Справа № 160/9692/21
Суддя: Ніколайчук Світлана Василівна
Дата ухвалення: 2021-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2021 року Справа № 160/9692/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіНіколайчук С.В.
за участі секретаря судового засіданняФедуркіна А.В.
від позивача - ОСОБА_1 ; від відповідача - Войчишина А.О.; від третьої особи - не з`явились (належно повідомленні);
16.06.2021 року департамент житлового господарства Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «Теллор-груп», в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.06.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-17-015097 щодо предмета закупівлі - ДСТУ Б.Д.1.1 1:2013, капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, 94876000UAH, 45453000-7, ДК021,29 роботи, замовник департамент житлового господарства Дніпровської міської ради.
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, оскільки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» міститься довідка вих. №2 від 29.03.2021 року, в якій викладений перелік обладнання та матеріально технічної бази учасника торгів, що перебуває у власності учасника. У вказаній довідці учасником було зазаначено, що він гарантує, що у разі потреби і задля якісного виконання робіт, які є предметом закупівлі, з дотриманням строків їх виконання ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП» буде залучено додаткове обладнання, механізми, транспортні засоби тощо. У тендерній документації не була встановлена вимога щодо обов`язковості включення у довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази усього переліку машин та механізмів, який викладений у відомості ресурсів учасника. Крім цього, формою довідки було передбачено зазначення тільки власної або орендованої матеріально-технічної бази. Разом з тим, учасник має право для залучення обладнання машин, механізмів здійснювати інші правочини, передбачені законодавством України. Наприклад, укладати договори надання послуг, зокрема, послуг відповідної техніки, машин та механізмів. В даному випадку, позивач вважає, що відсутні були підстави в довідці зазначати таку техніку, оскільки, вона не є орендованою або власною учасника. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вже розглядалося подібне питання. Позиція Антимонопольного комітету України зазначена у рішенні № 7922-р/пк-пз від 24.04.2020 року. Так в другому пункті вказаного рішення зазначено про те, що скаржник зазначає, що згідно із наданими кошторисів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» у формі розрахунку договірної ціни - підсумковій відомості ресурсів передбачив застосування широкого спектру машин та механізмів, тобто самостійно визначив машини і механізми, як такі, що є необхідними для виконання договору. Позивач вказує на те, що жодним нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.06.2021 року позовну заяву залишено без руху та надано строк на усунення недоліків позову.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.06.2021 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
12.07.2021 року третьою особою товариством з обмеженою відповідальністю «Теллор-груп» подано заяву про визнання позову.
28.07.2021 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що позивач у своїй тендерній документації встановив вимоги щодо надання учасником довідки, в якій потрібно зазначити інформацію про машини та механізми, необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі, а також надати документи, що підтверджують наявність їх у власності або користуванні (як оренда, суборенда так і надання послуг з експлуатації). Така вимога позивача як замовника до учасників торгів щодо надання довідки є конкретною та інших вимог щодо її надання у Тендерній документації не зазначено. Крім цього, вимога щодо підтвердження наявності в повному обсязі матеріально-технічної бази є також вичерпною, позаяк у Тендерній документації немає вимог щодо ненадання/часткового надання учасниками торгів підтвердних документів на машини, механізми та інструменти. Держаудитслужба під час моніторингу також аналізувала тендерні пропозиції учасників торгів, зокрема ТОВ «Теллор-Груп». За результатами такого аналізу Держаудитслужба встановила, про що зазначено в оскаржуваному Висновку від 03.06.2021 року № 567, що учасник торгів ТОВ «Теллор-Груп» у складі своєї тендерної пропозиції надав підсумкові відомості ресурсів, де в пунктах 9-15 розділу II передбачив, що для виконання робіт зазначених у технічному завданні, будуть використовуватися, зокрема автомобілі бортові вантажопідйомністю 3 т і 5 т, кран переносний вантажопідйомністю 1 т, крани на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 т, крани на пневмоколісному ходу вантажопідйомністю 16 т, машини бурильно-кранові на автомобілі. Поряд з цим у складі своєї тендерної пропозиції учасник торгів ТОВ «Теллор-Груп» надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання умов договору від 29.03.2021 року № 2, в якій немає інформації щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, що необхідні для виконання робіт, про які йдеться у пунктах 9-15 розділу II Відомості, що свідчить про недотримання вимог пункту 5 розділу III, таблиці 1 додатка 1 та додатка 4 Тендерної документації. Водночас стосовно зазначених машин та механізмів з боку учасника торгів ТОВ «Теллор-Груп» з метою виконання вимоги позивача в частині документального підтвердження наявності у власності чи оренді автомобілів бортових вантажопідйомністю 3 т і 5 т, крану переносного вантажопідйомністю 1 т, крани на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 т, крани на пневмоколісному ходу вантажопідйомністю 16 т, машини бурильно-кранові на автомобілі у складі своєї тендерної пропозиції не надавав. Зважаючи на такі обставини, встановити, чи справді є в учасника торгів ТОВ «Теллор-Груп» вказані у Відомості машини та механізмі, неможливо, позаяк наявність такої техніки жодним документом не підтверджено. Як свідчать фактичні обставини справи, Позивач як Замовник закупівлі на власний розсуд визначив для себе необхідну інформацію щодо підтвердження кваліфікаційного критерію, наявність якої учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, повинні підтвердити, позаяк така інформація дасть змогу позивачу як замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону №922, як випливає з фактичних обставин справи, позивач уклав з ТОВ «Теллор-Груп» договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону № 922, через що Держаудитслужба в оскаржуваному висновку від 03.06.2021 року № 567 зобов`язала позивача усунути встановлене порушення, запропонувавши один із можливих шляхів усунення виявленого порушення, а саме шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України. Отже, Держаудитслужба правомірно встановила у своєму висновку від 03.06.2021 року № 567 один зі способів усунення виявленого порушення. Відповідач зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-17-015097 є правомірним та скасуванню не підлягає.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.08.2021 року вирішено подальший розгляд адміністративної справи № 160/9692/21 здійснювати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 09.09.2021 року.
В підготовче засідання, призначене на 09.09.2021 року, представники сторін не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено розгляд справи до 23.09.2021 року.
13.09.2021 року представником позивача подано до суду відповідь на відзив, в якій вказано, що позивач у тендерній документації не встановлював вимог щодо надання учасниками довідки, в якій мають бути зазначені всі машини та механізми, які вказані у відомості ресурсів учасників. Рішення №7922-р/пк-пз від 24.04.2020 року Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є обов`язковим для виконання позивачем, визначає правомірність дій та рішень позивача по вказаній закупівлі.
В підготовче засідання, призначене на 23.09.2021 року, представники сторін не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Матеріали справи містять письмову згоду представників позивача та відповідача про закриття підготовчого провадження у справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.09.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено до розгляду по суті у судовому засіданні на 12.10.2021 року.
В судове засідання, призначене на 12.10.2021 року, з`явились представники позивача та відповідача та підтримали обрані правові позиції. Представник третьої особи не з`явився, причин не явки суду не повідомив, докази його належного повідомлення про час та місце розгляду справи наявні у справі.
Заслухавши присутніх представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Судом встановлено та з матеріалів справи встановлено, що департаментом житлового господарства Дніпровської міської ради було проведено відкриті торги на закупівлю послуги - ДСТУ Б.Д.1.1 1:2013, капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро.
На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Державною аудиторською службою України прийнято наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі №147 від 21.05.2021 року.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-03-17-015097-с, відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.06.2021 року, який затверджено керівником Державної аудиторської служби України та оприлюднено в електронній системі закупівель.
В пункті 1 констатуючої частини висновку зазначено про те, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником Замовником установлено кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону. Перелік установлених критеріїв та документів на їх підтвердження відповідності учасників наведено в додатку 1 до тендерної документації. Відповідно до таблиці 1 додатку 1 тендерної документації учасник на підтвердження кваліфікаційного критерію в тендерній пропозиції повинен надати довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для виконані робіт (за формою відповідно до додатку 4). Згідно із додатком 4 до тендерної документації учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності (копії договорів купівлі-продажу, копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів тощо) або користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31.12.2021 або більше та додатково копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) учасника машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Учасник процедури закупівлі ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» у своїй тендерній пропозиції надав підсумкові відомості ресурсів, в пунктах 9-15 розділу II яких передбачив для виконання робіт, зазначених у технічному завданні, будуть використовуватися, зокрема автомобілі бортові вантажопідйомністю 3 т і 5 т, кран переносний вантажопідйомністю 1 т, крани на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 т, крани на пневмоколісному ходу вантажопідйомністю 16 т, машини бурильно-кранові на автомобілі. При цьому, учасник ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 29.03.2021 року № 2 про наявність необхідного обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій, яка не містить інформації про наявність машин, механізмів, визначених у пунктах 9-15 розділу II підсумкових відомостях ресурсів. Крім того, учасник ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» не надав копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні зазначених машин та механізмів необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі, та копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію зазначених транспортних засобів, чим недотримано вимог пункту 5 розділу III, таблиці 1 додатку 1 та додатку 4 тендерної документації. Учасник ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 29.03.2021 року № 16, відповідно до якої планується залучити субпідрядну організацію лише для окремих робіт видів, а саме: біовогнезахисту, вогнезахисту дерев`яних конструкцій ферм, рок, крокв, мауерлатів, лат під покрівлю, покриттів на настилів по фермах. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та уклав з ним договір.
В пункті 2 констатуючої частини висновку зазначено про те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
В пункті 3 констатуючої частини висновку зазначено про те, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи спірн по суті, надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам позивача, викладеним в позовній заяві, та доводам відповідача, викладеним в відзиві на позов, суд врахував такі норми чинного законодавства, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).
Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (надалі - Порядок №86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Суд зазначає, що Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 року у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 року у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Стосовно встановлених відповідачем у висновку порушень, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 16 Закону №922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною 2 ст. 16 Закону №922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно з ч.1 ст. 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства
Під час здійснення моніторингу закупівлі UА-2021-03-17-015097-c Держаудитслужба аналізувала тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 17.03.2021 року № 76 (далі - Тендерна документація), а також тендерну пропозицію ТОВ «Теллор-Груп».
За результатами аналізу Тендерної документації Держаудитслужба встановила, що відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації замовником, тобто позивачем установлено кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону № 922. Перелік установлених критеріїв та документів на їх підтвердження відповідності учасників наведено в додатку 1 до Тендерної документації.
У таблиці 1 додатка 1 Тендерної документації позивач встановив, що учасник торгів на підтвердження кваліфікаційного критерію в тендерній пропозиції має надати довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт .
У додатку 4 до Тендерної документації позивачем, як замовником закупівлі, наведено форму довідки та зроблено примітку «учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності (копії договорів купівлі-продажу, копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів тощо) або користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31.12.2021 або більше та додатково копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) учасника машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.»
Отже, з огляду на викладене, позивач у своїй Тендерній документації встановив вимоги щодо надання учасником довідки, в якій потрібно зазначити інформацію про машини та механізми, необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі, а також надати документи, що підтверджують наявність їх у власності або користуванні (як оренда, суборенда так і надання послуг з експлуатації). Така вимога позивача, як замовника, до учасників торгів щодо надання довідки є конкретною та інших вимог щодо її надання у Тендерній документації не зазначено.
Крім цього, вимога щодо підтвердження наявності в повному обсязі матеріально-технічної бази є також вичерпною, у Тендерній документації немає вимог щодо ненадання/часткового надання учасниками торгів підтвердних документів на машини, механізми та інструменти.
Як зазначалось вище, Держаудитслужба під час моніторингу аналізувала тендерні пропозиції учасників торгів, зокрема ТОВ «Теллор-Груп».
За результатами такого аналізу Держаудитслужба встановила, про що зазначено в оскаржуваному висновку від 03.06.2021 року № 567, що учасник торгів ТОВ «Теллор-Груп» у складі своєї тендерної пропозиції надав підсумкові відомості ресурсів, де в пунктах 9-15 розділу II передбачив, що для виконання робіт зазначених у технічному завданні, будуть використовуватися, зокрема, автомобілі бортові вантажопідйомністю 3 т і 5 т, кран переносний вантажопідйомністю 1 т, крани на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 т, крани на пневмоколісному ходу вантажопідйомністю 16 т, машини бурильно-кранові на автомобілі.
Поряд з цим у складі своєї тендерної пропозиції учасник торгів ТОВ «Теллор-Груп» надав довідку про наявність обладнання та матеріально- технічної бази, необхідних для виконання умов договору від 29.03.2021 року № 2, в якій немає інформації щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, що необхідні для виконання робіт, про які йдеться у пунктах 9-15 розділу II Відомості, що свідчить про недотримання вимог пункту 5 розділу III, таблиці 1 додатка 1 та додатка 4 Тендерної документації.
Стосовно зазначених машин та механізмів з боку учасника торгів ТОВ «Теллор-Груп» з метою виконання вимоги позивача в частині документального підтвердження наявності у власності чи оренді автомобілів бортових вантажопідйомністю 3 т і 5 т, крану переносного вантажопідйомністю 1 т, крани на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 т, крани на пневмоколісному ходу вантажопідйомністю 16 т, машини бурильно-кранові на автомобілі у складі своєї тендерної пропозиції не надавав.
Зважаючи на такі обставини, встановити, чи справді є в учасника торгів ТОВ «Теллор-Груп» вказані у вдомості машини та механізмі, неможливо, оскільки наявність такої техніки жодним документом не підтверджено.
Проте позивач, незважаючи на такі обставини, допустив до оцінки тендерну пропозицію ТОВ «Теллор-Груп» та надалі оголосив такого учасника переможцем торгів.
В обґрунтування своєї правової позиції в позовній заяві позивач зазначає, що у тендерній документації не була встановлена вимога щодо обов`язковості включення у довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази усього переліку машин та механізмів, який викладений у відомості ресурсів учасника. Крім цього, формою довідки було передбачено зазначення тільки власної або орендованої матеріально-технічної бази. Разом з тим, учасник має право для залучення обладнання машин, механізмів здійснювати інші правочини, передбачені законодавством України. Наприклад, укладати договори надання послуг, зокрема, послуг відповідної техніки, машин та механізмів. В даному випадку, відсутні були підстави в довідні зазначити таку техніку, оскільки вона не є орендованою або власною учасника.
Поряд з цим позивач також робить посилання на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 24.04.2020 року № 7922-р/пк-пз.
З такими твердженнями позивача суд не погоджується, оскільки вони не спростовують виявлених порушень, є необґрунтованими з огляду на таке.
У своєму адміністративному позові позивач в обґрунтування правомірності своїх дій не зазначає ніяких тверджень щодо спростування виявлених порушень, а лише констатує те, що учасник торгів ТОВ «Теллор-Груп» надав всі потрібні документи, а тому підстав для відхилення такої тендерної пропозиції не було та робить посилання на зазначене рішення Колегії АМКУ.
Стосовно рішення Колегії АМКУ від 24.04.2020 року №7922-р/пк-пз суд зазначає, що законодавство у сфері закупівель, зокрема, положення Закону № 922 не передбачають застосування рішень Колегії АМКУ в інших закупівлях, де зазначене рішення таких закупівель не стосується безпосередньо, а тому посилання на такі рішення з боку позивача є недоречним, оскільки зазначеним рішенням вирішено питання щодо оскарження тендерних пропозицій учасників, які не були подані до закупівлі UА-2021-03-17-015097-с.
Вдповідно до статті 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, а тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Отже, з аналізу норми права випливає, що тендерна пропозиція має повного мірою подаватися з дотриманням виконання всіх без винятків вимог тендерної документації, які встановлює замовник закупівлі. Поряд з цим, положення Закону № 922 не надають права замовникам закупівлі на власний розсуд трактувати встановлені у тендерній документації вимоги.
Як свідчать фактичні обставини справи, позивач, як замовник закупівлі, на власний розсуд визначив для себе необхідну інформацію щодо підтвердження кваліфікаційного критерію, наявність якої учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, повинні підтвердити, така інформація дасть змогу позивачу, як замовнику, провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону № 922.
Отже, з викладеного випливає, що Держаудитслужба встановила порушення, які підтверджуються фактичними обставинами справи, належними та допустимими доказами та не спростовуються доводами позивача.
Відтак, судом під час розгляду справи підтверджено доводи відповідача, викладені в констатуючій частині оскаржуваного висновку про порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922.
Стосовно зобов`язального характеру усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.
Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Зазначена правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №400/4458/19 та від 21.01.2021 у справі №480/3179/19.
Відтак, відповідачем правомірно у відповідності до норм законодавства та усталеної позиції Верховного Суду визначено конкретну вимогу усунення виявленого порушення.
Згідно з частиною шостою статті 1 Закону № 922 договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Частиною першою статті 41 Закону № 922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.
Оскільки, як встановлено з фактичних обставин справи, позивач уклав з ТОВ «Теллор-Груп» договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону № 922, через що Держаудитслужба в оскаржуваному висновку від 03.06.2021 року № 567 зобов`язала позивача усунути встановлене порушення, запропонувавши один з можливих шляхів усунення виявленого порушення, а саме шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України.
Отже, Держаудитслужба правомірно встановила у своєму висновку від 03.06.2021 року №567 спосіб усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим для виконавця.
Наведене вище доводить, що висновок Державної аудиторської служби України від 03.06.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-17-015097 щодо предмета закупівлі - ДСТУ Б.Д.1.1 1:2013, капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, 94876000UAH, 45453000-7, ДК021,29 роботи, замовник департамент житлового господарства Дніпровської міської ради, є правомірно складеним та таким, що не підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Суд вважає, що позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність свого рішення, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.
Враховуючи викладене та вимоги законодавства України, суд зробив висновок, що фактичні обставини справи корелюються з обставинами, викладеними відповідачем у спірному висновку, а тому відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог.
Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно з ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 12 жовтня 2021 року.

Суддя С.В. Ніколайчук