Справа № 640/30534/20
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Сорочка Є.О.,

за участі секретаря судового засідання Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ», Відокремленого підрозділу «Рівненська АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом», Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ» до Антимонопольного комітету України: треті особи: Відокремлений підрозділ «Рівненська АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом», Товариство з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ» з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Відокремлений підрозділ «Рівненська АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом», в якому просило суд:

- визнати протиправними дії Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді скарги ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ" від 23.11.2020 № UA-2020-10-07-010176-a.b3 щодо не встановлення бездіяльності Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" державного підприємства "НАЕК "Енергоатом" при оцінці та прийнятті обґрунтування аномально низької ціни ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" в закупівлі UA-2020-10-07-010176-a;

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04 грудня 2020 року по скарзі від 23.11.2020 № UA-2020-10-07-010176-a.b3.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначив про те, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, при прийнятті рішення від 04.12.2020 № 14077-р/пк-пз, діяла не у спосіб, визначений Законом.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 р. адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 522534-р/пк-пз від 04.12.2020.

В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ» (в частині відмови в задоволенні позовних вимог), Відокремлений підрозділ «Рівненська АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом», Антимонопольний комітет України (в частині задоволення позовних вимог) подали апеляційні скарги.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2021 відкрито апеляційне провадження за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ» та призначено до розгляду.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.04.2021 відкрито апеляційне провадження за скаргою Відокремленого підрозділу «Рівненська АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» та призначено до розгляду.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.05.2021 відкрито апеляційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України та призначено до розгляду.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.07.2021 залучено до участі у справі ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору. Призначено справу до апеляційного розгляду в судовому засіданні. Продовжено строк розгляду апеляційних скарг.

У судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги товариства підтримала, просила їх задовольнити, а інші апеляційні скарги - залишити без задоволення.

Представники Відокремленого підрозділу «Рівненська АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом», Антимонопольного комітету України та ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» у судовому засіданні підтримали всі апеляційні скарги, окрім скарги позивача, просили їх задовольнити.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 07 жовтня 2020 року Відокремленим підрозділом «Рівненська АЕС» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» оголошено про відкриті торги на закупівлю робіт (ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Виконання передпроектної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку №5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ» (ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-07-010176-a), очікуваною вартістю 2893000,00 грн.

Предметом закупівлі є виконання передпроектної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку №5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ».

Замовником закупівлі - Відокремленим підрозділом «Рівненська АЕС» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» 10 листопада 2020 року розпочато процедуру електронного аукціону.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали наступні учасники:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" (надалі - ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС").

2) Акціонерне товариство "Київський науково-дослідний та проектноконструкторський інститут "ЕНЕРГОПРОЕКТ" (надалі - АТ "КІЕП").

3) Товариство з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" (позивач).

4) Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРАТОМЕНЕРГОПРОЕКТ" (надалі - ТОВ "УКРАТОМЕНЕРГОПРОЕКТ").

5) a.s. UJV Rez з остаточною ціною 2841082,00 грн.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття пропозицій відбулось 10.11.2020. За результатами проведених торгів, найбільш економічно вигідною тендерною пропозицію було визнано пропозицію ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС".

Водночас, ціна тендерної пропозиції ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" у розмірі 1299490,00 грн., відповідно до п. 5 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», була визначена системою, як аномально низька.

11 листопада 2020 були завантажені через електронний майданчик Рrozorro обґрунтування ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" аномально низької ціни тендерної пропозиції в закупівлі № UA-2020-10-07-010176-a.b3.

Обґрунтування ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" аномально низької ціни, полягало в якісній організації поточних робіт, високому рівні ефективності виконання аналітичних робіт, що дозволяє досягнути значної економії працевитрат та коштів при виконанні робіт, що передбачені даною закупівлею.

17 листопада опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

Товариство з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" вважає, що обґрунтування ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" аномально низької ціни за своєю правовою природою є таким, що фактично та юридично відсутнє, оскільки воно не містить вмотивованого та належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції, щодо цін або вартості відповідних робіт, чому відповідач не придав значення, та не спростував доводи позивача, щодо не можливості виконання зазначених робіт при таких низьких затратах на їх виконання.

Позивач вважає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ", як учасник закупівлі, мав намір стати переможцем у вказаній закупівлі, водночас, 23 листопада 2020 року звернулося до Антимонопольного комітету України Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, на неправомірне рішення замовника щодо визначення переможцем ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС".

У зазначеній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" просило зобов`язати Відокремлений підрозділ "Рівненська АЕС" державного підприємства "НАЕК "Енергоатом" скасувати рішення про визнання переможцем ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» відкритих торгів на закупівлю робіт (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 виконання передпроектної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку №5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ» (ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-07-010176-a) з ціною 1299490,00 грн.; визнати аномально низькою цінною тендерну пропозицію АТ КІЕП - в розмірі 1299500,00 грн. на закупівлю робіт (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Виконання передпроектної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку №5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ» (ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-07-010176-a).

Зокрема, вказана скарга була обґрунтована тим, що замовник не дотримувався основної мети аномально низької ціни тендерної пропозиції щодо протидії «ціновому демпінгу» у сфері публічних закупівель, не дослідивши конкретний випадок аномально низької ціни разом з потенційним виконавцем договору закупівлі прийняв рішення, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та порушує права та інтереси Товариство з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" та не проаналізував можливість такого учасника виконати зобов`язання належним чином враховуючи аномальну низьку ціну.

За результатами розгляду вказаної скарги, Антимонопольним комітетом України прийнято рішення від 04 грудня 2020 року № 22534-р/пк-пз, яким відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" у задоволенні скарги від 23.11.2020 № UA-2020-10-07-010176-a.b3.

Незгода позивача із вказаним рішенням відповідача зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з наступного:

- позивач в додаткових поясненнях по суті скарги наводило мінімальний розрахунок вартості робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Виконання передпроектної роботи по об`єкту: "Будівництво енергоблоку №5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ" у відповідності та з врахуванням пункту 11 Технічного завдання тендерної документації в даній закупівлі, який відповідач при розгляді скарги не дослідив та не взяв до уваги при прийняті оскаржуваного рішення;

- відповідно наданого мінімального розрахунку вартості послуг в даній закупівлі з врахуванням заробітної плати, витратами що пов`язані з нею, в тому числі із загальновиробничими витратами (оренда приміщення, керуючий персонал, МТЦ та інше) скаржником розрахована мінімальна вартість послуг даної закупівлі в розмірі 1810237,44 грн., що є значно вищою (різниця 510 тис. грн.) відносно тендерної пропозиції ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС"- 1299490,00 грн.;

- тобто, судом першої інстанції було констатовано, що висновки відповідача щодо відсутності підстав для задоволення скарги та обґрунтованості аномально низької ціни тендерної пропозиції ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС", ґрунтуються виключно на письмових твердженнях того ж ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» та не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами, а відтак, такі висновки відповідача є передчасними та належним чином не підтвердженими;

- за висновками суду, при прийняті обґрунтувань аномально низької ціни тендерної пропозиції учасника, замовник зобов`язаний оцінити підстави аномально низької ціни з відповідними та належними доказами та проаналізувати можливість такого учасника виконати зобов`язання належним чином, враховуючи аномальну низьку ціну.

Доводи апеляційних скарг.

1. Позивач не погоджується з рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дій відповідача при розгляді скарги щодо не встановлення бездіяльності замовника при оцінці та прийнятті обґрунтування аномально низької ціни та наголошує на тому, що орган оскарження має прийняти обґрунтоване та законне рішення, при цьому, перевірити рішення, дії, бездіяльність замовника при проведенні процедури закупівлі.

2. Антимонопольний комітет України в апеляційній скарзі наголошує тому, що рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з`ясування всіх важливих обставин справи, допущено порушення як норм матеріального, так і процесуального права, адже суд не врахував, що чітких вимог до обґрунтування аномально низької ціни приписи законодавства не містять, таке повідомлення подається у довільній формі. Крім того, апелянт вказує на тому, що суд не розглянув клопотання та не залучив до участі у справі в якості третьої особи ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» - переможця закупівлі, адже рішення у даній справі однозначно зачіпає права та обов`язки даного товариства.

3. Відокремлений підрозділ «Рівненська АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» в апеляційній скарзі також як і відповідач вважає висновки суду першої інстанції необґрунтованими та помилковими, оскільки судом було взято до уваги розрахунок мінімально можливої ціни закупівлі, що наданий стороною позивача, однак, на переконання апелянта, такий є суб`єктивним та не може бути єдино правильним. Також, наголошено і на порушенні норм процесуального права щодо незалучення до участі у справі третьої особи.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі по тексту також - Закон № 922-VIII).

Відповідно до положень ст. 5 Закону № 922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частина 4 статті 7 Закону № 922-VIII).

Відповідно до норм частини 1 статті 18 Закону № 922-VIII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: 1) розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; 2) прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; 3) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; 4) надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; 5) розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Тож, з наведеного слідує, що до повноважень постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України належать повноваження щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

За змістом статті 18 Закону № 922-VIII, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, аномально низька ціна тендерної пропозиції - це ціна / приведена ціна найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни / приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни / приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону.

Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).

Згідно з приписами ч. 5 ст. 30 Закону України № 922-VIII, електронна система закупівель автоматично розраховує аномально низькі ціни / приведені ціни тендерних пропозицій на всіх етапах електронного аукціону та інформує про це учасника процедури закупівлі та замовника.

Так, положення Закону № 922-VIII, передбачають, що електронна система закупівель автоматично розраховує аномально низьку ціну тендерної пропозиції після завершення аукціону та інформує про це учасника процедури закупівлі й замовника. Ручне втручання в цей процес не передбачено. Водночас, обґрунтування надають у довільній формі.

З матеріалів справи слідує, що позивачем через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 23.11.2020 № UA-2020-10-07-010176-а.ЬЗ щодо порушення державним підприємством "НАЕК "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" (замовник) порядку проведення процедури закупівлі за предметом "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Виконання передпроєктної роботи по об`єкту: "Будівництво енергоблоку №5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-10-07-010176-а.

Скаржник повідомляв про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов`язати замовника скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Так, рішенням Колегії від 26.11.2020 № 21917-р/пк-пз, скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений, зокрема, лист від 26.11.2020 № 20-29/06-18625-пз, згідно з яким, колегією було зобов`язано замовника надати пояснення по суті скарги.

Замовник, шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу листа від 01.12.2020 № 18122/005 надав пояснень по суті скарги.

Скаржник 03.12.2020 надав додаткові пояснення по суті скарги.

За результатами розгляду скарги, інформації, отриманої за скаргою та розміщеної в електронній системі закупівель, колегією було прийняте рішення від 04.12.2020 № 22534-р/пк-пз, яким було відмовлено позивачу у задоволенні його скарги, незгода з яким, зумовила позивача звернення до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, визнаючи протиправним та скасовуючи зазначене рішення колегії, дійшов висновку про необґрунтованість аномально низької ціни тендерної пропозиції ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС", відсутність перевірки з боку відповідача наведених у скарзі обставин та фактів, та про наявність підстав для її відхилення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обґрунтування ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" аномально низької ціни, полягало в якісній організації поточних робіт, високому рівні ефективності виконання аналітичних робіт, що дозволяє досягнути значної економії працевитрат та коштів при виконанні робіт, що передбачені даною закупівлею.

На противагу чому, позивач у скарзі наголошував на тому, що зазначені підстави аномально низької ціни в даній закупівлі за своєю правовою природою є відсутність вмотивованого та належного обґрунтування аномальної ціни пропозиції, щодо цін або вартості відповідних робіт. Таким чином, на переконання сторони позивача, з підстав неналежного обґрунтування аномально низької ціни пропозиції ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС», замовник мав відхилити пропозицію такого учасника.

Відповідно до абзацу 1 частини 14 статті 29 Закону № 922-VIII, учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону.

Тож, обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про: 1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва; 2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника; 3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

Однак, наведені приписи Закону не містять вичерпного переліку інформації, яка повинна міститися в обґрунтуванні аномально низької ціни та допускає не обов`язкову для виконання дію, а здійснює посилання на може містити інформацію.

Крім того, колегія суддів, аналізуючи наведені вище норми Закону, вважає, що Закон не обмежує учасників щодо обґрунтування аномально низької ціни, також, в ньому відсутні вимоги до кількості аргументів, їх конкретизації, наведення доказів чи надання конкретних підтверджуючих документів.

При цьому, відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, очікувана вартість закупівлі становить 2893000,00 грн. з ПДВ. Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, міститься повідомлення про те, що найбільш економічно вигідна пропозиція є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону.

ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" 11.11.2020 у файлі "Обгрунтування АНЦ ТОВ Etopo.pdf" надало лист від 11.11.2020 № 001/113, відповідно до якого, ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" зазначило: "Нашим підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" за результатами аукціону на закупівлю роботи за темою: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Виконання передпроєктної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку №5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ» (45000000-7), на основі Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, зареєстрованої за ідентифікатором UA-2020-10-07-010176-а, було отримано повідомлення про визначення електронною системою закупівель аномально низької ціни тендерної пропозиції на початковому етапі аукціону.

ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" має багаторічний досвід на ринку виконання робіт для АЕС, включаючи дослідження, оцінки та обґрунтування перспективних атомних технологій, в тому числі для будівництва нових енергоблоків АЕС в Україні, та давно зарекомендувало себе як відповідальний та якісний спеціаліст у галузі атомної енергетики. Підприємство у своєму штаті має висококваліфікованих працівників, які володіють ґрунтовними знаннями та досвідом. Завдяки якісної організації поточних робіт, грамотному плануванню та факторам, що зазначені вище, на нашому підприємстві досягнуто високий рівень ефективності виконання аналітичних робіт, з використанням новітніх технологій, що дозволяє досягти значної економії працевитрат та коштів, в тому числі, при виконанні робіт, що передбачені даною закупівлею. Також, значну допомогу підприємству при виконанні зазначених робіт нададуть наступні чинники: набутий підприємством досвід і матеріали при виконанні аналогічного договору за темою: "Дослідження, оцінка та техніко-економічне обґрунтування вибору перспективних атомних технологій для будівництва нових енергоблоків АЕС в Україні", в якій, зокрема, виконувався аналіз можливих конфігурацій нових енергоблоків АЕС для України. В рамках зазначеної роботи було, в тому числі, вивчено та отримано практичний досвід використання відповідних сучасних методологій МАГАТЕ, який наше підприємство зможе безпосередньо використати при виконанні робіт за даною закупівлею; керівництво і основний персонал підприємства мають значний досвід роботи в проектах МАГАТЕ та поглиблені знання стандартів, методик та керівництв МАГАТЕ, які було отримано, зокрема, при роботі в державному підприємстві "Державний науково- технічний центр з ядерної та радіаційної безпеки" (ДП "ДНТЦ ЯРБ").

Крім того, в умовах карантинних заходів, та з метою збереження кадрового потенціалу, ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" має сприятливі умови запропонувати замовнику спеціальну цінову пропозицію (знижку) та готове зменшити розмір прибутку свого підприємства, накладні витрати при виконанні роботи, не зменшуючи при цьому якість надання послуги та видатки на оплату праці персоналу підприємства.

Таким чином, на основі всього вищевикладеного підтверджуємо, що маємо можливість виконати роботу за ціною, запропонованою нами остаточною ціновою пропозицією в аукціоні - 1299490.00 грн., крім того ПДВ 20%.

Колегія суддів також бере до уваги посилання апелянта - Антимонопольного комітету України щодо того, що початкова цінова пропозиція ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" в аукціоні не була аномально низькою, адже різниця від середньоарифметичної ціни інших учасників аукціону закупівлі складала близько 28%, тобто, не перевищувала поріг у 40%.

Надаючи значення розрахунку вартості робіт, що був наданий стороною позивача, судом не враховано тієї обставини, що ще один учасник торгів надав тендерну пропозицію, яка на 10 гривень відрізнялася від пропозиції переможця (AT «КІЕП»).

Оскільки документація не містить окремих вимог до порядку формування ціни пропозиції учасника, а також порядку оформлення обґрунтування аномально низької ціни, колегія суддів вважає, що у Колегії були відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Водночас, висновки суду першої інстанції про те, що надання в довільній формі ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" обґрунтувань аномально низької ціни тендерної пропозиції за відсутності доказів не є підставою для доведення можливості виконати роботу за ціною запропонованою в аукціоні, на переконання колегії суддів, є помилковими, адже як вже було зазначено вище, Закон не містить вичерпного переліку інформації, яка повинна міститися в обґрунтуванні аномально низької ціни. Також, у документації відсутні вимоги щодо надання при обґрунтуванні аномально низької ціни розрахунків чи інших документів.

За змістом норм статті 31 Закону, закріплено обов`язок для замовника відхилити тендерну пропозицію учасника лише у разі ненадання такого обґрунтування.

Також, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні посилався на додаткові пояснення по суті скарги, які були надані позивачем, а саме, на розрахунки вартості робіт та зазначив, що відповідачем при розгляді скарги їх не було досліджено та взято до уваги, водночас, колегія суддів зазначає з даного приводу, що наведені та взяті до уваги в рішенні додаткові пояснення по суті скарги, були завантажені скаржником на веб-портал Уповноваженого органу 03.12.2020, тобто, з порушенням строку, визначеного Законом (не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги постійно діючою адміністративною колегією (колегіями) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель).

Відповідно до рішення Колегії від 26.11.2020 № 21917-р/пк-пз, скарга позивача від 23.11.2020 № UA-2020-10-07-010176-a.b3 була прийнята до розгляду, а розгляд призначено на 04.12.2020 о 17:00, а додаткові пояснення були надані скаржником 03.12.2020 - за день до розгляду скарги по суті, з огляду на що, і не могли братися колегією до уваги.

Колегія суддів наголошує на тому, що взятий судом до уваги та відображений у рішенні розрахунок сторони позивача мінімально обґрунтованої ціни вказаних у закупівлі робіт, не може бути прийнятий до уваги, адже є суб`єктивним (наданий одним з учасників закупівлі) та не є безальтернативно правильним, адже кожний суб`єкт господарювання обирає шляхи провадження своєї діяльності, кількість персоналу, ціну робіт тощо. Будь яка особа, яка здійснює господарську діяльність має право брати на себе зобов`язання, на власний ризик, які принесуть бажаний прибуток, які не принесуть йому прибуток або навіть будуть для нього збитковими.

04.10.2021 до суду від представника позивача надійшли письмові пояснення, до яких було додано висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи від 10.09.2021 № 39/21, однак, колегія суддів не бере до уваги вказаний висновок експерта, оскільки він не був наданий під час розгляду спору в суді першої інстанції, а вказані позивачем обставини неможливості його надання до суду, не обґрунтовують реальну неможливість його надання у встановлені приписами КАС України строки. Крім того, сторона позивача, як скаржник, не була позбавлена можливості подання вказаного висновку експерта і під час розгляду скарги Антимонопольним комітетом України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при розгляді скарги позивача та прийнятті рішення за наслідком її розгляду, не було допущено порушень вимог законодавства, а отже, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 522534-р/пк-пз від 04.12.2020 є законним та не підлягає скасуванню, адже, у даному випадку, у даного органу були відсутні правові підстави для задоволення скарги позивача.

Отже, позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права в частині не розгляду клопотання відповідача, що міститься у відзиві на позовну заяву, про залучення до участі у справі в якості третьої особи ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" (а.с. 38 т. 1) та не прийняття такого рішення за власною ініціативою, адже рішення у даній справі впливає на права та обов`язки ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС», оскільки предметом спору є, зокрема, рішення Антимонопольного комітету України з розгляду скарги про скасування рішення тендерного комітету ВП РАЕС, як замовника закупівлі, про визнання переможцем закупівлі ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС».

За наслідком розгляду апеляційної скарги позивача, колегія суддів дійшла висновку про її необґрунтованість, оскільки за висновками суду апеляційної інстанції, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Водночас, доводи апеляційних скарг Відокремленого підрозділу «Рівненська АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» та Антимонопольного комітету України знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, є обґрунтованими, з огляду на що, вказані апеляційні скарги підлягають задоволенню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано всі обставини справи, порушено норми матеріального та процесуального права, що стало підставою для неправильного вирішення спору.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ» - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Відокремленого підрозділу «Рівненська АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» та Антимонопольного комітету України - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 р. - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Відокремлений підрозділ «Рівненська АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом», Товариство з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

Є.О. Сорочко

Повний текст постанови складено 06.10.2021.