Справа № 640/28683/21
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2021-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м.Київ

12 жовтня 2021 року 12:22 № 640/28683/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., при секретарі судових засідань Левкович А.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали адміністративної справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОРУМ» (01033, м. Київ, вул.

Володимирська, 82-Г, оф. 4,5, )

Товариства з обмеженою відповідальністю «КСМ -ТРЕЙД» (04071, м. Київ,

вул. Костянтинівська, 15-А, )

до Міністерства оборони України (03168, м. Київ, просп. Повітрофлотський, 6, )

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

за участю:

представника позивачів: Лебедєвої А.М.;

представника відповідача: Момотюк А.І.,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРУМ» (надалі по тексту - позивач-1), Товариство з обмеженою відповідальністю «КСМ-ТРЕЙД» (надалі по тексту - позивач-2) звернулися до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Міністерства оборони України (надалі по тексту - відповідач), в якій просять суд:

- визнати протиправними дії Міністерства оборони України з встановлення вимог про надання сканованої копії документу (технічний акт або протокол випробувань), який підтверджує проведення з позитивним результатом стендових випробувань запропонованої ним оливи в двигуні 5ТДФ (або 5ТДФА, 6ТД-2, 6ТД-2Е, 5ТДФМА, 5ТДФМА-1) в обсязі 300 годин, виданий спеціалізованим підприємством, що здійснює випробування та дослідження в галузі двигунобудування; підтверджуючих документів щодо внесення вказаної оливи в конструкторську документацію двигунів в якості основної марки та в хіммотологічні карти; підтверджуючі документи, щодо допуску до застосування оливи в Збройних Силах України (витяг з наказу Міністерства оборони України або копія спільного рішення (вказівки) управлінь, які відають замовленням та експлуатацією ОВТ і начальником ЦУЗПММ) та вимоги про те, що (Для підтвердження відповідності тари вимогам учасник повинен надати отримувачу продукції сертифікат, акт і протокол випробувань, свідоцтво відповідності вимог ДСТУ ГОСТ-30765-2003 "Тара транспортна металева", (ГОСТ 30765-2001,IDT) та вагові характеристики бочки) під час проведення процедур закупівлі предметом яких є мастильні засоби (09210000-4) (моторні оливи) (09211100-2) (Олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент);

- зобов`язати Міністерство оброни України утриматися від вчинення певних дій, а саме від встановлення вимог до учасників під час проведення процедур закупівлі мастильних засобів (09210000-4) (моторні оливи) (09211100-2) (Олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М- 4042ВТ або еквівалент) щодо надання:

сканованої копії документу (технічний акт або протокол випробувань), який підтверджує проведення з позитивним результатом стендових випробувань запропонованої ним оливи в двигуні 5ТДФ (або 5ТДФА, 6ТД-2, 6ТД-2Е, 5ТДФМА, 5ТДФМА-1) в обсязі 300 годин, виданий спеціалізованим підприємством, що здійснює випробування та дослідження в галузі двигунобудування;

підтверджуючих документів щодо внесення вказаної оливи в конструкторську документацію двигунів в якості основної марки та в хіммотологічні карти;

підтверджуючі документи, щодо допуску до застосування оливи в Збройних Силах України (витяг з наказу Міністерства оборони України або копія спільного рішення (вказівки) управлінь, які відають замовленням та експлуатацією ОВТ і начальником ЦУЗПММ);

для підтвердження відповідності тари вимогам учасник повинен надати отримувачу продукції сертифікат, акт і протокол випробувань, свідоцтво відповідності вимог ДСТУ ГОСТ-30765-2003 "Тара транспортна металева", (ГОСТ 30765-2001,IDT)та вагові характеристики бочки.

Мотивуючи позовні вимоги представник позивачів вказав, що Міністерством оброни України оголошено процедуру №UA-2021-09-28-005901-b по предмету закупівлі: мастильні засоби (09210000-4) (моторні оливи) (09211100-2) (олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент), однак в оголошенні про проведення відбору учасників містяться дискримінаційні умови. На думку представника позивачів, встановлення надмірних, дискримінаційних вимог, не тільки порушує права потенційних учасників, а і має негативний вплив на забезпечення необхідними матеріалами Збройних Сил України, що на даний час є вкрай важливим в умовах проведення операції об`єднаних сил на тимчасово окупованих територіях.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 жовтня 2021 року відкрито провадження у справі та призначено до судового розгляду.

З огляду на приписи статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України, учасникам справи запропоновано надати пояснення та відзив до початку судового засідання, сторін повідомлено про час та місце судового засідання шляхом направлення тексту повістки та ухвали на офіційну електронну адресу.

У судовому засіданні представник позивачів заявлені вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача проти адміністративного позову заперечували з підстав правомірності встановлення умов для процедури закупівлі.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

28 вересня 2021 року Міністерство оборони України оголосило процедуру №UA-2021-09-28-005901-b на закупівлю мастильних засобів (09210000-4) (моторні оливи) (09211100-2) (Олива моторна АЗМОЛ ЕАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент).

Так, умовами оголошення визначено вимоги стосовно надання учасниками процедури закупівлі:

- сканованої копії документу (технічний акт або протокол випробувань), який підтверджує проведення з позитивним результатом стендових випробувань запропонованої ним оливи в двигуні 5ТДФ (або 5ТДФА, 6ТД-2, 6ТД-2Е, 5ТДФМА, 5ТДФМА-1) в обсязі 300 годин, виданий спеціалізованим підприємством, що здійснює випробування та дослідження в галузі двигунобудування;

підтверджуючих документів щодо внесення вказаної оливи в конструкторську документацію двигунів в якості основної марки та в хіммотологічні карти; підтверджуючі документи, щодо допуску до застосування оливи в Збройних Силах України (витяг з наказу Міністерства оборони України або копія спільного рішення (вказівки) управлінь, які відають замовленням та експлуатацією ОВТ і начальником ЦУЗПММ);

для підтвердження відповідності тари вимогам учасник повинен надати отримувачу продукції сертифікат, акт і протокол випробувань, свідоцтво відповідності вимог ДСТУ ГОСТ-30765-2003 "Тара транспортна металева", (ТОСТ 30765-2001,ЮТ)та вагові характеристики бочки.

Позивачі вважають вказані вимоги дискримінаційними. При цьому, вказують, що у всіх попередніх аналогічних оголошеннях щодо процедури закупівлі мастильних засобів (09210000-4) (моторні оливи) містились такі вимоги і саме через них процедури закупівлі не відбувалися.

Вказані обставини зумовили звернення позивачів з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України від 12.05.2016 № 1356-VIII «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» цей Закон застосовується за умови, що: вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі; закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.

Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом (частина 2 статті 2 Закону №1356-VIII).

Згідно зі статтею 5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону №922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам.

Згідно зі статтею 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

У відповідності до пункту 3 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України «Про оборонні закупівлі».

Згідно статті 14 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" від 06 вересня 2012 року №5207-VI, дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Згідно статті 6 цього ж Закону відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації. Форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.

Суд зазначає, що головна ознака умов оголошення, за якою їх можна віднести до дискримінаційних - це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників. Тобто замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими у порівнянні з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об`єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Шляхом включення до оголошення дискримінаційних умов замовник (навмисно або ні) необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі.

З метою штучного звуження кола потенційних учасників публічної закупівлі, замовник може встановити у оголошенні надмірно специфічні вимоги до учасника, зокрема, стендові випробування, підтверджуючі документи щодо внесення вказаної оливи в конструкторську документацію двигунів в якості основної марки та в хіммотологічні карти та документи щодо допуску до застосування оливи в Збройних Силах України (витяг з наказу Міністерства оборони України або копія спільного рішення (вказівки) управлінь, які відають замовленням та експлуатацією ОВТ і начальником ЦУЗПММ).

Аналогічним чином можна встановити такі індивідуалізовані вимоги до предмета закупівлі (наприклад, постачання товару певного виробника або з технічними характеристиками, яким відповідає лише один виробник), які перешкоджатимуть взяти участь у закупівлях постачальникам, які зможуть поставити аналогічний за своїми якостями та функціональним призначенням товар іншого виробника.

Так, відповідно до підпункту 4 пункту 3.2 Оголошення за всіма зазначеними вище процедурами замовник вимагав надати: «скановану копію документу (технічний акт або протокол випробувань), який підтверджує проведення з позитивним результатом стендових випробувань запропонованої ним оливи в двигуні 5ТДФ (або 5ТДФА, 6ТД-2, 6ТД-2Е, 5ТДФМА, 5ТДФМА-1) в обсязі 300 годин, виданий спеціалізованим підприємством, що здійснює випробування та дослідження в галузі двигунобудування».

За процедурою №UA-2021-09-28-005901-b міститься також вимога стосовно того, що для підтвердження відповідності тари вимогам учасник повинен надати отримувачу продукції сертифікат, акт і протокол випробувань, свідоцтво відповідності вимог ДСТУ ГОСТ-30765- 2003 "Тара транспортна металева", (ТОСТ 30765-2001,IDT) та вагові характеристики бочки).

Як повідомили позивачі, останні можуть запропонувати продукцію, що є еквівалентом цієї оливи моторної.

Водночас, стосовно еквіваленту замовник висуває такі вимоги: «У випадку надання пропозицій стосовно постачання еквіваленту оливи моторної АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ (ТУ У 23.2-9:2006 зі зм. 1-7) учасник у складі пропозиції, крім документів зазначених вище, повинен надати: підтверджуючі документи щодо внесення вказаної оливи в конструкторську документацію двигунів в якості основної марки та в хіммотологічні карти; підтверджуючі документи, щодо допуску до застосування оливи в Збройних Силах України (витяг з наказу Міністерства оборони України або копія спільного рішення (вказівки) управлінь, які відають замовленням та експлуатацією ОВТ і начальником ЦУЗПММ)».

В частині вимоги стосовно надання сканованої копії документу (технічний акт або протокол випробувань), який підтверджує проведення з позитивним результатом стендових випробувань запропонованої ним оливи в двигуні 5ТДФ (або 5ТДФА, 6ТД-2, 6ТД-2Е, 5ТДФМА, 5ТДФМА-1) в обсязі 300 годин, виданий спеціалізованим підприємством, що здійснює випробування та дослідження в галузі двигунобудування, суд враховує наступне.

Так, розробником двигунів типу 6ТД-2 (6ТД-2Е) потужністю 1200 к.с. є Державне підприємство «Харківське конструкторське бюро двигунобудування», одноособовим засновником якого є Державний концерн «Укроборонпром».

Відповідно до п. 3.1. ДСТУ 18241-90, вибір та призначення паливо-мастильних матеріалів здійснює розробник виробу при складанні хіммотологічної карти (ХК). Порядок складання та погодження ХК по ДСТУ 25549.

Під час розробки тактико-технічних завдань (ТТЗ) на виріб, номенклатура ПММ, що планується до постачання, повинна бути погоджена головою організації по хімотології.

Тобто, відповідно до п. 3.1. ДСТУ 18241-90, вибір та призначення паливо-мастильних матеріалів здійснює розробник виробу при складанні хіммотологічної карти (ХК), а розробником двигунів типу 6ТД-2 (6ТД-2Е) потужністю 1200 к.с. є саме Державне підприємство «Харківське конструкторське бюро двигунобудування» (наділі - ХКБД»),

Як наслідок, стендові випробування нової оливи, можуть бути проведені лише однією установою - ДП «ХКБД».

Зі змісту листа Державного концерну «Укроборонпром» від 19 лютого 2020 року №UOP 17-1309 вбачається, що стендові випробування оливи на двигунах 5ТДФМА-1 проводяться лише на ДП «Харківське конструкторське бюро з двигунобудування» (далі ДП «ХКБД») та ДП «Завод імені В.О. Малишева».

З метою виконання зазначених у оголошенні вимог, позивачі звертались до ДП «ХКБД» з пропозицією укласти договір про проведення випробувань оливи ГАЗТРЕЙД ГАРАНТ М-4042 на турбодизельних двигунах типів 5ТД або 6ТД з метою внесення даної марки оливи до конструкторської документації двигунів бронетанкової техніки, які використовуються в ЗСУ, та допуску її до використання в українській армії.

Водночас, ДП «ХКБД» на запит ТОВ «КСМ-ПРОТЕКТ» у своєму листі від 27 травня 2021 року №170 зазначило про те, що для внесення оливи до конструкторської документації та допуску її до використання в ЗСУ необхідно провести типові випробування з використанням нової оливи найбільш потужного двигуна, а саме 6ТД-2 або 6ТД-2Е (максимальна потужність 1200 к.с.) в обсязі гарантійного наробітку. При позитивних результатах оформлених у вигляді акту, будуть оформлені конструкторські сповіщення до всіх найменувань двигунів типу ТД з обов`язковим погодженням їх 85 Головним військовим представництвом МОУ. Всі ці конструкторські сповіщення та зміни до хіммотологічних карт будуть затверджені Спільним рішенням МОУ та ДК «Укроборонпром» та оформлені розпорядженням керівництва МОУ про допуск нової оливи до застосування на військовій техніці ЗСУ.

У зв`язку з цим, ДП «ХКБД» зазначило про крайню необхідність завчасного погодження з МОУ та ДК «Укроборонпром» основних вимог до Програми та методики типових випробувань, у тому числі і типів двигунів, в яких будуть проводитися стендові випробування нової оливи, обсяг цих випробувань та вимоги до якості оливи, її виробника, а також склад комісії, яка буде проводити такі випробування.

При цьому, як вбачається з листа ДП «ХКБД», останнє розробило та направило для погодження до МОУ та ДК «Укроборонпром» зазначене Спільне рішення, однак це Спільне рішення не було підписано з боку МОУ.

Аналіз наведеного в сукупності свідчить, що розробка Програми та методики типових випробувань двигунів може бути здійснена ДП «ХКБД» після погодження з МОУ та оформлення її Спільним рішенням, відтак пройти такі випробування без сприяння відповідача не вбачається можливим, адже на нормативно-правовому рівні на даний час питання та механізм проходження цих стендових випробувань не врегульовано саме через відсутність підпису з боку МОУ на Спільному рішенні МОУ та ДП «Укроборонпром», яким серед іншого затверджується Програма та методика типових випробувань (в тому числі і типу двигунів на яких будуть проводитись такі випробування).

Суд додатково враховує, що вимогами статті 17 Закону №1356-VIII передбачено, що державний замовник обирає один або декілька серед таких критеріїв оцінки пропозицій учасників процедур закупівель:

- ціна;

- ціна разом з іншими критеріями оцінки (питома вага ціни у складі критерію не може бути нижчою 60 відсотків), зокрема: умови оплати; строк виконання; рівень забезпечення життєвого циклу (гарантійне та сервісне обслуговування, утилізація тощо); локалізація виробництва (питома вага цього критерію не може бути нижчою 25 відсотків);

- вартість життєвого циклу.

Державний замовник може додатково застосовувати такі критерії:

- рівень експлуатаційних витрат;

- проходження державних та інших випробувань державним замовником або факт прийняття державним замовником на озброєння: наявність сертифікованої системи менеджменту якості (якщо це не є вимогою тендерної документації та якщо не встановлено відповідних кваліфікаційних критеріїв); наявність сертифікатів відповідності вимогам стандартів НАТО (АQАР) за раніше виконаними учасником відбору протягом попереднього календарного року державними контрактами (договорами);

- якість виконання раніше укладених аналогічних контрактів та договорів;

- план якості;

- коефіцієнт ефективності;

- графік поставки (із зазначенням ризиків).

Тобто, нормами чинного законодавства встановлено вичерпний перелік критеріїв, які може встановити замовник до пропозиції учасника.

В той же час, застосування такого додаткового критерію як проходження державних та інших випробувань державним замовником або факт прийняття державним замовником на озброєння передбачено законодавством, однак такі випробування здійснюються державним замовником і покладання такого обов`язку на учасників не узгоджується з положеннями законодавства, що врегульовує спірні правовідносини.

Суд також враховує, що серед вимог, які відповідач як замовник встановив щодо підтвердження відповідності цінової пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника під час проведення закупівель мастильних засобів (09210000-4) (моторні оливи) (09211100-2) (Олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент) такий перелік документів (сканований гарантійний лист, в якому учасник гарантує поставити замовнику товар у необхідній кількості та в установлені строки, а також повинна бути зазначена інформація про виробника товару (його адреса) та посилання на номер процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу; сканований оригінал або копія документа виробника (паспорт, декларація, тощо) щодо якості продукції, яка пропонується до постачання, за всіма показниками передбаченими технічними вимогами; скановану копію сертифіката відповідності на товар, який пропонується до постачання. Сертифікат повинен бути виданий органом з сертифікації продукції що акредитований в НААУ); у разі якщо учасник не є виробником товару, то він у складі пропозиції повинен надати сканований гарантійний лист від виробника товару учаснику процедури закупівлі, в якому виробник повинен підтвердити можливість поставити учаснику необхідну кількість товару, що закуповується, в установлені строки. Лист повинен бути адресований учаснику та містити посилання на номер процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу), який є достатнім для підтвердження всіх можливих технічних показників, в тому числі і фізико-хімічних властивостей заявленої продукції учасником.

Також, вимогами частини 3 статті 23 Закону №922-VIII визначено, що у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення (частини 4-6 Закону №922-VIII).

Аналіз наведеної норми законодавства свідчить, що у разі неможливості проходження випробувань які вимагаються замовником учасник як альтернативу може подати інші документи, що підтверджують якість продукції (паспорт та/або сертифікат якості), а замовник зобов`язаний прийняти такі документи.

В той же час, в оголошенні процедури закупівлі мастильних засобів (09210000-4) (моторні оливи) (09211100-2) (Олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М- 4042ВТ або еквівалент) замовником було встановлено додаткові вимоги до еквіваленту, а саме: «У випадку надання пропозицій стосовно постачання еквіваленту оливи моторної АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ (ТУ У 23.2-9:2006 зі зм. 1-7) учасник у складі пропозиції, крім документів зазначених вище, повинен надати: підтверджуючі документи щодо внесення вказаної оливи в конструкторську документацію двигунів в якості основної марки та в хіммотологічні карти; підтверджуючі документи щодо допуску до застосування оливи в Збройних Силах України (витяг з наказу Міністерства оборони України або копія спільного рішення (вказівки) управлінь, які відають замовленням та експлуатацією ОВТ і начальником ЦУЗПММ)».

Так, під еквівалентними товарами розуміються українські та іноземні товари, які є ідентичними за описовими, кількісними і технічними характеристиками іноземним товарам, які вони замінюють, ввезеним для операцій з переробки на митній території України.

Оскільки поняття еквіваленту за своєю суттю та наповненням передбачає рівнозначність, аналогічність товару чи послугу та, як наслідок, не може відрізнятися будь-якими характеристиками від самого предмету закупівлі., то на думку суду встановлення у тендерній документації додаткових вимог для еквіваленту не узгоджується з принципами процедури державної закупівлі та є дискримінаційними.

Також, відповідно до п. 3.1. ДСТУ 18241-90, вибір та призначення паливо-мастильних матеріалів здійснює розробник виробу при складанні хіммотологічної карти (ХК), а розробником двигунів типу 6ТД-2 (6ТД-2Е) потужністю 1200 к.с., як вже зазначалось судом вище, є саме Державне підприємство «Харківське конструкторське бюро двигунобудування».

ДСТУ 25549 визначає, що ХК - документ, що встановлює номенклатуру, масу (об`єм) ПММ, а також строки заміни у виробах техніки конкретних марок олив, змазок та спеціальних рідин (далі мастильні матеріали), у тому числі незмінних та не поповнюючих в процесі експлуатації и ремонту. ХК є складовою частиною конструкторської документації.

Вибір та призначення марок ПММ в якості основних, дублюючих і резервних строки заміри (поповнення), визначення допустимої заміни вітчизняних та зарубіжних марок проводить розробник виробу на підставі номенклатури ПММ, що включена в державні стандарти, техніко-технічне завдання (ТТЗ) і галузеві стандарти, погоджені з головою організації хіммотології.

Крім того, відповідно до додатку № 1 до ДСТУ 25549 до функцій розробника виробу належить, крім іншого, проведення при необхідності випробувань виробів по заміні застарілих марок ПММ та збільшення строків зміни за програмами, погодженими з зацікавленими організаціями на вироби власної розробки (п.10) та погодження ХК з представником замовника на підприємстві-розробнику (п.7).

Відтак, вимога про необхідність надання учасником, який має намір запропонувати еквівалент, підтверджуючих документів щодо внесення вказаної оливи в конструкторську документацію двигунів в якості основної марки та в хіммотологічні карти, є такою, яку не можливо виконати, адже внесення до ХК погоджується розробником після проведення випробувань, тобто вказану вимогу можливо виконати лише після проведення випробувань оливи, яку мають намір запропонувати учасники закупівлі, виключно на ДП «ХКБД», який в свою чергу на даний час позбавлений можливості це зробити через відсутність підпису МОУ на спільному рішенні МОУ та ДП «Укроборонпром», яким серед іншого затверджується Програма та методика типових випробувань.

Аналіз наведеного в сукупності свідчить, що замовником встановлено додаткові дискримінаційні вимоги за предметом закупівлі, що унеможливлює прийняття участі в такій процедурі закупівлі усіма бажаючими учасниками.

За таких обставин, оскаржувані позивачем положення, на переконання суду, згідно наявних у справі доказів, є дискримінаційними, надмірними та не є об`єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Шляхом включення до оголошення дискримінаційних умов замовник (навмисно або ні) необґрунтовано звузив коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі, оскільки інші підпункти досить детально регламентують необхідні та достатні документи, необхідні для предмету закупівлі згідно пункту 3.2 розділу 3 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі».

Відтак, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення вимог.

В той же час, у постанові Верховного Суду від 11 лютого 2020 року №0940/2394/18 суд прийшов до висновку, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Додатково суд враховує, що статтями 8, 55 Конституції України передбачено, що звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Конституційне право на судовий захист належить до невідчужуваних та непорушних. Частина перша статті 55 Конституції України містить загальну норму, яка означає право кожного звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод. Зазначена норма зобов`язує суди приймати заяви про розгляд навіть у випадку відсутності в законі спеціального положення про судовий захист. Відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв чи скарг, які відповідають встановленим законом вимогам, є порушенням права на судовий захист, яке відповідно до статті 64 Конституції України не може бути обмежене.

Як зазначалося, статтею 55 Конституції України передбачено, що кожній людині гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових осіб і службових осіб, а тому суд не має права відмовляти особі в прийнятті чи розгляді скарги з підстав, передбачених законом, який це право обмежує.

Здійснюючи передбачене статтею 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту. Вирішуючи спір, суд зобов`язаний надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити відновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам справи та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав з тих самих підстав.

Суд наголошує, що захисту підлягають лише порушені права позивача, позовні вимоги не можуть бути спрямовані на майбутнє, та містити вимоги щодо зобов`язання відповідача утриматися від вчинення дій у майбутньому, тобто чи порушено його права саме в наслідок ухвалення такого рішення, такі вимоги є абстрактними та не відповідають можливим способам захисту прав.

Заявлений позивачами спосіб останні обґрунтовують тим, що відповідач у всіх аналогічних оголошених процедурах закупівлі вказував такі дискримінаційні вимоги, що призвело до того, що такі процедури не відбулися.

Водночас, за результатами оскарження таких вимог в судовому порядку судовими рішеннями, прийнятими судом апеляційної інстанції, у задоволенні вимог відмовлено, тобто не встановлено протиправність вимог, визначених замовником до пропозицій учасників, в т.ч. і позивача.

З урахуванням наведеного в сукупності, суд приходить до висновку, що в межах спірних правовідносин належним та достатнім способом захисту прав позивачів є зобов`язання відповідача внести зміни до оголошення про проведення відбору учасників для проведення процедури закупівлі для потреб оборони за процедурою закупівлі №UA-2021-09-28-005901-b по предмету закупівлі: мастильні засоби (09210000-4) (моторні оливи) (09211100-2) (олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент), а саме, виключити вимогу щодо надання протоколу стендових випробувань, та додаткові вимоги замовника щодо еквіваленту.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, з урахуванням вищевикладеного суд приходить до висновку про часткове задоволення вимог.

З урахуванням норм частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255, 282 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОРУМ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «КСМ-ТРЕЙД» задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Міністерства оборони України з встановлення вимог про надання сканованої копії документу (технічний акт або протокол випробувань), який підтверджує проведення з позитивним результатом стендових випробувань запропонованої ним оливи в двигуні 5ТДФ (або 5ТДФА, 6ТД-2, 6ТД-2Е, 5ТДФМА, 5ТДФМА-1) в обсязі 300 годин, виданий спеціалізованим підприємством, що здійснює випробування та дослідження в галузі двигунобудування; підтверджуючих документів щодо внесення вказаної оливи в конструкторську документацію двигунів в якості основної марки та в хіммотологічні карти; підтверджуючі документи, щодо допуску до застосування оливи в Збройних Силах України (витяг з наказу Міністерства оборони України або копія спільного рішення (вказівки) управлінь, які відають замовленням та експлуатацією ОВТ і начальником ЦУЗПММ) та вимоги про те, що (Для підтвердження відповідності тари вимогам учасник повинен надати отримувачу продукції сертифікат, акт і протокол випробувань, свідоцтво відповідності вимог ДСТУ ГОСТ-30765-2003 "Тара транспортна металева", (ГОСТ 30765-2001,IDT) та вагові характеристики бочки) під час проведення процедур закупівлі предметом яких є мастильні засоби (09210000-4) (моторні оливи) (09211100-2) (Олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент).

Зобов`язати Міністерство оброни України внести зміни до оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі мастильних засобів (09210000-4) (моторні оливи) (09211100-2) (Олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М- 4042ВТ або еквівалент) шляхом виключення вимог щодо надання:

сканованої копії документу (технічний акт або протокол випробувань), який підтверджує проведення з позитивним результатом стендових випробувань запропонованої ним оливи в двигуні 5ТДФ (або 5ТДФА, 6ТД-2, 6ТД-2Е, 5ТДФМА, 5ТДФМА-1) в обсязі 300 годин, виданий спеціалізованим підприємством, що здійснює випробування та дослідження в галузі двигунобудування;

підтверджуючих документів щодо внесення вказаної оливи в конструкторську документацію двигунів в якості основної марки та в хіммотологічні карти;

підтверджуючі документи, щодо допуску до застосування оливи в Збройних Силах України (витяг з наказу Міністерства оборони України або копія спільного рішення (вказівки) управлінь, які відають замовленням та експлуатацією ОВТ і начальником ЦУЗПММ);

для підтвердження відповідності тари вимогам учасник повинен надати отримувачу продукції сертифікат, акт і протокол випробувань, свідоцтво відповідності вимог ДСТУ ГОСТ-30765-2003 "Тара транспортна металева", (ГОСТ 30765-2001,IDT)та вагові характеристики бочки.

В іншій частині адміністративного позову - відмовити.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОРУМ» (01033, м. Київ, вул. Володимирська, 82-Г, оф. 4,5, ) понесені ним витрати зі сплати судового збору в розмірі 4000 (чотири тисячі) 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України (03168, місто Київ, проспект Повітрофлотський, будинок 6, ).

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «КСМ -ТРЕЙД» (04071, м. Київ, вул. Костянтинівська, 15-А, ) понесені ним витрати зі сплати судового збору в розмірі 4000 (чотири тисячі) 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України (03168, місто Київ, проспект Повітрофлотський, будинок 6, ).

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини четвертої статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційні скарги на судові рішення за наслідками розгляду справ, визначених цією статтею, можуть бути подані у дводенний строк з дня їх проголошення.

Суддя А.Б. Федорчук