Справа № 640/18454/20
Суддя: Черпіцька Людмила Тимофіївна
Дата ухвалення: 2021-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючий суддя: Черпіцька Л.Т.
Пилипенко О.Є.
судді:Собків Я.М.

за участю секретаря: Зуєнка Д.П.

за участю:

позивач ОСОБА_1

представника відповідача Гудков Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.04.21 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії ,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №180-к від 20 липня 2020 року;

-зобов`язати відповідача Офіс Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051) поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника військового прокурора Західного регіону України або на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 20 липня 2020 року;

-стягнути з відповідача Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 20 липня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді. Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач з серпня 1991 року по лютий 2008 року безперервно працював в органах прокуратури України. Зокрема, наказом Генерального прокурора України №224-вк від 14 травня 2018 року на підставі статей 9, 39, 41 Закону України «Про прокуратуру» позивача з 16 травня 2018 року призначено на посаду першого заступника військового прокурора Західного регіону України. Після проходження військово-лікарської комісії, яка визнала позивача непридатним для військової служби, позивач 25 травня 2020 року рапортом звернувся до Генерального прокурора Венедиктової І.В., яким просив порушити клопотання перед Міністерством оборони України про звільнення позивача з військової служби відповідно до вимог підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я). Наказом Міністра оборони України №267 від 19 червня 2020 року відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) ОСОБА_1 звільнено з військової служби у відставку. Разом з тим, наказом Генерального прокурора №180-к від 20 липня 2020 року позивача, як звільненого з військової служби у відставку на підставі підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зараховано у розпорядження військового прокурора Західного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу. На думку позивача наказом Генерального прокурора №180-к від 20 липня 2020 року порушено права позивача, гарантовані Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру» та іншими нормативно-правовими актами.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від "29" квітня 2021 р. у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітку - відмовлено повністю.

Позивач, не погоджуючись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. Мотивуючи свою апеляційну скаргу зазначає, що наказ Генерального прокурора №180-к від 20 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України безпідставно видано задовго до початку роботи новоутвореної прокуратури, в той час коли у позивача у повному обсязі зберігався статус як прокурора, так і особи, що обіймає адміністративну посаду. Вказує, що має місце чітке розмежування між звільненням з військової служби та з адміністративної посади прокурора, і відповідно, звільнення з військової служби не означає звільнення з посади і навпаки.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, генерал-майор юстиції ОСОБА_1 проходив військову службу в органах прокуратури з 1991 року.

Наказом Міністра оборони України від 29 квітня 2015 року №289 позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі листа заступника Генерального прокурора України Головного військового прокурора №10/5-10вих15 від 20 січня 2015 року цим же наказом відряджено до Генеральної прокуратури.

Упродовж 2015-2020 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах, востаннє наказом Генерального прокурора України від 14 травня 2018 року №224-вк його призначено на посаду першого заступника військового прокурора Західного регіону України.

Законом №113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур.

Також Законом №113-IX передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

Зважаючи на те, що в системі органів прокуратури функціонування військових прокуратур, а так само Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.

З урахуванням рапорту військовослужбовця Офісом Генерального прокурора підготовлено та 12 червня 2020 року направлено Міністру оборони України подання про звільнення генерал-майора юстиції ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII.

Наказом Міністра оборони України від 19 червня 2020 року №267 генерал-майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби на підставі підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII.

У подальшому, наказом Генерального прокурора від 20 липня 2020 року №180к, з урахуванням вимог частини третьої статті 24 Закону №2232-XII та пункту 245 Положення, ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зараховано у розпорядження військового прокурора Західного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу.

Наказом військового прокурора Західного регіону України від 14 серпня 2020 року №535к ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України з 31 серпня 2020 року.

З позивачем проведено повний розрахунок при звільненні.

Вважаючи наказ Генерального прокурора №180-к від 20 липня 2020 року протиправним та незаконним, позивач звернувся до суду.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту.

Порядок зайняття посади прокурора визначається Положенням про проходження військової служби у військовій прокуратурі.

В окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Вищі офіцерські звання військовослужбовцям військової прокуратури присвоюються Президентом України, інші військові звання - відповідно до встановленого законодавством порядку проходження військової служби.

Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.

Військові звання офіцерів військової прокуратури відповідають класним чинам працівників прокуратури. При звільненні офіцерів військової прокуратури (до полковника включно) з військової служби і призначенні на посади прокурорів в територіальні чи спеціалізовані прокуратури їм присвоюються відповідні їх військовим званням класні чини, а при прийнятті на військову службу у військову прокуратуру прокурорів, які мають класні чини (до старшого радника юстиції включно), їм присвоюються відповідні військові звання згідно із законодавством.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

За текстом частини другої статті 51 Закону № 1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: <…> 3) військовий прокурор регіону - стосовно прокурорів відповідної військової прокуратури регіону та прокурорів військових прокуратур гарнізонів, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної військової прокуратури регіону.

Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: <…> 2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): <…> б) за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби; <…>.

Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

За текстом пункту 12 Положення № 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

За текстом пункту 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби; <…>.

Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». <…> 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (текст яких написано вище).

Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (тут і далі - в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.05.2020 перший заступник військового прокурора Західного регіону України генерал-майор юстиції Козлов І.М. подав рапорт Генеральному прокурору з проханням порушити перед Міністром оборони України клопотання про звільнення його з військової служби на підставі п.п. «б» п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Підставою подачі такого рапорту стало свідоцтво про хворобу від 11.11.2019 №4572 видане гарнізонною військово-лікарською комісією НВМКЦ «ГВКГ» про його непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку.

З урахуванням рапорту військовослужбовця, Офісом Генерального прокурора підготовлено та 12.06.2020 направлено Міністру оборони України подання про звільнення генерал-майора юстиції ОСОБА_1 з військової служби на підставі п.п. «б» п.2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом Міністра оборони України від 19.06.2020 №267 генерал-майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у відставку на підставі п.п. «б» п.2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

У подальшому, наказом Генерального прокурора від 20.07.2020 №180к, з урахуванням вимог ч. 3 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та п. 245 Положення, ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зараховано у розпорядження військового прокурора Західного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу.

Наказом військового прокурора Західного регіону України від 14.08.2020 №535к ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України з 31.08.2020.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону №1697-VII (в редакції Закону, що діяла до 25 вересня 2019 року) до системи прокуратури України входили, зокрема, військові прокуратури.

Згідно частини другої статті 7 Закону №1697-VII до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в Додатку до цього Закону.

Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором.

У частині четвертій статті 8 Закону №1697-VII визначалося, що у Генеральній прокуратурі України утворюється (на правах самостійного структурного підрозділу) Головна військова прокуратура, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор. На нього наказом Генерального прокурора може також покладатися виконання інших службових обов`язків.

Статтею 15 Закону №1697-VII визначено статус прокурора та до прокурора органу прокуратури віднесено: 1) Генерального прокурора; 2) першого заступника Генерального прокурора; 3) заступника Генерального прокурора; 4) заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора; 4-1) заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; 5) керівника підрозділу Генеральної прокуратури України (у тому числі першого заступника та заступника Головного військового прокурора, керівника підрозділу Головної військової прокуратури на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України); 6) заступника керівника підрозділу Генеральної прокуратури України (у тому числі Головної військової прокуратури та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійних структурних підрозділів Генеральної прокуратури України); 7) прокурора Генеральної прокуратури України (у тому числі Головної військової прокуратури та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійних структурних підрозділів Генеральної прокуратури України); 8) керівника регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); 9) першого заступника керівника регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); 10) заступника керівника регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); 11) керівника підрозділу регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); 12) заступника керівника підрозділу регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); 13) прокурора регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); 14) керівника місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах місцевої); 15) першого заступника керівника місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах місцевої); 16) заступника керівника місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах місцевої); 17) керівника підрозділу місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах місцевої); 18) заступника керівника підрозділу місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах місцевої); 19) прокурора місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах місцевої).

Прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

За приписами частини першої, другої статті 39 Закону №1697-VII (в редакції, що діяла до 25 вересня 2019 року) адміністративними посадами у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах (крім посад, зазначених у частинах другій і третій цієї статті) є посади:

1) Генерального прокурора;

2) першого заступника Генерального прокурора;

3) заступника Генерального прокурора;

4) керівника підрозділу Генеральної прокуратури України;

5) заступника керівника підрозділу Генеральної прокуратури України;

6) керівника регіональної прокуратури;

7) першого заступника керівника регіональної прокуратури;

8) заступника керівника регіональної прокуратури;

9) керівника підрозділу регіональної прокуратури;

10) заступника керівника підрозділу регіональної прокуратури;

11) керівника місцевої прокуратури;

12) першого заступника керівника місцевої прокуратури;

13) заступника керівника місцевої прокуратури;

14) керівника підрозділу місцевої прокуратури;

15) заступника керівника підрозділу місцевої прокуратури.

Адміністративними посадами у військових прокуратурах є посади:

1) заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора;

2) першого заступника Головного військового прокурора;

3) заступника Головного військового прокурора;

4) керівника підрозділу Головної військової прокуратури;

5) заступника керівника підрозділу Головної військової прокуратури;

6) військового прокурора регіону;

7) першого заступника військового прокурора регіону;

8) заступника військового прокурора регіону;

9) керівника підрозділу військової прокуратури регіону;

10) заступника керівника підрозділу військової прокуратури регіону;

11) військового прокурора гарнізону;

12) першого заступника військового прокурора гарнізону;

13) заступника військового прокурора гарнізону;

14) керівника підрозділу військової прокуратури гарнізону;

15) заступника керівника підрозділу військової прокуратури гарнізону.

У той же час статтею 41 Закону №1697-VII визначено порядок звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді.

Згідно з положеннями цієї статті в редакції, що діяла до набрання чинності Законом від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України з таких підстав:

1) подання заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням;

2) переведення на посаду до іншого органу прокуратури (крім адміністративної посади, передбаченої пунктами 1-3 частини третьої статті 39 цього Закону);

3) неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади;

4) наявність заборгованості зі сплати аліментів на утримання дитини, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців з дня пред`явлення виконавчого документа до примусового виконання.

Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі:

1) закінчення строку перебування на адміністративній посаді;

2) звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Відповідно до частини четвертої цієї статті звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.

Як вже зазначалось, Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, якими зокрема припинено діяльність військових прокуратур.

Позивач проходив військову службу за контрактом, подав рапорт щодо звільнення відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), наказом Міністра оборони України №267 від 19 червня 2020 року позивача звільнено з військової служби у відставку.

Враховуючи положення Закону №113-IX, статті 26 Закону №2232-XII, підпункт 1 пункту 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, на підставі наказу Міністра оборони України №267 від 19 червня 2020 року Генеральним прокурором прийнято наказ №180-к від 20 липня 2020 року, яким позивача, як звільненого з військової служби у відставку на підставі підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зараховано у розпорядження військового прокурора Західного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу.

Так, в аспекті порушених в апеляційній скарзі питань, колегія суддів має дати відповідь на запитання про те, чи звільнення з військової служби за контрактом (з ініціативи військовослужбовця) може бути (воднораз) підставою для його звільнення з посади прокурора військової прокуратури, на якій він проходив військову службу (за контрактом).

Колегія суддів зазначає, що з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби припиняються і правовідносини з Генеральною прокуратурою України, оскільки позивач є військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України.

Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, організаціями, державними та комунальними навчальним закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах, установах, організаціях та навчальних закладах.

Колегія суддів зазначає, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20.

Судова колегія вважає, що обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки вкотре треба зазначити, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Твердження позивача про те, що відсутність посилання у спірному наказі на конкретну підставу його звільнення створює для нього стан правової невизначеності, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки позивача було звільнено на підставі підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII, так як посада першого заступника військового прокурора регіону віднесена до військових посад.

Крім того, слід врахувати той факт, що позивач власноручно подав рапорт на звільнення на підставі підпункту г пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) та не виявив бажання подальшого перебування на військовій службі, внаслідок чого був звільнений.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ Генерального прокурора №180-к від 20 липня 2020 року прийнятий у відповідності з критеріями, визначеними частиною другою статті 19 Конституції України.

У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд вважає, що ключові аргументи апеляційної скарги отримали достатню оцінку.

З огляду на зазначені обставини справи, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст.241, 242, 250, 308, 310, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.04.21 - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 13 жовтня 2021 року.

Головуючий суддя: Л.Т. Черпіцька
судді:О.Є. Пилипенко
Я.М. Собків