправильне застосування судом норм матеріального права при задоволення позовних вимог про зобов`язання Офіс Генерального прокурора та Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити новий час (дату) складання іспиту позивачем. Так, позиція суду не відповідає конституційному принципу рівності громадян. Згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується генеральним прокурором, новий час (дата) складання відповідного іспиту для прокурора комісія призначає лише якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Також зазначив, що наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 № 535 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 02.06.2020 №245 «Про створення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити. Надав пояснення відповідно доводам апеляційної скарги.

Позивач у судовому засіданні просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги посилаючись на безпідставність її доводів.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.

З 23.11.2016 ОСОБА_1 працює на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області, як прокурор регіональної прокуратури.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Позивач 07.10.2019 на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації.

Наказом Генерального прокурора № 245 від 02.06.2020 створено Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

09.06.2020 ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до матеріалів справи 09.06.2020 ОСОБА_1 звернувся із заявою до Голови Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Піцика Ю.М., в якій вказав на те, що під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, який проходив 09.06.2020 програма за допомогою якої проходило тестування, під час надання окремих відповідей не коректно працювала. Зокрема, під час обрання відповіді на питання у системі було виділено як обраними три відповіді, що не дало можливості перейти до іншого питання. Яка відповідь була обрана системою йому не відомо. Такі порушення в роботі програми у якій здійснювалося тестування об`єктивно могли вплинути на результати пройденого тестування. Просив надати роздруківку наданих позивачем відповідей при складанні іспиту та вирішити питання про зарахування наданої позивачу відповіді; ухвалити рішення про успішне складання іспиту.

Відповідно до Протоколу 6-з засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.06.2020 вирішено задовольнити частково заяву ОСОБА_1 , надати роздруківку - звіт деталей іспиту. У решті вимог - відмовлено.

Рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1 від 09.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», у зв`язку із тим, що начальник управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Вважаючи рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур протиправним, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини апеляційний суд виходить з таких підстав.

Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Суд зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Тобто, атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувається у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Як слідує з матеріалів справи та не заперечується сторонами, вищевказані вимоги позивачем дотримано, подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим, позивача допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно з п.11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокуратура від 17.10.2019 № 233, порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), що здійснюють свої повноваження на підставі п.11, п.п.7 п.22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами. Так, 02.06.2020 наказом за № 245 створено Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п.1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п.6 Порядку розділу І №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221.

Відповідно до п.1 цього розділу після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора)..

Пунктом 2 цього розділу визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (п.5 розділу ІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 цього розділу).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Згідно з п.4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

Як було зазначено, на підставі п.2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацом 4 п.2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 п.3 Порядку № 233).

На підставі п.4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (п.8 Порядку № 233).

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що за результатами анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 69 балів.

Також встановлено, що позивач звернувся до Третьої кадрової комісії із заявою від 09.06.2020 до Голови Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Піцика Ю.М., в якій вказав на те, що під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, який проходив 09.06.2020 програма за допомогою якої проходило тестування, під час надання окремих відповідей не коректно працювала. Зокрема, під час обрання відповіді на питання у системі було виділено як обраними три відповіді, що не дало можливості перейти до іншого питання. Яка відповідь була обрана системою йому не відомо. Такі порушення в роботі програми у якій здійснювалося тестування об`єктивно могли вплинути на результати пройденого тестування. Як наслідок позивач набрав 69 балів, що всього лише на 1 бал менше, ніж мінімально необхідна кількість балів для успішного складання іспиту. Просив надати роздруківку наданих позивачем відповідей при складанні іспиту та вирішити питання про зарахування наданої позивачу відповіді; ухвалити рішення про успішне складання іспиту.

Відповідно до Протоколу 6-з засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.06.2020 за результатами розгляду вказаної заяви комісією вирішено задовольнити частково заяву ОСОБА_1 , надати роздруківку - звіт деталей іспиту. У решті вимог - відмовлено.

Проте, результати розгляду заяви позивача в частині технічного порушення в роботі програмного забезпечення, що в свою чергу, вплинуло на результат пройденого тесту, не відображені в Протоколі засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та взагалі були залишені поза увагою.

Отже, фактично заява позивача за її змістом не була розглянута комісією.

В матеріалах справи відсутні докази того, чи перевірявся при розгляді заяви позивача від 09.06.2020 факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування.

З огляду на наведене, Третя кадрова комісія, приймаючи спірне рішення та перевіряючи аргументи заяви позивача від 09.06.2020, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них.

Відповідач під час розгляду справи вказує на те, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах.

Враховуючи встановлені обставини справи, оскільки ні Правилами складання іспитів, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, то відповідачем на підставі належних та допустимих доказів не спростовано того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування.

Виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, суд констатує, що, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала.

Вказані правові висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 24.06.2021 по справі № 280/5009/20.

Водночас апеляційний суд зазначає, що заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур, фінансувались за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту «Підтримка реформ кримінальної юстиції України» (далі - проект).

Виконавцем вказаного проекту є Міжнародна організація права розвитку (IDLO).

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів.

Згідно з планом спільних дій між Генеральною прокуратурою та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO), IDLO здійснювало технічну та організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства. Програмне забезпечення, на якому проводилося тестування прокурорів регіональних прокуратур, перебувало на балансі Національної академії прокуратури України.

Інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань» створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору № 181210 про надання послуг від 10.12.2018. Розробник системи ТзОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Національній академії прокуратури України.

Відповідно до змісту Правил тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Пунктом 2 розділу II Порядку № 221 передбачено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

На виконання цього положення перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020 на веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці Накази та інші документи генерального Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також в рубриці «Новини» від 21.02.2020. Зміни до вказаних питань, які були затверджені Генеральним прокурором в установленому порядку, після їх оприлюднення не вносилися.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що надаючи оцінку тестовим питанням іспиту, судом першої інстанції фактично надано оцінку нормативно-правовим актам, які регламентують процедуру атестації прокурорів, що виходить за межі повноважень суду при розгляді даної справи.

Водночас, колегія суддів вважає, що такі висновки суду не призвели до неправильного вирішення справи, оскільки суд дійшов правильного висновку про протиправність рішення Третьої кадрової комісії від 09.06.2021 №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та його скасування.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції зазначає, що резолютивна частина судового рішення має силу припису, оскільки рішення суду є обов`язковим до виконання на всій території України.

Відтак, покладення обов`язку вчинити певні дії має відбуватись із зазначенням конкретної особи, строків та порядку вчинення дій.

З огляду на те, що Третя кадрова комісія станом на час розгляду даної справи вже не здійснює свою діяльність, а інших повноважних органів для проведення атестації позивача наразі не створено, суд апеляційної інстанції зазначає що підстави для покладення на відповідний орган обов`язку визначити нову дату атестації в контексті спірних відносин відсутні.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати в частині задоволених позовних вимог позивача про зобов`язання Офісу Генерального прокурора та Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для начальника управління представництва інтересів в суді прокуратури Дніпропетровської області Біленка Олександра Анатолійовича. В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 скасувати в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора та Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для начальника управління представництва інтересів в суді прокуратури Дніпропетровської області Біленка Олександра Анатолійовича.

У задоволенні позову в цій частині відмовити.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров