Справа № 640/29758/20
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2021-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Беспалова О.О.,

Грибан І.О.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2021 року, прийнятого у порядку спрощеного провадження, у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» до Антимонопольного комітету України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сектор», ISGb Supply OU, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Inkla Trading&Engineering GmbH про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Inkla Trading&Engineering GmbH (Klagenfurt am Worthersee, Austria, Volkermarket), за участю третіх особі, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сектор», ISGb Supply OU та просило суд визнати протиправними та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.11.2020 №20348-р/пк-пз, №20346-р/пк-пз, №20347-р/пк-пз, №20349-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2020 адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2020 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі відповідач вказує, що Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України було встановлено, що у складі пропозиції ТОВ «ЕНЕРГО-СЕКТОР» відсутнє платіжне доручення або прибутковий касовий ордер, або чек саме до страхової гарантії від 16.09.2020 №1074678, отже на виконання вимог п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» така пропозиція мала бути відхилена позивачем.

Також, третя особа 1 та 2 є нерезидентами України, втім у порушення вимог Тендерної документації у складі їх пропозиції відсутнє ТС (в повному обсязі), що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Відповідач вважає, що вказане є підставою для відхилення тендерних пропозицій вказаних учасників.

30.09.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити таку без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін. Позивач звертає увагу, що така повністю дублює оспорювані рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.11.2020 №20348-р/пк-пз, №20346-р/пк-пз, №20347-р/пк-пз, №20349-р/пк-пз та не містить обґрунтування в чому саме висновки суду першої інстанції є невірними або ним порушено норми процесуального права чи в чому полягає невірне застосування норм матеріального права.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач 02.07.2020 в електронній системі розмістив оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:20-3 Двигуни та їх частини (Запасні частини до дизелів 78Г в складі автоматизованих дизель-генераторних електростанцій типу АСД-5600 для ВП ХАЕС, ВП РАЕС): лот 1 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (запасні частини до дизелів 78Г для ВП ХАЕС - 2 127 шт.), лот 2 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (гумотехнічні вироби до дизелів 78Е для ВП ХАЕС - 558 шт.), лот 3 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (запасні частини до дизелів 78Г (метизи) для ВП ХАЕС - 1 389 шт.), лот 4 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (запасні частини до дизелів 78Г для ВП РАЕС - 1 488 шт.) - UA-2020-07-02-004706-а.

Для участі у відкритих торгах на закупівлю ДК 021:20-3 Двигуни та їх частини за лотами 1-4 були подані тендерні пропозиції 3 учасників: ТОВ «Енерго Сектор», ISGb Supply OU та Inkla Trading&Engineering GmbH (Klagenfurt am Worthersee, Austria, Volkermarket).

ДП «НАЕК «Енергоатом» 01.10.2020, за результатами розгляду тендерних пропозицій, прийняло рішення допустити до аукціону за лотами 1-4 ТОВ «Енерго Сектор», ISGb Supply OU.

Тендерна пропозиція Inkla Trading&Engineering GmbH (Klagenfurt am Worthersee, Austria, Volkermarket) відхилена за лотами 1-4, у зв`язку з тим що у складі тендерної пропозиції учасника надана довідка, про відсутність негативного досвіду постачання та/або приймання покупцем продукції виробника, запропонованого учасником торгів, зокрема для потреб ДП «НАЕК «Енергоатом» та/або його підрозділів. Зазначена у довідці учасника інформація є недостовірною виходячи із наступного:

- в рамках контракту від 30.04.2020 №16414/53-124-01-20-12089, укладеного з ВП ХАЕС, поставлена продукція неналежної якості, що не пройшла вхідний контроль. Оформлена довідка від 01.09.2020 №Д1-066-4 про виявлені невідповідності;

- в рамках контракту від 12.11.2019 №524(2)19АВ/53-121-01-19-08746, укладеного з ВП ЗАЕС, поставлена продукція неналежної якості, що не пройшла вхідний контроль. Оформлені акти на забраковану продукцію №06/20 від 17.04.2020, №07/20 від 05.05.2020.

Всупереч вимогам п. 2 р. V Тендерної документації, учасником запропоновано до постачання товар, виробництва ООО «Кингисепский машиностроительный завод» (РФ), використання якого є неможливим на підставі рішення Головного державного інспектора з ядерної та радіаційної безпеки України.

Inkla Trading&Engineering GmbH (Klagenfurt am Worthersee, Austria, Volkermarket) подало скарги до Антимонопольного комітету України, в яких просило встановити порушення відповідних процедур закупівель в частині допуску до аукціону тендерних пропозицій третьої особи 1 та 2 та зобов`язати замовника скасувати рішення щодо визнання тендерних пропозицій ТОВ «Енерго Сектор», ISGb Supply OU, такими, які відповідають вимогам тендерної документації за відповідними лотами, та зобов`язати замивника відхилити тендерні пропозиції останніх.

За наслідком розгляду скарг третьої особи 3, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийшла до висновку, що відхиливши пропозицію Inkla Trading&Engineering GmbH (Klagenfurt am Worthersee, Austria, Volkermarket) та не відхиливши пропозиції ТОВ «Енерго Сектор», ISGb Supply OU, замовник порушив право скаржника на об`єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції, що є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель - недискримінація учасників та рівне ставлення до них, та прийняла наступні рішення:

- №20346-р/пк-пз від 02.11.2020, яким постановлено зобов`язати ДП «НАЕК «Енергоатом» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ISGb Supply OU та товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сектор» за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:34310000-3 Двигуни та їх частини», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-07-02-004706-а, за лотом №2 (далі - рішення №1);

- №20347-р/пк-пз від 02.11.2020, яким постановлено зобов`язати ДП «НАЕК «Енергоатом» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ISGb Supply OU та товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сектор» за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:34310000-3 Двигуни та їх частини», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-07-02-004706-а, за лотом №2 (далі - рішення №2);

- №20348-р/пк-пз від 02.11.2020, яким постановлено зобов`язати ДП «НАЕК «Енергоатом» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ISGb Supply OU та товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сектор» за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:34310000-3 Двигуни та їх частини», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-07-02-004706-а, за лотом №1 (далі - рішення №3);

- №20349-р/пк-пз від 02.11.2020, яким постановлено зобов`язати ДП «НАЕК «Енергоатом» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ISGb Supply OU та товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сектор» за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:34310000-3 Двигуни та їх частини», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-07-02-004706-а, за лотом №4 (далі - рішення №4).

Вважаючи вказані рішення протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, прийшов до висновку, що страхова гарантія Сертифікат №1074678 від 16.09.2020, виданий страховиком - ПрАТ «Європейський страховий альянс» до договору страхування забезпечення тендерної пропозиції №1073796 від 28.07.2020 є безвідкличною і безумовною та підтверджує дію страхового захисту по відношенню до тендерної документації на закупівлю: ДК 021- 2015: 34310000-3 Двигуни та їх частини, строком дії на 120 календарних днів з 17.09.2020 по 15.01.2021 включно. Також суд першої інстанції зауважив, що третьою особою 1 та 2 було надано у тендерній пропозиції оригінальну продукцію, що виключає обов`язок надання ТУ (ТС) або ТЗ, як помилково вважає відповідач.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.

Пункти 17, 22, 30-32 ч. 1 ст. 1 Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) дають наступні визначення:

орган оскарження - Антимонопольний комітет України;

предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку); суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За приписами ч. 1 ст. 2 Закону №922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Частина 1 статті 5 Закону №922-VIII вказує, що закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

На виконання ч. 4 ст. 5 Закону №922-VIII замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

У відповідності до пункту 10 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Керуючись частинами 1, 2 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За приписами ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Як вбачається з рішення №20346-р/пк-пз від 02.11.2020 відповідач дійшов до висновку, що ТОВ «Енерго-Спектор» не надано до тендерної документації платіжного доручення або прибуткового касового ордера, або чек саме до страхової гарантії від 16.09.2020 №1074678, що свідчить про наявність підстав, передбачених ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII для відхилення замовником тендерної пропозиція такого учасника.

На виконання п. 1 розділу III тендерної документації пропозиція має містити документи (файли), зокрема, з документами, що підтверджують надання учасником забезпечення пропозиції відповідно до пункту 2 розділу III цієї документації. Подаються окремими файлами.

Згідно із пунктом 2 розділу III Документації учасник для забезпечення виконання зобов`язань, які виникають у зв`язку з поданням тендерної пропозиції надає забезпечення тендерної пропозиції у формі: банківської гарантії або страхової гарантії, виданої страховою компанією, яка пройшла відбір у ДП «НАЕК «Енергоатом» у встановленому порядку з обов`язковим накладанням електронного підпису уповноваженої особи страхової компанії (подається окремим файлом у вигляді електронного документа). Також учасник надає договір страхування, на підставі якого була видана страхова гарантія та доказами її оплати (платіжне доручення або прибутковий касовий ордер, або чек) (подається окремим файлом).

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Енерго-Спектор» для підтвердження забезпечення тендерної пропозиції надано наступні документи: страхову гарантію від 16.09.2020 №1074678, яка видана ПрАТ «Європейський страховий альянс»; договір від 28.07.2020 №1073796 страхування забезпечення тендерної пропозиції, укладений з ПрАТ «Європейський страховий альянс», валютний переказ (призначення платежу Insurance premium for insurance guarantee 1074678 to August 26 2020).

Судами першої та апеляційної інстанції досліджено документи розміщені третьою оособою-2 за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-02-004706-a та встановлено, що ТОВ «Енерго-Спектор» подано страхову гарантію (забезпечення тендерної пропозиції) Сертифікат №1074678 від 16.09.2020.

Відповідно до пп. 9 п. 3 розділу I Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за №41/10321 (далі - Порядок №639) гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Пункту 27 розділу III Порядку №639 встановлює, що гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.

Як підтверджено матеріалами справи, згідно пп. 4.2.2 п. 4.2 договору страхування забезпечення тендерної пропозиції №1073796 від 28.07.2020 страхувальник зобов`язаний перерахувати на рахунок страховика страховий платіж за відповідною страховою гарантією в порядку, що передбачений цим договором, до підписання з блоку страховика цієї страхової гарантії та отримання підписаної гарантії.

Страхова гарантія Сертифікат №1074678 від 16.09.2020, виданий страховиком - ПрАТ «Європейський страховий альянс» до договору страхування забезпечення тендерної пропозиції №1073796 від 28.07.2020. Зазначена страхова гарантія є безвідкличною і безумовною та підтверджує дію страхового захисту по відношенню до тендерної документації на закупівлю: ДК 021- 2015: 34310000-3 Двигуни та їх частини, строком дії на 120 календарних днів з 17.09.2020 по 15.01.2021 включно, загальний розмір забезпечення: 923 695,57 гри (лот №1 - 877 104,39 грн., лот №2 - 18 425,20 грн., лот №3 - 21 354,48 грн., лот №4 - 6 811,50 грн. ), загальна сума страхового платежу 23 092,39 грн. або 712,54 Євро за курсом НБУ на 26.08.2020.

Згідно платіжного доручення (валютний переказ) від 16.09.2020 платником є ТОВ «Енерго-Сектор», отримувач ПрАТ «Європейський страховий альянс», сума платежу 712,54 Євро. (23 092,39 грн.), призначення платежу: «страховий платіж за страховою гарантією №1074678 від 26.08.2020».

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані документи дають можливість ідентифікувати за яку страхову гарантію ТОВ «Енерго-Сектор» сплачено гарантійний платіж. У платіжному дорученні (валютний переказ) від 16.09.2020 найменування платника та отримувача відповідають найменуванню страховика та страхувальника, визначених у страховій гарантії №1074678, сума страхового платежу у розмірі 712,54 Євро відповідає сумі, визначеній у страховій гарантії №1074678, дата початку дії страхової гарантії, визначена у такій страховій гарантії, відповідає даті платежу 16.09.2020, номер страхової гарантії у платіжному дорученні співпадає з номером страхової гарантії, наданої в тендерній пропозиції.

Відтак суд першої інстанції вірно відхилив протилежні доводи відповідача. Крім того, як вбачається з Тендерної документації кінцевий строк подання тендерних пропозицій учасниками неодноразово переносився, зокрема: 28.07.2020, 04.08.2020, 06.08.2020, 13.08.2020, 18.08.2020, 26.08.2020, 01.09.2020, 08.09.2020, 09.09.2020.

Щодо висновків АМК України в частині не надання ТОВ «Енерго Сектор» ТС (в повному обсязі), що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації колегія зазначає наступне.

У додатку 2 до Тендерної документації зазначено роз`яснення учасникам торгів щодо заповнення додатку 2 до тендерної документації.

Вимоги щодо надання учасником торгів ТУ* (ТС**) або ТЗ*** на запропоновану продукцію визначені пунктом 6 розділу III тендерної документації, а саме:

Оригінальною продукцією вважається продукція, виготовлена за конструкторською та технологічною документацією ДП «Фирма «Русский дизель».

У разі подання пропозиції на постачання оригінальної продукції учасник повинен надати документальне підтвердження факту передачі конструкторської та технологічної документації від ДП «Фирма «Русский дизель» (правовласників цієї документації), виробнику товару, який зазначається в тендерній пропозиції учасника торгів. Під документальним підтвердженням розуміється цивільно-правовий документ, що засвідчує передачу проектно-конструкторської та технологічної документації, її обсяг, терміни та умови її використання.

Еквівалентною продукцією вважається будь-яка продукція (товар), що виготовляється іншими виробниками за власною конструкторською та технологічною документацією.

У разі подання пропозиції на постачання еквівалентної продукції учасник повинен надати: ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України, яким підтверджується відповідність технічної пропозиції учасника викладеному у Додатках 3, 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до цієї тендерної документації.

ТУ (ТС) мають бути актуалізовані, тобто мати відмітку про своєчасну перевірку. У разі, якщо ТУ (ТС) не були своєчасно актуалізовані і в них існують посилання на недіючі нормативні документи або відсутні вимоги до обладнання, встановлені новими нормативними документами, то разом з діючою редакцією ТУ (ТС) у складі тендерної пропозиції повинно бути надано підписаний виробником проект повідомлення про зміну до ТУ (ТС), яке враховує змінену в Україні нормативну базу.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що аналіз наведеного дає суду підстави дійти до висновку, що у разі подання пропозиції на постачання оригінальної продукції учасник повинен надати документальне підтвердження факту передачі конструкторської та технологічної документації від ДП «Фирма «Русский дизель» (правовласників цієї документації), виробнику товару, який зазначається в тендерній пропозиції учасника торгів. Під документальним підтвердженням розуміється цивільно-правовий документ, що засвідчує передачу проектно-конструкторської та технологічної документації, її обсяг, терміни та умови її використання.

Натомість, у разі подання пропозиції на постачання еквівалентної продукції учасник повинен надати: ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України, яким підтверджується відповідність технічної пропозиції учасника викладеному у Додатках 3, 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до цієї тендерної документації.

З вказаного вище слід дійти висновку, що надання пропозиції учасником щодо поставки оригінальної продукції не вимагає від нього надання ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України, яким підтверджується відповідність технічної пропозиції учасника викладеному у Додатках 3, 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до цієї тендерної документації. Такі вимоги підлягають застосуванню виключно у разі подання пропозиції на постачання еквівалентної продукції.

Судом встановлено, що ТОВ «Енерго Сектор» у складі тендерної пропозиції надало договір на контрактне виробництво №2/14.2.2020 від 14.02.2020, договір №1/14.2.2020 від 14.02.20202 на передачу права використання технічної документації, які укладені з АТ «Машинобудівна корпорація «Дизель Енерго». Також подано рішення про затвердження постачальника №РШ-П0.05.044-20, яким вирішено «утвердить АО «МК «Дизель-Энерго» в качестве поставщика ГП «НАЭК «Энергоатом» и, при условии выбора в установленном порядке, предоставить право изготавливать и поставлять АСД-5600, запасные части к ней, в том числе запасные части к дизельным двигателям типа 78Г. разработчика и изготовителя: Государственного Предприятия «Фирма «Русский дизель».

Судом першої та апеляційної інстанції перевірено та не заперечується відповідачем, зокрема і в оспорюваних рішеннях, що ТОВ «Енерго Сектор» надано пропозицію щодо поставки оригінальної продукції. Вказане що, в свою чергу, виключає наявність у нього обов`язку у наданні ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України, яким підтверджується відповідність технічної пропозиції учасника викладеному у Додатках 3, 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до цієї тендерної документації.

Відтак, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що вказана обставина виключає можливість застосування приписів п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII та відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Енерго Сектор»

Аналогічні мотиви наведені АМК України щодо необхідності застосування вказаного припису та відхилення тендерної пропозиції учасника публічних закупівель - ISGb Supply OU, зокрема у складі пропозиції третьої особи-3 відсутній ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України, яким підтверджується відповідність технічної пропозиції учасника викладеному у Додатках 3, 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до цієї тендерної документації.

У складі тендерної пропозиції ISGb Supply OU подано договір №1/14.2.2020 від 14.02.20202 на передачу права використання технічної документації; згода вих. №20/МК-307 від 16.09.2020; згода вих. 20/МК-306 від 16.09.2020, акт прийому-передачі вих. №20/МК-290 від 01.09.2020 разработчика и изготовителя: Государственного Предприятия «Фирма «Русский дизель».

Судом першої та апеляційної інстанції перевірено та не заперечується відповідачем, зокрема і в оспорюваних рішеннях, що дані документи свідчать про виконання третьою особою-3 вимог пункту 6 розділу III тендерної документації, тобто подання тендерної пропозиції з оригінальною продукцією. Вказане, виключає наявність у ISGb Supply OU обов`язку у наданні ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК "Енергоатом» та з ДІЯР України, яким підтверджується відповідність технічної пропозиції учасника викладеному у Додатках 3, 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до цієї тендерної документації.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції. що висновок відповідача в цій частині є необґрунтованим та безпідставним, відтак висновки АМК України, які покладені в основу спірного рішення №20346-р/пк-пз від 02.11.2020 не знайшли свого підтвердження, таке рішення не відповідає критеріям, які встановлені ч. 2 ст. 2 КАС України є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині вірно задоволені судом першої інстанції.

Оскільки в основу рішень №20347-р/пк-пз, №20348-р/пк-пз, №20349-р/пк-пз відповідачем покладені ідентичні доводи, але щодо Лотів №1, №3, №4, такі також підлягають скасуванню з вказаних вище мотивів.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що оспорювані рішення містять висновок, що позивач допустив дискримінацію тим, що відхилив тендерну пропозицію третьої особи 3, при цьому не відхиливши тендерні пропозиції третьої особи 1 та 2, втім колегія суддів зауважує, що рішення відповідача не містять оцінки підстав відхилення такої тендерної пропозиції Inkla Trading&Engineering GmbH (Klagenfurt am Worthersee, Austria, Volkermarket), зокрема і тому факту, що пропозиція скаржника була відхилена на підставі прямої заборони, зазначеної п. 2 р. V Тендерної документації, а саме: заборона використання продукції виробництва ООО «Кингисепский машиностроительный завод».

Зважаючи на викладене, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом першої інстанції встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 311, 315-316, 321-322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді О.О. Беспалов

І.О. Грибан