Справа № 640/27852/21
Суддя: Федотов Ігор В'ячеславович
Дата ухвалення: 2021-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Федотова І.В.,

суддів: Єгорової Н.М. та Сорочка Є.О.,

за участю секретаря Бринюк Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСОН ЮК" до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України, в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо наміру укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів, а саме: лот 3 (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), а саме: паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1 (паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Jet А-1), у кількості 3 300 тон, на загальну вартість товару 82796868,00 грн. з ПДВ, викладеному у протоколі від 29 вересня 2021 року № 75/227/19;

- зобов`язати Міністерство оборони України відмінити відбір учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), оголошення про проведення якої опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-08-05-011485-а за лотом № 3.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 жовтня 2021 року адміністративний позов було задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Доводи апелянта ґрунтуються на тому, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що орган оскарження приймаючи рішення щодо встановлення порушення зі сторони відповідача визначив спосіб відновлення порушених прав позивача шляхом зобов`язання Міноборони вчинити дії, скасувати рішення щодо відхилення цінової пропозиції позивача, але жодним чином не відміняючи процедуру закупівлі за лотом 3.

Також, звертає увагу, що позивачем 30.09.2021 завантажено у електронну систему закупівель «Цінову пропозицію» за лотом 3 відповідно до якої позивачем зазначено про підтвердження чинності цінової пропозиції протягом 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання цінових пропозицій (п.3); погодження з умовами проекту договору (п.2), у тому числі щодо строків постачання, що не було взято до уваги судом першої інстанції.

Крім того, вказує про те, що позивач не звертався до Міністерства оборони України з пропозицією щодо корегування строків постачання та не надав жодного документального підтвердження на підставі якого Замовнику можливо було встановити необхідність такого корегування.

Також, апелянт, наголошує на тому, що укладання/не укладання договору це виключно воля позивача, тому останній міг відмовитись від його укладання на запропонованих умовах чи укласти його на інших умовах.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які з`явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

За змістом частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, позивач взяв участь у відборі учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, що проводиться у порядку, передбаченому Законом України «Про оборонні закупівлі». Предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас), номер закупівлі UA-2021-08-05-011485-а.

В рамках зазначеної процедури 18 серпня 2021 року відбувся електронний аукціон за лотом 3, відповідно до результатів якого цінова пропозиція позивача визнана електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною.

Замовником - Міністерством оборони України 25 серпня 2021 року опублікована вимога про усунення невідповідностей у документах. Ознайомившись з вимогою замовника, позивач у належний строк опублікував в електронній системі закупівель документи, що вимагалися замовником.

Проте, 31 серпня 2021 року замовник відхилив пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» через невідповідність сертифіката відповідності на паливо авіаційне для газотурбінних двигунів JET А-1. виробник HELLENIC PETROLEUM S.A. та протоколу випробувань № 1545/20Р від 14 грудня 2020 року вимогам замовника.

Не погодившись з рішенням замовника позивач 10 вересня 2021 року через електрону систему закупівель звернувся зі скаргою до Антимонопольного комітету України, в якій просив зобов`язати замовника скасувати рішення про відхилення цінової пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК», оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів розгляду цінових пропозицій по процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) від 31 серпня 2021 року №75/227/5, та зобов`язати замовника скасувати рішення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд», оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів розгляду цінових пропозицій по процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) від 06 вересня 2021 року № 75/227/.

За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення від 23 вересня 2021 року № 21689-р/пк-пз, яким зобов`язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» та рішення про визначення переможцем товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд».

В подальшому, 29 вересня 2021 року замовником прийнято рішення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів, а саме: лот 3 (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів розгляду цінових пропозицій по процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) від 29 вересня 2021 року №75/227/19.

Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач звернувся до суду з даним позовом.

Колегія суддів при винесенні даної постанови виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 № 808-IX (далі - Закон № 808-IX).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон № 808-IX визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.

Частина 2 статті 2 Закону визначає, що закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Принципи здійснення закупівель встановлені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, згідно з якою такими принципами є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною першою статті 11 Закону № 922-VIII для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (частина 2 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.3 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Частиною першою статті 24 Закону № 808-IX про оборонні закупівлі встановлено, що спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель - це процедура, що застосовується державним замовником під час дії особливого періоду в Україні або у період введення надзвичайного стану, або у період проведення антитерористичної операції, або у період здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у разі якщо відомості про закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони не становлять державної таємниці.

Як вбачається з матеріалів справи, Міністерством оборони України в електронній системі закупівель оприлюднено Оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас).

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, пропозиції для участі у процедурі закупівлі за спірним лотом подали 4 учасники.

Так, за результатами електронного аукціону за лотом 3, який відбувся 18.08.2021 позивачем подано найбільш економічно вигідну остаточну цінову пропозицію, що була найбільш прийнятною для відповідача як Замовника.

Однак, як зазначалось, 31 серпня 2021 року замовник відхилив пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» через невідповідність сертифіката відповідності на паливо авіаційне для газотурбінних двигунів JET А-1. виробник HELLENIC PETROLEUM S.A. та протоколу випробувань № 1545/20Р від 14 грудня 2020 року вимогам замовника.

В результаті оскарження позивачем вказаного рішення Постійно діючою адміністративною колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення від 23 вересня 2021 року № 21689-р/пк-пз, яким зобов`язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» та рішення про визначення переможцем товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд».

Пунктом 2 ч.18 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження мас право прийняти рішення про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до витягу з протоколу від 29.09.2021 №75/227/19 за результатом розгляду питання стосовно скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК», та рішення про визначення переможцем товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд», було вирішено: скасувати рішення про відхилення цінової пропозиції позивача та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС ЕНЕРГО ТРЕЙД» переможцем за процедурою закупівлі;

Відповідно до вимог абзацу другого частини шістнадцятої статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі» прийнято рішення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК" щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас), за лотом 3, у кількості 3 300 тон, на загальну вартість товару 82 796 868,00 грн. з ПДВ та відповідно до вимог частини першої статті 28 Закону України "Про оборонні закупівлі" у строк не менш як чотири робочі дні та не більш як 10 робочих днів з дня оприлюднення на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Таким чином, Міноборони України повністю виконано рішення органу оскарження та усунуто порушення встановлені ним у рішенні № 21689-р/пк-пз від 23.09.2021.

Колегія суддів звертає увагу, що рішення про намір укласти договір з позивачем було прийняте відповідачем в межах процедури проведення закупівлі, а не на виконання рішення органу оскарження, як помилково вважає позивач.

Однак, на переконання позивача, оскаржуване рішення від 29 вересня 2021 року №75/227/19 в публічній закупівлі №UA-2021-08-05-011485-а в межах лоту 3 (09131000-6) про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» є дискримінаційним та протиправним, оскільки відхилення відповідачем пропозиції учасника та проходження позивачем процедури оскарження зайняло термін протягом місяця і повідомлення про намір укласти договір було опубліковане лише 29 вересня 2021 року, відповідно договір можливо укласти лише, починаючи з 06 жовтня 2021 року.

Таким чином, на переконання позивача, строки поставки за договором фактично скоротились на 34 календарних дні, тобто більш ніж вдвічі для першої партії та практично на третину для другої і третьої, що суттєво впливає на реальну можливість виконання такого договору.

Колегія суддів звертає увагу на приписи частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Так, позивач не посилається на наявність вимог тендерної документації, які могли б призвести до дискримінації учасників, а лише вказує на те, що процедура оскарження рішення відповідача призвела до втрати часу, що в майбутньому може вплинути на несвоєчасне виконання позивачем своїх обов`язків з поставки товару відповідно до укладеного договору, за умови його укладення між позивачем та замовником.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновку, що відповідачем не вчинено жодних дій щодо зміни або повідомлення (дізнання думки) учасників щодо зміни істотних умов закупівлі, а в подальшому й істотних умов закупівлі, що в свою чергу порушує права позивача в частині законних сподівань та спричиняє негативні наслідки, зумовлені такими діями.

Колегія суддів не може погодитись з вищевикладеним висновком суду першої інстанції та твердженням позивача, з огляду на те, що статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Проте, незважаючи на вказані приписи позивачем не було вчинено жодних дій спрямованих на вирішення питання корегування строків виконання договору, останній не звертався до Міністерства оборони України з пропозицією щодо корегування строків постачання, та не надав жодного документального підтвердження на підставі якого Замовнику можливо було встановити необхідність такого корегування.

При цьому, позивач маючи заінтересованість у зміні строків постачання товару має право звернутись до відповідача із відповідною пропозицією з наданням доказів для прийняття позитивного рішення на його користь.

Таким чином, наведене спростовує доводи позивача стосовно того, що останній позбавлений можливості укласти договір на розумних та справедливих першопочаткових умовах, на які позивач обґрунтовано очікував при поданні цінової пропозиції.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про обґрунтованість позовної вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Міністерства оборони України щодо наміру укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів, а саме: лот 3 (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), а саме: паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1 (паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Jet А-1), у кількості 3 300 тон, на загальну вартість товару 82796868,00 грн. з ПДВ, викладеному у протоколі від 29 вересня 2021 року № 75/227/19.

Крім того, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновку про наявність підстав для відміни відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), оголошення про проведення якої опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-08-05-011485-а за лотом № 3.

З приводу зазначеного колегія суддів звертає увагу на наступне.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про оборонні закупівлі» відбір учасників спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель - процес визначення учасників спрощених торгів шляхом проведення електронного аукціону.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оборонні закупівлі» відбір учасників відміняється державним замовником за наявності хоча б однієї з таких підстав:

1) неподання жодної цінової пропозиції на участь у відборі;

2) відхилення цінових пропозицій всіх учасників відбору;

3) відсутність подальшої потреби у предметі закупівлі;

4) скорочення видатків на предмет закупівлі;

5) неможливість усунення порушення, що виникло внаслідок виявлення порушень законодавства у сфері закупівель, а також внаслідок технічних причин.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 23 вересня 2021 року №21689-р/пк-пз стосовно розгляду скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» в межах закупівлі №UA-2020-08-05-011485-а встановлено низку порушень, проте такі порушення не досліджувались, оскільки виходили за межі розгляду скарги.

Колегія суддів зауважує, що вказане рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України було виконано відповідачем тим шляхом, який встановлювався органом оскарження, будь яких інших зобов`язань останнім не визначалося.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про неможливість усунення порушення, що виникло внаслідок виявлення порушень законодавства у сфері закупівель, а також внаслідок технічних причин не відповідає обставинам справи та є помилковим.

Досліджуючи доводи позивача в цій частині колегією суддів в ході апеляційного розгляду справи не встановлено підстав визначених частиною першою статті 27 Закону України «Про оборонні закупівлі» для відміни відбору учасників.

Отже, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, та є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції неправильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, висновки суду першої інстанції спростовуються доводами апелянта колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст. 282, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 жовтня 2021 року скасувати.

У задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСОН ЮК" до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: І.В. Федотов

Судді: Н.М. Єгорова

Є.О. Сорочко