Справа № 400/1996/21
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2021-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/1996/21
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді доповідачаКравця О.О.
судді Зуєвої Л.Є.
судді Коваля М.П.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 липня 2021 року по справі № 400/1996/21, прийнятого в порядку письмового провадження у складі судді Мороза А.О. за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

30 березня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ГУ НП в Миколаївській області, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Миколаївській області від 26 лютого 2021 р. № 312 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремого працівника поліції Первомайського РВП ГУ НП в Миколаївській області" (надалі - Наказ № 312);

визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Миколаївській області від 1 березня 2021 р. № 139 о/с "По особовому складу" (надалі - Наказ № 139 о/с);

призначити ОСОБА_1 на посаду поліцейського відділу реагування патрульної поліції Первомайського РВП ГУ НП в Миколаївській області;

стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 недоотримане середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 липня 2021 року у задоволенні позову було відмовлено.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 липня 2021 року позивач подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги апелянт, обґрунтовує тим, що суворі догани, на які посилається відповідач в Наказі № 312, оскаржуються позивачем в суді. При цьому зазначає, що підставою звільнення, відповідно до Наказу № 312 від 26.02.2021 року - є прогул, а не догани.

Апелянт вказує на те, за місцем проходження служби, поліцейському ОСОБА_1 неодноразово оголошувались подяки (копії подяк та доповідної записки є в матеріалах справи). До 2020 року ОСОБА_1 не було оголошено жодної догани. Атестацію, відповідно до чинного законодавства, пройшов, а тому відповідає займаній посаді. Тобто, за місцем проходження служби, позивач сумлінно дотримувався всіх норм етики та належної поведінки поліцейського під час виконання своїх службових обов`язків. Але всі ці обставини не були враховані під час винесення протиправного рішення Миколаївським окружним адміністративним судом.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що позивач звертався до відповідача ГУНП в Миколаївській області з метою вирішення питання щодо призначення на нову посаду з відповідним рапортом, в зв`язку з тим, що наказом НП від 21.12.2020 № 999 «Про організаційно-штатні зміни у Головному управлінні Національної поліції Миколаївської області», який уводиться в дію з 01.01.2021 року скорочено займана позивачем посада. Копія рапорту від 04.01.2021 року є в матеріалах справи.

Крім того, апелянт зазначив, що він повідомив свого безпосереднього керівника про необхідність поїздки в м. Миколаїв до Головного управління НП в Миколаївській області 18.01.2021 року. Також апелянт зазначив, що 18.01.2021 року він звертався за невідкладною допомогою до лікаря стоматолога ОСОБА_2 про що попереджав свого безпосереднього керівника. Копія медичної довідки та ліцензії лікаря містяться в матеріалах справи.

Апелянт також зазначив, що 01.03.2021 року, в день звільнення відповідачем, перебував на лікарняному по 12 березня 2021 року, про що також повідомив свого безпосереднього керівника ОСОБА_3 та в телефонному режимі сповістив медичний заклад «Державна установа Територіальне медичне об`єднання МВС України по Миколаївській області та відділ комплектування ГУ НП в Миколаївській області. ОСОБА_1 направив медичну довідку від 01.03.2021 року на адресу Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області. Копії супровідного листа разом з довідкою міститься в матеріалах справи.

Окрім того, апелянт зазначає, що про відсутність на службі 18.01.2021 року з поважних причин (невідкладна медична допомога, отримання довідки про доходи в ГУНП Миколаївської області для вирішення питання щодо призначення на нову посаду) представник відповідача, а саме: ОСОБА_4 був повідомлений та обізнаний саме в той день. А рапорт ОСОБА_4 подав 26.01.2021 року, хоча згідно законодавства повинен був цей рапорт подати до ГУНП одразу або на наступний день. А дисциплінарне стягнення, згідно Наказу № 312 було накладено 26.02.2021 року. Тобто після того, як позивач приступив до виконання своїх службових обов`язків, з порушенням місячного терміну (1 міс. 8 днів) його притягнули до дисциплінарної відповідальності.

Апелянт також вказує на те, що у висновку службового розслідування не зазначено про наявність, відсутність пом`якшуючих, обтяжуючих обставин, не надано оцінки особі позивача (попередня поведінка, ставлення до служби).

Крім того, апелянт зазначив, що ОСОБА_1 піддали подвійному дисциплінарному стягненню, а саме: одним наказом. №312 старшого сержанта поліції ОСОБА_1 звільнили зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» та наклали грошове стягнення, що є недопустимим.

09.09.2021 року від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції без змін.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2021 призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, представник відповідача Чупріна О. до початку судового засідання подав письмову заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження, позивач до судового засідання не з`явився про причини неявки суд не повідомив, тому апеляційний суд вважає причини неявки неповажними та в порядку ст.311 КАС України продовжує розгляд справи в порядку письмового провадження.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу на посаді старшого сержанта поліції поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 3 Первомайського ВП ГУ НП в Миколаївській області.

18 січня 2021 р. складено акт про відсутність позивача на робочому місці, з якого слідує, що у вказаний день ОСОБА_1 був відсутній на службі протягом всього робочого дня (а/с 79).

26 січня 2021 р. т.в.о. начальника Первомайського РВП ГУ НП в Миколаївській області Лопатін В.В. подав рапорти про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 18 січня 2021 р. та ініціювання службового розслідування з цього приводу (а/с 71, 72).

15 лютого 2021 р. наказом ГУ НП в Миколаївській області № 192 за цим фактом призначено службове розслідування (а/с 73).

26 лютого 2021 р. затверджено висновок службового розслідування, в якому зафіксовані наступні обставини: 27 листопада 2020 р., у зв`язку з незадовільним рівнем знань щодо поводження із зброєю, ОСОБА_1 була виставлена картка-застереження та на цій підставі позивача відсторонено від несення служби в добових нарядах до 2 лютого 2021 р. Через відсторонення, ОСОБА_1 був зобов`язаний кожного дня з`являтись до Первомайського РВП ГУ НП в Миколаївській області.

18 січня 2021 р., протягом всього робочого дня, з 9:00 до 18:00 год., позивач на службі був відсутній, що підтверджується відповідним актом. Як пояснив ОСОБА_1 , в цей день він виїхав до м. Миколаєва і перебував у УФЗБО ГУ НП в Миколаївській області по особистих справах, а саме для отримання довідки про доходи, необхідної йому для декларування. З його слів, поїздку він здійснив з відома і дозволу т.в.о. начальника Первомайського РВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_3 . Опитаний в ході службового розслідування ОСОБА_3 заперечив надання дозволу ОСОБА_1 на залишення місця служби 18 січня 2021 р. і додатково пояснив, що при спілкуванні з ним з цього приводу, ОСОБА_1 поводив себе зухвало. Відповідач встановив, що ОСОБА_1 систематично притягався до дисциплінарної відповідальності, зокрема наказом від 15 вересня 2020 р. № 1210 йому оголошено догану, наказом від 15 грудня 2020 р. № 326 позивачу оголошено сувору догану, а наказом від 2 лютого 2021 р. № 152 позивача попереджено про неповну службову відповідність. Враховуючи обставини порушення позивачем службової дисципліни та наявність раніше накладених дисциплінарних стягнень, рекомендовано звільнити ОСОБА_1 зі служби в поліції на підставі ст. 77 ч. 1 п. 6 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) (а/с 119-123).

Наказом № 312 ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції, а робочий день 18 січня 2021 р. визнаний прогулом (а/с 124-126).

1 березня 2021 р. ГУ НП в Миколаївській області видало Наказ № 139 о/с про звільнення позивача на підставі Наказу № 312 (а/с 127).

Як слідує з матеріалів справи, позивач 15.03.2021 року відмовився від ознайомлення з Наказами № 312 і № 139 о/с та від отримання трудової книжки (а/с 130-131).

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :

Згідно вимог ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Згідно вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію України», у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Стаття 40 ч. 1 п. 4 КЗпПУ визначає, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до ст. 18 ч. 1 п. 1, 2 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Згідно п. 1, 2 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 р. № 2337-VIII (надалі - Дисциплінарний статут), службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників. Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

Стаття 12 Дисциплінарного статут визначає, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Частина 3 статті 40 КЗпПУ встановлює, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Згідно з ст. 22 ч. 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту, наказ про застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення виконується шляхом його оголошення в органі (підрозділі) поліції та особистого ознайомлення поліцейського з ним. У разі відмови особи від ознайомлення з наказом про це складається акт. Дисциплінарні стягнення у виді звільнення з посади, пониження у спеціальному званні на один ступінь та звільнення із служби в поліції виконуються (реалізуються) шляхом видання наказу по особовому складу. Дисциплінарні стягнення у виді звільнення з посади та звільнення із служби в поліції, застосовані до поліцейського, який перебуває у відпустці чи на лікарняному (у період тимчасової непрацездатності), виконуються (реалізуються) після його прибуття до місця проходження служби.

Відповідно до п. 11 Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 23 листопада 2016 р. № 1235, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 грудня 2016 р. за № 1668/29798, накази про накладення дисциплінарних стягнень у виді звільнення з посади, пониження у спеціальному званні на один ступінь та звільнення зі служби в поліції реалізовуються шляхом видання наказів по особовому складу в установленому порядку.

Згідно з п. п. 1.1., 1.2. Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 455 від 13 листопада 2001 р. (надалі - Інструкція № 455), тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності. Видача інших документів про тимчасову непрацездатність забороняється, крім випадків, обумовлених п. 1.13, 2.7, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 3.4, 3.16, 6.6.

Наказом МВС України від 23 березня 2016 р. № 201 "Про затвердження форми довідки про тимчасову непрацездатність поліцейського, військовослужбовця Національної гвардії України" (надалі - Наказ № 201) затверджена форма довідки про тимчасову непрацездатність поліцейського.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно ст. 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

З сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 р. (Reports 1996 III)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002 III)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992 р.(Серія A № 251 B)). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004 VIII) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 р. (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Цzpэnar поти Туреччини» від 19.10.2010 р. (справа № 20999/04)). Зрештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 р. (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 р. (справа № 28070/06) , п.65. рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «Сашо Горгієв проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Словосполучення «відповідно до закону» вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі «Kopp проти Швейцарії» від 25.03.1998 р. (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі «C.G. and Others проти Болгарії» від 24.04.2008 р. (справа № 1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. п. 46 рішення Суду у справі «P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства» (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX))та див.п.169-170 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11),

Існують певні типові аспекти приватного життя, на які можуть вплинути звільнення, пониження в посаді, відмова у доступі до професії або інші подібні несприятливі заходи. До цих аспектів входить (і) «внутрішнє коло» заявника, (іі) можливість заявника встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми та (ііі) соціальна і професійна репутація заявника. У таких спорах існують два напрямки за якими, як правило, виникають питання, пов`язані з приватним життям: або через підстави вжиття оскаржуваного заходу (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на підставах), або, у деяких справах, через наслідки для приватного життя (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на наслідках) (див. рішення у справі «Денісов проти України» [ВП] (Denisov v. Ukraine) [GC], заява № 76639/11, пункт 115, від 25 вересня 2018 року).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010 року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Зміст зобов`язань Договірних держав за статтею 13 Конвенції ( 995_004 ) залежить від характеру поданої заявником скарги; "ефективність" "засобу юридичного захисту" у значенні цієї статті не залежить від визначеності сприятливого для заявника результату. Водночас засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (див. згадане вище рішення у справі Кудли, пп. 157-158; та рішення у справі "Вассерман проти Росії" (N 2) (Wasserman v. Russia) (no. 2), N 21071/05, п. 45, від 10 квітня 2008 року).

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З вищенаведених правових норм вбачається, що прогулом слід вважати відсутність працівника на робочому місці протягом 3 годин без поважних причин.

За результатом службового розслідування встановлено, що 18 січня 2021 р. позивач був відсутній на роботі протягом всього робочого дня, а тому відповідач вірно розцінив це як прогул.

Відповідно до внутрішнього розпорядку дня поліцейських, державних службовців та працівників ГУ НП в Миколаївській області, початком роботи є 9:00 год., закінчення -18:00 год. (а/с 78 зворот).

Згідно посадової інструкції поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 3 Первомайського ВП ГУ НП в Миколаївській області старшого сержанта поліції Синицького О.С., він несе відповідальність за недотримання правил внутрішнього трудового розпорядку (а/с 105-106).

Апеляційний суд зазначає, що позивач не заперечує факту своєї відсутності в Первомайському ВП ГУ НП в Миколаївській області 18 січня 2021 р., але пояснює це поважними причинами. З цього приводу позивач пояснив, що в цей день приїхав з м. Первомайська до м. Миколаєва до ГУ НП в Миколаївській області задля отримання довідки про доходи. Крім того, в цей день він звертався за невідкладною медичною допомогою до лікаря-стоматолога, що засвідчено довідкою останнього. Також позивач стверджує, що відбув до ГУ НП в Миколаївській області з дозволу т.в.о. начальника Первомайського РВП ГУ НП в Миколаївській області Лопатіна В.В.

Апеляційний суд вважає, що оскільки вищенаведена посадова інструкція, покладає на позивача обов`язок дотримуватись правил внутрішнього трудового розпорядку і в незалежності від причин, позивач не має права самостійно залишати службу. Якщо у нього виникає потреба залишити місце служби, це повинно оформлятись відрядженням, а у разі якщо така потреба не пов`язана з інтересами служби, позивач повинен взяти відпустку або відгул.

Окрім того, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта, що 18 січня 2021 р. він покинув службу з дозволу т.в.о. начальника Первомайського РВП ГУ НП в Миколаївській області Лопатіна В.В., спростовуються останнім, так як саме ця особа подала рапорти про відсутність позивача на роботі і під час службового розслідування, в письмових поясненнях, підтвердила цю обставину (а/с 95).

Стосовно посилання апелянта на довідку від стоматолога від 18.01.2021 року (а/с 22) апеляційний суд зазначає наступне:

Відповідно до пункту 1.1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13.11.2001 № 455, тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.

Видача інших документів про тимчасову непрацездатність забороняється, крім випадків, обумовлених п. 1.13, 2.7, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 3.4, 3.16, 6.6 (п. 1.2 Інструкції № 455).

Пунктом 2.19 Інструкції № 455 встановлено, що особам, які самостійно звернулись по консультативну допомогу, видається довідка довільної форми за підписом лікуючого лікаря, засвідченим печаткою лікувально-профілактичного закладу, з обов`язковим зазначенням часу проведеної консультації.

Як вбачається з матеріалів справи, надана позивачем довідка не містить зазначення часу проведеної консультації. Тобто, суд не може розцінювати дану довідку, як належний доказ поважності відсутності позивача на робочому більше 3 годин.

Більш того, вказана довідка містить лише підпис та печатку лікаря, при цьому печатка лікувально-профілактичного закладу відсутня.

Апеляційний суд також відхиляє доводи апелянта щодо його звільнення під час перебування на лікарняному з урахуванням наступного:

Вищенаведені положення законодавства передбачають видання двох наказів при звільненні поліцейського через застосування до нього дисциплінарного стягнення: 1) наказ про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільненні зі служби в поліції та 2) наказ по особовому складу, який видається в реалізацію першого наказу.

Отже, звільнення позивача відбулось в силу Наказу № 312, який виданий 26 лютого 2021 р., тобто до отримання позивачем лікарняного, тоді як Наказ № 139 о/с від 1 березня 2021 р. є тільки формою реалізації попереднього Наказу № 312 та є похідним від нього.

Апеляційний суд також зазначає, що наслідки порушення гарантії, визначеної у ст. 40 ч. 3 КЗпПУ, усуваються шляхом зміни дати припинення трудових відносин на перший день після закінчення періоду непрацездатності чи відпустки.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18.

Більш того, з вищенаведених правових норм вбачається, що тимчасова непрацездатність поліцейського повинна засвідчуватись або листком непрацездатності або довідкою про тимчасову непрацездатність поліцейського встановленої Наказом № 201 форми, що видається виключно закладами охорони здоров`я МВС.

При цьому, надана позивачем довідка-звільнення № 79 (а/с 32), не є листком непрацездатності, виданим відповідно до Інструкції № 455 і не відповідає формі довідки про тимчасову непрацездатність поліцейського, визначеної Наказом № 201.

Згідно ч.2 ст.74 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи вищенаведене, надана позивачем довідка-звільнення № 79 є недопустимим доказом тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 .

За таких обставин, навіть якби звільнення позивача відбулося в період його тимчасової непрацездатності підтвердженої допустимими доказами, то це мало б наслідком тільки зміну дати припинення трудових правовідносин на перший день після закінчення періоду непрацездатності, а не скасування в цілому обґрунтованих Наказів № 312 і № 139 о/с.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апелянта, що відповідач у висновку службового розслідування безпідставно послався на наявність у нього дисциплінарних стягнень, так як вони оскаржуються ним в судовому порядку і ці стягнення не повинні були враховуватись відповідачем, оскільки згідно п. 8 ч. 1 ст. 19 Дисциплінарного статуту, у висновку за результатами службового розслідування зазначаються відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень. Отже, відповідач цілком обґрунтовано врахував негативну характеристику ОСОБА_1 та попередні дисциплінарні стягнення, накладені наказами від 15 вересня 2020 р. № 1210, від 15 грудня 2020 р. № 326, від 2 лютого 2021 р. № 152 (а/с 107-118).

Апеляційний суд також зауважує, що той факт, що позивач оскаржує ці накази в судовому порядку, не позбавляє їх чинності, так як за правилом ст. 150 ч. 4 КАС України, подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про одночасне накладення на нього як дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з поліції, так і грошового стягнення, тобто подвійне притягнення до відповідальності за один дисциплінарний проступок, враховуючи наступне:

В пункті 1 Наказу № 312 зазначено про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби в поліції на підставі ст. 77 ч. 1 п. 6 Закону України "Про Національну поліцію", тоді як у п. 3 йдеться про невиплату йому грошового забезпечення за день прогулу, що не є видом дисциплінарного стягнення у розумінні ст. 13 Дисциплінарного статуту, а є матеріальною відповідальністю за невідпрацьований час , що не є порушенням гарантій ст. 61 Конституції України, так як юридична відповідальність різного виду є допустимою і не обмеженою.

Таким чином, апеляційний суд доходить до висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову та погоджується із відповідним висновком суду 1-ої інстанції, так як звільнення позивача відбулось відповідно до вимог Закону України "Про Національну поліцію" та не становило свавільного порушення права позивача на повагу до свого приватного життя в аспекті права формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру, гарантованого ст. 8 Конвенції.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:

Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні.

Апеляційний суд доходить до висновку, щодо відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги , та зміни чи скасування рішення суду 1-ої інстанції, а також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 6 та ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 липня 2021 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів.

Повне судове рішення складене та підписане 06 жовтня 2021 року.

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Коваль М.П. Зуєва Л.Є.