Справа № 420/3364/21
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2021-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/3364/21
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Джабурія О.В.,
судді - Вербицької Н.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

В березні 2021 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 22.12.2020 року щодо неуспішного проходження атестації прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

За цим позовом ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 19.03.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі №420/3364/21.

В квітні 2021 року позивач звернувся з позовом до Одеської обласної прокуратури, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури С.Костенка від 10.03.2021 року №384к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.03.2021 року;

- поновити ОСОБА_1 з 15.03.2021 року на посаді прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області або на посаді в Одеській обласній прокуратурі, що є рівнозначною (рівноцінною посаді), з якої звільнено та яка буде існувати на час винесення рішення;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді з розрахунку середньоденної заробітної плати позивача у розмірі 1184,92 грн. без рахування обов`язкових відрахувань.

За цим позовом ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі №420/5158/21.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 року справи №420/5158/21, №420/3364/21 об`єднані в одне провадження під загальним номером №420/3364/21.

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що рішення Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 22.12.2020 року щодо неуспішного проходження атестації прокурором не відповідає Конституції України та визначеній Офісом Генерального прокурора процедурі проведення атестації, є незаконним та таким, що не відповідає матеріалам атестації, порушує права та інтереси позивача. Позивач вважає, що члени Комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, які встановлені п.3 Порядку роботи кадрових комісії щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року. На час проведення співбесіди та прийняття рішення щодо успішного чи неуспішного проходження атестації відсутні будь-які документально встановлені критерії оцінювання прокурора. Під час проведення Комісією співбесіди обмежено конституційні права позивача та допущено щодо нього дискримінацію. Незаконність наказу керівника Одеської обласної прокуратури №384к від 10.03.2021 року про звільнення позивача з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» обґрунтовується відсутністю обставин реорганізації або ліквідації Офісу Генерального прокурора, Генеральної прокуратури чи Одеської обласної прокуратури на момент звільнення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 року позов задоволено наступним чином:

- визнано протиправним та скасовано рішення Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 22.12.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнано протиправним та скасовано наказ Одеської обласної прокуратури №384к від 10.03.2021 року;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області з 15.03.2021 року;

- стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.03.2021 року по 03.06.2021 року у сумі 66355,52 грн. (шістдесят шість тисяч триста п`ятдесят п`ять гривень 52 коп.)

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та представників сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів прийшла до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач наказом Прокуратури Одеської області від 15.03.2019 року №481 був призначений на посаду прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) позивач взяв участь в атестації прокурорів з наміром бути переведеним на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

Позивач успішно пройшов перший та другий етапи атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 86 бали, та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши 98 балів.

Після успішного проходження перших двох етапів, позивача допущено до третього етапу - співбесіди.

Дев`ятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації №3 від 22.12.2020 року (т.1 а.с.236-237). Комісією в цьому рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, в тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його доброчесності та професійної етики.

На підставі вказаного рішення Дев`ятої кадрової комісії 10.03.2021 року Одеською обласною прокуратурою прийнято наказ №384-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області з 15.03.2021 року.

До спірних правовідносин підлягають застосуванню наступні нормативно-правові акти.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII.

До Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX, які діють з 25.09.2019 року (далі - Закон №113-IX).

Законом №113-ІХ внесені зміни до Закону №1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 01.09.2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру».

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно пунктів 6, 7 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання Закону №113-ІХ наказами Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221) та №233 від 17.10.2019 року Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №223).

Відповідно до п.16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Як вже зазначено вище, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до етапу проведення співбесіди.

Пунктом 15 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ визначено наступне:

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Розділом IV Порядку №221 визначений порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

Окрім положень, які містяться у п.15 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ стосовно процедури проведення співбесіди, пунктами 11-15 Розділу IV Порядку №221 передбачені наступні положення, які стосуються процедури проведення співбесіди та порядку прийняття кадровою комісією рішення за результатами співбесіди:

- дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (п.11);

- співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.12);

- співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п.13);

- члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п.14);

- після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п.15).

Відповідно до п.8 Порядку №233 кадрова комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Згідно п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Дев`ятої кадрової комісії №3 від 22.12.2020 року, яке стало єдиною підставою для звільнення позивача спірним наказом №384-к від 10.03.2021 року, не містить мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, норми законодавства, а також відсутність у відповідачів будь-яких належних доказів, які б слугували підставою для дискреційних висновків Комісії про невідповідність позивача законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, що свідчить про протиправність такого рішення Дев`ятої кадрової комісії.

З цих підстав суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача від 10.03.2021 року №384-к, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При цьому, суд першої інстанції не погодився з посиланнями позивача на відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області, як обґрунтування протиправним звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», зазначивши, що звільнення внаслідок неуспішного проходження атестації на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено підпунктом 2 п.19 розд.II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а тому неуспішне проходження прокурором атестації є належною підставою для його звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Оскільки позивач не оскаржував рішення суду першої інстанції в частині наведених судом першої інстанції мотивів, то в силу визначених статтею 308 КАС України меж апеляційного перегляду, колегія суддів переглядає в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції лише в межах доводів апеляційних скарг відповідачів.

Апелянти не погоджуються з позицією суду першої інстанції про необґрунтованість та недоведеність висновку Кадрової комісії про невідповідність позивача критеріям доброчесності, зазначаючи, що оцінка таких критеріїв є дискреційними повноваженнями кадрової комісії, яка за результатами співбесіди не зобов`язана доводити факти порушення прокурором закону, а лише встановлює наявність обґрунтованих сумнівів відповідності прокурора таким критеріям.

Колегія суддів зазначає, що ключовим питанням в рамках даного спору є питання обґрунтованості та доведеності рішення Дев`ятої кадрової комісії №3 від 22.12.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації.

Оцінюючи спірне рішення Кадрової комісії №3 від 22.12.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації на його відповідність критеріям, закріпленим у п.2 ст.2 КАС України, а саме: чи прийнято воно обґрунтовано, добросовісно, розсудливо та пропорційно, колегія суддів зазначає наступне.

При вирішенні питання про межі судового контролю за прийнятим Кадровою комісією №10 відносно позивача рішенням, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, яким вироблена позиція, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки»(CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п.156-157, 159 рішення від 21.07.2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. Проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.44 рішення від 22.11.1995 року у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об`єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п.47-56 рішення від 02.12.2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Також колегія суддів враховує, що, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

В рішенні Дев`ятої кадрової комісії №3 від 22.12.2020 року комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, в тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його доброчесності та професійної етики.

Такі сумніви в рішенні Комісії обґрунтовані наступними обставинами:

- під час відповіді на друге питання письмового практичного завдання не зазначено належних підстав для обґрунтування відсутності права прокурора на оскарження вироку, яким було затверджено угоду про визнання винуватості, чим продемонстрував недостатній рівень знань процесуального законодавства та професійної компетентності;

- за наслідками дослідження матеріалів службового розслідування за фактом втрати прокурором ОСОБА_1 матеріалів кримінального провадження та рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, Комісія дійшла висновку про низьку професійну компетенцію позивача;

- комісією встановлено очевидні ознаки порушення прокурором ОСОБА_1 . Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, оскільки позивач несвоєчасно повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції про суттєві зміни у майновому стані після отримання доходу, що перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року (постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 року у справі №522/10279/19 провадження закрито за відсутності складу правопорушення, у зв`язку з тим, що позивач загубив паспорт та не міг своєчасно продовжити термін ЕЦП).

Суд першої інстанції надав оцінку кожному доводу, які покладені в основу спірного рішення Дев`ятої кадрової комісії №3 від 22.12.2020 року, та визнав їх необґрунтованими.

Колегія суддів погоджується з наданою судом першої інстанції оцінкою рішення Дев`ятої кадрової комісії №3 від 22.12.2020 року.

Так, суд першої інстанції цілком обґрунтовано не погодився з доводами Комісії стосовно втрати позивачем матеріалів кримінального провадження №0002854 під час його роботи на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Одеської області.

Судом встановлено, що відповідно до наказу прокурора Одеської області №299 від 19.07.2016 року проведено службову перевірку за фактом втрати матеріалів кримінального провадження №0002854 від 19.08.2013 року за ч.2 ст.286 КК України, а саме порушення вимог п.4.4.6 Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України №3 від 15.01.2013 року, внаслідок чого позивачу згідно наказу прокурора Одеської області №2104-к від 05.09.2016 року оголошено догану (а.с.14).

Під час проведення співбесіди позивачем було акцентовано увагу, що кримінальне провадження №0002854 було знайдене та 30.09.2016 року направлене до відділу розслідувань ДТП СУ ГУ Національної поліції в Одеській області. Позивач акцентував увагу, що внаслідок зазначеного жодних негативних наслідків для учасників кримінального провадження не настало.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що висновок комісії про низьку професійну компетенцію позивача у зв`язку з втратою матеріалів кримінального провадження та наявністю рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності останнього є необґрунтованим, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, вказане кримінальне провадження не було втрачене, а догана позивачу була оголошена за порушення Інструкції в органах прокуратури України, яку було достроково знято, що підтверджується наявним в матеріалах справи наказом прокурора Одеської області №2924к від 27.12.2016 року «Про зняття дисциплінарного стягнення» (а.с.17).

Суд першої інстанції також вірно зауважив, що за весь період роботи з 2016 року до теперішнього часу позивач не мав та не має інших дисциплінарних стягнень, в тому числі за порушення ст.18 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

Також слід погодитися і з доводами суду першої інстанції про безпідставність висновку Комісії щодо очевидних ознак порушення позивачем Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів у зв`язку з несвоєчасним повідомленням Національного агентства з питань запобігання корупції про суттєві зміни у майновому стані після отримання доходу, що перевищує 50 прожиткових мінімумів, оскільки постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 року у справі №522/10279/19 провадження закрито за відсутності складу правопорушення, та цим судовим рішенням встановлено, що у зв`язку з непридатністю до використання паспорта позивач не зміг своєчасно продовжити термін дії електронного цифрового підпису, що, в свою чергу, зумовило затримку відправлення позивачем електронного повідомлення про суттєві зміни у майновому стані (а.с.21).

Ці обставини також підтверджуються змістом листа Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №5116-357/5116.1-21 від 19.02.2021 року (а.с.13).

Стосовно посилань у спірному рішенні Дев`ятої кадрової комісії на надання позивачем невірної відповіді на друге питання письмового практичного завдання (не наведення належних правових підстав для обґрунтування відсутності права прокурора на оскарження вироку, яким було затверджено угоду про визнання винуватості), то суд першої інстанції вірно зазначив про помилковість таких доводів, оскільки у наданій відповідачем копії виконаного практичного завдання позивача міститься відповідь на друге питання, в якій зазначено, що прокурором не може бути оскаржено вирок з підстав, викладених у п.3 ч.3 ст.394 КПК України, оскільки оскарження вироку прокурором можливо виключно з підстав затвердження судом угоди у кримінальному провадженні, в якому згідно з ч.3 ст.469 цього Кодексу угода не може бути укладена (а.с.9).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суд першої інстанції про те, що спірне рішенні Дев`ятої кадрової комісії не є доведеним та обґрунтованим.

Відтак, суд першої інстанції цілком правомірно визнав протиправним та скасував рішення Дев`ятої кадрової комісії №3 від 22.12.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

Оскільки наказ про звільнення позивача з посади від 10.03.2021 року №384-к прийнятий на підставі рішення Дев`ятої кадрової комісії №3 від 22.12.2020 року, то рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування такого наказу також є законним та обґрунтованим .

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 ст.235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Як вже зазначено вище, позивач спірним наказом від 19.08.2020 року №791-к був звільнений з посади з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області з 15.03.2021 року.

Оскільки таке звільнення є протиправним, то позивач має бути поновлений на тій посаді, з якої його було звільнено, тобто на посаді прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області.

Однак суд першої інстанції в абзаці 4 резолютивної частини оскаржуваного рішення поновив позивача на посаді прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області з 15.03.2021 року, не навівши в мотивувальній частині жодного обґрунтування для поновлення позивача на посаді, яка має іншу назву ніж та, з якої позивача було звільнено.

У цьому контексті судова колегія зазначає, що відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки переведення позивача на рівнозначну посаду у новоствореній прокуратурі повинно відбуватися не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам Закону України «Про прокуратуру».

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду, яка відображена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі №П/9901/101/18 (провадження №11-217заі18), постановах КАС у складі Верховного Суду від 04.07.2018 року по справі №826/12916/15, від 06.03.2019 року по справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 року по справі №826/751/16, від 27.06.2019 року по справі №826/5732/16, від 26.07.2019 року по справі №826/8797/15, від 09.10.2019 року по справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 року по справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 року по справі №816/584/17, від 15.04.2020 року по справі №826/5596/17, від 19.05.2020 року по справі №9901/226/19, від 07.07.2020 року по справі №811/952/15, від 11.02.2021 року №814/197/15.

Відтак, абзац 4 резолютивної частини рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині назви посади, на якій підлягає поновленню позивач.

Що стосується рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15.03.2021 року по 03.06.2021 року у сумі 66355,52 грн., то апелянти в своїх апеляційних скаргах доводів на спростування правильності визначення судом першої інстанції періоду вимушеного прогулу та суми середнього заробітку за цей період не навели.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в цій частині, з огляду на наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п.5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки прокуратури Миколаївської області середньоденна заробітна плата позивача складала 1447,00 грн..

Суд першої інстанції вірно визначив середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу в розмірі 66355,52 грн. виходячи з періоду вимушеного прогулу - 56 робочих днів, тобто з 16.03.2021 року (наступний робочий день з дня звільнення) по 03.06.2021 року (день винесення рішення суду першої інстанції), та середньоденна заробітна плата позивача в розмірі 1184,92 грн. згідно довідки Одеської обласної прокуратури №21-112 від 13.04.2021 року (а.с.246).

Таким чином, рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є законним та обґрунтованим.

Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Оскільки абзац 4 резолютивної частини рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині назви посади, на якій підлягає поновленню позивач, то апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.311, ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328, ст.329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року - змінити, виклавши абзац 4 резолютивної частини цього рішення наступним чином:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області з 15 березня 2021 року».

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.