Справа № 640/1056/21
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2021-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1056/21 Суддя першої інстанції: Шейко Т.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Бєлової Л.В., Карпушової О.В.,

при секретарі - Закревській І.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та компанії VOREX Limited Liability Company на прийняте у порядку письмового провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Державної аудиторської служби України, третя особа - компанія VOREX Limited Liability Company, про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (далі - Позивач, ТОВ «Оператор ГТС України») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Відповідач, Держаудитслужба України), третя особа - компанія VOREX Limited Liability Company (далі - Третя особа, компанія VOREX), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-07-002349-а.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.06.2021 року у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції, визнавши необґрунтованими посилання Позивача на відсутність у Відповідача підстав для проведення моніторингу, підкреслив, що, як вірно встановлено у ході моніторингу, учасниками процедури закупівлі, а також компанією VOREX у складі тендерної пропозиції не зазначено у повному обсязі інформацію, вказану замовником у додатку №1 до тендерної документації з урахуванням вимог пункту 1 примітки до цього додатку, що вказує на правильність висновків контролюючого органу про виникнення у замовника обов`язку відхилити тендерні пропозиції учасників та відмінити торги. Окремо суд звернув увагу, що рішення Антимонопольного комітету України за наслідками вирішення питань у подібних правовідносинах не має преюдиційного значення для суду.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити постанову про задоволення позовних вимог. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом не було враховано, що додаток №1 до тендерної документації не є формою для заповнення чи документом, який є обов`язковим для подання, а примітка 1, на яку посилався суд першої інстанції, відсутня у тексті додатку №1 та, відповідно, є технічною опискою. До того ж суд залишив поза увагою, що після внесення змін до тендерної документації вимоги щодо надання заповненого додатку №1 у складені тендерної пропозиції відсутні. Окремо наголошує, що судом не було зазначено у рішенні, у чому полягає неефективне, незаконне чи нецільове використання бюджетних коштів та яким чином розірвання укладеного на час моніторингу договору призведе до захисту державних інтересів чи поновлення порушених прав держави, адже закупівля проводилася за власні кошти підприємства і одностороннє розірвання договору суперечитиме інтересам як покупця, так і постачальника, а тому оскаржуване рішення Відповідача не відповідає принципу пропорційності. Підкреслює, що судом не враховано відмінність правових наслідків розірвання договору і визнання його недійсним, що свідчить про помилковість висновків суду про наявність у Держаудитслужби України права порушувати питання про розірвання договору. Зауважує, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям обґрунтованості щодо чіткості формулювань, що в силу усталеної практики Верховного Суду вказує на необхідність його скасування. Окремо звертає увагу на недоведення Держаудитслужбою України існування правових підстав для проведення моніторингу. Поряд з викладеним зауважує, що всупереч подання компанією VOREX пояснень до суду першої інстанції, останній у рішенні зазначив, що Третьою особою їх подано не було.

Крім того, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Третя особа подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги. Свої доводи обґрунтовує тим, що, по-перше, судом безпідставно не було надано оцінки наданих компанією VOREX пояснень, що свідчить про недослідження судом першої інстанції матеріалів справи та фактичним позбавленням Третьої особи права на участь у судовому розгляді справи, по-друге, за тендерною документацією обов`язковим для подання є саме гарантійний лист, у той час як додаток №1 до тендерної документації не є формою для заповнення чи документом, який є обов`язковим для подання, а примітка 1, на яку посилався суд першої інстанції, відсутня у тексті додатку №1 та, відповідно, є технічною опискою, по-третє, одностороннє розірвання договору суперечитиме інтересам як покупця, оскільки на підставі укладеного договору вже здійснено закупівлю комплектуючих та закінчується виробництво продукції для ТОВ «Оператор ГТС України», а тому наслідки його розірвання є непропорційними у відношенні до виявлених недоліків, по-четверте, суд помилково вказав на існуванні у Держаудитслужби України права порушувати питання про розірвання договору.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.07.2021 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.07.2021 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 18.08.2021 року, який у подальшому відкладався на 08.09.2021 року та на 06.10.2021 року.

У відзиві на апеляційні скарги Держаудитслужба України просить відмовити в їх задоволенні, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що Апелянти безпідставно наполягають на тому, що примітка 1 додатка 1 до тендерної документації є технічною помилкою, а відтак суд вірно наголосив на тому, що ненадання учасниками у складі тендерних пропозицій відомостей щодо технічних характеристик товарів є безумовною підставою для відхилення таких тендерних пропозицій. Зазначає, що визначений Держаудитслужбою України спосіб усунення порушень повністю відповідає вимогам чинного законодавства.

У письмових поясненнях ТОВ «Оператор ГТС України» зазначило, підприємство не є господарською організацією чи товариством, у статутному капіталі якої є корпоративні права держави, а необхідність здійснення закупівлі через авторизований електронний майданчик зумовлене тим, що Позивач є ліцензіатом у сфері транспортування природного газу. Вказало, що зміна до тендерної документації була зумовлена оптимізацією кількості документів тендерних пропозиції та необхідністю мінімізації можливості здійснення помилок при їх підготовці. Зауважило, що технічна описка у тендерній документації допущена неумисно та не мала негативного впливу на зміст тендерних пропозицій.

У письмових поясненнях Держаудитслужба України зазначила, що останньою виконано обов`язок із зазначення способів усунення виявлених порушень, у тому числі, але не виключно, шляхом розірвання договору, що передбачено чинним законодавством. Також зауважила, що оскільки Позивач є юридичною особою, яка забезпечує потреби держави, то у Відповідача було право здійснювати моніторинг процедури закупівлі, проведення якого не обмежується виключно джерелом фінансування такої закупівлі.

У судовому засіданні представник Позивача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній підстав, не заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги Третьої особи.

Представники Третьої особи просили суд задовольнити власну апеляційну скаргу, підтримуючи також доводи та вимоги апеляційної скарги Позивача.

Представник Відповідача наполягав на залишенні апеляційних скарг без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з такого.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що 07.04.2020 року ТОВ «Оператор ГТС України» на порталі prozorro.gov.ua оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-04-07-002349-а з предметом закупівлі ДК021:2015:42130000-9 - Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої CPV: 42130000-9 Крани кульові DN 300 - 1400, очікуваної вартістю: 349 547 225,00 грн. без ПДВ, джерело фінансування закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства) (т. 1 а.с. 17-18).

16.10.2020 року після розкриття тендерних пропозицій переможцем процедури закупівлі визначено компанію VOREX (т. 1 а.с. 26) та 23.10.2020 року на порталі prozorro.gov.ua ТОВ «Оператор ГТС України» оприлюднило повідомлення про намір укласти договір з указаною компанією (т. 1 а.с. 27-28).

У подальшому 10.11.2020 року між ТОВ «Оператор ГТС України» та компанією VOREX укладено договір про закупівлю товарів (матеріальних ресурсів) № (т. 1 а.с. 29-47).

На підставі наказу Держаудитслужби України від 16.12.2020 року №357 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато процедуру моніторингу закупівлі № UA-2020-04-07-002349-а згідно ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку відповідними даними автоматичних індикаторів ризиків та з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (т. 2 а.с. 136-138).

За наслідками проведеного моніторингу Держаудитслужба України склала висновок від 30.12.2020 року №1244, в якому зафіксувала, що у додатку №1 до тендерної документації Замовник установив вимоги до технічних, якісних, кількісних та інших характеристик щодо предмета закупівлі (32 позиції найменування товарів). У примітці 1 додатку №1 до тендерної документації (далі - Примітка) Замовник встановив обов`язок учасникам торгів щодо зазначення у колонці технічні та/або інші характеристики запропонованого товару у повному обсязі, що підтверджують відповідність товару вимогам Замовника. У разі якщо встановлені Замовником технічні характеристики містять діапазон визначень параметрів, то учасники торгів зобов`язані зазначити конкретно запропоновані визначення параметрів запропонованого товару.

Також, як зазначено у висновку, вимогам Примітки встановлено, що незазначення даної інформації буде розцінене Замовником як невідповідність умовам тендерної документації та, відповідно, підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Проте, як зафіксовано в оскаржуваному висновку, учасниками ARMATURY Group a.s., VOREX Limited Liability Company, ТОВ «Укр-Снаб» у складі своїх тендерних пропозицій не зазначили у повному обсязі інформацію, визначену Замовником у додатку №1 до тендерної документації, чим не дотрималися вимог додатку №1 до тендерної документації.

Однак, у порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції від 02.04.2020 року) Замовник не відхилив тендерні пропозиції указаних учасників як такі, що не відповідають умовам тендерної документації, та допустив їх до оцінки. У той час як в силу абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» повинен був відмінити торги у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

З огляду на виявлені у ході моніторингу порушення Держаудитслужби України було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір із дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (т. 2 а.с. 139-142).

Не погоджуючись із таким висновком, ТОВ «Оператор ГТС України» надало свої аргументовані заперечення до згаданого висновку (т. 1 а.с. 23-25), в яких зазначило, що, по-перше, додаток №1 до тендерної документації не є формою для заповнення чи документом, який є обов`язковим для подання, а примітка 1 відсутня у тексті додатку №1 та, відповідно, є технічною опискою, по-друге, відсутні передбачені законом чи умовами договору підстав для його розірвання в односторонньому порядку чи визнання його нікчемним.

На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз приписів ст. ст. 1, 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон про фінансовий контроль), ст. ст. 1, 8, 10, 22, 30, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог, оскільки матеріалами справи підтверджуються виявлені у ході моніторингу порушення.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися з огляду на таке.

У відповідності до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписи пп. 3 п. 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби України визначають здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

При цьому, за правилами абз. 5 пп. 3 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Відповідно до ст. 2 Закону про фінансовий контроль головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 5 указаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», частиною першою якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у ч. ч. 2-4 ст. 8 Закону.

При цьому законодавцем до підстав для прийняття керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (або уповноваженою керівником особою) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі віднесено, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків (п. 1 ч. 2 ст. 8 Закону), виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону). У свою чергу абз. 2 ч. 2 ст. 8 Закону передбачено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписи ч. 6 ст. 8 Закону визначають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому, за правилами частини 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно ч. 19 ст. 8 Закону форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписами ч. 20 ст. 8 Закону передбачено, що методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Форма висновку, а також порядок її заповнення регламентовано Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 (далі - Порядок №552).

Так, пунктом 5 розділу ІІ Порядку №552 передбачено, що у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

Як вбачається із змісту спірного у цій справі висновку, у пункті 5 останнього в якості підстав здійснення моніторингу зазначено: «Дані автоматичних індикаторів ризиків; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель» (т. 1 а.с. 139). Викладене, з урахуванням наведених вище положень ч. 2 ст. 8 Закону свідчить, що Держаудитслужба України набула повноважень на проведення процедури моніторингу закупівлі UA-2020-04-07-002349-а, підстави здійснення якого належним чином відображені в оскаржуваному висновку.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції щодо обґрунтованості висновків Держаудитслужби України про порушення ТОВ «Оператор ГТС України» законодавства у сфері публічних закупівель, колегія суддів, у розрізі доводів апеляційних скарг та наданого на їх спростування відзиву на них, вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 22 Закону у редакції, що діяла до 19.04.2020 року, тобто, на момент оголошення процедури закупівлі, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація, поміж іншого, повинна містити інструкцію з підготовки тендерних пропозицій (підпункт 1) та один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (підпункт 2).

Приписи ч. 3 ст. 22 Закону передбачають, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Як зазначено у п. 6 розд. ІІІ тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» (т. 1 а.с. 190), вимоги до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі викладено в додатку І до тендерної документації «Технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі».

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, однак було залишено поза увагою суду першої інстанції, у додатку І до тендерної документації замовник установив технічні вимоги та якісні характеристики предмета закупівлі (32 позиції найменувань товарів). При цьому таблиця 1 із технічними вимогами та якісними характеристиками предмета закупівлі до внесення до неї змін 19.06.2020 року містила п`ять колонок, останньою з яких була колонка «Характеристики, запропоновані учасником» з відсиланням до примітки 1.

У пункті 1 примітки до додатку І до тендерної документації (т. 2 а.с. 90; далі - Примітка) замовник передбачив обов`язок учасників торгів зазначити в колонці технічні та/або інші характеристики запропонованого товару в повному обсязі, що підтверджують відповідність товару вимогам замовника. У разі якщо встановлені замовником технічні характеристики містять діапазон визначень параметрів, то учасник зобов`язаний зазначити конкретно запропоновані визначення параметрів запропонованого товару. Також у Примітці міститься застереження, що незазначення даної інформації буде розцінене замовником як невідповідність умовам тендерної документації та, відповідно, підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Водночас, після внесення змін до додатку І до тендерної документації таблиця 1 із технічними вимогами та якісними характеристиками предмета закупівлі містила чотири колонки, що свідчить про те, що п`ята колонка «Характеристики, запропоновані учасником» з відсиланням до примітки 1, була виключена замовником із складу тендерної документації. Наведене, на переконання судової колегії, об`єктивно свідчить про обґрунтованість позиції Апелянтів про те, що із внесенням виправлень до тендерної пропозиції наявність у додатку 1 до тендерної документації приміток носить характер описки, оскільки таблиця 1 не містить до них жодних відсилань.

На користь такого висновку свідчить й те, що до внесення 19.06.2020 року змін до тендерної документації додатком ІІ до неї передбачалося, що інформація, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам по предмету закупівлі подається у вигляді скан-копії інформації, що складена за формою, яка наведена у Додатку І до тендерної документації. Разом з тим, після внесення 19.06.2020 року змін до тендерної документації додатком ІІ передбачено, що інформація, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам по предмету закупівлі подається у вигляді скан-копії інформації, що складена за формою «Гарантійний лист», яка наведена в Додатку І.1 до тендерної документації. У свою чергу, Додаток І.1 до тендерної документації «Гарантійний лист» (т. 2 а.с. 92-93) не містить розділу «Характеристики, запропоновані учасником», до якого, як вже було встановлено раніше, належать викладені у додатку І примітки.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість позиції Держаудитслужби України, з якою помилково погодився суд першої інстанції, про те, що наведені у висновку учасники у складі своїх тендерних пропозицій не зазначили у повному обсязі інформацію, визначену замовником у додатку №1 до тендерної документації, чим не дотрималися вимог додатку №1 до тендерної документації, оскільки, як було зазначено вище, зазначити у складі своїх тендерних пропозицій інформації, вказаної у Примітці, учасники не були повинні.

Таким чином, оскаржуваний у цій справі висновок Держаудитслужби України від 30.12.2020 року №1244 підлягає скасуванню як такий, що прийнятий без наявних на те правових підстав та суперечить змісту тендерної документації. Неврахування судом першої інстанції указаних обставин має своїм наслідком скасування оскаржуваного рішення.

У свою чергу, з приводу доводів Апелянтів про те, що у Держаудитслужби України відсутні повноваження порушувати питання щодо розірвання договору, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Як вже було зазначено вище, у висновку, складеному за результатами моніторингу, обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону). Аналогічні за змістом вимоги щодо форми висновку містяться й у п. 3 розд. ІІІ Порядку №522.

Судом першої інстанції вірно підкреслено, що спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.

Водночас положеннями абз. 1 ч. 8 ст. 8 Закону визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

При цьому, як вже було зазначено вище, абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону передбачено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, Держаудитслужба України з огляду на виявлене в процесі здійснення моніторингу порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», зобов`язала ТОВ «Оператор ГТС України» здійснити заходи щодо усунення цього порушення в установленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчить про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі №640/467/19.

Крім того, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 року у справі № 400/4458/19, від 28.01.2021 року у справі № 160/12925/19, від 19.04.2021 року у справі № 1.380.2019.006879 наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити позивач та в який спосіб можливо усунути порушення. І таким критеріям, як було встановлено вище, оскаржуваний висновок за умови підтвердження виявлених у ході моніторингу порушень, відповідав би.

На переконання судової колегії, Апелянти помилково ототожнюють права Держаудитслужби України, надані їй статтею 10 Закону про фінансовий контроль, із визначенням способу усунення порушень, про який може йти мова у висновку про результати фінансового моніторингу. А відтак твердження Позивача і Третьої особи про відсутність у Відповідача повноважень із пред`явлення вимоги про усунення порушення у спосіб розірвання договору, є безпідставним.

Судова колегія також відхиляє аргументи Апелянтів про те, що судом першої інстанції фактично позбавлено Третю особу права на участь у судовому розгляді справи, оскільки, всупереч подання останньою пояснень щодо суті спору, у рішенні суду вказано про те, що відповідні пояснення компанією VOREX не надавалися. Так, матеріали справи свідчать, що 29.01.2021 року Третьою особою було подано документ «Пояснення третьої особи» (т. 2 а.с. 124). Разом з тим, в указаних поясненнях окрім позиції компанії VOREX щодо необхідності задоволення позовних вимог, не було зазначено жодних аргументів чи доводів з приводу спірних правовідносин, а відтак суд першої інстанції правильно вказав на те, що пояснень саме щодо суті спору Третьою особою надано не було.

Судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що стали підставою для її неправильного вирішення. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити, а рішення суду - скасувати.

Крім іншого, відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При цьому, за правилами ч. 11 ст. 139 КАС України судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь зі сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того, заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги.

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку про необхідність стягнення з Держаудитслужби України за рахунок бюджетних асигнувань на користь:

- ТОВ «Оператор ГТС України» витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору в сумі 5 675,00 грн., з яких 2 270,00 грн. за подання позову та 3 405,00 грн. за подання апеляційної скарги;

- компанії VOREX витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору в сумі 3 405,00 грн. за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 139, 242-244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та компанії VOREX Limited Liability Company STATE OF PENNSYLVANIA ENTITY - задовольнити повністю.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 червня 2021 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 30 грудня 2020 року №1244.

Стягнути з Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 4, ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (03065, м. Київ, пр. Любомира Гузара, 44, ) витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, в сумі 5 675 (п`ять тисяч шістсот сімдесят п`ять) гривень 00 копійок.

Стягнути з Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 4, ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь VOREX Limited Liability Company (201 German Street, Erie, PA, 1607, USA, STATE OF PENNSYLVANIA ENTITY, 6422837, EIN 81-4177949) витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, в сумі 3 405 (три тисячі чотириста п`ять) гривень 00 копійок.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Бєлова

О.В. Карпушова

Повний текст постанови складено та підписано « 06» жовтня 2021 року.