Справа № 160/10505/20
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2021-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 вересня 2021 року м. Дніпросправа № 160/10505/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року

у справі №160/10505/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді,-

ВСТАНОВИВ:

02 вересня 2020 р. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 12.11.2020р. просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №20 від 21.07.2020 про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 19.08.2020 №1004к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року на підставі рішення кадрової комісії №7;

- поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Дніпропетровської обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури за погодженням з ОСОБА_1 з 31.08.2020;

- стягнути з бюджетних асигнувань Дніпропетровської обласної прокуратури (, 49044, пр. Дмитра Яворницького. 38, м. Дніпро) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по день фактичного поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю та безпідставністю звільнення позивача, як такого що неуспішно склав атестацію. Так, позивач зазначає, що отримав гарні результати, а висновки останнього етапу атестації є суб`єктивними, прискіпливими та такими, що не об`єктивно характеризують позивача. Не ґрунтуються на жодних доказах, а є лише оціночним судженням атестаційної комісії. Стосовно посилань у наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру, то позивач вказує, що для застосування даної норми обов`язковою умовою є наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. Оскільки на час винесення оскаржуваного наказу про звільнення ні реорганізації, ні ліквідації, ні скорочення штату прокуратури Дніпропетровської області не відбулося, то у відповідача були відсутні підстави для законного та обґрунтованого звільнення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 р. у справі № 160/10505/20 адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур №20 від 21.07.2020 про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 19.08.2020 №1004к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року на підставі рішення Сьомої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур №20 від 21.07.2020р.

Поновлено ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Дніпропетровської обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 01.09.2020.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по 25.01.2021 року в розмірі 135269,30грн. (сто тридцять п`ять тисяч двісті шістдесят дев`ять гривень тридцять копійок).

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмолено.

Судом встановлено, що позивач обіймав посаду начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області. За результатами успішного проходження перших двох етапів він був допущений до третього етапу атестації співбесіді, за результатами проведення якої кадровою комісією прийнято рішення №20 від 21.07.2020 про неуспішне проходження ним атестації за результатами співбесіди. Та прийнято спірний наказ про звільнення позивача. Дослідивши обставини по справі, суд дійшов наступних висновків. Так, судом встановлено, що позивач успішно склав перші два іспити з високим балом, так само не виникло сумніву у суду з приводу правильності вирішення практичного завдання третього етапу. Сумніви щодо доброчесності позивача не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи, позивачем надано всі необхідні документи та пояснення. Доказів що підтверджують обґрунтованість сумнівів відповідачами не надано. Таким чином суд дійшов висновку щодо відсутності належної мотивації в рішенні кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестаційного випробування. Що обумовило прийняття рішення про визнання його протиправним та скасування. Крім того, судом зазначено, що відповідачем не доведено факт ліквідації органу прокурати, з якого звільнено позивача, що ставить під сумнів обґрунтованість підстави звільнення позивача. Наведене обумовило прийняття рішення про задоволення позовних вимог. Відмова в частині позову мотивована тим, що згідно до чинного трудового законодавства особа, незаконно звільнена підлягає поновленню на роботі з дня наступного за днем незаконного звільнення, а не у той самий день.

Не погодившись з рішенням суду, Офісом Генерального прокурора та Дніпропетровською обласною прокуратурою подано апеляційні скарги, згідно яких особи, які подають апеляційні скарги просять скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 р. у справі № 160/10505/20, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважають, що суд не врахував, що під час проведення третього етапу атестації, кадрова комісія, у тому числі на підставі отриманих пояснень прокурора, дійшла висновку про невідповідність позивачем вимогам професійної компетентності та доброчесності. Так, під час співбесіди та виконання практичного завдання позивач продемонстрував низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозахисної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації; згідно з дослідженими матеріалами атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора та його декларації у Комісії наявні обґрунтовані сумніві щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності. Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними НПА не визначений. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкурентному критерію, уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевіряти ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами комісії кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином не свідчить автоматично, що рішення кадрової комісії є неправомірним. Крім того, скаржники зазначають, що позивач є особою, що не успішно пройшов атестацію, тому його поновлення на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Таким чином, кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено правомірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки на підставі дослідження матеріалів атестації у комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетенції і доброчесності. А оскільки рішення кадрової комісії є юридичною підставою звільнення позивача, отже дії прокуратури щодо звільнення останнього є такими, що виконані в порядку та у спосіб передбачені законом.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок такого:

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, ОСОБА_1 з 2005 року працює в органах прокуратури України та відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області №935к від 25.07.2018 року обіймає посаду начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області, що підтверджується трудовою книжкою позивача НОМЕР_2 від 27.09.2005р.

Верховною Радою України 19.09.2019 прийнято Закон України №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено порядок роботи кадрових комісій.

Наказом Генерального прокурора №249 від 02.06.2020 створено Сьому кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 84 бали, при достатньому прохідному балу 70 та був допущений до другого етапу атестації.

За результатами проведення другого етапу атестації - іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 98 балів, при прохідному 93.

Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.

23.06.2020 на спільному засіданні кадрових комісій від 23.06.2020 року (протокол № 1 від 23.06.2020 року) сформовано і схвалено графік співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 21.07.2020р., згідно якого співбесіда за участю позивача проводилась 21.07.2020 Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у приміщенні Тренінгового центру прокурорів України: м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 816, корпус 1 кабінет 307.

В подальшому, 21.07.2020 за результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №20 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

В обґрунтування прийнятого рішення кадрова комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні членів сім`ї прокурора, їхнім законним доходам (набуття у власність сином ОСОБА_2 квартири площею 49,20 кв.м., дружиною ОСОБА_3 квартири площею 56,4 кв.м.); невідповідність доходам вартості набутого у власність рухомого майна (Тойота Ауріс, Лексус IS250, Міні Купер S, Міцубісі Паджеро Спорт); правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів (грошові кошти у розмірі 14 500 USD);

- за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором Комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. Прокурор неповно вирішив практичне завдання, як для особи яка обіймає адміністративну посаду, не зазначив про передчасність прийнятого прокурором рішення та не послався на положення ст.100 КПК України яка регламентує порядок зберігання речових доказів і документів.

В оскаржуваному рішенні зазначено, що відповідно до пункту 4 частини 4 статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

За вказаних обставин, Комісія прийшла до висновку, що начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію.

Наказом прокуратури Дніпропетровської області №1007к від 19.08.2020р. ОСОБА_1 звільнено з посади начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020р.

Не погодившись зі звільненням позивач звернувся до суду.

Переглядаючи рішення суду, колегія суддів вважає за можливе погодитись з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення вимог адміністративного позову.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ (далі по тексту - Закон №1697).

Згідно із частиною 1 статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

За приписами пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697 до повноважень керівника обласної прокуратури відноситься призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Законом №113, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з чим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697.

Так, відповідно до пп. 2 пункту 21 Закону №113 у статті 7 Закону №1697 у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: «1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною 1 статті 7 Закону №1697 (в редакції Закону №113) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113 встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113 та наведеними вище нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно із частиною 2 статті 9 Закону №1697 усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

На виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Зазначений Наказ оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 року.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Виходячи з наведених правових норм, враховуючи, що рішення кадрової комісії в контексті положень Закону №113-IX є безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а відтак має відповідати вимогам ч.2 ст.2 КАС України.

У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що вимоги вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації передбачають наведення у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення, а усі доречні доводи та аргументи прокурора, щодо якого прийнято таке рішення, мають бути почуті та оцінені комісією.

Судом встановлено та сторонами не заперечувалось, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим позивача допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 13 розділу II Закону №113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з п.8 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку №221).

За змістом п. 13 розділу IV Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Обговорення відбувається шляхом опитування прокурора членами Комісії та надання ним відповідей і пояснень. Під час співбесіди підлягають обговоренню питання, які Комісією вважаються важливими, у тому числі ті, які можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора.

21.07.2020 за результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №20 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». В обґрунтування прийнятого рішення кадрова комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні членів сім`ї прокурора, їхнім законним доходам (набуття у власність сином ОСОБА_2 квартири площею 49,20 кв.м., дружиною ОСОБА_3 квартири площею 56,4 кв.м.); невідповідність доходам вартості набутого у власність рухомого майна (Тойота Ауріс, Лексус IS250, Міні Купер S, Міцубісі Паджеро Спорт); правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів (грошові кошти у розмірі 14 500 USD);

- за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором Комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. Прокурор неповно вирішив практичне завдання, як для особи яка обіймає адміністративну посаду, не зазначив про передчасність прийнятого прокурором рішення та не послався на положення ст.100 КПК України яка регламентує порядок зберігання речових доказів і документів.

Разом з тим, відповідно до матеріалів справи, позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 84 бали за перший іспит та 98 балів за другий іспит. Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок.

Відповідачем не спростовано високі бали отримані позивачем на перших двох етапах випробування.

Протокол засідання Сьомої кадрової комісії №15 від 21.07.2020р. деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача також не містить.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваного рішення кадрової комісії від 21.07.2020р. №20 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", воно не містить жодного обґрунтування щодо успішного проходження позивачем двох етапів атестації, тривалий час перебування на посаді в органах прокуратури.

Отже колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що висновок комісії щодо недостатнього рівня знань ОСОБА_1 по-перше необґрунтований належним чином, та по-друге не узгоджується з результатами двох попередніх успішно пройдених позивачем етапів на перевірку теоретичних та практичних завичок прокурора.

Щодо питань сумніву в доброчесності прокурора Романенко Є.С., колегія суддів зазначає, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка стосується конкретного прокурора, може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Проте, повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом №1700-VII.

В спірному рішенні №4 від 03.07.2020, зазначено, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні членів сім`ї прокурора, їхнім законним доходам (набуття у власність сином ОСОБА_2 квартири площею 49, 20 кв.м., дружиною ОСОБА_3 квартири площею 56,4 кв.м.), невідповідність доходам вартості набутого у власність рухомого майна (Тойота Ауріс, Лексус IS 250, Міні Купер S, Міцубісі Паджеро Спорт) правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів (грошові кошти у розмірі 14500 USD).

Позивачем на вимогу комісії надавались необхідні пояснення щодо походження майна по якому у комісії виникли сумніви, щорічним декларуванням не виявлено порушень ОСОБА_1 чинного законодавства, так само результатами перевірки позивача відповідно до вимог Закону України «Про очищення влади» встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуване рішенні кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки прийнято без врахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Враховуючи протиправність рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №20 від 21.07.2020р., протиправним є також наказ прокурора Дніпропетровської області від 19.08.2020 №1004к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити щодо посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що позивач в будь-якому випадку не міг бути звільнений на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштованим.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача.

Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи, яким судом надано правильну юридичну оцінку та вірно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 р. у справі № 160/10505/20 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 р. у справі № 160/10505/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк

суддя Я.В. Семененко