Справа № 540/240/21
Суддя: Федусик А.Г.
Дата ухвалення: 2021-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/240/21
Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В:

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року №134 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ від 23.12.2020 року №925к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 30.12.2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що згідно абз.3 п.12 Порядку роботи кадрових комісій, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Проте, рішення Четвертої кадрової комісії №134 не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття, тобто не містить обґрунтування за якими конкретно критеріями позивачка не відповідає займаній посаді. Щодо підстав для звільнення за п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", позивачка зазначила, що за вказаною нормою прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Отже, наявність у даній нормі двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Втім, такі підстави для звільнення були відсутні, оскільки, виходячи зі змісту наказів Генерального прокурора, мало місце перейменування однієї зі складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Херсонської області на Херсонську обласну прокуратуру без ліквідації чи реорганізації вказаної державної установи. Також не було прийнято жодного рішення про ліквідацію Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури, в якій вона працювала. Наведене свідчить про не настання події, з якою пов`язана можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Із урахуванням викладеного, ОСОБА_1 вважає звільнення незаконним та просила задовольнити позовні вимоги повністю.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №925к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року; поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органах прокуратури з 30 грудня 2020 року; стягнув з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року до 14 травня 2021 року включно у сумі 83065 (вісімдесят три тисячі шістдесят п`ять) грн 88 коп. з відрахуванням податків та зборів. В задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.

Не погоджуючись частково з вказаним рішенням, Херсонська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких зазначено, що рішення судом першої інстанції прийнято з частковим порушенням норм процессуального та матеріального права, у зв`язку з чим апелянти просили його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову повністю.

Також, не погоджуючись частково з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення судом першої інстанції прийнято з частковим порушенням норм процессуального та матеріального права, у зв`язку з чим апелянт просила його скасувати та ухвалити нове про задоволенні позову повністю.

Під час судового засідання 29 вересня 2021 року, колегія суддів ухвалила перейти до розгляду даної справи в порядку письмового провадження. 11 жовтня 2021 року було складено повне судове рішення.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині та про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг відповідачів з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 13.11.2009 року призначена тимчасово помічником прокурора Каланчацького району.

Наказом прокурора Херсонської області від 14.12.2015 року №1009к ОСОБА_1 призначена прокурором Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області.

07.10.2019 року ОСОБА_1 склала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

20.10.2020 року ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за логіном UA61, за результатами якого, згідно роздруківки іспиту, набрала 81 бал - тест складено.

03.11.2020 м ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрала 92 бали.

На засіданні Четвертої кадрової комісії 06.11.2020 року розглянуті питання, що стосуються проведення атестації прокурорів. Дане засідання оформлене протоколом №8. Згідно із додатком №2 до протоколу №8 від 06.11.2020 року "Список прокурорів, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрали менше 93 балів" під порядковим номером 64 значиться ОСОБА_1 .

Згідно із протоколом засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року №12, перше питання порядку денного: вирішено на підставі пунктів 6, 8 Розділу І, пунктів 4, 5 Розділу ІІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, за результатами тестування осіб, зокрема, 03.11.2020 року, з використанням комп`ютерної техніки, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, зокрема, ОСОБА_1

24.11.2020 року Четверта кадрова комісія прийняла рішення №134 про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 92 бали, що є менше прохідного балу 93 для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474, у зв`язку з чим вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 925к ОСОБА_1 була звільнена з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року.

Не погоджуючись із рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року №134 та наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 925к, позивачка звернулася до суду із даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ні Законом №113-ІХ, ні Порядком проходження прокурорами атестації чи Порядком роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

При цьому, належними та допустимими доказами у справі не спростовано, що під час тестування було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий.

Також, було зазначено, що подаючи заяву 07.10.2019 року, позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора, тобто позивачка цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.

В той же час, суд дійшов висновку, що скорочення чисельності посад прокурорів Каланчацького відділу станом на 01.01.2021 року та станом на 17.02.2021 року не відбулось. Відповідачами не надані суду докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи скорочення чисельності посад прокурорів, в якому позивачка обіймала посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставними.

Відтак, суд вважав, що наказ 925к про звільнення ОСОБА_1 прийнятий за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача-1 чи скорочення штатів на момент звільнення позивачки.

При цьому, суд зазначив, що скасовуючи наказ про звільнення ОСОБА_1 та поновлюючи позивачку на посаді, судом враховано, що відповідно до пункту 19 Пленуму Верховного Суду України працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, вважає їх такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, лише в частині з огляду таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно п.11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно п.1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокурату року

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Крім того, пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 (Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді) Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу наведеного та в контексті спірних правовідносин вбачається, що звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (перша подія) та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (друга подія).

Так, з матеріалів справи вбачається, що наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №925к ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року.

Вказаний наказ було прийнято на підставі рішення від 24.11.2020 року Четвертої кадрової комісії №134 про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 92 бали, що є менше прохідного балу 93 для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474.

З приводу неуспішного проходження позивачкою атестації колегія суддів зазначає, що 07.10.2019 року ОСОБА_1 склала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

20.10.2020 року ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за логіном UA61, за результатами якого, згідно роздруківки іспиту, набрала 81 бал - тест складено.

03.11.2020 року ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого позивач набрала 92 бали.

На засіданні Четвертої кадрової комісії 06.11.2020 року розглянуті питання, що стосуються проведення атестації прокурорів. Дане засідання оформлене протоколом № 8. Згідно із Додатком № 2 до протоколу № 8 від 06.11.2020 року "Список прокурорів, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрали менше 93 балів" під порядковим номером 64 значиться ОСОБА_1 .

З урахуванням встановлення наказом Генерального прокурора України від 21 лютого 2020 року №105 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у 93 бали, суд зазначає, що позивачка не набрала необхідної кількості балів для успішного проходження складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Колегія суддів вважає, що з огляду на положення п.6 Розділу ІІІ Порядку №221, за яким прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, та враховуючи, що позивачка набрала лише 92 бали за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації є обґрунтованим.

Колегія суддів погоджується з не прийняттям до уваги судом першої інстанції тверджень позивачки з приводу неповноваженого складу комісії, оскільки наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року №425 створена Четверта кадрова комісія, яким визначено її персональний склад: голова комісії ОСОБА_2 , члени комісії: ОСОБА_3 (секретар комісії), ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 року №450 внесені зміни до наказу від 10.09.2020 року № 425, виключено зі складу комісії ОСОБА_8 та включено ОСОБА_9 .

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 року №536 внесені зміни до наказу від 10.09.2020 року №425, виключено зі складу комісії ОСОБА_3 та включено ОСОБА_10 . Секретарем комісії визначено її члена - ОСОБА_4 .

Зі змісту протоколу від 24.11.2020 року №12 засідання Четвертої кадрової комісії та рішення від 24.11.2020 року №134 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації слідує, що засідання відбулося за участі: голови комісії - ОСОБА_11 , секретаря комісії - ОСОБА_12 , членів комісії - І. Курило, Ю.Поліщук, Ю.Негребецької, С. Красник. Дані особи також підписали протокол від 24.11.2020 року №12 та рішення від 24.11.2020 року №15.

У свою чергу, 24.11.2020 року Генеральний прокурор видала наказ №559, яким внесені зміни до наказу від 10.09.2020 року №425, виключено зі складу комісії ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 та включено до складу комісії ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , що свідчить про зміну складу Четвертої кадрової комісії.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що 24.11.2020 року, тобто день видачі наказу №559, є останнім днем наявності повноважень у членів комісії ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , тобто останнім днем їх роботи у складі Четвертої кадрової комісії, тому посилання на ту обставину, що рішення від 24.11.2020 року №134 підписане неповноважним складом комісії, є необгрунтованим.

Крім того, суд зазначає, що ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного провадження не було надано належних та достатніх доказів існування на момент складання позивачкою іспиту технічних несправностей, пов`язаних із проведенням тестування, тим більше, які б вплинули на результат проходження атестації.

Разом з тим, стосовно самого наказу про звільнення та поновлення позивачки на посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Як було вказано вище, звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Стосовно другої складової вищевказаного механізму звільнення прокурора колегія суддів зазначає, що відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, зазначення відповідачем в оскаржуваному наказі про звільнення лише пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII та без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення та свідчить про не дотримання відповідачем принципу «якості закону» при винесенні спірного наказу, який, на думку колегії суддів, слід враховувати в даних спірних правовідносинах по відношенню до спірного наказу.

Слід виокремити наступні основні ознаки категорії «якість закону»:

- поняття «якість закону» (quality of law) охоплює собою такі характеристики відповідного акта законодавства як, зокрема, чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили.

- категорія «якість закону» є основою правового порядку, заснованого на принципах верховенство права (правовладдя; rule of law), оскільки однією з вимог цього принципу є вимога юридичної визначеності (legal certainty), яка є істотно важливою у питаннях довіри до судової системи, а також для гарантування ефективності підприємницької діяльності та привабливості інвестиційного клімату (передумов економічного розвитку).

- норми права, що не відповідають критерію «якості закону» (зокрема, не відповідають принципу передбачуваності (principle of foreseeability); передбачають можливість різного тлумачення та правозастосування), суперечать і такому елементу принципу верховенства права як заборона свавілля, а застосування таких норм може призвести до порушення конституційних прав особи та неможливість адекватного захисту від необмеженого втручання суб`єктів владних повноважень у права такої особи.

- суб`єкт нормотворчості не повинен порушувати права особи внаслідок прийняття «неоднозначних» актів законодавства та повинен нести відповідальність за це (особливо, якщо акт передбачає можливість обмеження прав особи), а також мати обов`язком негайно виправити ситуація, яка зумовлена прийняттям акта, що містить норми права, які не відповідають критерію «якості закону».

- чіткість положень актів законодавства безпосередньо впливає на якість судового рішення, одним з критерії чого є формулювання у резолютивній частині рішення такого припису, який було б легко виконати та, відповідно, ефективно захистити порушене права особи.

- акт законодавства, який містить норму, що не сформульована з достатньою мірою якості, не дозволяє особі регулювати (впорядкувати) свою поведінку та передбачати (без зайвої складності або отримавши, при потребі, відповідну консультацію) наслідки такої поведінки, не володіє повною мірою такою ознакою як обов`язковість (не може розглядатись як «право»).

- встановивши невідповідність акта законодавства критерію «якість закону» суд, за загальним правилом, повинен тлумачити національне законодавство таким чином, щоб результат цього тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з принципом верховенства права з урахуванням всіх його складових.

Окремо колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1 ст.4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

З наведеного можна дійти висновку, що виключно правове регулювання питань організаці та діяльності прокуратури України, а також статусу прокурорів здійснюється не лише Законом №1697-VII та Конституцією України, а й іншими законами України.

Так, статус прокурора регламентовано розділом III Закону №1697-VII, стаття 15 (Статус прокурора) якого передбачає, що прокурором органу прокуратури є: Генеральний прокурор; перший заступник Генерального прокурора; заступник Генерального прокурора; заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури та інші посадові особи.

Прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

При цьому, організація прокуратри передбачена статтею 7 Закону №1697-VII (Система прокуратури України), згідно якої систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Діяльність же прокуратури України регламентована статтею 2 Закону №1697-VII (Функції прокуратури), за яким на прокуратуру покладаються такі функції: підтримання державного обвинувачення в суді; представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України; нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Разом з тим, відповідно до п.2 ч.2 ст.51 Закону №1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є керівник обласної прокуратури - стосовно прокурорів відповідної обласної прокуратури та прокурорів окружних прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

З наведеного та в контексті даної справи вбачається, що звільнення відповідного прокурора з посади здійснюється керівником обласної прокуратури та в установленому саме цим Законом порядку, в зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що саме норма пункту 9 частини 1 статті 51 даного Закону №1697-VII є спеціальною нормою, на підставі якої звільняється відповідний прокурор та вказана ж норма повинна застосовуватись з урахуванням всього нормативного об`єму (складу), який вона містить, зокрема, з урахуванням того, що звільнення прокурора можливе лише за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Стосовно самого факту «ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» колегія суддів зазначає, що статею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Разом з тим, відповідачами до суду не надано, а справа не містить доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка обіймала посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII в контексті такої умови для звільнення є безпідставним.

При цьому, на думку колегії суддів, відсутність факту ліквідації також підтверджується положеннями Закону №113-IX, яким до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури», що свідчить про фактичне перейменування органів прокуратури, а не ліквідації.

Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів станом на час звільнення позивачки з займаної посади.

Так, згідно штатного розпису Херсонської обласної прокуратури станом на 01.01.2021 року, штатна чисельність прокурорів місцевих прокуратур становила 262 одиниці. У свою чергу, Каланчацький відділ, в якому позивачка обіймала посаду прокурора до звільнення, станом на 01.01.2021 року належав до Новокаховської місцевої прокуратури та в даному відділі штатна чисельність посад прокурорів становила 6 одиниць.

Штатна чисельність посад прокурорів Херсонської окружної прокуратури згідно структури та штатної чисельності, затвердженої наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 року №2ш, становить 262 одиниці. Каланчацький відділ з 17.02.2021 року належить до Скадовської окружної прокуратури та в даному відділі штатна чисельність посад прокурорів становить 6 одиниць.

Отже, скорочення чисельності посад прокурорів Каланчацького відділу станом на 01.01.2021 року та станом на 17.02.2021 року не відбулось.

Суд зазначає, що зміни, які зазнав роботодавець позивачки на момент її звільнення, фактично полягали у перейменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та саме по собі не створює скорочення штату працівників.

Колегія суддів вважає необхідним враховувати правову позицію ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (рішення від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey). Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

З матеріалів справи не вбачається доведення відповідачами факту «ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (в тому числі і посади, яку займала позивачка)» поза розумним сумнівом та належним чином, що також свідчить про безпідставність звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Водночас, суд першої інстанції частково задовольняючи позов та скасовуючи наказ про звільнення ОСОБА_1 та поновлюючи її на посаді, вважав, що працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками та зазначає, що вони суперечать іншим висновкам того ж суду з приводу того, що наказ №925к про звільнення ОСОБА_1 прийнятий за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача чи скорочення штатів на момент її звільнення.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає правомірним поновлення позивачки на посаді саме в Каланчацькому відділі Скадовської окружної Прокуратури Херсонської обласної прокуратури, який (Каланчацький відділ) за визначенням не може вважатись новою установою з іншими умовами праці.

Крім того, ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Так, відповідно до довідки Херсонської обласної прокуратури від 10.03.2021 року № 21-68вих21 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні повні місяці роботи, що передували звільненню, становить 27086,79 (жовтень 2020 року 10834,72 грн (за виключенням сум лікарняних та відпускних - 8873,62 грн), листопад 2020 року 16252,07 грн (за виключенням сум лікарняних та відпускних - 1884,54 та разової премії - 7959,38 грн)).

У розрахунковому періоді позивачкою відпрацьовано 30 робочих днів, а тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 902,89 (27086,79 грн/30 робочих днів).

Період вимушеного прогулу з 30.12.2020 до 14.05.2021 включно становить 92 робочих днів (грудень 2020 року - 2, січень 2021 року - 19, лютий 2021 року 20, березень 2021 року 22, квітень 2021 року 22, травень 2021 року - 7).

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивачки, становить 83065,88 грн (902,89 грн х 92 робочих дня) з відрахуванням податків і зборів.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо суті спірних правовідносин стосовно наявності правових підстав для задоволення позову, водночас, помилково визначив назву установи, в яку слід поновити позивачку, в зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в цій частині з прийняттям в цій частині нового рішення.

Доводи апеляційних скарг відповідачів (без врахування посилань на помилкове визначення назви установи), яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органах прокуратури з 30 грудня 2020 року.

Прийняти в цій частині постанову, якою поновити ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора Каланчацького відділу Скадовської окружної Прокуратури та органах прокуратури з 30 грудня 2020 року.

В решті рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Федусик А.Г.
Судді Бойко А.В. Шевчук О.А.