Справа № 560/3585/21
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2021-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/3585/21

Головуючий у 1-й інстанції: Ковальчук А.М.

Суддя-доповідач: Сушко О.О.

21 вересня 2021 року

м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Сушка О.О.
суддів: Мацького Є.М. Залімського І. Г.
за участю:
секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,
позивача: ОСОБА_1
представника позивача: Козачука М.В.

представників відповідача: Філіпової Г.М., Дубаса В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року (м. Хмельницький, 01 червня 2021 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання бездіяльності протиправною, протиправним та скасування наказу,
В С Т А Н О В И В :
В березні 2021 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України № 126-ос від 10.02.2021 про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу Херсонського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України; взнати протиправною бездіяльність Голови Державної прикордонної служби України щодо непереміщення ОСОБА_1 , як військовослужбовця, який має потребу у догляді за хворим батьком, для подальшого проходження служби до підрозділів ДПСУ, що дислокуються в м. Хмельницькому за місцем проживанням батька.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Представники відповідача в судовому засіданні просили задовольнити апеляційну скаргу.
Позивач та його представник в судовому засіданні заперечили проти апеляційної скарги.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач 24.03.2016 звільнений з посади офіцера відділу прикордонної служби штабу Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - ДПСУ) та відряджений за кордон для проходження служби на посаді чергового коменданта Посольства України у Фінляндській Республіці.
Наказом Міністерства Закордонних Справ України від 28.07.2020, у зв`язку із необхідністю догляду за батьком, позивач відкликаний з посади чергового коменданта Посольства України у Фінляндській Республіці та прибув на територію України.
З 28.08.2020 до 12.02.2021 позивач перебував у щорічній відпустці, яку проводив поруч із батьком в м. Хмельницькому.
09.02.2021 позивач усно доповів по команді в Адміністрацію ДПСУ про те, що за сімейними обставинами потрібно проходити службу біля батька та подав відповідне письмове клопотання на ім`я Голови ДПСУ. До клопотання долучив довідку ЛКК Хмельницької міської поліклініки №1, датовану 08.02.2021 про те, що батько позивача потребує стороннього догляду.
12.02.2021 позивач звільнений з посади чергового коменданта Посольства України у Фінляндській Республіці та прибув в розпорядження Голови ДПСУ, в м. Київ.
Після виходу з відпустки, позивачу стало відомо про те, що Голова Державної прикордонної служби України (далі - ДПСУ) 10.02.2021, видав наказ №126-ос про призначення позивача на посаду начальника відділення до Херсонського прикордонного загону. Вважає, що таке призначення фактично є переміщенням військовослужбовця до іншої місцевості, згоди на яке позивач не давав.
14.02.2021 позивач оскаржив своє призначення до Голови ДПСУ з одночасним клопотанням про направлення його для подальшого проходження служби до підрозділу ДПСУ, який знаходиться в м.Хмельницькому за місцем знаходження батька, який потребує стороннього догляду. Однак, клопотання залишені без задоволення.
Також, позивачем 09.02.2021 та 14.02.2021 до Голови ДПСУ подано два рапорти із заявою про неможливість переміщення та наявність потреби у догляді за хворим батьком.
Вважаючи наказ Голови ДПСУ 126-ос від 10.02.2021 протиправним, оскільки його, як військовослужбовця, у якого є потреба у догляді за хворим батьком переміщено в іншу місцевість без його згоди, чим порушено п.123 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України, а також в порушення п.93 Положення Голова ДПСУ, як безпосередній начальник та командир проявив протиправну бездіяльність щодо непереміщення позивача за сімейними обставинами в іншу місцевість, а тому, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою та громадянином у зв`язку з виконанням ним конституційного обов`язку щодо військової служби здійснюється Законом України №2232-ХІІ від 25.03.1992 «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009, Статутами Збройних Сил України тощо.
Частиною 4 статті 2 Закону № 2232-ХІІ визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Статтею 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 548-ХІУ від 24.03.1999 року (далі Статут внутрішньої служби ЗСУ), дія якого поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.
Відповідно до ст. 14 Статуту внутрішньої служби ЗСУ із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Статтею 28 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, передбачено, що єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 533, затверджено Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України (далі - Положення № 533).
Відповідно до п. 1 Положення № 533 Адміністрація Державної прикордонної служби України (Адміністрація Держприкордонслужби) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.
Пунктом 10 Положення № 533 Адміністрацію Держприкордонслужби очолює Голова Держприкордонслужби, який призначається на посаду та звільняється з посади Кабінетом Міністрів України за поданням Прем`єр-міністра України, внесеним на підставі пропозицій Міністра внутрішніх справ.
Пунктом 11 Положення № 533 визначено, що Голова Держприкордонслужби призначає на посаду та звільняє з посади: за погодженням з Міністром внутрішніх справ керівників та заступників керівників самостійних структурних підрозділів Адміністрації Держприкордонслужби, керівників територіальних органів - регіональних управлінь та їх заступників; керівників органів охорони державного кордону та загонів морської охорони, інших військовослужбовців Держприкордонслужби та державних службовців апарату Адміністрації Держприкордонслужби (пп. 18 п. 11); приймає на військову службу до Держприкордонслужби громадян України та звільняє їх з військової служби в порядку, передбаченому законодавством (пп. 19 п. 11); підписує накази та директиви Адміністрації Держприкордонслужби (пп. 32 п. 11).
Згідно статті 2 Закону № 2232-ХІІ, Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.
Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
Відповідно до п. 145 Положення, призначення на посади або зарахування у розпорядження відповідних начальників військовослужбовців, які направляються за кордон у складі миротворчого персоналу чи з метою охорони дипломатичних представництв України, а також на навчання, здійснюється Головою Державної прикордонної служби України.
Згідно з пунктом 148 Положення, військовослужбовці, направлені за кордон з метою охорони дипломатичних представництв України, а також на навчання строком понад один рік, звільняються із займаних посад, виключаються зі списків особового складу органу Держприкордонслужби та зараховуються у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України.
Підпунктом 13 пункту 127 Положення визначено, що зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі перебування військовослужбовця за кордоном з метою охорони дипломатичних представництв України - до повернення з відрядження та призначення на посаду.
Відповідно до пункту 93 Положення у Державній прикордонній службі України існують вищі, рівні та нижчі посади.
Згідно пункту 94 Положення посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.
Пунктом 95 Положення визначено, що військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньокваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом.
Призначення військовослужбовців на рівні посади здійснюється за рішенням відповідного начальника для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах (їх структурних підрозділах) Держприкордонслужби різного рівня (абз. 4 пп. 5 п. 93 Положення).
Для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю призначення військовослужбовців на рівні посади здійснюється за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця (абз. 5 пп. 5 п. 93 Положення).
Відповідно до пункту 123 Положення, військовослужбовці призначаються на вищі, рівні або нижчі посади в органі Держприкордонслужби, в якому вони проходять службу, або в іншому органі Держприкордонслужби у випадках, передбачених пунктом 93 цього Положення.
Враховуючи вищезазначене, призначення на посаду позивача на рівнозначну посаду відбулося у відповідності до вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України, згоди про призначення на яку не потрібно, а тому відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України задовольнити повністю.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року скасувати.
Прийняти нове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 01 жовтня 2021 року.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Мацький Є.М. Залімський І. Г.