Справа № 600/692/20-а
Суддя: Сторчак В. Ю.
Дата ухвалення: 2021-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/692/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Григораш Віталій Олександрович

Суддя-доповідач - Сторчак В. Ю.

11 жовтня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сторчака В. Ю.

суддів: Гонтарука В. М. Граб Л.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з наступними позовними вимогами:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року №11 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в прокуратурі Чернівецької області на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області або на рівнозначній посаді;

- стягнути з прокуратури Чернівецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області або на рівнозначній посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року позивачу відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Апелянт вважає, що оскаржуваним наказом було протиправно обмежено та позбавлено його трудових прав та гарантій, проголошених Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною, адже вказані обмеження є зміною істотних умов праці, про що він повинен бути попередженим не пізніше ніж за 2 місяці відповідно до ст. 32 КЗпП України. У той же час, позивач не був особисто повідомлений про зміну істотних умов праці. Окрім того, апелянт вказує, що його було звільнено з роботи в період перебування на лікарняному, тобто в період з 13.04.2020 року по 30.04.2020 року.

19 липня 2021 року відповідач - Офіс Генерального прокурора направив на адресу апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу позивача - без задоволення, оскільки вважає, що судом вірно встановлені обставини справи та надано їх належну правову оцінку.

У відповідності до вимог ст. 311 КАС України, апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги за наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий 13.08.2004 року 1-м відділом ЧМВ УМВС України в Чернівецькій області.

Згідно записів з Трудової книжки НОМЕР_3 від 16.03.2005 року, позивач працював на різних посадах в органах прокуратури з 28.12.2011 року по 29.04.2020 року.

Наказом Прокуратури Чернівецької області №497-к від 06.08.2018 року "Про призначення ОСОБА_1 " призначено молодшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області з 06.08.2018 року.

11.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №22.

Рішенням №11 від 02.04.2020 року кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" зафіксовано факт неявки прокурора відділу забезпечення представництва в суді Управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 3 до Протоколу №6 від 04 березня 2020 року).

У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №1 не надходили.

У зв`язку з цим 02.04.2020 року кадровою комісією №1 ухвалено рішення, що прокурор відділу забезпечення представництва в суді Управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Прокуратури Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року.

Відповідно до довідки Прокуратури Чернівецької області від 26.05.2020 року №18-314вих.-20 середня заробітна плата ОСОБА_1 , яка обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню з займаної посади 29.04.2020 року, складає: середньоденна 1046,30 грн; середньомісячна 21449,15 грн.

Відповідно до Листка непрацездатності серії АДЗ№857697 від 13.04.2020 року, позивач в період з 13.04.2020 року по 18.04.2020 року перебував на лікарняному.

Відповідно до Листка непрацездатності серії АДЗ№857748 від 21.04.2020 року, позивач в період з 21.04.2020 року по 01.05.2020 року перебував на лікарняному.

Вважаючи протиправними рішення кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року №11 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" та наказ прокурора Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач реалізував своє право на переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, не відповідало його справжній волі суду не надано.

На переконання суду, позивач, подаючи 11.10.2019 року на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, усвідомлював та погодився, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. При цьому, позивач на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - не з`явився.

Щодо невідповідності оскаржуваного рішення положенням Кодексу законів про працю України, суд вважає, що застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами. Загальні засади трудового законодавства підлягають застосуванню виключно у разі не врегулювання відносин спеціальним законом.

Щодо повноважень кадрової комісії №1 на прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою, суд зазначив, що кадрова комісія №1 була уповноважена приймати рішення щодо позивача за результатами складання останнім іспиту, а тому, кадровою комісією № 1, на підставі п. п. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п. п. 6, 11 розділу І, п. 1 розділу II Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 02.04.2020 № 11 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Щодо невідповідності, на думку позивача, положень Закону №113-IX Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують її конституційні права і свободи, суд звернув увагу, що на день розгляду цієї справи у суді першої інстанції, Закон №113-IX Конституційним Судом України неконституційним не визнавався, а отже є чинним та підлягає застосуванні до аналізованих правопорушень. Водночас суд зазначив, що і Порядок №221 є чинним. Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою" від 02.04.2020 року за №11, у зв`язку з чим відмовив у задоволенні позовних вимог у вказаній частині.

Щодо позовних вимог позивача в частині скасування наказу прокурора Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " суд зазначив, що оскільки факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, наказ прокурора Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " є правомірним та не підлягає скасуванню.

Таким чином, за результатом судового розгляду справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача за наслідками атестації з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року є законним.

Колегія суддів, за результатом апеляційного розгляду справи, погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX (далі - Закон №113-IX) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно положень пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації №221, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 Порядку №221.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, Порядок №221 порівняно з Законом №113-IX збільшив кількість етапів атестації до трьох (додано складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), а також надав право кадровій комісії призначати новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Згідно пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічне положення містить пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, відповідно до якого кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно пункту 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що 11.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Як встановлено судом, головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 року затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (https://www.gp.gov.ua/ua/arp), та яким, в тому числі для позивача (група 2 порядковий №68), на 04.03.2020 року призначено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Таким чином, позивач був обізнаний про дату, час та місце проведення тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Разом з цим, позивач 04.03.2020 року, на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не з`явився, що документовано відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та протоколом №6 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 року.

Відповідно до абзаців 1, 2 пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап.

Варто зауважити, що Порядок №221 уможливлює неявку на складання іспиту прокурора у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (абзац 3 пункту 11 розділу І Порядку №221). Однак, як встановлено судом, позивач таким правом не скористався.

У зв`язку з наведеним вище, відповідно до положень абзацу 2 пункту 11 розділу І Порядку №221 кадровою комісією №1 прийнято рішення "Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою" від 02.04.2020 року за №11.

Позивач вважає, що оскаржуване рішення не відповідає положенням Кодексу законів про працю України.

З даного приводу колегія судів враховує наступне.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Колегія суддів звертає увагу на правову позицію Верховного Суду України, висловлену у постанові від 17.02.2015 року, справа №21-8а15, в якій зокрема зазначено, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 року (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 року (справ № 813/150/16).

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (такий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 року, справа № 804/211/16).

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону №1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами. Загальні засади трудового законодавства підлягають застосуванню виключно у разі не врегулювання відносин спеціальним законом.

Щодо повноважень кадрової комісії №1 на прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою, колегія суддів переконана, що кадрова комісія №1 була в повній мірі уповноважена приймати рішення щодо позивача за результатами складання останнім іспиту.

Так, абзацом 2 пункту 2 розділу III Порядку №221 передбачено, що у випадку прийняття рішення кадровою комісією про складання прокурорами І та II етапів атестації в один день, то у цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Судом встановлено, що відповідно до протоколу засідання від 20.02.2020 року №1 першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 04.03.2020 року. Цей графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Крім того, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням, оприлюднено інформацію про те, що прокурори, які за графіком проходитимуть тестування з 3 по 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку №221.

Наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" на момент його застосування був чинним та підлягав застосуванню. Водночас суд звертає увагу, що такий наказ відповідно до вимог чинного законодавства та правової природи органів прокуратури (віднесені до правосуддя, а не органів виконавчої влади), не потребував державної реєстрації у Міністерстві юстиції України, що зокрема слідує з положень частини 2 статті 9 Закону №1697, згідно яких накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Таким чином, кадрова комісія № 1, приймаючи рішення від 02.04.2020 № 11 про неуспішне проходження позивачем атестації, діяла з дотриманням п. п. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п. п. 6, 11 розділу І, п. 1 розділу II Порядку.

Крім того, варто врахувати, що оскаржуване рішення відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв 'язку неявкою та неподанням заяви про перенесення тестування. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Що стосується доводів позивача з приводу необхідності державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" в Міністерстві юстиції України, суд першої інстанції вірно зазначив, що Законом № 113-ІХ внесено зміни до ст. 9 Закону № 1697-УІІ, згідно з якими виключено положення щодо обов`язкової державної реєстрації нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів. Водночас, наказ Генерального прокурора України від 08.08.2017 року №233 "Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну - реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України" видано під час дії положень абз. 2 ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VІІ, які втратили чинність 25.09.2019.

Позивач був обізнаний, що усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

На виконання вказаних положень Закону №113-IХ (п. 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення") Генеральним прокурором видано наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", який 04.10.2019 року оприлюднений на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Пунктом 4 Розділу І цього Порядку визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

На виконання вказаного положення Генеральним прокурором 17.10.2019 року видано наказ №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій", який оприлюднений на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Вказаний наказ Генерального прокурора за своїм правовим змістом є нормативним актом, оскільки затверджений ним Порядок роботи кадрових комісій встановлює певні норми та обов`язкові для виконання правила поведінки для окремих категорій працівників органів прокуратури, які зачіпають їх права та законні інтереси, а тому до нього застосовуються зазначені конституційні вимоги щодо обов`язковості оприлюднення в установленому законом порядку.

У цьому випадку спеціальним законом, яким регламентовано повноваження і порядок прийняття Генеральним прокурором нормативно-правових актів та порядок введення їх в дію є виключно Закон №1697-VІІ (ч. 2 ст. 9 Закону).

Разом з тим, норми ст. 117 Конституції України та Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року №731, не підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки їх дія у частині обов`язкової державної реєстрації поширюється лише на нормативно-правові акти міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення.

За преамбулою наказу, його видано відповідно до вимог ст. 9 Закону № 1697-VII у зв`язку зі змінами у законодавстві та у структурі Генеральної прокуратури України з метою забезпечення належної організації роботи у Генеральній прокуратурі України щодо підготовки нормативно-правових актів та подання їх на державну реєстрацію.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що наказ від 17.10.2019 року №233 виданий в межах повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом.

Окрім того, позивач вважає норми Закону №113-IX такими, що не відповідають Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують її конституційні права і свободи.

З даного приводу варто зазначити таке.

Згідно статті 147 Конституції України Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених цією Конституцією випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до цієї Конституції.

Відповідно до статті 152 Конституції України закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

На день розгляду цієї справи у суді Закон №113-IX Конституційним Судом України неконституційним не визнавався, а отже є чинним та підлягає застосуванні до аналізованих правопорушень. Водночас суд зазначає, що і Порядок №221 є чинним.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 07.07.2004 року, в справі №14рп/2004 за конституційним поданням 56 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення абзацу другого частини першої статті 39 Закону України "Про вищу освіту" (справа про граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу) сформував таку юридичну позицію "Конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності" (підпункт 4.1.).

Крім цього, відповідно до пункту 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 26.06.1998 року, №1165 (1998) публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, у більшості випадків з власної ж волі, автоматично збільшує рівень тиску на їхню приватність.

Суд першої інстанції вірно вказав, що позивач у цій справі, працюючи на посаді прокурора, відносився до публічних осіб та відповідно мав особливий статус, який збільшував рівень тиску та її приватність. Окрім цього, введення відносно прокурорів, яким був позивач, особливих правил, що стосуються підстав і умов заміщення посад, відповідає конституційному принципу рівності про що йшлося раніше.

Необхідно відрізняти поняття "обмеження основоположних прав і свобод" від прийнятого у законотворчій практиці поняття" фіксація меж самої сутності прав і свобод" шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визнаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування спеціальним законодавством ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав (юридична позиція Конституційного Суду України від 12.06.2007 року у справі №2-рп/2007 за конституційним поданням 70 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини першої статті 10, пункту 3 частини другої, частин п`ятої, шостої статті 11, статті 15, частини першої статті 17, статті 24, пункту 3 розділу VI "Заключні положення" Закону України "Про політичні партії в Україні" (справа про утворення політичних партій в Україні)).

Отже, враховуючи наведене вище, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою" від 02.04.2020 року за №11.

Наказом прокурора Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року, позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року (підстава: рішення №11 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою Кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року).

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 встановлено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Отже, законодавець фактично доповнив Законом №113 підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів підтримує позицію суду першої інстанції, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою.

Згідно положень пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697, прокурор Чернівецької області був уповноважений приймати оскаржуваний наказ, за наявності на те правомірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

При цьому, колегія суддів переконана, що в силу положень пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

Варто зазначити, що Закон № 113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-ІХ з дня набрання ним чинності. Законом № 113-ІХ прямо передбачено підставу для звільнення, в тому числі, у випадках неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, неуспішного проходження атестації - на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ.

Суд першої інстанції обґрунтовано врахував положення п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, що передбачає звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697, за умови прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Так, відповідно до п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбаченої пп. 1 - 4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

За таких обставин, наказ прокурора Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року, колегія суддів вважає правомірним.

Колегія суддів також вважає безпідставними доводи позивача, що його звільнення з посади прокурора відбулось в порушення Кодексу законів про працю України.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі №807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України (далі - Кодексу).

Крім того, законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 Кодексу. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 51 Закону № 1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином норми Закону №113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про порушення відповідачами принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення.

По-перше, позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в порядку передбаченому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

По-друге, п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

По-третє, зміст юридичної визначеності, на яку посилається суд першої інстанції, повною мірою викладено у документі «Мірило правовладдя» підготованому Європейською комісією «За демократію через право» (Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, там вказані: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталість і послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії.

Позивач в апеляційній скарзі не довів, що при прийнятті рішень в межах атестації та виданні наказу про звільнення, що стосувалися його, відбулося порушення хоча б одного з вказаних принципів.

Зокрема, відповідно до п. 58 «Мірила правовладдя», передбачуваність означає, що приписи права також мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними. Тим часом ані позивач, ані суд першої інстанції не обґрунтували, яким чином видання наказу Генерального прокурора про звільнення позивача поставило його у стан юридичної невизначеності щодо його подальшої поведінки.

Отже, за результатом апеляційного розгляду справи, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувані позивачем рішення є правомірними, а його звільнення, за наслідками атестації з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року є законним.

Дії відповідачів, як суб"єктів владних повноважень у спірних правовідносинах з позивачем колегія суддів вважає такими, що відповідають критеріям, які наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України.

Враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Зазначеним вимогам закону рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року відповідає.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Апеляційний суд вважає, що Чернівецький окружний адміністративний суд не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий Сторчак В. Ю.

Судді Гонтарук В. М. Граб Л.С.