Справа № 200/9418/21
Суддя: Лазарєв В.В.
Дата ухвалення: 2021-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2021 р. Справа№200/9418/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лазарєва В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватне підприємство «Вугледаренергоплюс» про визнання протиправним та скасування висновку від 09.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

28 липня 2021 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби (далі Держаудитслужба), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватне підприємство «Вугледаренергоплюс», в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок від 09.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в ході розгляду тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» встановлено, що протокол випробувань № 246/1663/2020 від 15.10.2020 року на вугілля кам`яне марки ДГ (50-100) та Сертифікат якості № 153/1663/2020 від 15.10.2020 року на вугілля кам`яне марки ДГ (50-100) містять однакові результати випробувань та у вказаних документах вказані результати випробування однієї і тієї ж проби. Окрім того, позивач зазначає, що в сертифікаті якості № 153/1663/2020 від 15.10.2020 року на вугілля кам`яне марки ДГ (50-100) та в акті відбору об`єднаної проби палива на складі від 13.10.2020 р. вугілля марки ДГ (50-100) вказані різні маси партії від якого відібрана проба, наданий в складі тендерної пропозиції ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» акт відбору об`єднаної проби палива на складі від 13.10.2020 р., складений представниками ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» вугілля марки ДГ (50-100) відповідно якого маса (кількість) палива від якої відібрана проба - 300 т не є актом відбору проб до протоколу випробувань № 246/1663/2020 від 15.10.2020 року на вугілля кам`яне марки ДГ (50-100) та сертифікату якості № 153/1663/2020 від 15.10.2020 року на вугілля кам`яне марки ДГ (50-100).

Тому на думку позивача тендерна пропозиція учасника ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД», не відповідала підпункту 2.8 пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації.

Окрім того, на думку позивача чинним законодавством не визначено повноваження органу державного фінансового контролю зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії щодо розірвання укладеного договору. У зв`язку з чим, позивач звернувся до суду із даним позовом.

02 серпня 2021 року відкрито провадження у справі, керуючись статті 12, 257 Кодексу адміністративного судочинства України, вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження, без проведення судового засідання та виклику (повідомлення) учасників справи, про що постановлена відповідна ухвала. В ухвалі було запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі надати суду відзив на позовну заяву зі всіма доказами на його підтвердження, які наявні у відповідача.

14 червня 2021 року від представника відповідача надійшов відзив на позов, в якому останній зазначив, що в складі пропозиції ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» міститься: оригінали протоколів випробування на кожну марку вугілля від 20.03.2020 № 86/368/2020 та від 15.10.2020 № 246/1663/2020; - оригінали сертифікатів якості на кожну марку вугілля від 20.03.2020 № 68/368/2020 та від 15.12.2020 № 153/1663/2020; - акти відбору проб, складені згідно з ДСТУ 4096-2002 за підписами посадових осіб ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» від 19.03.2020 та від 13.10.2020 на кожну марку вугілля. Представник відповідача звертає увагу, що тендерна документація не містить вимоги щодо кількості палива від якого має бути відібрана проба та що кількість проби має бути однакова у всіх документах. Таким чином, на думку відповідача тендерна пропозиція учасника ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації, а відтак позивачем порушено вимоги абзаців 2 та 5 частини 1 статті 5 Закону «Про публічні закупівлі».

У зв`язку з чим, представник відповідача вважає, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

За приписами частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

У відповідності до частини 8 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Розглянувши подані заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються вимоги, дослідивши докази, які наявні в матеріалах справи, суд встановив наступне.

Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради є юридичною особою, ідентифікаційний код юридичної особи 41832960, місцезнаходження: 84406, Донецька область, місто Лиман, вулиця Незалежності, будинок 15, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 17).

Позивачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-17-010466-a на закупівлю вугілля ДГ(13-100), вугілля ДГ(50-100), код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо очікуваною вартістю 4 127 260,00 грн. з ПДВ (т.1 а.с. 88 -129).

Протоколом розгляду тендерних пропозицій № 35 від 09.04.2021 відхилено пропозицію ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам предмету закупівлі тендерної документації) (а.с. 50-52).

Зі змісту вказаного протоколу вбачається, що згідно п. 1.1 Додатку 2 до тендерної документації замовник закуповує вугілля кам`яна марки ДГ (13-100) у кількості 937 зон, вугілля кам`яне маркуй ДГ (50-100) у кількості 100 тон.

В складі тендерної пропозиції ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» містяться:

- протокол випробувань № 246/1663/2020 від 15.10.2020 року на вугілля кам`яне марки ДГ (50-100) виданий на ім`я ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» відповідно до якого дата відбору проб - 13.10.2020 року, № випробування 1663, № проби замовника 19.

- сертифікат якості № 153/1663/2020 від 15.10.2020 року на вугілля кам`яне марки ДГ (50-100) виданий на ім`я ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» відповідно до якого дата відбору проб 13.10.2020 року. № проби яка досліджувалася 19, маса партії (за даними замовника) від якої відібрана проба 622 тони.

Протокол випробувань № 246/1663/2020 від 15.10.2020 року на вугілля кам`яне марки Д1 (50-100) та сертифікат якості № 153/1663/2020 від 15.10.2020 року на вугілля кам`яне марки ДГ (50-100) містять однакові результати випробувань.

Тобто, в протоколі випробувань та сертифікату якості вказані результати випробування однієї і тієї ж проби.

Також в складі тендерної пропозиції ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» міститься акт відборів об`єднаної проби палива на складі від 13.10.2020 р., складений представниками ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» вугілля марки ДГ (50-100) відповідно якого маса (кількість) палива від якої відібрана проба - 300 тон.

Таким чином, оскільки у сертифікаті якості № 153/1663/2020 від 15.10.2020 року на вугілля кам`яне марки ДГ (50-100) та в акті відбору об`єднаної проби палива на складі від 13.10.2020 р. вугілля марки ДГ (50-100) вказані різні маси партії від якого відібрана проба, наданий в складі тендерної пропозиції ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД», тендерний комітет дійшов висновку, що акт відбору об`єднаної проби палива на складі від 13.10.2020 р., складений представниками ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» вугілля марки ДГ (50-100) відповідно якого маса (кількість) палива від якої відібрана проба - 300 тон не є актом відбору проб до протоколу випробувань № 246/1663/2020 від 15.10.2020 року на вугілля кам`яне марки ДГ (50-100) та сертифікату якості № 153/1663/2020 від 15.10.2020 року на вугілля кам`яне марки ДГ (50-100) (т. 1 а.с. 50-52).

На підставі даних автоматичних індикаторів ризиків (т. 2 а.с. 43) відповідачем видано наказ №374 від 17.06.2021 року, яким затверджено перелік процедур закупівель для здійснення моніторингу, зокрема UA-2021-02-17-010466-a, проведеної позивачем (т. 1 а.с. 62-64).

09.07.2021 року за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-02-17-010466-a відповідачем було складено висновок про результати моніторингу закупівлі №231 (т. 1 а.с. 65-68).

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем встановлено порушення позивачем вимог абзаців 2 та 5 частини 1 статті 5 Закону «Про публічні закупівлі», а саме здійснення закупівлі за принципами максимальної економії, ефективності, пропорційності та об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі.

При здійсненні моніторингу відповідачем встановлено, що в складі пропозиції ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» містяться: оригінали протоколів випробування на кожну марку вугілля від 20.03.2020 № 86/368/2020 та від 15.10.2020 № 246/1663/2020; оригінали сертифікатів якості на кожну марку вугілля від 20.03.2020 № 68/368/2020 та від 15.12.2020 № 153/1663/2020; акти відбору проб, складені згідно з ДСТУ 4096-2002 за підписами посадових осіб ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» від 19.03.2020 та від 13.10.2020 року на кожну марку вугілля. Отже, ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» виконало умови в повному обсязі.

Окрім того, в оскаржуваному висновку зазначено, що тендерна документація не містить вимоги щодо кількості палива від якого має бути відібрана проба та що кількість проби має бути однакова у всіх документах.

Таким чином, відповідач дійшов висновку, що замовником відхилено пропозицію учасника ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД», яка відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, пропозиція якої була нижньою від пропозиції переможця на 731 085 грн.

У зв`язку з виявленими порушеннями, у пункті 3 констатуючої частини висновку відповідач зобов`язав позивача розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач оскаржує вищевказаний висновок, як такий, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі також - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з п. 14 ч. 1 статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 автоматичні індикатори ризиків - критерії із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель;

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник(або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі.

На підставі ч.3 ст.8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

За ч.4 ст. 8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Як слідує з приписів ч.1 ст.8 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - Наказ № 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

Як зазначалося вище, за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-02-17-010466-a, Держаудитслужбою було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 09.07.2021 № 231, який затверджено в.о. начальника Північного офісу Держаудитслужби Зубченко В. та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.

Моніторинг здійснено головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Чупак К.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем встановлено порушення позивачем вимог абзаців 2 та 5 частини 1 статті 5 Закону «Про публічні закупівлі», а саме здійснення закупівлі за принципами максимальної економії, ефективності, пропорційності та об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 1 частини 1статті 31 Закону №922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (абзац 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VІІІ).

Відповідно до пункту 2.8 додатку 2 до тендерної документації - у складі тендерної пропозиції учасника для підтвердження відповідності запропонованого товару технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі з назвою папки/файлу «Предмет закупівлі» повинні бути, зокрема надані оригінал або нотаріально завірену копію протоколу випробувань та сертифікату якості на кожну марку заявленого вугілля, виданого незалежною лабораторією на ім`я учасника торгів або на ім`я постачальника чи виробника з яким учасник має договірні відносини із зазначенням показників зольності на сухий стан палива, загальної вологи на робочий стан палива, масової частки сірки, виходу летких речовин, вищої теплоти згорання на сухий беззольний стан палива та нижчої теплоти згорання.

Також учасники повинні надати в складі тендерної пропозиції акт відбору проб, складений згідно з ДСТУ 4096-2002 за підписом посадової особи лабораторії, яка здійснювала відбір проб разом з актом про надання відповідних послуг або акт відбору проб, складений згідно з ДСТУ 4096-2002 за підписом посадової особи підприємства на ім`я якого виданий протокол випробування та сертифікат якості. В складі пропозиції ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» міститься: оригінали протоколів випробування на кожну марку вугілля від 20.03.2020 № 86/368/2020 та від 15.10.2020 № 246/1663/2020; оригінали сертифікатів якості на кожну марку вугілля від 20.03.2020 № 68/368/2020 та від 15.12.2020 № 153/1663/2020; акти відбору проб, складені згідно з ДСТУ 4096-2002 за підписами посадових осіб ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» від 19.03.2020 та від 13.10.2020 на кожну марку вугілля.

Суд зазначає, що тендерна документація не містить вимоги щодо кількості палива від якого має бути відібрана проба та що кількість проби має бути однакова у всіх документах.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що наданий у складі тендерної пропозиції ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» акт відбору проб, складений за формою та змістом у відповідності до вимог ДСТУ 4096-2002, доказів протилежного позивачем не надано.

Сертифікат якості від 15.12.2020 № 153/1663/2020 та протокол випробувань №246/1663/2020 від 15.10.2020 видані спеціалізованою установою - державним підприємством «Держвуглепостач» та є дійсними. Доказів протилежного позивачем не надано.

Суд не приймає до уваги доводи позивача, що в сертифікаті якості № 153/1663/2020 від 15.10.2020 року на вугілля кам`яне марки ДГ (50-100) та в акті відбору об`єднаної проби палива на складі від 13.10.2020 р. вугілля марки ДГ (50-100) вказані різні маси партії від якого відібрана проба, з огляду на наступне.

Згідно п. 3.2 ДСТУ 4096-2002 Вугілля буре, кам`яне, антрацит, горючі сланці та вугільні брикети. Методи відбору та підготовки проб до лабораторних випробувань партія палива - кількість палива, яка вироблена і відвантажена споживачам за певний проміжок часу (добу, зміну і т. ін), середня якість якого характеризується однією об`єднаною пробою.

Згідно п.8.6. розділу 8 ДСТУ 4096-2002 об`єднані проби відбирають від різних шарів палива, що знаходяться на складі. Для цього в міру завантаження складу, але не більше ніж через кожні 4 м висоти (h) , поверхню палива розрівнюють і їй надають форму прямокутника. Від кожного шару відбирають об`єднану пробу, котру піддають підготовці і аналізу.

Як вбачається з акту відбору об`єднаної проби палива на складі, в останньому вказано кількість палива в шарі, що випробується, тоді як в сертифікаті якості вказана саме маса партії, що не є тотожними поняттями.

Отже, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації.

Відносно вимоги відповідача із розірвання укладеного договору від 26.04.2020 року № 226, суд виходить з наступного.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Слід зазначити, що оскаржуваний висновок лише зобов`язує усунути виявлені порушення у визначеному законом порядку та визначає, як один із способів усунення порушення, розірвання договору.

При цьому вказаний спосіб не є вичерпним, а позивач, допустивши порушення законодавства у сфері публічних закупівель, має обов`язок, визначений законом, усунути такі порушення.

Окрім того, у відповідності до положень ст. 525 ЦК України та ч. 1 ст. 188 ГК України, сторона не має права в односторонньому порядку розірвати договір, окрім випадків, визначених законом або договором.

Разом з цим, право на розірвання договору надане позивачу пунктами 5.2.1, 5.4.2, 9.3.1, договору від 26.04.2020 року № 226, що укладений з третьою особою.

Згідно із пунктом 8.2 цього ж договору у разі недосягнення сторонами згоди спори (розбіжності) вирішуються у судовому порядку.

Тобто, умовами договору визначений порядок його розірвання за ініціативою однієї сторони, і у випадку недосягнення згоди у судовому порядку.

Отже, положення договору від 26.04.2020 року № 226 надають позивачу право на розірвання договору (за домовленістю між сторонами або у судовому порядку), і такі дії будуть узгоджуватися із нормами законодавства, до предмету регулювання якого відносяться правовідносини із зобов`язального права.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приймаючи до уваги наведене в сукупності, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби від 09.07.2021 №231 про результати моніторингу процедури закупівлі, складний на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а відтак позовні вимоги Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради не підлягають задоволенню.

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позову, розподіл судових витрат у відповідності до положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.

На підставі викладеного, керуючись нормами Конституції України та Кодексу адміністративного судочинства, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради (, місцезнаходження: 84406, Донецька область, м. Лиман, вул. Незалежності, 15) до Північного офісу Держаудитслужби ( місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Січових стрільців, 18), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватне підприємство «Вугледаренергоплюс» ( місцезнаходження: 03194, м. Київ, вул. Зодчих, будинок 4, квартира 258) про визнання протиправним та скасування висновку від 09.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.В. Лазарєв