Справа № 640/23669/19
Суддя: Грибан Інна Олександрівна
Дата ухвалення: 2021-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грибан І.О.,

судді: Кузьмишина О.М.,

Парінов А.Б.,

за участі:

секретар с/з Піскунова О.Ю.,

пр-к позивача Ніколенко А.В.,

пр-к відповідача Кутєпов О.Є.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Рябошапки Руслана Георгійовича про поновлення на роботі, -

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Рябошапки Руслана Георгійовича, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 1241ц від 28 жовтня 2019 року;

- визнати протиправними дії Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича щодо видачі наказу Генеральної прокуратури України № 1241ц від 28 жовтня 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності в Офісі Генерального прокурора, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду;

- стягнути з Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 75 000 (сімдесят п`ять тисяч) гривень 00 коп.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2021 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що ним належним чином подана заява про відсутність заперечень щодо переведення до Офісу Генерального прокурора на рівнозначну посаду. При цьому неподання заяви про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію визначеного зразка не може бути підставою для звільнення, передбаченою пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також апелянт зазначає, що у наказі про звільнення відсутня чітка підстава звільнення, що ставить його в умови невизначеності.

За наведених в апеляційній скарзі доводів, позивач стверджує, що викладені порушення, допущені судом першої інстанції, відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення у про відмову у задоволенні позову.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2021 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 07 липня 2021 року.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач, наполягаючи на законності та обґрунтованості судового рішення, зазначає, що подана ОСОБА_1 заява про переведення на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора не відповідає вимогам не лише Порядку проходження прокурорами атестації, а й Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Тобто, фактично позивач не висловив намір пройти атестацію. Водночас, названим законом прямо передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання у встановлений строк заяви про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

У судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні повністю заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Переглядаючи справу у межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 2013 року працював в органах прокуратури, зокрема, з 08.02.2019 - на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Так, позивачем подано заяву від 15.10.2019 Генеральному прокурору Рябошапці Р.Г., у якій ОСОБА_1 зазначив про те, що останній не заперечує проти переведення (Призначення) його на рівнозначну займаній посаді в Офісі Генерального прокурора (том 1 а.с. 50). Також у вказаній заяві позивач просив повідомити про результати її розгляду та прийняте рішення.

Керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", 28.10.2019 Генеральним прокурором прийнято наказ № 1241ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.10.2019.

Підставою для звільнення позивача слугувало те, що останнім подано заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора, проте не за встановленою формою.

Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача, останній звернувся до суду з даним позовом.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний наказ про звільнення прийнято всупереч положенням Конституції України, міжнародним договорам, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та інших норм міжнародного права, практиці Європейського суду з прав людини та чинному законодавству України, оскільки відсутні передбачені Законом підстави звільнення, порушено принцип правової визначеності.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення. Оскільки, подання позивачем заяви не за формою визначеною Порядком вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до відповідної прокуратури з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму та чіткого усвідомлення наслідків такого неподання такої заяви, а тому наказ Генерального прокурора від 28 жовтня 2019 року № 1241ц «Про звільнення ОСОБА_1 » виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Перевіряючи рішення суду першої інстанції на предмет законність і обґрунтованість, колегія суддів зазначає про таке.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 р. № 1697-VII (надалі за текстом - «Закон № 1697-VII»).

До 25.09.2019 р. частиною 1 статті 7 Закону № 1697-VII визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі за текстом - «Закон № 113-IX») були внесені зміни у названий закон.

Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (тут та надалі норми у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

За змістом пунктів 10, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 р.

Відповідно до пункту 1 Розділу І Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно пунктів 2, 4 Розділу І Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пункту 9 Розділу І Порядку атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 10 Розділу І Порядку визначено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

При цьому обов`язковою підставою для проведення атестації є особисто подана прокурором заява про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій:

- зазначено про намір пройти атестацію;

- надано згоду на обробку персональних даних;

- надано згоду на застосування процедур та умов проведення атестації.

Пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Колегією суддів встановлено та з матеріалів справи убачається, що подана ОСОБА_1 15 жовтня 2019 р. заява не містить ані зазначення про намір пройти атестацію, ані згоди на обробку персональних даних, ані згоди на застосування процедур та умов проведення атестації.

Наведене виключало проведення атестації позивача та мало наслідком його звільнення із займаної посади, як такого, що не подав заяву про намір пройти атестацію у зв`язку з переведенням до офісу генеральної прокуратури.

Щодо посилань ОСОБА_1 , що подання заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію не за формою встановленою Порядком не є підставою для звільнення, колегія зазначає наступне.

З матеріалів справи убачається що, у поданій 15.10.2019 р. заяві ОСОБА_1 просив призначити його на посаду у порядку переведення із дотриманням вимог чинного законодавства не зазначаючи обов`язкових відомостей, передбачених пунктом 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX.

Саме факт невідповідності такої заяви вимогам, встановленим законом, тягне за собою звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII в силу пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX.

Не може бути підставою для скасування ухваленого у справі рішення посилання позивача на те, що фактично не відбулося ліквідації чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII передбачено дві підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів, розглядаючи в апеляційному порядку зазначену справу, також враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 21.09.2021 р. у справі № 160/6204/20, розглянутій з аналогічних правовідносин. Зокрема, у вказаній постанові Верховний Суд зазначив наступне:

« 41. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

42. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

43. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

44. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

45. Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

46. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.».

Враховуючи зазначені вище правові висновки Верховного Суду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: О.М. Кузьмишина

А.Б. Парінов

(повний текст постанови складено 13.10.2021р.)