Справа № 420/822/21
Суддя: Зуєва Л.Є.
Дата ухвалення: 2021-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/822/21
Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Зуєвої Л.Є.,

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

при секретарі Цехмейстренко Ю.В..,

за участі представника апелянта Шаркової Н.Р.,

представника відповідача Приходько І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області, 3-тя особа Адміністрація Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій, стягнення моральної шкоди

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2021 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача та, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області від 06.02.2020 року про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_2 ; визнати протиправними дії Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області щодо направлення до Державної прикордонної служби України доручення УДМС України в Чернігівській області від 06.02.2020 року №7401.3-140/7401.3-17 та рішення про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_2 від 06.02.2020 року; стягнути з Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області на користь Філіппа Кудсіє моральної шкоди, заподіяної йому протиправними діями Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області, в сумі 500000 гривень.

В обґрунтування позову зазначалось, що 31.07.2020 року громадянину Російської Федерації ОСОБА_2 в ППР «Бориспіль» окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» ДПС України було відмовлено у в`їзді в Україну у зв`язку з невиконанням умов перетину кордону України, передбачених ст. 8 ЗУ «Про прикордонний контроль», оскільки згідно з інформацією, яка містилася в базах даних відносно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 було доручення уповноважених державних органів України про заборону в`їзду в Україну. Співробітниками відділу прикордонної служби було повідомлено, що таке рішення було прийнято Управлінням УДМС у Чернігівській області. Разом з тим, законних підстав для заборони в`їзду громадянину Російської Федерації ОСОБА_2 в Україну не існувало. Рішення Управління УДМС у Чернігівській області про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_2 від 06.02.2020 року не відповідає вимогам Порядку № 280. Необґрунтованість та протиправність рішення підтверджується також його достроковим зняттям з контролю органом Держприкордонслужби, яке могло відбутися виключно на підставі відповідного повідомлення про його відкликання. Крім того, внаслідок відмови у перетинанні кордону на підставі протиправного рішення відповідача, позивач був змушений протягом майже 2 місяців знаходитися у Туреччині, що призвело до значних для нього незручностей, стурбованості, занепокоєння та тривоги. Його нормальні життєві зв`язки були порушені через неможливість продовження звичайного для нього життя. Тривале незапланове та вимушене перебування в іншій країні внаслідок протиправних дій відповідача призвело до негативних емоцій та душевних страждань, як наслідок йому заподіяно моральну шкоду, яку позивач оцінює в 500000,00 грн. Крім того, позивач звертає увагу, що йому була заподіяна матеріальна шкода.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження у м. Одесі о 17:20 год у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_1 надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. Доводами апеляційної скарги зазначено, що позивач не повинен був доводити адресу особи, яка відправила лист від 06.02.2020 року, дату та час відправлення, яка саме особа та з якого поштового відділення здійснила відправку зазначеного листа тощо, оскільки в даному випадку діє презумпція того, що документи, які складені на бланку відповідача, підписані його керівником та скріплені гербовою печаткою відповідача, були видані саме відповідачем. Документи, що видаються державними органами виконавчої влади, мають як презумпцію законності, так і презумпцію правильності їх змісту і можуть бути оскаржені виключно у судовому порядку. Апелянт вважає, що надані відповідачем скріншоти електронного журналу реєстрації вихідної кореспонденції не є належними доказами ненадсилання до Державної прикордонної служби України документів, на підставі яких позивачу було заборонено в`їзд в Україну Також, апелянт звертає увагу, що рішення УДМС України у Чернігівській області від 06.02.2020 року про заборону в`їзду в Україну містить недостовірну інформацію щодо скасування ОСОБА_2 дозволу на імміграцію, а тому є таким що підлягає скасуванню.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як встановлено з матеріалів справи, 31 липня 2020 року громадянину Російської Федерації ОСОБА_3 в ППр «Бориспіль» окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» ДПС України було відмовлено у в`їзді в Україну у зв`язку з нібито невиконанням ним умов перетинання кордону України, передбачених ст. 8 Закону України «Про прикордонний контроль», оскільки згідно з інформацією, яка містилася в базах данних Держприкордонслужби, відносно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , було доручення уповноважених державних органів України про заборону в`їзду в Україну.

Підставою для відмови в перетинанні державного кордону України стала наявність щодо ОСОБА_1 рішення уповноваженого державного органу України про заборону в`їзду в Україну, яке було прийняте Управлінням ДМС у Чернігівській області.

03.08.2020 року представник позивача звернувся до Управління ДМС України в Чернігівській області з відповідним адвокатським запитом.

У відповіді на указаний адвокатський запит Управління ДМС у Чернігівській області повідомило, що не приймало рішень про заборону в`їзду в Україну щодо громадянина РФ ОСОБА_3 .

21 серпня 2020 року представник позивача звернулася з адвокатським запитом до Державної прикордонної служби України про надання інформації стосовно громадянина РФ ОСОБА_1 , у відповідь на який було повідомлено, що Державною прикордонною службою України виконується доручення УДМС у Чернігівській області від 06.02.2020 року №7401.3-140/7401.3-17 стосовно громадянина РФ ОСОБА_3 щодо заборони йому в`їзду в Україну до 06.02.2023 року.

Розглядаючи справу до суду першої інстанції Адміністрацією Державної прикордонної служби України до суду надано копію листа № 7401.3-140/7401.3 від 06.02.2020 року, до якого додано доручення Управління ДМС України у Чернігівській області № 7401.3-140/7401.3.01-17 від 06.02.2020 та рішення про заборону в`їзду в України від 06.02.2020 року (а.с. 99-101 т. 1).

Згідно копії доручення № 7401.3-140/7401.3.01-17 від 06.02.2020, наданої до суду Адміністрацією Державної прикордонної служби України, Управлінням ДМС України у Чернігівській області заборонено в`їзд в Україну терміном на три роки громадянину Російської Федерації ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_1 , виданий 02.02.2016 року (а.с. 100 т. 1).

Згідно копії рішення про заборону в`їзду в Україну від 06.02.2020 року, наданої до суду Адміністрацією Державної прикордонної служби України, Управлінням ДМС України у Чернігівській області заборонено громадянину Російської Федерації ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_1 , виданий 02.02.2016 року, місце проживання Об`єднані арабські Емірати, в`їзд в Україну терміном на 3 роки (а.с. 101 т. 1).

З матеріалів справи встановлено, що ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року витребувано від Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області належним чином завірені копії рішення Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області від 06.02.2020 року про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_2 та доручення УДМС України в Чернігівській області від 06.02.2020 року №7401.3-140/7401.3-17, докази на підтвердження ознайомлення (доведення до відома) ОСОБА_1 рішення Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області від 06.02.2020 року про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_2 , а також належним чином завірені копії доказів на підтвердження направлення до Державної прикордонної служби України доручення УДМС України в Чернігівській області від 06.02.2020 року № 7401.3-140/7401.3-17 та рішення про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_2 від 06.02.2020 року.

При цьому, відповідачем, Управлінням Державної міграційної служби України в Чернігівській області, повідомлено, що за обліками УДМС України в Чернігівській області не значиться, рішення про заборону в`їзду в Україну стосовно нього УДМС України в Чернігівській області не приймалось та до ДПС України не направлялось, документ за вихідним номером № 7401.3-140/7401.3-17 та № 7401.3-140/7401.3.01-17 не існує.

Згідно листів Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області від 03.08.2020 року, від 07.09.2020 року рішення про заборону в`їзду в Україну стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 не приймалось (а.с. 45, 46 т. 1).

Вказана інформація також підтверджується листами Державної міграційної служби України від 01.09.2020 року, від 11.09.2020 року (а.с. 56-57 т. 1).

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні позову, оскільки обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. В той же час, суд першої інстанції встановив, що станом на дату звернення до суду та вирішення справи в суді, заборона в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_2 знята. З огляду на ці обставини суд дійшов висновку, що стверджувальне порушення прав позивача є не обґрунтованим.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

За наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - особи), перебування яких на території України не дозволяється визначається Інструкцією про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою наказ Міністерства внутрішніх справ України від 17.12.2013 № 1235.

Відповідно до п. 3 Інструкції № 1235 рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Згідно п. 4 Інструкції № 1235 рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою: а) підрозділів Робочого апарату Укрбюро Інтерполу - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам у процесі співробітництва з правоохоронними органами інших держав та міжнародних правоохоронних організацій; б) підрозділів кримінальної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності; в) органів досудового розслідування поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення кримінального провадження; г) підрозділів патрульної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час провадження в справах про адміністративні правопорушення, підготовки або здійснення заходів із забезпечення громадського порядку; ґ) органів охорони здоров`я - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; д) за власною ініціативою або за поданням державного, приватного виконавця у разі якщо під час попереднього перебування на території України особа не виконала рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або має інші невиконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну.

Відповідно до п. 5 Інструкції № 1235 після отримання даних, які обґрунтовують необхідність заборони в`їзду в Україну особі, органи та підрозділи, визначені у пункті 4 цієї Інструкції, надсилають до ДМС або її територіальних органів обґрунтоване звернення (довідку, рапорт), в якому зазначають такі відомості про особу: а) громадянство (підданство); б) прізвище, ім`я (імена) та по батькові (за наявності) особи в називному відмінку (для громадян Російської Федерації та Республіки Білорусь - російською мовою з дублюванням латиницею, для інших іноземців та осіб без громадянства - латиницею); в) дата народження (день, місяць, рік); г) стать; ґ) місце проживання; д) серія та номер паспортного документа, коли і ким виданий; е) відомості, які згідно з абзацами другим, третім та сьомим частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» дають підстави для прийняття рішення про заборону особі в`їзду в Україну; є) запропонований строк заборони в`їзду та відомості, які обґрунтовують його тривалість (обставини і характер вчинення іноземцем або особою без громадянства суспільно небезпечного діяння; результати перевірки особи за обліками МВС України, обліками правоохоронних органів іноземних держав та міжнародних правоохоронних організацій; наявність в особи не виконаних майнових зобов`язань перед юридичними або фізичними особами в Україні).

Згідно п. 6-8 Інструкції № 1235 рішення про заборону в`їзду в Україну особі приймається на підставі обґрунтованого звернення (довідки, рапорту), зазначеного у пункті 5 цієї Інструкції, шляхом винесення рішення про заборону в`їзду в Україну, за формою, наведеною у додатку до цієї Інструкції. Рішення про заборону в`їзду в Україну особі підписується керівником структурного підрозділу апарату ДМС, начальником управління (відділу) міграційної роботи ГУДМС, УДМС України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі і затверджується: в апараті ДМС - Головою, першим заступником або заступником; у головних управліннях, управліннях ДМС в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі - начальником відповідного ГУДМС, УДМС, його першим заступником або заступником.

ДМС або її територіальний орган, який готував рішення про заборону в`їзду в Україну особі, у триденний строк надсилає засвідчену копію такого рішення разом з дорученням щодо заборони в`їзду в Україну особі до Головного центру обробки спеціальної інформації Держприкордонслужби України, розташованого: вул. Володимирська, 26, м. Київ, 01601, оформленого відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року № 280 "Про затвердження Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України".

Відповідно до п. 2-5 Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 р. № 280 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) уповноважені державні органи під час надання, а Держприкордонслужба під час виконання доручень керуються Конституцією та законами України і цим Порядком. Доручення Держприкордонслужбі надаються уповноваженими державними органами відповідно до їх компетенції та за наявності підстав, визначених законом. Доручення надсилаються на адресу органу Держприкордонслужби, визначеного Адміністрацією Держприкордонслужби (далі - орган Держприкордонслужби). Уповноважені державні органи можуть надавати доручення щодо, зокрема, заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства протягом строку, встановленого уповноваженим державним органом.

Згідно п. 6, 8 Порядку № 280 доручення оформляються на бланку за формою згідно з додатком за підписом, зокрема, Голови ДМС або його заступників, начальників головних управлінь, управлінь ДМС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі або їх заступників. У дорученні його ініціатором зазначаються такі відомості про особу: громадянство (підданство); прізвище, ім`я (імена) та по батькові (за наявності) особи в називному відмінку (для громадян України - українською мовою, для іноземців та осіб без громадянства - латиницею); дата народження (день, місяць, рік); стать; місце проживання; серія та номер паспортного документа, коли і ким виданий. Доручення оформляються стосовно однієї особи із зазначенням на відповідному бланку лише одного з видів доручень, передбачених у пункті 5 цього Порядку.

Відповідно до п. 12, 13 Порядку № 280 доручення, що надійшли до органу Держприкордонслужби, беруться ним на контроль не пізніше наступного дня після їх надходження. Доручення беруться на контроль на строк, зазначений у дорученні, з дня надходження до органу Держприкордонслужби. Доручення, що надаються згідно з абзацом другим пункту 5 цього Порядку, беруться на контроль не більш як на строк, визначений у Законі України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Згідно п. 16, 17 Порядку № 280 доручення достроково знімається з контролю органом Держприкордонслужби у разі надходження повідомлення про його відкликання за підписом посадової особи, яка підписала доручення, або посадової особи вищого рівня, зазначеної у пунктах 6 і 7 цього Порядку, або коли протягом п`яти діб до органу Держприкордонслужби не надійшов оригінал доручення, поданого згідно з пунктом 11 цього Порядку. Виконання доручень здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон уповноваженими службовими особами Держприкордонслужби під час проведення перевірки документів осіб на право в`їзду в Україну або виїзду з України.

Разом з тим, рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону (частина третя статті 13 Закону №3773-VI).

Приписам статті 13 Закону №3773-VI кореспондують норми Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05 грудня 2011 року №946, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 року за №1564/20302, за змістом пунктів 3.1-3.3 розділу IIІ якої (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну в пункті пропуску старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску або у разі затримання особи за незаконне перетинання державного кордону поза пунктами пропуску старшим зміни прикордонних нарядів (далі - старший зміни) складається довідка. У довідці зазначаються: а) відомості про особу за такими обов`язковими реквізитами: «Громадянство», «Прізвище, ім`я особи», «Стать», «Дата народження» (день, місяць та рік), «Вид документа» (паспортний документ, що підтверджує громадянство іноземця або посвідчує особу без громадянства), «Серія, номер документа». Реквізит «Прізвище, ім`я особи» повинен зазначатися літерами верхнього регістру (великими літерами) у називному відмінку: для громадян Російської Федерації та Республіки Білорусь (залежно від виду документа) - латинськими або російськими літерами; для іноземців та осіб без громадянства інших держав - тільки латинськими літерами; б) обставини, що є підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду; в) у чому саме полягають діяння, які є підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду, зокрема: обставини і характер вчинення особою діяння; результати досліджень паспортних документів такої особи чи візи; г) термін заборони в`їзду в Україну особі, визначений відповідно до пункту 2.3 розділу II цієї Інструкції. До довідки додаються копії сторінок паспортного документа особи, які містять фотокартку або інше зображення обличчя особи та відомості про неї («Громадянство», «Прізвище, ім`я особи», «Стать», «Дата народження» (день, місяць та рік)), копії протоколів, постанов про вчинення особою адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена статтями 185-10, 202, 203, 204-1, 204-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (за наявності), віз або відміток уповноважених державних органів та результатів їх досліджень, пояснення свідків, витяги з баз даних про осіб, які перетнули державний кордон. На підставі відомостей, викладених у довідці, старшим зміни готується постанова про заборону в`їзду в Україну, яка складається у двох примірниках, які підписуються старшим зміни.

До Доручення було додане рішення УДМС України у Чернігівській області від 06.02.2020 року про заборону в`їзду в Україну, яке містить недостовірну інформацію щодо скасування ОСОБА_2 дозволу на імміграцію.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання доручення УДМС у Чернігівській області від 06.02.2020 року №7401.3-140/7401.3-17 громадянину Російської Федерації ОСОБА_3 31 липня 2020 року було відмовлено у в`їзді в Україну.

Судова колегія під час розгляду справи встановила, що доручення оформлене згідно з вимогами Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2013 року №280.

Також судом встановлено, що до указаного доручення було додано рішення УДМС України у Чернігівській області від 06.02.2020 року про заборону в`їзду в Україну.

Колегія суддів встановила та зазначене не спростовано сторонами, що рішення містить недостовірну інформацію щодо скасування позивачу дозволу на імміграцію та така інформація спростовується відповіддю ГУ ДМС України в Одеській області від 11.08.2020 року №5100.5.3-8336/51.1-20 надана на адвокатський запит представника позивача.

З зазначеного листа судом встановлено, що посвідка видана ОСОБА_2 на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 16.05.2013 року є дійсною.

Однак, як було вищевикладено на виконання доручення УДМС у Чернігівській області від 06.02.2020 року №7401.3-140/7401.3-17 громадянину Російської Федерації ОСОБА_3 31 липня 2020 року було відмовлено у в`їзді в Україну.

Матеріалами справи встановлено, що Доручення УДМС України в Чернігівській області від 06.02.2020 року №7401.3- 140/7401.3-17 надійшло на адресу Головного центру обробки спеціальної інформації поштою та було зареєстроване 11.02.2020 року за №0.184-6405/0/4-20.

Супровідний лист та доручення підписані начальником УДМС України у Чернігівській області К.В. Лук`янець; додаток до доручення - рішення про заборону в`їзду в Україну від 06.02.2020 року підписане заступником начальника відділу - завідувачем сектору організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення УДМС у Чернігівській області В.О. Бабак та затверджено за підписом начальника УДМС України у Чернігівській області К.В. Лук`янець.

Згідно з Порядком надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2013 року №280, доручення щодо заборони в`їзду в Україну Іноземців та осіб без громадянства протягом строку, встановленого уповноваженим державним органом, надсилаються до Державної прикордонної служби України виключно поштою у паперовому вигляді.

Згідно з п. 150 Постанови КМ України від 17 січня 2018 р. № 55 «Деякі питання документування управлінської діяльності» конверти зберігаються і додаються до документів у разі, коли лише за конвертом можна встановити адресу відправника, час відправлення та одержання документа або у конверті відсутні окремі документи чи встановлено невідповідність' номерів документів номерам, зазначеним на конверті, а також адресні ярлики рекомендованих конвертів і пакетів.

В даному випадку адреса відправника міститься на його бланку, а тому зберігання конверту, в якому надійшли вищевказані документи, було необов`язковим, оскільки відправник та його адреса безпомилково були ідентифіковані за змістом документів, що містилися в цьому конверті.

Під час розгляду справи у суді відповідач надав суду електронні докази відсутності відправки доручення УДМС України в Чернігівській області від 06.03.2020 р. на адресу Державної прикордонної служби, що на думку відповідача доводить обставини не вчинення УДМС України в Чернігівській області протиправних дій та не прийняття оскаржуваного рішення.

Однак судова колегія відповідно до ч.5 ст.99 КАС України не може взяти цей доказ до уваги, оскільки паперові ксерокопії скріншотів електронного журналу реєстрації вихідної кореспонденції не є належними доказами, т.я. згідно ч.2 ст 99 КАСУ електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги". Зазначені документи не можуть доводити будь-які факти та не могли братися до уваги судом першої інстанції, оскільки надані відповідачем скріншоти електронного журналу реєстрації вихідної кореспонденції є електронними доказами, проте в порушення ч. 4 ст.99 КАС України відповідач не зазначив про наявність у нього оригіналів цих електронних доказів.

Судова колегія вважає, що сукупность таких обставин у цій справі як, відсутність конверту, в якому надійшов лист №7401.3-140/7401.3 від 06.02.2020 року до Державної прикордонної служби та порушенням відповідачем порядку надання електронних доказів, унеможливлює встановлення факту вчинення або не вчинення Управлінням ДМСУ в Чернінівській області дій щодо направлення оскаржуванного рішення до Державної прикордонної служби України та не дає можливості достеменно встановити адресу особи, яка його відправила, дату та час відправлення, ідентифікувати пункт відправлення та відстежити, яка саме особа та з якою поштового відділення здійснила відправку зазначеного листа, з огляду на заначене позовні вимоги в частині визнання протиправними дії відповідача щодо направлення до Державної прикордонної служби доручення від 05.02.2020р. задоволенню не підлягають.

Однак, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що в державних установах існують принципи презумпції законності актів управління (їх відповідність вимогам та положенням законів, видання в рамках наданої компетенції, дотримання процесуальних правил), а також презумпції їх правильності та обґрунтованості, тобто передбачається, що акт управління видано з дотриманням всіх юридичних вимог і обов`язковий для всіх осіб, яким він адресований. Документи, що видаються державними органами виконавчої влади, мають як презумпцію законності, так і презумпцію правильності їх змісту і можуть бути оскаржені виключно у судовому порядку.

Розглядом матеріалів справи встановлено, що Державна прикордона служба України виконувала доручення саме Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області, яке було отримано поштою разом з рішенням про заборону в`їзду в Україну від 06.02.2020 року, які за своєю формою та оформленням відповідали нормам законодавства, містили дату, номер, печатку, підпис відповідльної особи та були викладені на фірмовому бланку відповідача, а тому у 3-ї особи були відстуні підстави щодо не виконання такого доручення, та як наслідок відмова громадянину РФ Кудсіє Філіппу в перетинанні державного кордону України була обумовлена саме виконанням Державною прикордонною службою України доручення щодо заборони йому в`їзду в Україну.

Необґрунтованість та протиправність оскаржуванного рішення підтверджується також достроковим зняттям його з контролю органом Держприкордонслужби, оскільки згідно даних Адміністрація Державної прикордонної служби України інформація стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , була вилучена з відповідних баз даних Державної прикордонної служби України (достроково припинено виконання доручення).

Як вбачається з листа УДМС України в Чернігівській області від 14.09.2020 №7401.5-3-6123/74.1-20, який як зазначає представник Адміністрації Державної прикордонної служби України слугував підставою для вилучення інформації стосовно позивача, УДМС України в Чернігівській області повідомило, що рішення про заборону в`їзду в Україну стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_6 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , не приймалось; доручення щодо заборони в`їзду в Україну стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_6 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , за реєстраційним номером від 06.02.2020 № 7401.3-140/7401.3-17 не направлялось; реєстраційний номер документа від 06.02.2020 № 7401.3-140/7401.3-17 в УДМС України в Чернігівській області не існує, у зв`язку з чим в УДМС України в Чернігівській області відсутня правова можливість здійснити заходи, визначені п. 16 Порядку № 280 (а.с. 159-160 т. 2).

Фактично у відповідних базах даних Державної прикордонної служби України була зареєстрована інформація про заборони в`їзду в Україну строком на три роки стосовно позивача - громадянина Російської Федерації ОСОБА_6 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , рішення про заборону в?їзду в Україну від 06.02.2020 р. було реалізовано та мало певні юридичні наслідки у вигляді відмови 31.07.2020 року громадянину Російської Федерації ОСОБА_2 у в`їзді в Україну.

Лист УДМС України в Чернігівській області від 14.09.2020 № 7401.5-3-6123/74.1-20 не є повідомленням про відкликання доручення, в розумінні п. 16 Порядку № 280, та не є рішенням про скасування заборони в?їзду в Україну позивачеві, у зв?язку з чим на думку судової колегії висновок суду першої інстанції щодо недоведеності позивачем порушення його прав та законних інтересів є помилковим, оскільки в даному випадку діє презумпція того, що документи складені на бланку відповідача, підписані його керівником та скріплені гербовою печаткою відповідача є законними. Крім того законодавство не пов?язує справжність або дійсність документу з наявністю або відсутність його реєстрації в будь-якій системі документообігу органу владних повноважень.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Преюдиція під час встановлення та перевірки обставин справи, на яку посилався суд першої інстанції, не має абсолютного характеру, оскільки відповідно до статті 2 КАС України однією із засад адміністративного судочинства є офіційне з`ясування всіх обставин у справі.

Порівняння засад (принципів) цивільного та господарського судочинства, закріплених у статті 2 Цивільного процесуального кодексу України та статті 2 Господарського процесуального кодексу України, відповідно, із засадами (принципами) адміністративного судочинства, дозволяє суду стверджувати, що принцип офіційного з`ясування всіх обстави у справі є обов`язковим при вирішенні публічно-правових спорів.

Згідно з імперативними положеннями частини четвертої статті 9 КАС України, дотримуючись принципів змагальності та диспозитивності, суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Особливістю адміністративного процесу є те, що доказування в адміністративній справі «урівноважене» дією двох принципів адміністративного судочинства. Перший принцип змагальність сторін, він полягає в тому, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості (ч. 1 ст. 9 КАС України). Другий офіційне з`ясування всіх обставин у справі, за яким адміністративний суд вживає визначених законом заходів, необхідних для з`ясування всіх обставин у справі, зокрема щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі полягає насамперед у активній ролі суду при розгляді справи; в адміністративному процесі, на відміну від суто змагального процесу, де суд оперує, в першу чергу тим, на що посилаються сторони, мають бути повністю встановлені обставини справи, щоб суд ухвалив справедливе та об`єктивне рішення; принцип офіційності, зокрема, виявляється у тому, що суд визначає обставини, які необхідно встановити для вирішення спору, а також з`ясовує, якими доказами сторони можуть обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо цих обставин; у разі необхідності суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, доповнити чи пояснити певні обставини, а також надати суду додаткові докази.

Під час розгляду справи судом як першої, так і апеляційної інстанції відповідачу було запропоновано проведення судових почеркознавчої та технічної експертиз бланків, підпису начальника УДМС України у Чернігівській області К.В.Лу?янець та гербової печатки Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області.

Однак, відповідач не заявив таке клопотання, посилаючись на відсутність коштів, не надав суду допустимих, достовірних та достатніх доказів того, що ним не приймалося рішення про заборону в`їзду в Україну від 06.02.2020 року, тому з огляду на презумпцію законності і правильності змісту документів, які приймаються органами владних повноважень, до яких відноститься відповідач, керуючись принципом верховенства права, передбаченого ст.6 КАС України, судова колгія дійшла до висновку, що позов підлягає задоволенню у частині визнання протиправним та скасування рішення УДМС Україні у Чернігівській області від 02.06.2020 р.

Щодо позовної вимоги позивача про відшкодування моральної шкоди у розмірі 500000 грн. колегія суддів ввважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ст 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень та визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій, при цьому у разі прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Одним із складових елементів будь-якого правопорушення є встановлення вини відповідача у вчиненні неправомірних дій. Для визначення підстав застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків та моральної шкоди необхідно з`ясувати наявність всіх елементів складу правопорушення: протиправної поведінки, розміру шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача і шкодою, вину відповідача. Відсутність будь-якої із вказаних підстав виключає правову відповідальність за статтею 1173 Цивільного кодексу України.

Особливістю цієї справи є ті обставини, що як до відкриття провадження у справі так і під час розгляду справи у суді, у передбачений законом спосіб не встановлено винних осіб, які вчинили протиправні дії щодо направлення до Державної прикордонної служби України доручення УДМС України в Чернігівській області від 06.02.2020 року та прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_2 від 06.02.2020 року, які спричинили порушення прав та інтересів позивача щодо вїзду в Україну, тому суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що заявлені позовні вимоги про стягнення моральної шкоди є передчасними та задоволенню не підлягають.

Згідно ч. 6 ст. 139 КАС Украаїни якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Крім того колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 13 частини другої статті 3 Закону України «Про судовий збір» судовий збір не справляється за подання позовної заяви про відшкодування шкоди, заподіяної особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їх посадовою або службовою особою, а так само незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури або суду.

Аналіз цієї норми дає підстави зробити висновок про те, що позовна вимога про відшкодування шкоди, яка заподіяна у вищезазначений спосіб, не є об`єктом справляння судового збору, тому за таких обставин позовна вимога про відшкодування моральної шкоди в адміністративному судочинстві також не є об`єктом справляння судового збору.

З огляду на викладене, судова колегія зазначає, що позивачем помилково сплачено судовий збір до суду першої та апеляційної інстанції в частині позовних вимог про стягнення моральної шкоди, тому вважає за можливе повернути сплачений судовий збір у розмірі 12500 грн. з Державного бюджету України.

Згідно ст. 7 ч.1 п. 1 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Оскільки судом першої інстанції неправильно застосувані норми матеріального права, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.

Відповідно до п.1, 3 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року скасувати.

Ухвалити у справі нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області від 06.02.2020 року про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_2 .

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області /14013, м.Чернігів, вул..Шевченка, 51-а, / на користь ОСОБА_1 /адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 / сплачений судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги у розмірі 4540 грн. / чотири тисячі п`ятсот сорок гривень /.

Повернути з Державного бюджету України на користь ОСОБА_1 /адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 / помилково сплачений судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги в частині стягнення моральної шкоди в загальному розмірі 12500 /дванадцять тисяч п`ятсот/ грн.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано 18.10.2021 року

Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець