Справа № 640/19755/20
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2021-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.
суддів: Парінова А. Б., Ключковича В. Ю.
за участю секретаря: Волошка О. Л.

позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Білоконь А. В., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційні скарги ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2021 року(місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 30.06.2021) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружному адміністративному суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, у якому позивач просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 1779ц від 21 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління правозахисної діяльності у сферах екології та земельних відносин Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення в Офіс Генерального прокурора та намір у зв`язку з цим пройти атестацію;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління правозахисної діяльності у сферах екології та земельних відносин Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України та органах прокуратури України.

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 липня 2020 року і до дня фактичного поновлення на посаді публічної служби в органах прокуратури України.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2021 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції, з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити у повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що рішення Генерального прокурора про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури є протиправним, вчиненим з порушенням окремих конституційних прав, а наказ від 21 липня 2020 року № 1779ц є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки ним подано заяву про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації.

В судовому засіданні позивачем вимоги та доводи апеляційної скарги підтримано.

Представником відповідача щодо задоволення вимог апеляційної скарги заперечено, зазначено, що позивачем не подано до Генерального прокурора заяву встановленого зразка про намір пройти атестацію, а тому звільнення відбулось правомірно.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матерів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, наказом Генерального прокурора Венедіктової І.В. від 29.05.2021 № 1395ц ОСОБА_1 , на підставі рішення суду у справі № 826/17807/14, поновлено на посаді начальника управління правозахисної діяльності у сферах екології та земельних відносин Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України.

Зазначеним наказом скасовано наказ Генерального прокурора України Яреми В.Г. від 23.10.2014 № 2502-ц про звільнення ОСОБА_1 з вищевказаної посади на підставі пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Позивачем, 04.06.2020 на ім`я Генерального прокурора Венедіктової І.В. складено заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Крім того, у вказаній заяві позивачем зазначається про системне недотримання приписів Конституції України при затвердженні Порядку № 221 зі змінами від 04.02.2020 згідно з наказом Генерального прокурора № 65 "Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженої наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221", тексту типової заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, що унеможливлює їх подальше застосування, оскільки може призвести до порушення конституційних прав прокурорів.

На вказану заяву (вх. № 108325-20 від 11.06.2020) заступником начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Мартем`яновим Р. надано відповідь листом від 06.07.2020 № 07-23405-19 (вих. № 07/1/1-60387ВИХ-20 від 03.07.2020), у якому зазначено, що подана ОСОБА_1 заява про переведення до Офісу Генерального прокурора не відповідає встановленим Порядком № 221 формі та змісту, про це повідомлено Генерального прокурора і копію заяви спрямовано до кадрової Комісії для вирішення питання щодо можливості включення заявника до графіку проходження атестації.

Кадровою комісією розглянуто питання щодо можливості включення до графіку проходження атестації окремих осіб, яких поновлено на посадах у Генеральній прокуратурі України за рішенням судів та направлено на ім`я Виконуючого обов`язки начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Кондратенка О.О. листа № 17/1/1-1010ВН-20 від 08.07.2020, у якому вказано, що заява ОСОБА_1 установленій формі не відповідає, підстав для розгляду кадровою комісією питання щодо включення вказаних осіб до графіку атестації не вбачається.

Наказом Генерального прокурора Венедіктової І.В. від 21.07.2020 № 1779ц ОСОБА_1 звільнено з 23.07.2020 із займаної посади начальника управління правозахисної діяльності у сферах екології та земельних відносин Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Не погоджуючись з прийнятим наказом про звільнення, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові основи діяльності прокуратури визначені статтею 3 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1789) і окреслюють, що повноваження прокурорів, організація, засади та порядок діяльності прокуратури визначаються Конституцією України, цим Законом, іншими законодавчими актами.

Органи прокуратури у встановленому порядку в межах своєї компетенції вирішують питання, що випливають із загальновизнаних норм міжнародного права, а також укладених Україною міждержавних договорів.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 1311, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Наведена правова норма вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Основний закон відніс прокурорів у розділ правосуддя, змінив характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадив нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина 10 статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон України № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон України № 113-IX), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена цим Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться в порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 цього розділу з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).

Пунктом 19 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у цьому пункті на нормативний припис - пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом України № 1697-VII.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є самостійною підставою для звільнення з органів прокуратури на підставі пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII.

Поряд із цим, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наведене дозволяє суду зробити висновок, що подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення позивача на посаду прокурора в обласної прокуратури; про намір позивача пройти атестацію; про надання згоди позивачем на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Одночасно з цим, підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Зміст наведених вище норм свідчить, що, у даному випадку, для застосування до позивача, негативних для нього наслідків у вигляді звільнення Генеральним прокурором з посади начальника управління правозахисної діяльності у сферах екології та земельних відносин Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України та органах прокуратури України, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", позивач мав би, або не подати у встановлений строк заяву до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, або подати таку заяву без зазначення відомостей, зазначення яких є обов`язковим в силу наведеної вище норми, а саме, відомостей про переведення позивача на посаду прокурора в обласної прокуратури; про намір позивача пройти атестацію; про надання згоди позивачем на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Аналогічним чином вирішено питання змісту заяви, що її має бути подано прокурором, й безпосередньо в Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221, згідно пункту 9 Розділу І якого, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно пункту 10 розділу І зазначеного Порядку, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих). Заява підписується прокурором особисто.

Разом з тим, відповідач - Офіс Генерального прокурора України, як на обґрунтування відповідності вимогам закону спірного Наказу про звільнення позивача, пояснив суду, що подана позивачем Генеральному прокурору заява про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора за своїм змістом та формою не відповідала вимогам Порядку, а саме, зазначені ОСОБА_1 намір про проходження атестації та дозвіл на збирання та обробку інформації суперечать другій половині заяви, де останній висловлюється щодо незаконності дій щодо проведення атестації, виходячи з чого Офісом Генерального прокурора зроблений висновок про те, що позивачем не подано Генеральному прокурору заяву затвердженої форми.

З аналізу наведених норм та фактичних обставин справи, суд зазначає, що для вирішення питання про відповідність спірного Наказу вимогам закону, зокрема, в частині наявності підстави для звільнення позивача, необхідно встановити: чи подана позивачем заява про переведення на посаду прокурора в обласної прокуратурі, чи зазначено в поданій позивачем заяві про намір пройти атестацію, чи надана згоду позивачем на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (як того вимагає пункт 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункт 9 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221).

Як вбачається з матеріалів справи, наведених у судовому засіданні, відповідачем не заперечується сам факт подання позивачем заяви від 04.06.2020, однак зроблено висновки, що така заява не свідчить про намір ОСОБА_1 пройти відповідну атестацію.

Надаючи оцінку змісту поданої позивачем заяви від 04.06.2020, колегія суддів судів констатує, що така повністю дублює типову заяву затверджену додатком 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221.

Зокрема:

- адресована Генеральному прокурору;

- містить посилання на пункт 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та прохання перевести позивача на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації;

- абзац 2 заяви містить зазначення позивача про його ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора;

- абзац 3 заяви містить підтвердження позивача, що він усвідомлює та погоджується, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умов настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора;

- абзаци 4 містить згоду позивача з тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню;

- абзац 5 містять згоду позивача для цілі проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також, позивачем надано згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.

- заява підписана позивачем із зазначенням дати.

Відтак, колегія суддів погоджується з доводами позивача, що подана ним заява містить усі обов`язкові значення встановлені типовою формою, відповідно свідчить про бажання позивача пройти усі етапи атестації з метою переведення на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора.

Колегія суддів також вважає за необхідне зауважити, що дійсно, у вказаній заяві, після тексту, що повністю дублює встановлену додатком 2 до Порядку форму заяви, позивачем висловлено свої міркування, як правника, з приводу існуючих законодавчих змін.

Поряд із цим, суд вважає, що позивач, як громадянин України, правник та особистість, вправі погоджуватись чи не погоджуватись з чинними нормативно-правовими актами, висловлювати свою особисту думку з їх приводу, однак діяти виключно у правовому полі.

Слід зауважити, що як приписами Закону України № 113-ІХ та і к приписами Порядку проходження прокурорами атестації не встановлено заборони доповнити таку заяву особистою правовою позицією особи, за умови наявності у такій усіх обовязкових відомостей.

З пояснень наданих позивачем в судовому засіданні, а також із змісту заяви від 04.06.2020 судом встановлено, що позивач хоч і не погоджується з певними змінами, що відбутись в законодавстві в розрізі організації роботи органів прокуратури, однак маючи намір продовжити службу в органах прокуратури виявив намір пройти атестацію, у відповідності до вимог чинного законодавства.

Слід зауважити, що зі змісту пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», саме факт неподання позивачем у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури про намір у зв`язку із цим пройти атестацію із зазначенням про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації тягне за собою звільняються з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Закон не пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із наявністю у поданій прокурором заяві про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію додаткових абзаців, крім тих, зміст яких визначений у формі типових заяв прокурора встановлені у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року N 221, за умови подання таким прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію із зазначенням про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Слід зауважити, що відповідачами не заперечується той факт, що подана позивачем заява прийнята, зареєстрована, передана належним чином до Генеральної прокуратури України, та не повернута позивачу у зв`язку з неналежним, на думку відповідачів, її оформленням, а наслідками розгляду заяви позивача від 04.06.2020 Генеральним прокурором стало не лише видання спірного Наказу, а ще й надання відповіді Офісом Генерального прокурора України на ту ж саму заяву позивача листом від 06.07.2020 про те, що подана ним (позивачем) заява про переведення на посаду прокурора Офісу Генерального прокураро не відповідає встановленій формі, що відповідно до вимог Закону унеможливлює подальшу участь позивача у проходженні атестації, що, на переконання суду, свідчить про те, що заява позивача від 04.06.2020 розглянута не в спосіб, що встановлений законом, оскільки надання якихось додаткових роз`яснень звільненому працівнику разом з виданням наказу про його звільнення не передбачене ані нормами трудового законодавства, ані нормами, що регламентують діяльність органів прокуратури України.

Колегія суддів зазначає, що неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мали б діяти відповідачі при отриманні ними заяви, яка не повною мірою відповідає за своїм змістом та формою вимогам наказу Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019 (додаток 2), у будь-якому разі не може тягнути за собою вкрай негативні наслідки для позивача у вигляді його звільнення з посади, у тому числі внаслідок вільного трактування відповідачам вимог, зокрема, Закону України "Про прокуратуру", Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року N 221 у несприятливий для позивача спосіб.

У будь-якому випадку, оскільки Законом України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», визначені вимоги до змісту заяви, що має бути подана, у даному випадку, позивачем, а саме, у такій заяві має бути зазначено: про переведення позивача на посаду прокурора в обласної прокуратури; про намір позивача пройти атестацію; про надання згоди позивачем на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації, колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідача на невідповідність змісту поданої позивачем заяви вимогам Додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, як на обставину, внаслідок якої було видано спірний Наказ про звільнення позивача.

Разом з тим, суд зазначає, що судом не надається оцінка відповідності Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, вимогам чинного законодавства, оскільки це не є позовними вимогами в цій адміністративній справі.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що, саме факт відсутності поданої прокурором заяви або, невідповідність такої заяви вимогам, що встановлені законом, тягне за собою його звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в силу пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу II « Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Поряд із цим, судом встановлено, а відповідачем не спростовано, що заяву позивачем подано, та така заява містить всі відомості, що передбачені як Законом України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» так і Порядком проходження атестації, таку заяву прийнято, та за наслідками її розгляду, вважаючи, що заяву подано за невстановленою формою, видано спірний наказ про звільнення позивача саме з підстав неподання позивачем заяви взагалі.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з частинами першою та другою ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" N 1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями) чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу N 1 та протоколів N N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першою та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.73 р., держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 р., з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Статтею 2 Конвенції N 11 від 25.06.58 р. "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості" (ратифікована Україною 04.08.61 р.) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ефективний засіб правого захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02).

Також, у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

З урахуванням встановлених судом обставин, видання оскаржуваного Наказу відповідачем - Офісом Генерального прокурора України не відповідає принципу "належного урядування", тому спірний наказ є незаконним та підлягає скасуванню.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 - 1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді начальника управління правозахисної діяльності у сферах екології та земельних відносин Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України та органах прокуратури України, з якої його звільнено.

Скасування судом спірного наказу має наслідком поновлення позивача на посаді, яку він займав до звільнення з наступного дня після звільнення, тобто з 24 липня 2020 року, оскільки день звільнення є останнім днем роботи.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Абзацом 4 пункту 2 Порядку № 100 встановлено, що, якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Як вбачається з довідки Офісу Генерального прокурора від 20.08.2020 № 21-1035зп, середньоденна сума заробітної плати позивача складає 1494,32грн (а.с. 46-47).

Вказаний розмір позивачем не оспорюється.

Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у період з 27.07.2020 по 12.10.2021 становить 306 робочих днів, а тому стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 457 261,92 грн (1494,32 грн х 306 р.д.) (сума вказана без утримання податку та інших обов`язкових платежів).

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзив на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що доводи позивача викладені в апеляційній скарзі підкріплені належними та допустимими доказами, які підтверджують правомірність оскаржуваного рішення та відповідно відсутність підстав для задоволення позову.

Зі змісту ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглянувши доводи позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, та прийняттю нового рішення, згідно з яким позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2021 року скасувати, прийняти нову постанову якою позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 1779ц від 21 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління правозахисної діяльності у сферах екології та земельних відносин Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення в Офіс Генерального прокурора та намір у зв`язку з цим пройти атестацію.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління правозахисної діяльності у сферах екології та земельних відносин Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України та органах прокуратури України.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 липня 2020 року по 12 жовтня 2021 року в розмірі 457 261,92 (чотириста п`ятдесят сім тисяч двісті шістдесят одна гривня 92 коп).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов
Суддя В. Ю. Ключкович
Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 13.10.2021)