Справа № 947/4720/21
Суддя: Калініченко Л. В.
Дата ухвалення: 2021-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

_________________________________________________________________________________________________________________________
Справа № 947/4720/21
Провадження № 2-а/947/66/21
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.10.2021 року

Київський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого судді Калініченко Л.В.

при секретарі Матвієвої А.В.,

за участю:

представника відповідача Мієнко Дениса Романовича,

представника відповідача Козлова Олександра Васильовича,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в сумі Одесі в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою

ОСОБА_1 до

ІНФОРМАЦІЯ_1
про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,

ВСТАНОВИВ:
10.02.2021 року до Київського районного суду міста Одеси надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Херсонського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення серії ПдРУ №040944 від 31 січня 2021 року.

Позивач в обґрунтування позову посилається на те, що вказану постанову було складено відносно нього за нібито те, що 31.01.2021 року о 15 годин 35 хвилин в міжнародному пункті пропуску для повітряного сполучення «Аеропорт Херсон» під час здійснення прикордонного контролю ОСОБА_1 нібито, намагався покинути зону прикордонного контролю без проходження прикордонних формальностей, чим порушив ст. 6 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009 року, п.2.9 розділу ІІ «Порядку дій посадових осіб органів охорони державного кордону Державної прикордонної служби України щодо установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон, здійснення контролю за його додержанням, а також організації і забезпечення взаємодії та координації контрольних органів і служб, що здійснюють різні види контролю або беруть участь у забезпеченні режиму в пунктах пропуску через державний кордон» від 23.09.2011 року.
Однак, як стверджує позивач він з вказаними обставинами правопорушення не згоден, вважає, що постанова про накладення адміністративного стягнення є незаконною з наступних підстав.
31 січня 2021 року ОСОБА_1 , в якості адвоката, прибув у аеропорт м. Херсон об 15 год. 00 хв. Рейсом Стамбул-Херсон разом із своїми клієнтами сім`єю: ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ).
При проходженні паспортного контролю ОСОБА_2 було запрошено до проходження паспортного контролю другої лінії.
ОСОБА_1 повідомив, що є адвокатом та надає правову допомогу ОСОБА_2 та членам його родини відповідно до укладених договорів. Особа яка назвалася старшою зміни та представилась, як ОСОБА_7 запросив ОСОБА_1 разом з ОСОБА_2 до приміщення де мало відбутися здійснення заходу другої лінії щодо іноземця. Після проходження ОСОБА_1 надав угоди про надання правової допомоги, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та паспорт громадянина України.
Через деякий час ОСОБА_7 наголосив, що проводиться контроль другої лінії відносно ОСОБА_2 . Таким чином, ОСОБА_1 було допущено в якості адвоката Хакбін Ахмад Хетаб під час проведення контролю другої лінії.
Під час проведення контролю другої лінії було наголошено на надання згоди на проведення відео та аудіо фіксації та проголошено вимогу запросити перекладача.
ОСОБА_7 повідомив, що здійснюється фіксація контролю другої лінії.
Крім ОСОБА_7 під час проведення контролю другої лінії були присутні: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
Близько о 15 год. 20 хв. старший зміни ОСОБА_7 , який нібито проводив контроль другої лінії вийшов та повернувся з іншими співробітниками прикордонної служби та повідомив, що ОСОБА_1 не має права надавати правову допомогу та повинен покинути приміщення.
На відмову ОСОБА_1 покинути приміщення та посилання, що він є адвокатом та надає правову допомогу своєму клієнтові відповідно до укладеної угоди про надання правової допомоги, ОСОБА_7 надав наказ підлеглим вивести ОСОБА_1 після чого два прикордонники почали витягувати ОСОБА_1 з приміщення за допомогою грубої фізичної сили.
Після неодноразових викриків, що військовослужбовці не мають права застосовувати фізичну силу до адвоката під час надання правової допомоги та наголошення, що ОСОБА_1 не залишить самого свого клієнта, оскільки відбувається грубе порушення його прав, останні відпустили ОСОБА_1 після чого ОСОБА_7 надав наказ покинути службове приміщення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , який останні виконали.
Позивач стверджує, що при затриманні не було повідомлено причину затримання, права затриманого, не було надано можливості скористатися послугами адвоката, лише о 17 год. 00 хв. про затримання, під відеозапис, було повідомлено дружину його клієнта. Також, близько 17 год. 00 хв. було запропоновано використати послуги безкоштовного адвоката, однак на вимогу звернутися за правовою допомогою до адвоката на власний вибір було відмовлено. Також ОСОБА_1 зазначає. що неодноразово наголошував, що є адвокатам і вимагав повідомити про затримання Раду адвокатів, однак жодного повідомлення в Раду адвокатів здійснено не було, жодного повідомлення адвоката за вибором здійснено не було, роз`яснення причин затримання здійснено не було.
Близько о 17 год. 30 хв. відносно нього були складені: протокол про адміністративне правопорушення за ст. 185-10 КУпАП, постанову про накладення адміністративного стягнення за ст. 202 КУпАП, протокол про адміністративне затримання.
Позивач вважає, що в діях посадових осіб Херсонського загону прикордонної служби наявне зухвале відношення до норм Конституції України, КУпАП, ЗУ «Про державний контроль» та інших НПА України, виходячи з того, що відповідачем не були з`ясовані та доведені обставини, які б свідчили, що вйого діях є ознаки правопорушення передбаченого ст. 202 КУпАП, а також постанову винесено за підписом ОСОБА_12 а, хоча було складено і фактично розглянуто справу ОСОБА_13 .
Вищевказані обставини стали підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу за вказаним позовом було розподілено судді Калініченко Л.В.

Ухвалою судді Київського районного суду міста Одеси від 17.02.2021 року, після усунення позивачем недоліків поданої заяви у відповідності до ухвали судді від 11.02.2021 року, вказану позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження та призначено дату, час і місце проведення судового засідання з повідомленням сторін по справі.

Надалі в судовому засіданні було встановлено, що Відділ прикордонної служби «Херсон» І категорії (тип А) є структурним підрозділом Херсонського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, за наслідком чого за клопотанням представника відповідача судом 30.03.2021 року було ухвалено замінити неналежного відповідача належним на ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України

23.04.2021 року до суду надійшов відзив на позовну заяву від представника відповідача, в якому останній просить суд відмовити у задоволенні позову, з підстав того, що посилання позивача є надуманими, безпідставними, а оскаржувана постанова складена у відповідності норм чинного законодавства, є обґрунтованою та законною.

29.03.2021 року представником позивача надано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, яке продубльовано 09.04.2021 року.

Відповідно до вимог статті 79 КАС України (ч.9), копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

З урахуванням того, що позивачем не надано до клопотання підтвердження надсилання (надання) їх копій відповідачеві по справі, судом у відповідності до положень ч.9 ст. 79 КАС України подані представником позивача до суду докази до клопотань від 29.03.2021 року та від 09.04.2021 року не приймаються до уваги під час розгляду справи.

Також під час розгляду справи, представником відповідача було подано до суду три клопотання про передання справи за підсудністю до Херсонського міського суду Херсонської області, від підтримання яких представник відмовився в судовому засіданні 26.04.2021 року.

В судове засідання призначене на 07.10.2021 року позивач не з`явився, про дату, час і місце проведення якого повідомлений належним чином, однак надав до суду заяву про підтримання заявлених вимог та розгляд справи за його відсутності.

Від ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України з`явились до судового засідання два представники: ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які заперечували проти задоволення позову з підстав його необґрунтованості та безпідставності, підтримали посилання викладенні у відзиві на позовну заяву, наполягали на відмові у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представників відповідача по справі, дослідивши, вивчивши та проаналізувавши докази наявні в матеріалах справи, за виключенням поданих позивачем до клопотань від 29.03.2021 року та від 09.04.2021 року, суд вважає позов необґрунтованим та не підлягаючим до задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено, що 31 січня 2021 року старшим прикордонних нарядів в пункті пропуску Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » І категорії (тип А) ІНФОРМАЦІЯ_1 старшим лейтенантом ОСОБА_12 було винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПдРУ №040944, якою притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 202 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 119,00 грн.

Відповідно до вказаної постанови, в міжнародному пункті пропуску для повітряного сполучення аеропорт «Херсон» 31.01.2021 року о 15 годині 35 хвилин громадянин ОСОБА_1 під час здійснення прикордонного контролю намагався покинути зону прикордонного контролю без проходження прикордонних формальностей, чим порушив ст. 6 Закону України «Про прикордонний контроль», п. 2.9 розділу ІІ Наказу Порядку дій посадових осіб органів охорони державного контролю Державної прикордонної служби України щодо установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон, здійснення контролю за його додержанням, а також організації і забезпечення взаємодії та координації контрольних органів і служб, що здійснюють різні види контролю або беруть участь у забезпеченні режиму в пунктах пропуску через державний кордон» від 23.09.2011 року.

Згідно зі ст. 202 КУпАП, передбачена адміністративна відповідальність за порушення прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон України або режимних правил у контрольних пунктах в`їзду виїзду, яка тягне за собою накладення штрафу на громадян від семи до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на посадових осіб - від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Підставою притягнення до адміністративної відповідальності є вчинення адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно із ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

При прийнятті постанови повинно бути з`ясовано всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, але встановлені при дослідженні справи обставини свідчать про неналежне з`ясування всіх обставин відповідачем, що призвело до прийняття неправильного рішення по справі.

Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 287 КУпАП України постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено особою, щодо якої її винесено.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 288 КУпАП оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення здійснюється у порядку, визначеному КАС України, з особливостями, встановленими КУпАП.

Частиною 3 цієї статті також передбачено, що скарга подається в орган (посадовій особі), який виніс постанову по справі про адміністративне правопорушення, якщо інше не встановлено законодавством України. Скарга, що надійшла, протягом трьох діб надсилається разом із справою органу (посадовій особі), правомочному відповідно до цієї статті її розглядати.

Частиною 2 статті 286 КАС України, позовну заяву щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності може бути подано протягом десяти днів з дня ухвалення відповідного рішення (постанови), а щодо рішень (постанов) по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такого рішення (постанови).

Статтею 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом зокрема визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ст.2 КАС України).

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням роз`яснення п.п. 4,7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 червня 1988 року "Про практику розгляду судами скарг на постанови у справах про адміністративні правопорушення" суд повинен перевірити: чи накладено адміністративне стягнення правомочним органом; чи є в діях даної особи ознаки проступку, за який законом передбачено адміністративну відповідальність, і вина у його вчиненні; чи не сплив строк давності для притягнення до адміністративної відповідальності; чи правильні висновки органу (посадової особи), який виніс постанову, про тяжкість вчиненого проступку та обтяжуючі обставини; чи враховані пом`якшуючі обставини, майновий стан винного, строк оскарження постанови якщо оскаржувалася до вищестоящого органу обчисляється з наступного дня після прийняття цим органом рішення за скаргою.

Статтею 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Таким правом користуються й особи, в інтересах яких подано позовну заяву, за винятком тих, які не мають адміністративної процесуальної дієздатності.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч.1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, саме відповідач зобов`язаний довести правомірність складання ним оскаржуваних постанов, зокрема, шляхом доведення належними та допустимими доказами порушення позивачем вимог Закону, за що останнього було притягнуто до адміністративної відповідальності.

Так, відповідачем по справі надано до суду письмові докази та диски з відеозаписами зробленими в момент вчинення оспорюваного правопорушення та розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Так, досліджуючи надані до суду докази, судом встановлено наступне.

31 січня 2021 року у міжнародному пункті пропуску через державний кордон України для міжнародного повітряного сполучення «Херсон» відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » І категорії (тип А) Херсонського прикордонного загону Державної прикордонної служби України під час оформлення на приліт в Україну пасажирів авіарейсу ТК-471 сполученням «Стамбул (Туреччина) - Херсон (Україна)», в ході проведення процедури паспортного контролю (контролю першої лінії) прикордонним нарядом «Перевірка документів», було виявлено 5 (п`ять) громадян Ісламської Республіки Афганістан, а саме: ОСОБА_6 (батько), ОСОБА_3 (мати), їх діти: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 .
За результатами аналізу та оцінки ризиків (спрацювання індикаторів ризику), прикордонною службою було прийнято рішення щодо іноземців які досягли 18-річного віку ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_6 про проведення процедури контролю другої лінії для встановлення законних підстав щодо перетинання державного кордону України. Відповідальним Головного оперативно-розшукового відділу Херсонського прикордонного загону було складно Довідку про результати фільтраційно-перевірочних заходів від 31.01.2021 року в якій надано пропозицію щодо не пропуску вищевказаних громадян Ісламської Республіки Афганістан на територію України.
Рішеннями про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства від 31.01.2021 року, які були складені відносно кожного з вищевказаних повнолітніх громадян Афганістану, на підставі частини першої статті 8 ЗУ "Про прикордонний контроль" відмовлено у перетині державного кордону України, з причин того, що вони не змогли підтвердити мету перебування на території України та за оперативною інформацією офіцерів ГОРВ.
Відносно громадян Ісламської Республіки Афганістану ОСОБА_2 ( ОСОБА_16 ), ІНФОРМАЦІЯ_7 , ОСОБА_5 ( ОСОБА_17 ), ІНФОРМАЦІЯ_8 процедура контролю другої лінії не проводилась, оскільки законом прямо забороняється застосовувати таку процедуру щодо іноземців, які не досягли вісімнадцятирічного віку. Вказані громадяни не виявили бажання в`їзжати на територію України без батьків яким відмовлено у перетині державного кордону України.
За наслідком вищевикладеного вказані громадяни Ісламської Республіки Афганістан були повернуті цим же рейсом до країни з якої прибули.
Вказані обставини підтверджуються копією рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07.07.2021 року по справі 540/1008/21, яким відмовлено громадянам Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_6 ( ОСОБА_18 ) ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_4 ( ОСОБА_19 ) ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_3 ( ОСОБА_20 ) ІНФОРМАЦІЯ_6 у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування Рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства від 31.01.2021р. ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військової частини НОМЕР_1 ) та у стягненні моральної шкоди. Відмовлено повністю громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_6 ( ОСОБА_18 ) ІНФОРМАЦІЯ_4 у задоволені позовних вимог про стягнення матеріальної шкоди. Відмовлено повністю у задоволенні позовних вимог громадян Ісламської Республіки ОСОБА_21 ( ОСОБА_16 ) ІНФОРМАЦІЯ_7 , ОСОБА_5 ( ОСОБА_17 ) ІНФОРМАЦІЯ_8 про визнання протиправними дій посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) щодо не пропуску через державний кордон України та у стягненні моральної шкоди.
Зазначене рішення не оскаржено, набрало законної сили, а відтак підтверджує законність дій прикордонної служби 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
Судом також встановлено, що разом з вищевказаними особами - громадянами Ісламської Республіки Афганістан, прибув до пункту пропуску через державний кордон України для міжнародного повітряного сполучення «Херсон» відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » І категорії (тип А) громадянин України ОСОБА_1 , який під час проходження прикордонного контролю пасажирів авіарейсу ТК 471 сполученням «Стамбул-Херсон» намагався покинути зону прикордонного контролю без проходження прикордонних формальностей, а саме не надавав на вимогу посадових осіб паспортний документ, не реагував на вимоги посадових осіб, намагався покинути зону прикордонного контролю без проходження прикордонного паспортного контролю, мотивував тим, що він є адвокатом вищевказаних громадянин Ісламської Республіки Афганістан та без них проходити паспортний кордон не буде, зазначені обставини підтверджуються наданим до суду відеозаписом.
Також з поданого відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 було неодноразово роз`яснено про необхідність виконання вимог Закону та проходження паспортного контролю, надання паспортного документу, попереджено про намір застосування заходів фізичного впливу та спеціальних засобів, на що останній не реагував, відповідав нецензурними висловлюваннями в сторону прикордонного нагляду.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу» від 03.04.2003 №661-ІV органам, підрозділам, військовослужбовцям, а також працівникам Державної прикордонної служби України, які відповідно до їх службових обов`язків можуть залучатися до оперативно-службової діяльності, для виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань надається право: перевіряти в осіб, які прямують через державний кордон України, документи на право в`їзду в Україну або виїзду з України, робити в них відповідні відмітки і у випадках, передбачених законодавством, тимчасово їх затримувати або вилучати (п. 3); шляхом опитування осіб з`ясовувати підстави перетинання державного кордону України, в`їзду на тимчасово окуповану територію або виїзду з неї, не пропускати через державний кордон України, на тимчасово окуповану територію або з неї осіб без дійсних документів на право перетинання кордону або для в`їзду на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї, осіб, які надали завідомо неправдиві відомості під час одержання зазначених документів, осіб, яким Державною прикордонною службою України за порушення законодавства з прикордонних питань та про правовий статус іноземців чи за мотивованим письмовим рішенням суду та правоохоронних органів або постановою державного виконавця не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України; робити в документах зазначених осіб відповідні відмітки (п. 4); самостійно, а в разі перебування транспортних засобів, товарів та інших предметів, що переміщуються через державний кордон України, під митним контролем разом з митними органами проводити відповідно до законодавства огляд, у разі потреби і супроводження зазначених транспортних засобів, товарів та предметів (п. 6).

Стаття 6 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009 №1710-VI встановлює загальні процедури прикордонного контролю. Так перетинання кордону особами здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом. Початком здійснення прикордонного контролю особи є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України. Пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні. Прикордонний контроль вважається закінченим після надання уповноваженою службовою особою Державної прикордонної служби України дозволу на перетинання державного кордону особою або після доведення до відома відповідної особи рішення про відмову у перетинанні державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем. Прикордонний контроль та пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів проводяться з урахуванням оцінки ризиків, що здійснюється за методиками, визначеними спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону. Види практичних заходів та тактичних прийомів посадових та службових осіб Державної прикордонної служби України з протидії протиправній діяльності під час перетинання особами та порядок їх здійснення визначаються спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону.

Відповідно до п. 2.9 наказу Адміністрації державної прикордонної служби України від 29.08.2011 №627 « Про затвердження Порядку дій посадових осіб органів охорони державного кордону Державної прикордонної служби України щодо установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон, здійснення контролю за його додержанням, а також організації і забезпечення взаємодії та координації контрольних органів і служб, що здійснюють різні види контролю або беруть участь у забезпеченні режиму в пунктах пропуску через державний кордон» під час перебування у пунктах пропуску особам, які перетинають державний кордон, забороняється: самостійно, без дозволу представників підрозділу охорони державного кордону, залишати транспортні засоби чи здійснювати у них посадку; без дозволу представників підрозділу охорони державного кордону залишати зону прикордонного контролю і територію пункту пропуску; під час проходження визначених законодавством видів контролю в пункті пропуску вживати алкогольні напої та палити в не відведених для цього місцях; своїми діями та розміщенням транспортних засобів, багажу (вантажів) створювати перешкоди для виконання службових обов`язків працівниками контрольних органів і служб, обслуговуючим персоналом транспортних засобів, проходження пасажирами визначених видів контролю; пошкоджувати чи виводити з ладу елементи огорожі, технічні пристрої та обладнання, інформаційні щити та інше майно пункту пропуску; порушувати рядність руху, встановлену дорожньою розміткою, змінювати напрям руху в`їзд/виїзд, перевищувати швидкість руху, здійснювати проїзд без зупинки лінії паспортного контролю, зупиняти транспортні засоби в не визначених місцях; перебувати в пункті пропуску без документів на право перетинання державного кордону; відкривати двері вагонів до закінчення прикордонного та митного контролю; починати рух транспортного засобу до закінчення прикордонного контролю і без дозволу посадової особи підрозділу охорони державного кордону.

Досліджуючи поданий до суду відеозапис, суд доходить до висновку про наявність в діях позивача адміністративного правопорушення, а саме порушення вимог ст. 6 Закону України «Про прикордонний контроль» та пункту 2.9 наказу Адміністрації державної прикордонної служби України від 29.08.2011 №627 «Про затвердження Порядку дій посадових осіб органів охорони державного кордону Державної прикордонної служби України щодо установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон, здійснення контролю за його додержанням, а також організації і забезпечення взаємодії та координації контрольних органів і служб, що здійснюють різні види контролю або беруть участь у забезпеченні режиму в пунктах пропуску через державний кордон», за що передбачена адміністративна відповідальність передбачена статтею 202 КУпАП.

Одночасно судом встановлено, що відносно ОСОБА_1 31.01.2021 року крім оскаржуваної постанови про накладення адміністративного стягнення серії ПдРУ №040944 було також складено: протокол про адміністративне затримання та протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №160431 від 31.01.2021 року за ч. 1 ст. 185-10 КУпАП.
У протоколі про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №160431 від 31.01.2021 року викладено обставини вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що мало свій прояв у порушенні режиму в пункті пропуску (під час здійснення прикордонного контролю намагався покинути зону прикордонного контролю без проходження прикордонних формальностей та відповідав нецензурними висловлюваннями в сторону прикордонного нагляду) та здійснив злісну непокору законному розпорядженню військовослужбовця Державної прикордонної служби. Своїми діями порушив вимоги п. п. 3, 4, 6 ст. 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу» та ст. 6 Закону України «Про прикордонний контроль».
На підставі вказаного протоколу, суддею Херсонського міського суду Херсонської області 26.03.2021 року винесено постанову по справі № 766/1632/21, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-10 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме: 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
З вказаної постанови вбачається наступні встановлені судом обставини:
- у відповідності до доповідної записки старшого інспектора прикордонної служби 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Беленчука А.Я., останній повідомив про те, що ОСОБА_1 31.01.2021 о 15:35 годині під час проходження прикордонного контролю пасажирів авіарейсу ТК 471 сполученням «Стамбул-Херсон» порушив режим в пункті пропуску, а саме: під час здійснення контролю намагався покинути зону прикордонного контролю без проходження прикордонних формальностей. Був неодноразово попереджений про намір застосування заходів фізичного впливу та спеціальних засобів, на що не відреагував.
Під час вказаного судового розгляду (по справі № 766/1632/21) ОСОБА_10 додатково пояснив, що п`ятьох громадян Афганістану було направлено для проходження контролю «другої лінії», оскільки держава громадянами якої вони є згідно внутрішнього наказу Прикордонної служби України відносяться до країн підвищеного ризику. До контролю другої лінії громадяни України не можуть бути допущені. Під час контролю відбувається співбесіда і особи, яким задають питання послуг адвоката не потребують, оскільки характер питань носить загальний характер. Зазначив, що двоє громадян Афганістану володіли англійською мовою, а тому жодних перешкод для спілкування з ними не було.
ОСОБА_1 постійно сперечався з інспекторами та наполягав на тому, що пройде паспортний контроль лише після своїх клієнтів, проте їм було відмовлено у в`їзді в Україну, про що є рішення щодо трьох повнолітніх осіб. Протиправність дій ОСОБА_1 полягала як у відмові надати документ на посвідчення особи для проходження паспортного контролю, так і вчиненню дій з метою потрапляння до приміщення, де його присутність заборонена. Як адвокат він міг потрапити до приміщення «другої лінії», але лише після проходження паспортного контролю і отримання відповідного пропуску у начальника відділу прикордонної служби.
Відповідно до письмових пояснень молодшого інспектора прикордонного контролю 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_22 та інспектора прикордонного контролю 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділу прикордонної служби «Херсон» Кошман О.О., останні пояснили, що 31.01.2021 о 15:00 годині на паспортний контроль прибула сім`я (громадяни Афганістану) у складі п`яти осіб, яких було запрошено на проведення контролю другої лінії. Один із громадян Афганістану маючи намір зайти до службового приміщення для проведення співбесіди не зміг це зробити, так як слідом за ним, незважаючи на неодноразові вимоги, намагався потрапити ще один із пасажирів літака, мотивуючи це тим, що він є їх адвокатом і він захищає інтереси цих громадян. ОСОБА_1 було роз`яснено, що він не може знаходитись в кімнаті співбесіди, оскільки кожна особа проходить процедуру контролю другої лінії самостійно і ніхто не порушує права і свободи громадян Афганістану, а всі його дії щодо перешкоджання проведення контролю будуть розцінюватись, як злісна непокора законному розпорядженню представника Державної прикордонної служби України, проте ОСОБА_1 ігнорував та продовжував свою незаконну поведінку. ОСОБА_1 було запропоновано пройти на паспортний контроль, на що він відмовився та продовжував спроби потрапити до службового приміщення, використовуючи нецензурну лексику.
Під час судового розгляду (по справі №766/1632/21) ОСОБА_22 додатково пояснив, що при здійсненні оформлення пасажирів до нього підійшло п`ять громадян Афганістану, яких він перенаправив на проходження контролю другої лінії. Проте ОСОБА_1 повідомив, що є їх адвокатом і бажає бути присутнім зі своїми клієнтами на «другій лінії». ОСОБА_1 неодноразово попереджали, що він не має права бути присутнім на «другій лінії», але він постійно намагався туди потрапити, при цьому відмовлявся від проходження паспортного контролю. Коли йому повідомили, що громадян Афганістану не впустять до України, то ОСОБА_1 теж намагався повернутись з ними до літака, щоб летіти назад з клієнтами. Зі сторони ОСОБА_1 іноді звучала нецензурна лексика. Його неодноразово також попереджали про можливе затримання, якщо він не буде виконувати вимоги інспекторів. Пройти паспортний контроль вимагали ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 .
Під час судового засідання (по справі № 766/1632/21) інспектор Кошман О.О. надала пояснення аналогічні поясненням ОСОБА_22 ..
Судом по справі № 766/1632/21 встановлено, що у відповідності до:
- витягу з наказу щодо несення служби прикордонних нарядів в міжнародному пункті пропуску для повітряного сполучення «Херсон» на 31.01.2021, ОСОБА_22 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 31.01.2021 з 12:00 до 19:00 несли службу в пункті пропуску повітряного сполучення «Херсон»;
- витягу з бази даних 1.2, доступ до якої отримано за допомогою підсистеми «Ризик», щодо фактичних даних про перетин кордону/межі з ТОТ, ОСОБА_1 перетнув кордон 31.01.2021 о 18:43 годині, місце перетину ППр «Херсон», напрямок руху в`їзд на територію України, серія № документа FG875241;
- відеозаписів з камер спостереження, на яких зафіксовано порушення, допущене ОСОБА_1 , обставини затримання останнього та процедура складання протоколу. Факт використання технічних засобів підтверджено копією журналу обліку та видачі технічних засобів телекомунікацій та ІТС в тимчасове користування. Копією інструкції з використання до технічного пристрою засвідчено той факт, що відео фіксація може здійснюватись згідно налаштувань тривалістю 5, 10, 15 або 30 хвилин.
Постановою Херсонського апеляційного суду від 03 червня 2021 року по справі №766/1632/21, апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 26 березня 2021 року по справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 185-10 КУпАП щодо ОСОБА_1 без змін.
Відповідно до ч.6 ст. 78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

На підставі вищевикладеного суд не піддає сумніву обставини встановлені постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 26 березня 2021 року по справі №766/1632/21, яка залишено без змін постановою Херсонського апеляційного суду від 03 червня 2021 року, які стосуються ОСОБА_1 та обставин щодо адміністративного правопорушення, які мають значення в цій справі.
Згідно зі ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінюючи усі вищевказані докази наявні в матеріалах справи, суд приходить до чіткого переконання про наявність в діях позивача порушення вимог ст. 6 Закону України «Про прикордонний контроль» та п. 2.9 розділу ІІ Наказу Порядку дій посадових осіб органів охорони державного контролю Державної прикордонної служби України щодо установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон, здійснення контролю за його додержанням, а також організації і забезпечення взаємодії та координації контрольних органів і служб, що здійснюють різні види контролю або беруть участь у забезпеченні режиму в пунктах пропуску через державний кордон» від 23.09.2011 року, за наслідком чого відносно останнього вірно і правомірно було складено постанову про накладення адміністративного стягнення від 31.01.2021 року серії ПдРУ №040944, якою притягнуто позивача до адміністративної відповідальності за ст. 202 КУпАП, адміністративне стягнення було накладено у межах санкції, передбаченої вищевказаною нормою права.
Крім того, посилання позивача на окремі недоліки оформлення оскаржуваної постанови, суд не бере до уваги та зазначає, що окремі дефекти рішення контролюючого органу не повинні сприйматися як безумовні підстави для висновку щодо протиправності спірного рішення і, як наслідок, про його скасування.
Якщо спірне рішення прийнято контролюючим органом у межах своєї компетенції та з його змісту можна чітко встановити зміст цього рішення (зокрема, порушення законодавства, за які застосовуються відповідні санкції, та розмір останніх), таке рішення може бути визнане правомірним навіть у разі, коли не дотримано окремих елементів форми спірного рішення.
Вчиненні органом управління процедурні порушення підлягають оцінці з огляду на те, наскільки ці порушення вплинули на можливість порушника захистити свої права та чи призвели процедурні порушення на встановлення обставин порушення та наслідки.
Навіть у випадку встановлення процедурних порушень прийняття постанови про притягнення позивача до адміністративної відповідальності посадовими особами Державної прикордонної служби України не може бути підставою для скасування постанови у випадку встановлення відповідачем адміністративного правопорушення з боку позивача, факт вчинення якого підтверджується встановленими під час розгляду справи обставинами.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 11 вересня 2018 року по справі №826/11623/16 (провадження №К/9901/50453/18) та в постанові Верховного Суду від 14 серпня 2018 року по справі справа №826/15341/15 (провадження №К/9901/19896/18).
Позивачем по справі до адміністративного позову не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про обґрунтованість заявлених позовних вимог.
Отже, незгода позивача з його притягненням до адміністративної відповідальності за ст. 202 КУпАП, не є підставою для скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення та звільнення правопорушника від адміністративної відповідальності, з врахуванням інших вищенаведених судом доказів вчинення позивачем адміністративного правопорушення.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Приймаючи дане рішення, суд керується саме цим принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого також сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України». Зокрема, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Відповідно до ст. 286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право: залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення; скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи); скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення; змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.
Отже, наведене свідчить про те, що відповідно до вимог ст. 280 КУпАП відповідачем було з`ясовано, що позивачем було скоєно адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КУпАП, адміністративне стягнення інспектором патрульної поліції було накладено у межах санкції, передбаченої вищевказаною нормою права.
Вищевикладене свідчить про правомірність дій відповідача щодо притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ст. 202 КУпАП та накладення на останнього адміністративного стягнення у виді штрафу в сумі 119 грн., згідно з постановою про накладення адміністративного стягнення від 31.01.2021 року серії ПдРУ №040944, а тому адміністративний позов ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.
З урахуванням відмови у задоволенні позовних вимог, судові витрати понесені позивачем до відшкодування не підлягають.
При вищевикладених обставинах та керуючись ст.ст. 7, 9, 202, 222-1, 245-249, 251, 252, 254, 256, 268, 276, 278, 279, 280, 283-289 КпАП України, ст. 2, 22, 72, 73, 75-77, 242-246, 250-251, 295 КАС України, Законом України «Про прикордонний контроль», суд,

ВИРІШИВ:
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (місце мешкання: АДРЕСА_1 ) до Херсонського прикордонного загону (Військова частина 2161) Державної прикордонної служби України (місцезнаходження: 73003, м. Херсон, вул. Гімназична, 20) про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено шляхом подання в порядку передбаченому статтею 297 КАС України апеляційної скарги до П`ятого апеляційного адміністративного суду на рішення протягом десяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Повний текст рішення суду складено 11.10.2021 року.

Головуючий Калініченко Л. В.