Справа № 420/5104/20
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2021-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 420/5104/20
провадження № К/9901/16511/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Смоковича М. І.,
суддів: Кашпур О. В., Уханенка С. А.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року (суддя Марин П.П.) і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2021 року (судді Коваль М.П., Кравець О.О., Зуєва Л.Є.),
встановив:
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (далі Спеціалізована прокуратура), у якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:
1) визнати протиправним і скасувати наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 25 травня 2020 року № 484к, яким ОСОБА_1 з 25 травня 2020 року звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України та з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, з врахуванням змін до цього наказу, внесених наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 09 липня 2020 року № 622к;
2) поновити ОСОБА_1 на роботі за посадою прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України, або прирівняною до неї посадою;
3) стягнути з Військової прокуратури Південного регіону України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, розрахований відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (далі Порядок № 100), починаючи з 26 травня 2020 року.
2. ОСОБА_1 , посилаючись на абзац третій пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-IX) і на положення Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII), зазначив, що дострокове припинення контракту про проходження військової служби не може бути підставою для звільнення з органів прокуратури.
3. Переконує, що його звільнили з органів прокуратури протиправно, у зв`язку з чим звернувся з цим позовом до суду.
4. У справі встановлено, що з 16 грудня 2013 року по 01 вересня 2014 року ОСОБА_1 проходив службу стажистом на посаді прокурора Кіровоградської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Південного регіону України на умовах строкового трудового договору.
5. 01 вересня 2014 року ОСОБА_1 призначено стажистом на посаді прокурора військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України на умовах строкового трудового договору.
6. 06 жовтня 2014 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України на умовах строкового трудового договору.
7. 10 квітня 2015 року ОСОБА_1 призначений на посаду слідчого військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України і прийняв присягу прокурора.
8. 27 квітня 2015 року ОСОБА_1 звільнений із займаної посади у зв`язку зі вступом на військову службу (пункт 3 статті 36 Кодексу законів про працю України; далі КЗпП).
9. За текстом витягу з наказу Міністра оборони України від 24 квітня 2015 року № 276: «відповідно до ч. 5 ст. 5 та статей 5, 20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пунктів 71, 72 та 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України з солдатом запасу ОСОБА_1 , який має класний чин «юрист 3 класу», укласти контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років. Прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу. Відрядити до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду зі штатно-посадовою категорією «майор юстиції» та в порядку переатестації присвоїти військове звання «лейтенант юстиції».
10. Відповідно до пункту 1 наказу виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 27 квітня 2015 року № 294к ОСОБА_1 юриста 3 класу звільнено з посади слідчого військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України з 27 квітня 2015 року у зв`язку зі вступом на військову службу та наказано виплатити грошову компенсацію за невикористану частину відпустки за робочий період з 16 грудня 2013 року по 27 квітня 2015 року у кількості 36 календарних днів.
11. Пунктом 2 наказу виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 27 квітня 2015 року № 294к ОСОБА_1 призначений слідчим військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України, зарахований до списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, поставлений на всі види забезпечення та вважається таким, який приступив до виконання службових обов`язків за посадою з 28 квітня 2015 року. Підстава: рапорт ОСОБА_1 , наказ Міністра оборони України від 24 квітня 2015 року № 276.
12. Суди попередніх інстанцій підсумували, що з 27 квітня 2015 року між позивачем і військовою прокуратурою Південного регіону України припинені трудові відносини та здійснений остаточний розрахунок; з 27 квітня 2015 року ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеним з Міністерством оборони України, який набирає чинності 27 квітня 2015 року і був відряджений для проходження служби до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.
13. Суди попередніх інстанцій зазначили також, що 02 квітня 2020 року позивач звернувся до виконуючого обов`язки військового прокурора Південного регіону України полковника юстиції Сиводєда І.С. з рапортом, в якому просив клопотати перед Міністром оборони України про його звільнення з військової служби у запас за пунктом «г» пункту частини 5 статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ) - у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів.
14. За текстом пункту 26 параграфу 7 наказу Міністра оборони України від 29 квітня 2020 року № 189, відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ нижчепойменованих осіб офіцерського складу Збройних Сил України, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, зосібна капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва військової прокуратури Південного регіону, звільнено у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
15. Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 25 травня 2020 року № 484к, на підставі статей 11, 17 Закону № 1697-VII, пункту 14 статті 10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі Закон № 2011-ХІІ), пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 29 квітня 2020 № 189 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 25 травня 2020 року звільнили з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України та з органів прокуратури, виключивши зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення.
16. Відділу фінансування та бухгалтерського обліку Військової прокуратури Південного регіону України наказано провести з ОСОБА_1 повний розрахунок відповідно до чинного законодавства України. Виплатити грошову компенсацію за дні невикористаних щорічних основних відпусток відповідно до довідки начальника відділу роботи з кадрами Військової прокуратури Південного регіону України.
17. Також за текстом цього наказу, щорічну основну відпустку за 2020 рік ОСОБА_1 використав у кількості 16 календарних днів, грошову допомогу на оздоровлення та матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2020 рік отримав; вислуга років у Збройних Силах України: календарна - 06 років 05 місяців, пільгова - відсутня.
18. Згодом, наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 09 липня 2020 року № 622к внесено зміни до вступної частини наказу виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 25 травня 2020 року № 484к та викладено його у такій редакції:
«Керуючись ст.ст. 11, 17 Закону України «Про прокуратуру», п. 14 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», відповідно до п. 242 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008» та на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
19. Вважаючи наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 25 травня 2020 року № 484к, з врахуванням змін до цього наказу, внесених наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 09 липня 2020 року № 622к протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій
20. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 18 січня 2021 року відмовив у задоволенні позовних вимог.
21. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 31 березня 2021 року залишив рішення суду першої інстанції без змін.
22. Суди попередніх інстанцій зазначили, що позивач проходив військову службу у Збройних Силах України і був звільнений з військової служби за його рапортом [від 02 квітня 2020 року] згідно з наказом Міністра оборони України від 29 квітня 2020 року № 189.
23. Суд першої інстанції зауважив також, що у зв`язку з прийняттям на військову службу (за контрактом) позивач був звільнений з органів прокуратури відповідно до наказу від 27 квітня 2015 року №294к без застосування положень статті 119 КЗпП, а отже припинив трудові відносини з Військовою прокуратурою Південного регіону України (де він працював на посаді прокурора до вступу (у квітні 2015 року) на військову службу).
24. За текстом рішення цього суду, позивач прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, відповідно до пункту 15 параграфа 15 наказу Міністра оборони України від 24 квітня 2015 року № 276, а отже порядок проходження військової служби і звільнення з військової служби з цього часу визначається Законом № 2232-ХІІ та Положенням № 1153/2008.
25. Відповідаючи на питання про те, чи звільнення позивача з військової служби може бути підставою для його звільнення з органів прокуратури суди попередніх інстанцій, покликаючись на пункт 245 Положення № 1153/2008, зазначили, що у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, припиняються і правовідносини з органом прокуратури, позаяк позивач є військовослужбовцем і був відряджений до Генеральної прокуратури України саме для проходження військової служби.
26. Поряд з тим, посилаючись на пункти 7, 18, 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX, суди попередніх інстанцій виснували, що військовослужбовці, які були відряджені до органів військової прокуратури для проходження служби та на день набрання чинності цим Законом [№ 113-IX] займають посади прокурорів у військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. У разі неуспішного проходження атестації прокурором військової прокуратури, зазначена особа звільняється з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
27. У цьому зв`язку суди попередніх інстанцій встановили, що відповідно до рішення кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року № 147, ОСОБА_1 за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноважень прокурора набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та він не допускається до проходження наступних етапів атестації. На цій підставі прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України, ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
28. У підсумку суди попередніх інстанцій констатували, що позаяк позивача звільнили у запас з військової служби, а також враховуючи рішення кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року № 147 про неуспішне проходження позивачем атестації, наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 25 травня 2020 року № 484к, з врахуванням змін до цього наказу, внесених наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 09 липня 2020 року № 622к, було прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, тобто є правомірним.
29. З приводу доводів позивача про те, що дострокове припинення контракту про проходження військової служби не може бути підставою для звільнення з органів прокуратури, оскільки не входить до виключного переліку підстав для звільнення, встановленого частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII, суди попередніх інстанцій зазначили, що відрядження позивача для проходження військової служби до Генеральної прокуратури України та призначення його на відповідну посаду в органах прокуратури не свідчить про поширення на позивача дії положень Закону № 1697-VII в частині підстав для звільнення.
30. Суди наголосили також на тому, що юридичним фактом, який зумовив звільнення позивача, було не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, а виключно наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, що відповідно до вимог Закону № 113-IX унеможливлює його переведення на посаду прокурора після звільнення з військової служби у запас.
Касаційне оскарження
31. У касаційній скарзі позивач просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанції і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Підставою для касаційного оскарження судових рішень заявник назвав пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС), оскільки, на його бачення, наразі немає висновку Верховного Суду щодо застосування підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (в редакції від 28 листопада 2019 року), пункту 245 Положення № 1153/2008.
32. Пояснив, що статус прокурорів встановлюється розділом III Закону № 1697-VII і не визначає особливостей правового статусу військових прокурорів. До набрання чинності Законом № 113-ІХ вимоги до військових прокурорів, правові основи проходження ними військової служби, порядок присвоєння їм військових звань тощо були визначені частиною четвертою статті 27 Закону № 1697-VII. Однак, на дату звільнення позивача ці положення із Закону були виключені.
33. Посилаючись на положення абзацу третього пункту 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у зіставленні з частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII позивач підкреслив, що перелік підстав для звільнення прокурора є вичерпним і такої підстави як звільнення з військової служби серед них немає.
34. На його думку, суди першої та апеляційної інстанцій неправильно тлумачать положення підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ і пункту 245 Положення № 1153/2008 (при звільненні прокурора з органів прокуратури). У цьому зв`язку зауважив, що підпункт «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ не передбачає обов`язкового подання військовослужбовцем рапорту при звільненні його у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, тому суд першої інстанції зробив хибний висновок про те, що позивач, подаючи рапорт, не бажав продовжувати службу з інших підстав. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій взагалі не дослідили, що саме передувало поданню рапорту, який, з погляду позивача, не є підставою для звільнення з органів прокуратури.
35. Переконує, що внесення змін до наказу виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 25 травня 2020 року № 484к задля усунення «технічної помилки» не спростовує протиправності спірного наказу.
36. Додав також, що натепер у Військовій прокуратурі Південного регіону України змінено тільки назву на Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону, водночас реорганізації/ліквідації, зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, не було. Суди першої та апеляційної інстанцій не зважили на те, що перейменування Військової прокуратури Південного регіону України на Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону відбулося на підставі наказу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414, яким визначено днем початку обласних прокуратур 11 вересня 2020 року, тобто більш ніж через три місяці після звільнення позивача з військової прокуратури.
37. Звернув увагу й на те, що суди попередніх інстанцій вийшли за межі предмету доказування, позаяк в оскаржених судових рішеннях як про одну з підстав для видання спірного наказу про звільнення мовиться також про рішення кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року № 147 про неуспішне проходження позивачем атестації. Утім, в спірному наказі результат проходження атестації не вказано як підставу для звільнення. Окрім того, як зауважив позивач, процедуру атестування і її результати суди попередніх інстанцій у цій справі не досліджували, як і не взяли до уваги пояснень позивача з цього приводу.
38. Ухвалою від 19 травня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження з указаних підстав.
39. Відповідач надіслав відзив на касаційну скаргу, у якому, з-поміж іншого, зазначив про те, що позивача звільнили з військової служби відповідно до законодавства, яке регулює порядок проходження військової служби і з урахуванням положень пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. За правилами пункту 245 Положення № 1153/2008 відповідач як установа, куди було відряджено позивача для проходження військової служби, за встановлених обставин справи був зобов`язаний звільнити позивача з посади (прокурора), що й було зроблено.
40. Згідно з ухвалою від 09 серпня 2021 року, цю справу було призначено до розгляду у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами на 11 серпня 2021 року. Однак, того дня касаційний розгляд справи не було завершено і його перенесено на іншу дату - 06 жовтня 2021 року.
Релевантні джерела права
41. Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла на дату призначення позивача на посаду військового прокурора) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту.
Порядок зайняття посади прокурора визначається Положенням про проходження військової служби у військовій прокуратурі.
В окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Вищі офіцерські звання військовослужбовцям військової прокуратури присвоюються Президентом України, інші військові звання - відповідно до встановленого законодавством порядку проходження військової служби.
Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.
Військові звання офіцерів військової прокуратури відповідають класним чинам працівників прокуратури. При звільненні офіцерів військової прокуратури (до полковника включно) з військової служби і призначенні на посади прокурорів в територіальні чи спеціалізовані прокуратури їм присвоюються відповідні їх військовим званням класні чини, а при прийнятті на військову службу у військову прокуратуру прокурорів, які мають класні чини (до старшого радника юстиції включно), їм присвоюються відповідні військові звання згідно із законодавством.
Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
42. Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.
43. За текстом частини другої статті 51 Закону № 1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: <…> 3) військовий прокурор регіону - стосовно прокурорів відповідної військової прокуратури регіону та прокурорів військових прокуратур гарнізонів, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної військової прокуратури регіону.
44. Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: <…> 2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): <…> г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; <…>.
45. Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пункту 9 Положення № 1153/2008 військовослужбовці можуть бути відповідно до закону прикомандировані до Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим або місцевих рад із залишенням їх на військовій службі.
Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.
46. За текстом пункту 12 Положення № 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
47. За текстом пункту 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби; <…>.
48. Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». <…> 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
49. Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
50. За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.
51. Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.
Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
52. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (текст яких написано вище).
53. Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (тут і далі в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
54. Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
55. Відповідно до пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: <…> 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; <…>.
Висновки Верховного Суду
56. В аспекті порушених у касаційній скарзі питань колегія суддів має дати відповідь на запитання про те, чи звільнення з військової служби за контрактом (з ініціативи військовослужбовця) може бути (воднораз) підставою для його звільнення з посади прокурора військової прокуратури, на якій він проходив військову службу (за контрактом).
57. Це питання позивач просить розглянути через призму положень підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у зіставленні з частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII і пунктом 245 Положення № 1153/2008. Прохання аргументує, з-поміж іншого, тим, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували ці положення у вимірі спірних правовідносин, внаслідок чого їхній висновок про правомірність спірного наказу є помилковий.
58. Перед тим як перейти до розгляду по суті поставленого на вирішення касаційного суду питання, колегія судів ще раз стисло окреслить правову ситуацію стосовно звільнення позивача з посади прокурора [першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України].
59. Так-от, в обсязі з`ясованих у цій справі обставин можемо констатувати, що позивача звільнили з посади прокурора одночасно з двох підстав:
- у зв`язку зі звільненням з військової служби (наказ Міністра оборони України від 29 квітня 2020 року № 189 (нормативними підставами видання якого вказано підпункт «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ та пункт 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) і подання рапорту ОСОБА_1 від 02 квітня 2020 року;
- пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1694-VII (цю нормативну підставу у спірному наказі [від 25 травня 2020 року № 484к] доповнено наказом від 09 липня 2020 року № 622к (під час розгляду справи в суді).
60. Позивач не погоджується з правомірністю звільнення його саме з посади прокурора (за наказом в.о. військового прокурора Південного регіону від 25 травня 2020 року № 484к). Щодо звільнення з військової служби (за наказом Міністра оборони України від 29 квітня 2020 року № 189) спору не виникало.
61. Виданню оскаржуваного наказу про звільнення передувало подання ОСОБА_1 02 квітня 2020 року рапорту на ім`я в.о. військового прокурора Південного регіону України про звільнення з військової служби (на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ).
62. До подання цього рапорту, як відомо, позивач проходив військову службу за контрактом й згаданий рапорт він подав, як встановлено у справі, незадовго до завершення строку цього контракту.
63. Контракт про проходження військової служби з позивачем укладено у 2015 році, відтак за наказом Міністра оборони України від 24 квітня 2015 року № 276, військову службу (за контрактом) позивача відрядили проходити до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі).
64. За правилами чинної на той час частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, а звідси можна виснувати, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора).
65. Після набрання чинності Законом № 113-ІХ правове регулювання становища військовослужбовців військової прокуратури стало дещо невизначеним, адже частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII виключено. Про інші наслідки набрання чинності вказаним Законом йтиметься нижче.
66. Тож, подаючи рапорт від 02 квітня 2020 року (під час процесу реформування органів прокуратури, запровадженого Законом № 113-ІХ) позивач виявив намір звільнитися з військової служби з підстави, встановленої підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ («у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі»). Зважаючи на наведені норми Положення № 1153/2008, є підстави погодитися з думкою позивача про те, що звільнення з указаної підстави не передбачає ініціативи військовослужбовця у формі рапорту. Утім, у цій справі, як встановили суди, позивач подав рапорт про звільнення саме з наведених підстав, що й слугувало приводом для видання наказу Міністра оборони України від 29 квітня 2020 року № 189.
67. Водночас, подаючи цей рапорт, позивач не мав наміру звільнятися з органів прокуратури, що власне спричинило виникнення цього спору.
68. В аспекті порушеного у вимірі спірних правовідносин питання щодо застосування положень підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у поєднанні з частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII (тобто, чи звільнення з військової служби (тут з ініціативи військовослужбовця) може бути підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури) колегія суддів виходить із того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора [першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України] як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.
69. Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).
70. Колегія суддів погоджується з доводами позивача, що у статті 51 Закону № 1697-VII не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як-от звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ. Водночас з цього приводу у контексті спірних правовідносин в цій площині треба звернути увагу на два аспекти.
71. По-перше, це особливість правового становища позивача. Він був військовослужбовцем, якого наказом Міністра оборони України від 24 квітня 2015 року № 276 на підставі пунктів 71, 72 та 153 Положення № 1153/2008 відрядили до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду, на яку наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 27 квітня 2015 року №294к його й було призначено.
72. Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки вкотре треба зазначити, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).
73. Однак, на думку колегії суддів, вирішувати цей спір виключно через призму припинення відносин щодо військової служби був би сенс тоді, якби не було іншої обставини рішення кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року № 147, яке у значенні пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ є (фактичною, самостійною) підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури зокрема), але на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
74. У цьому зв`язку, повертаючись до обставин цієї справи, нагадаємо, що на дату подання рапорту (02 квітня 2020 року), відтак і видання згаданого наказу Міністра оборони України від 29 квітня 2020 року № 189, за рішенням кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 147 ОСОБА_1 пройшов атестацію, (але) неуспішно (за результатами анонімного тестування не набрав прохідного бала).
75. Цю обставину суди попередніх інстанцій встановили й слушно надали їй відповідного юридичного значення.
76. Проходження атестації усіма прокурорами (які займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах) передбачено Прикінцевими і перехідними положеннями Закону № 113-ІХ.
77. З набранням чинності цим Законом (25 вересня 2019 року) позивач, як прокурор військової прокуратури, вважався таким, що персонально попереджений у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VIII (пункт 6 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ). Для проходження атестації позивач (як прокурор) мав подати у встановлений строк Генеральному прокурору заяву (встановленої форми) про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, заодно зазначивши у ній про намір пройти атестацію, згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ).
78. Вочевидь, що позивач таку заяву подавав, адже атестування проходив і в підсумку за рішенням кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 147 пройшов його неуспішно.
79. Неуспішне проходження атестації, за правилами підпункту 2 пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, має наслідком звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VIII.
80. Той факт, що цією нормативною підставою для звільнення ОСОБА_1 відповідач доповнив спірний наказ лише згодом (наказом від 09 липня 2020 року № 622к), вже під час розгляду справи в суді [першої інстанції], не означає, що таким чином він додав ще одну (фактичну) підставу для звільнення, якої не існувало на час звільнення позивача з посади прокурора.
81. Погоджуємося, що такий спосіб оформлення звільнення з посади прокурора не повинен розцінюватися як належний чи бути звичною практикою органів прокуратури щодо виправлення/усунення помилок. Але оцінюючи такі «виправлення» у контексті обставин цієї справи з позиції їхніх юридичних наслідків колегія суддів виходить з того, що зазначене доповнення основувалося на рішенні кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 147 (про неуспішне проходження позивачем атестації), тобто однієї з підстав для звільнення з посади прокурора у значенні пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113. Це рішення існувало ще до видання наказу Міністра оборони України від 29 квітня 2020 року № 189, а також спірного наказу. Після подання позивачем рапорту від 02 квітня 2020 року про звільнення з військової служби це рішення [кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 147] не втратило свого правового значення. Понад те, воно, на думку колегії суддів, превалювало над іншою підставою, яку вказано у спірному наказі.
82. У цьому зв`язку треба зазначити, що з уваги на наведені вище норми пунктів 18, 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, вказана підстава для звільнення з посади прокурора була якраз основною. Вище написано, що цей спір не обмежується виключно питанням звільнення з військової служби й можливості залишитися на посаді прокурора. На думку колегії суддів, звільнення позивача з посади прокурора одночасно з двох вказаних підстав було помилковим, адже вони взаємовиключні. Розглядати саму можливість залишення на посаді прокурора чи переведення на іншу посаду у контексті описаної ситуації можна було б за умови успішного проходження позивачем атестації.
83. Позаяк наявність рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 147 заперечує (виключає) таку можливість, то звільнення позивача, за правилами пункту 19 Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, мало б основуватися на пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і тільки.
84. Принагідно додамо, що положення Закону № 113-ІХ у часі прийняті пізніше і є спеціальними щодо норм КЗпП.
85. З`ясування обставин того, як проходило атестування позивача, не охоплюється предметом доказування у цій справі, тож аргументи останнього в цій частині є безпідставні. Суди попередніх інстанцій встановили, що є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації й що з цим власне і пов`язано доповнення спірного наказу [від 25 травня 2020 року № 484к] додатковою (нормативною) підставою для звільнення (наказом від 09 липня 2020 року № 622к). У контексті цієї справи цей обсяг даних є достатнім й уникати зазначеного факту чи не зважати на його існування не можна, адже ця обставина має істотне значення для правильного вирішення справи по суті.
86. Відповідно до статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.
87. Отже, з огляду на наведені мотиви у зіставленні з вимогами статті 341 КАС, зважаючи також на вимоги й аргументи позивача, зазначені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що немає підстав для втручання у зміст судових рішень судів попередніх інстанцій й позаяк їхні висновки по суті спору є правильними, то, керуючись статтею 350 КАС, судові рішення в цій справі слід залишити без змін.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2021 року в цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М. І. Смокович
Судді О. В. Кашпур
С. А. Уханенко