Справа № 420/1610/21
Суддя: Яковлєв О.В.
Дата ухвалення: 2021-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/1610/21

Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В. рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса 26 травня 2021 року

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача: Яковлєва О.В.,

суддів Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

при секретарі Ісмієвої А.І.

за участі:

представника апелянта Пашаєва Г.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про проходження публічної служби,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Одеській обласній прокуратурі, Офісу Генерального прокурора, Першій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а саме: визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 59 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації; визнання протиправним та скасування наказу № 3032к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області; поновлення на роботі; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року частково задоволено позовні вимоги.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням Офісом Генерального прокурора та Одеською обласною прокуратурою подано апеляційні скарги з яких вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просять скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Вимоги апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури обґрунтовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин суб`єктами владних повноважень не порушено процедуру проведення атестації позивача та процедуру звільнення його зі служби.

При цьому, на переконання суб`єктів владних повноважень, позивач не пройшов перший етап процедури атестації прокурорів, що є єдиною та достатньою підставою його звільнення, яка зазначена в оскаржуваному наказі про звільнення.

В свою чергу, позивачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури у якому зазначено, що його протиправно звільнено з органів прокуратури за наслідком за наслідком проведення спірної атестації.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 08 жовтня 2019 року по 30 грудня 2020 року працювала в органах прокуратури Одеської області.

При цьому, 08 жовтня 2020 року позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

В свою чергу, в ході проведення атестації позивачем пройдено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрано 56 балів.

Рішенням першої кадрової комісії № 59 від 23 листопада 2020 року ОСОБА_1 визнано такою, що не пройшла атестацію, так як вона набрала 56 балів, що є нижче прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, а відтак вона не допускається до проходження наступних етапів атестації.

В свою чергу, наказом в.о. прокурора області № 3032к від 23 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області на підставі вимог п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року.

В свою чергу, вважаючи протиправним своє звільнення з прокуратури на підставі висновків проведеної атестації, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок про необхідність поновлення позивача на публічній службі, з чим не погоджуються колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

При цьому, з 25 вересня 2019 року набрав чинність ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року.

Відповідно до п.п. 6,7, 9-19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

В свою чергу, на виконання пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою проведення атестації прокурорів, наказом Генеральної прокуратури України затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Між тим, згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності звільнення позивача з посади прокурора в органах прокуратури Одеської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, у межах доводів та вимог апеляційних скарг суб`єктів владних повноважень, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В даному випадку, з набранням чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» розпочато процес атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур та військових прокуратур.

При цьому, з аналізу вищевикладених вимог законодавства вбачається, що початку процедури атестації кожного прокурора передує написання ним заяви затвердженої типової форми про переведення на посаду прокурора у новоутвореному органі та про намір пройти атестацію.

В свою чергу, факт подання такої заяви свідчить про те, що прокурор добровільно надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурою її проведення, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, зокрема, у вигляді звільнення з прокуратури.

Тому, колегія суддів вважає, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в органі прокуратури та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурою проведення атестації, погодився на її проведення.

При цьому, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, позивач безумовно розумів правові наслідки неуспішного проходження атестації та можливе звільнення з прокуратури.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає помилковими висновку суду першої інстанції про протиправний характер атестації позивача, яку проведено на виконання вимог ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Також, із зібраних матеріалів у справі вбачається, що в процесі проведення атестації позивач також не зазначав про неможливість проходження відповідного тестування.

При цьому, щодо обґрунтування оскаржуваного рішення кадрової комісії, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів суб`єктів владних повноважень, як актів правозастосування є їхня обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав (фактичних і юридичних) його прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

В даному випадку, в оскаржуваному рішенні кадрової комісії, з посиланням на відповідні нормативно-правові акти, зазначено, що позивач за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону набрав 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому кадровою комісією зроблено висновок про неуспішне проходження позивачем атестації.

В свою чергу, колегія суддів вважає, що з оскаржуваного рішення кадрової комісії можливо чітко встановити фактичні та юридичні підстави його прийняття, а тому колегія суддів вважає, що суб`єктом владних повноважень належним чином обґрунтовано оскаржуване рішення.

Крім того, щодо змісту та відповідності вимогам законодавства оскаржуваного наказу про звільнення позивача з прокуратури, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В даному випадку, із змісту оскаржуваного наказу вбачається, що юридичною підставою його видання є пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру».

З іншого боку, фактичною підставою видання оскаржуваного наказу є оскаржуване рішення кадрової комісії № 59 від 23 листопада 2020 року.

В свою чергу, з аналізу вищевикладених положень законодавства, посилання на які містить оскаржуваний наказ, вбачається, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною безумовною підставою для звільнення прокурора з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

При цьому, колегія суддів наголошує на тому, що вищевикладені вимоги законодавства є чинними, у встановленому порядку не визнавались неконституційними, а як наслідок суб`єктом владних повноважень правомірно застосовано їх при звільненні позивача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що з оскаржуваного наказу про звільнення позивача можливо чітко встановити фактичні та юридичні підстави його видання, а тому колегія суддів вважає, що суб`єктом владних повноважень належним чином обґрунтовано та складено оскаржуваний наказ.

В даному випадку, вказаний висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 21 вересня 2021 року (справа № 160/6204/20).

Крім того, колегія суддів зазначає, що згідно ч. 5 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

В даному випадку, враховуючи вищевказані законодавчі приписи, колегія суддів вважає, що у межах спірних правовідносин прокуратура не мала обов`язку надавати позивачу пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, дотримуватись строків попередження про звільнення, а також встановлювати наявність у позивача переважного права на залишення на роботі.

Враховуючи викладене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у межах спірних правовідносин позивача протиправно звільнено з прокуратури та вважає відсутніми правові підстави для задоволення його позовних вимог, що є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року скасувати та прийняти у справі постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про проходження публічної служби.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складання повного судового рішення, відповідно до вимог ст. 243 КАС України.

Повний текст постанови суду складено 07 жовтня 2021 року.

Головуючий суддя Яковлєв О.В.
Судді Градовський Ю.М. Крусян А.В.