Справа № 580/264/21
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2021-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/264/21 Суддя першої інстанції: В.А. Гайдаш
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Бєлової Л.В., Єгорової Н.М.,

при секретарі - Закревській І.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на проголошене о 14 годині 56 хвилин рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року, повний текст якого складено 16 червня 2021 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач-1, Офіс ГП), Черкаської обласної прокуратури (далі - Відповідач-2), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року №73 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ Відповідача-2 від 23.12.2020 року №709к про звільнення Позивача з посади прокурора Смілянської місцевої прокуратури;

- поновити Позивача на посаді прокурора Смілянської місцевої прокуратури з 31.12.2020 року;

- стягнути з Відповідача-2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 року позов задоволено повністю та, зокрема, стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 101 174,92 грн.

При цьому суд першої інстанції виходив з того, що на час звільнення Позивача із займаної посади реорганізації чи ліквідації Черкаської обласної прокуратури не здійснювалося, а тому звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправним. Крім того, зазначив, що значна кількість сформованих питань на іспиті стосувалася кримінального права та процесу і не враховувала рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності. Підкреслив, що рішення Четвертої дисциплінарної комісії прийнято неповноважним складом. Також суд зазначив, що Позивач має бути поновлений саме на займаній до звільнення посаді або рівнозначній тій, яку останній обіймав на момент звільнення, а також на його користь повинен бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Свою позицію обґрунтовує тим, що неуспішне проходження атестації є безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури безвідносно до здійснення реорганізації та ліквідації, що безпосередньо визначено законом. Звертає увагу, що склад Четвертої кадрової комісії змінено після прийняття рішення щодо ОСОБА_1 , а відтак висновки суду щодо неповноважного її складу є безпідставними. Підкреслює, що атестація передбачала перевірку рівня знань законодавства, яке працівник прокуратури повинен застосовувати. Наголошує, що поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, яку остання обіймала на день звільнення, є таким, що суперечить трудовому законодавству і практиці Верховного Суду та зумовлює перехід особи до нового органу поза межами встановленої процедури.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.07.2021 року відкрито апеляційне провадження за цією апеляційною скаргою та встановлено строк для подачі відзиву на неї.

Крім того, не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Відповідач-2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Свою позицію обґрунтовує тим, що подання заяви про проходження атестації та про згоду щодо звільнення у випадку її непроходження не порушує права Позивача, у той час як набрання меншої від мінімальної кількості балів має своїм наслідком звільнення прокурора із займаної посади. Наголошує, що будь-яких аргументів з приводу неправомірності формування складу Четвертої кадрової комісії судом не наведено, адже її склад змінився з 25.11.2020 року, у той час рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прийнято 24.11.2020 року. Підкреслює, що положеннями законодавства не передбачено формування для прокурорів питань в залежності від їх спеціалізації, які у свою чергу були завчасно опубліковані. Зауважує, що судом залишено поза увагою, що підставою звільнення Позивача з посади було не реорганізація чи ліквідація, а непроходження атестації, що відображено у спірному наказі. Звертає увагу на відсутності правових підстав для поновлення ОСОБА_1 на іншій, ніж вона обіймала, посаді поза встановленою законодавством процедурою.

Після усунення визначених в ухвалі від 28.07.2021 року про залишення апеляційної скарги без руху недоліків ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.08.2021 року відкрито апеляційне провадження за цією апеляційною скаргою та встановлено строк для подачі відзиву на неї.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.08.2021 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 11.10.2021 року.

У відзиві на апеляційну скаргу Відповідача-1 ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що у рішенні кадрової комісії, яке прийнято неповноважним складом, відсутні мотиви та обґрунтування висновку про неуспішне проходження атестації Позивачем, що, з урахуванням того, що тестові питання не враховували спеціалізацію працівників прокуратури, свідчить про протиправність такого рішення. Підкреслює, що спірними рішенням і наказом допущено порушення право на працю ОСОБА_1 і доступ її до служби у державних органах. Наголошує, що всупереч положень Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає виключний перелік підстав для звільнення прокурора, Позивача було звільнено на підставі іншого закону, що є недопустимим. Звертає увагу, що у спірному наказі також відсутні чіткі підстави формулювання причин звільнення, реорганізації, ліквідації чи скорочення штату прокуратури Черкаської області не відбувалося.

У відзиві на апеляційну скаргу Відповідача-2 ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Крім того, просить стягнути з Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 16 289,16 грн. у рівних частинах з кожного з відповідачів.

Свою позицію обґрунтовує тим, що посилання Офісу ГП на рішення Конституційного Суду України, висновки якого базуються на ст. 46 Закону України «Про прокуратуру» 1991 року та ст. 96 КЗпП України, які втратили чинність, є безпідставним. Зауважує, що правомочність складу комісії, якою прийнято рішення про неуспішне проходження Позивачем атестації, Відповідачем-2 не доведено. Окремо наголошує на неузгодженості та неточності окремих тестових запитань, а також відсутності таких обов`язкових передумов звільнення як ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів. Звертає увагу на правильності застосування судом ст. 235 КЗпП України в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді.

У судовому засіданні представник Офісу ГП просив задовольнити власну апеляційну скаргу, а також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги Черкаської обласної прокуратури.

Представник Позивача і Позивач наполягали на залишенні апеляційних скарг без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 2013 року працює в органах прокуратури, а з 15.12.2015 року - на посаді прокурора Смілянської місцевої прокуратури (т. 1 а.с. 31-38).

Матеріали справи свідчать, що 11.10.2019 року ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 68).

Разом з тим, 24.11.2020 року Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 73 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно якого ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, остання набрала 63 бали (т. 1 а.с. 69).

У зв`язку з викладеним наказом Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №709к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року (т. 1 а.с. 39).

Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 43 Конституції України, ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), ст. 7, 10, 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон про прокуратуру), п. п. 8-19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі - Порядок №221), а також Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100), суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що у межах спірних правовідносин не відбувалося ліквідації чи реорганізації органів прокуратури, правомірність формування складу кадрової комісії не підтверджено, а поставлені на тестуванні запитання не враховували кваліфікацію та спеціалізацію прокурорів.

З такими висновками суду першої інстанції не можна погодитися з огляду на таке.

Закон, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019 року.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону Про прокуратуру.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п. 9 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Такий Порядок, як вже було зазначено вище, було затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Відповідно до п. п. 1, 9 та 10 розд. I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як було вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Судовою колегією враховується, однак не було враховано судом першої інстанції, що, подаючи вказану заяву, Позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто, ОСОБА_1 цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.

У протилежному випадку, що залишив поза увагою Черкаський окружний адміністративний суд, Позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України дійсно певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року №1-в/2016.

При цьому, у даному випадку відсутні підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Отже, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходилась у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

Згідно п. 3 розд. ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п. 5 розд. ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, Позивачем за результатами цього тестування набрано 63 бали, що підтверджено його особистим підписом у зазначеній відомості (т. 2 а.с. 13).

Водночас, судова колегія звертає увагу, що, як вірно зазначено Офісом ГП в апеляційній скарзі, у примітках до вказаної відомості ОСОБА_1 не вказала будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування. При цьому судова колегія звертає увагу, що відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, в матеріалах справи відсутні. Скарги щодо порушень процедури проведення іспиту Позивачем не подавались.

24.11.2020 року Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 73, відповідно до якого ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (т. 1 а.с. 208).

З огляду на зазначені вище обставини колегія суддів приходить до висновку, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

Наказом керівника обласної прокуратури від 23.12.2020 року №709к ОСОБА_1 звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру з 30.12.2020 року. Наказ обґрунтовано посиланням на ст. 11 Закону про прокуратуру, а також пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (т. 1 а.с. 209).

Колегія суддів зауважує, що мотиви, якими Позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до його незгоди з положеннями Закону та Порядку № 221, які, на думку останнього, порушують права та гарантії ОСОБА_1 , що визначені Конституцією України.

Водночас, приписи Закону на час виникнення спірних правовідносин і на момент розгляду і вирішення цього спору судом є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру визначають, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, на переконання судової колегії, у спірних правовідносинах Позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

Висновки суду першої інстанції щодо протиправності спірного наказу у зв`язку з, зокрема, відсутністю обставин, зазначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними у розрізі спірних правовідносин, оскільки ОСОБА_2 звільнена у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.

Таким чином, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення Позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором обласної прокуратури, яке, як було встановлено вище, прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що наказ Прокуратури Київської області від 23.12.2020 року №709к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування відсутні.

При цьому, висновки суду першої інстанції щодо відсутності доказів правомірності формування складу Четвертої кадрової комісії, підписання її рішення неповноважним складом, як і неврахування спеціалізації ОСОБА_1 при підготовці тестових запитань, судова колегія вважає безпідставними, оскільки матеріали справи не містять доказів, що у відповідності до п. 2 розд. V Порядку №221 Позивачем подавалися зауваження чи скарги голові або секретарю комісії на процедуру проведення атестації. Крім іншого, посилання Черкаського окружного адміністративного суду на те, що рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року №73 прийнято неповноважним складом з огляду на підписання його членами комісії, які виключені з її складу, судовою колегією оцінюється критично, оскільки членів Четвертої кадрової комісії ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було виключено наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 року №559 (т. 1 а.с. 161-162), цей наказ в силу абз. 2 ч. 2 ст. 9 Закону вступив в силу 25.11.2020 року, у той час як рішення щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 прийнято 24.11.2020 року та, відповідно, підписано уповноваженими станом на цей день членами комісії.

Наведена позиція суду апеляційної інстанції узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 21.09.2021 року у справі №160/6204/20 й у справі № 200/5038/20-а та від 24.09.2021 року у справі №280/4314/20 й у справі № 160/6596/20.

Оскільки позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції й у зазначеній частині.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, зважаючи на встановлену вище відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог з огляду на підтвердження матеріалами справи існування правових підстав для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, судова колегія приходить до висновку про передчасність твердження Черкаського окружного адміністративного суду про можливість задоволення позовних вимог, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також неправильно застосовані норми матеріального права, що стали підставою для невірного вирішення справи у частині. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити, а рішення суду - скасувати.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - задовольнити повністю.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Бєлова

Н.М. Єгорова

Повний текст постанови складено та підписано « 11» жовтня 2021 року.