Справа № 120/1006/21-а
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2021-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/1006/21-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Сало П.І.

Суддя-доповідач - Сапальова Т.В.

22 вересня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Смілянця Е. С. Капустинського М.М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,

представника позивача: Сидоренка О.О.,

представниці відповідача: Мілінчук І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом Територіального управління Державної судової адміністрації України у Вінницькій області до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в лютому 2021 року Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Вінницькій області звернулося до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 26.01.2021 за результатами моніторингу закупівлі електричної енергії на підставі Договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № ВІ-109200 від 31.12.2020.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року позов задоволено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає про те, що постачання електричної енергії не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності, тому здійснення закупівлі електричної енергії має відбуватися за процедурою відкритих торгів. Крім того, законодавством в сфері публічних закупівель не передбачено підстав для укладення Додаткових угод для виправлення технічної описки. Зважаючи на викладене, укладення між ТУ ДСА в Вінницькій області та ТОВ «Енера Вінниця» Додаткової угоди №1 до Договору свідчить про внесення змін до істотних умов господарського договору, тому позивач зобов`язаний був оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її доводів і зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представниця відповідача в судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 23.12.2020 тендерним комітетом ТУ ДСА в Вінницькій області на веб-порталі уповноваженого органу (в електронній системі закупівель "Prozorro") розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-23-001634-b) з ТОВ "Енера Вінниця" () в кількості 506800 кВт/год на суму 1917399,18 грн за переговорною процедурою, підставою для застосування якої зазначено ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме відсутність конкуренції з технічних причин.

При цьому в графі вказаного повідомлення "Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі" позивач навів відповідні пояснення, суть яких полягає в тому, що згідно з вимогами чинного законодавства про ринок електричної енергії замовник вважається малим непобутовим споживачем, який має право на отримання універсальної послуги з постачання електроенергії. Водночас на території Вінницької області єдиним постачальником такої послуги є ТОВ "Енера Вінниця", що виключає конкуренцію з технічних причин.

31.12.2020 між ТУ ДСА в Вінницькій області та ТОВ "Енера Вінниця" укладено Договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № ВІ-109200 від 31.12.2020 (далі Договір № ВІ-109200 від 31.12.2020).

Згідно з пунктами 1, 2 Додатку № 3 до цього договору предметом закупівлі є енергія електрична (ДК 021:20-5) в кількості 506800 кВт/год, з яких 477800 кВт/год за тарифом 3,800028 грн за 1 кВт/год з ПДВ та 29000 кВт/год за тарифом 3,508476 грн за 1 кВт/год з ПДВ.

Пунктом 3 Додатку № 3 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020 передбачено, що вартість поставленої протягом 2021 року електричної енергії становить 1917339,18 грн (один мільйон дев`ятсот сімнадцять тисяч три тридцять дев`єять грн. 18 коп.) з ПДВ, з яких 1877399,18 грн кошти замовника (споживача) та 40000,00 грн кошти співспоживачів, що надходять як відшкодування витрат.

11.01.2021 між ТУ ДСА в Вінницькій області та ТОВ "Енера Вінниця" підписано Додаткову угоду № 1 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020, відповідно до якої виправлено технічну описку, допущену в пункті 3 Додатку № 3 Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020, а саме слова та цифри 1917339,18 грн (один мільйон дев`ятсот сімнадцять тисяч триста тридцять дев`ять грн. 18 коп.) замінено на 1917399,18 грн (один мільйон дев`ятсот сімнадцять тисяч триста дев`яносто дев`ять грн. 18 коп.). Усі інші умови договору залишають без змін.

11.01.2021 на підставі ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області розпочало моніторинг закупівлі позивачем електричної енергії за переговорною процедурою у ТОВ "Енера Вінниця" (унікальний номер закупівлі UA-2020-12-23-001634-b), який завершено 26.01.2021 складанням висновку за № 05-51/25.

Вказаним висновком зафіксовано порушення ТУ ДСА в Вінницькій області вимог п. 2 ч. 2 ст. 40, ч. 4 ст. 41, п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі. У зв`язку з цим відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з вказаним висновком, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у даній справі.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач належними та допустимими доказами спростував порушення законодавства у сфері публічних закупівель, про які зазначено у висновку за результатами моніторингу № 05-41/25 від 26.01.2021.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону №922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);

- публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

- уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 37).

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп.3 п.4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролює, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Ч.1 ст.5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з ч.4 ст.5 Закону №2939-ХІІ моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.4 ст.7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абз.1-2 ч.1 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, зокрема, інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Ч.10 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (далі - Наказ №552).

Оцінюючи обґрунтованість висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-001634-b в частині порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Ч.2 ст.13 Закону № 922-VIII передбачено, що як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

- предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

- укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

- відсутність конкуренції з технічних причин;

- існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

- укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.

Судом встановлено, що у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії за переговорною процедурою позивач навів обґрунтування застосування переговорної процедури та зазначив про те, що згідно з вимогами чинного законодавства про ринок електричної енергії замовник вважається малим непобутовим споживачем, який має право на отримання універсальної послуги з постачання електроенергії. Водночас, на території Вінницької області єдиним постачальником такої послуги є ТОВ "Енера Вінниця", що виключає конкуренцію з технічних причин.

Відповідно до оскаржуваного висновку контролюючий орган встановив, що повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі, не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують відсутність конкуренції з технічних причин, та можуть бути надані виключно певним суб`єктом господарювання. При цьому постачання електричної енергії у розумінні Закону України "Про ринок електричної енергії" не належить до сфери природних монополій, та є конкурентним видом діяльності.

Згідно з ч.1 ст.3 Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 № 2019-VIII (далі - Закон №2019-VIII) ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом.

Ч.1 ст.1 Закону №2019-VIII передбачено, що у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

- електропостачальник суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу (пункт 30);

- постачальник універсальної послуги визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги (пункт 67);

- універсальна послуга постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України (пункт 93).

Таким чином, Закон №2019-VIII розмежовує електропостачальників та постачальників універсальних послуг.

Відповідно до ч.2 ст.58 Закону №2019-VIII побутові споживачі та малі непобутові споживачі мають право на отримання універсальних послуг відповідно до цього Закону.

01.01.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів", яким, окрім іншого, пункт 13 розділу XVII Закону № 2019-VIII доповнено новим абзацом наступного змісту:

"Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону".

Отже, на момент проведення переговорної процедури закупівлі UA-2020-12-23-001634-b позивач, як бюджетна установа, мав право користуватися послугами універсального постачальника електричної енергії для малих непобутових споживачів.

При цьому ані в оскаржуваному висновку, ані в обґрунтування апеляційної скарги відповідач не наводить доводів на спростування вказаних вище обставин.

Відповідно до інформації з Інтерактивного реєстру електропостачальників на офіційному веб-сайті НКРЕКП єдиним постачальником універсальної послуги на території Вінницької області є ТОВ "Енера Вінниця".

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність з технічних причин конкуренції на ринку постачання універсальної послуги.

Водночас, доводи контролюючого органу про те, що відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 30 жовтня 2020 року суб`єктам господарювання видано майже 2000 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу, є необґрунтованими, оскільки відповідачем не враховано особливості постачання універсальної послуги бюджетним установам.

Інших підстав для застосування процедури відкритих торгів в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-001634-b відповідач не наводить.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для застосування позивачем переговорної процедури в межах закупівлі UA-2020-12-23-001634-b, що виключає зобов`язання із придбання електричної енергії лише через відкриті торги.

Оцінюючи обґрунтованість висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-001634-b в частині порушення позивачем ч.4 ст. 41 та п.11 ч.1 ст.10 Закону №922-VIII, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.4 ст.41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Судом встановлено, що згідно зі звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-12-23-001634-b (а.с.72) ціна пропозицій учасника до початку аукціону (ціна пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі) складає 1 917 399,18 UAH з ПДВ, ціна пропозицій учасника після закінчення аукціону - 1 917 399,18 UAH з ПДВ, сума, визначена в договорі про закупівлю - 1 917 399,18 UAH.

Відповідно до повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-12-23-001634-b (а.с.73) кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг становить 506800 кВт*год.

Згідно з п.2 Додатку № 3 до Договору на постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № ВІ-109200 від 31.12.2020 сторони погодили, що кількість поставленої активної електричної енергії 506800 кВт*год, з яких 477800 кВт*год за тарифом 3,800028 грн за 1 кВт*год з ПДВ та 29000 кВт*год за тарифом 3,508476 грн за 1 кВт*год з ПДВ.

Тобто, зважаючи на положення п.2 Додатку № 3 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020 загальна вартість поставленої електричної енергії складає 1 917 399,18 грн (477800 кВт*год х 3,800028 грн + 29000 кВт*год х 3,508476 грн).

Водночас, в пункті 3 Додатку № 3 до Договору на постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № ВІ-109200 від 31.12.2020 допущено технічну описку та зазначено, що вартість поставленої протягом 2021 року електричної енергії становить 1917339,18 грн (один мільйон дев`ятсот сімнадцять тисяч триста тридцять дев`ять грн. 18 коп) (а.с.16-17).

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що помилково зазначивши у пункті 3 Додатку № 3 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020, що вартість електроенергії становить 1917339,18 грн з ПДВ, далі за текстом сторони уточнили, що з цих коштів 1877399,18 грн це кошти замовника (споживача) та 40000,00 грн кошти співспоживачів, що надходять як відшкодування витрат; при додаванні цих сум підсумок складає 1917339,18 грн, що підтверджує наявність помилки у зазначенні загальної ціни договору.

У зв`язку з виявленням помилки 11.01.2021 між ТУ ДСА в Вінницькій області та ТОВ "Енера Вінниця" підписано Додаткову угоду № 1 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020, відповідно до якої виправлено технічну описку, допущену в пункті 3 Додатку № 3 Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020, а саме слова та цифри 1917339,18 грн замінено на 1917399,18 грн (а.с.18).

Таким чином, зважаючи на додаткову угоду до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020 умови договору про закупівлю не відрізняються від узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, тому відповідач необґрунтовано вказав в оскаржуваному висновку про порушення позивачем ч.4 ст.41 Закону №922-VIII.

Згідно з п.11 ч. 1 ст.10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Ч.5 ст.41 Закону №922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Колегія суддів погоджується що враховуючи умови п.2, 3 Додатку № 3 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020 внаслідок укладання Додаткової угоди № 1 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020 ціна договору не змінилась.

Крім того, у зв`язку з підписанням Додаткової угоди № 1 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020 та внесенням виправлень не виникли випадки, передбачені ч.5 ст.41 Закону №922-VIII, тому підстави для оприлюднення позивачем повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю в електронній системі закупівель відсутні.

З урахуванням вищенаведеного та встановлених у справі обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 26.01.2021 за результатами моніторингу закупівлі електричної енергії на підставі Договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № ВІ-109200 від 31.12.2020.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, передбачених ч.4 ст.328 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі 04 жовтня 2021 року.

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Смілянець Е. С. Капустинський М.М.