Справа № 640/17771/20
Суддя: Іщук І.О.
Дата ухвалення: 2021-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2021 року м. Київ № 640/17771/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Іщука І.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
доВійськової прокуратури Центрального регіону України
провизнання протиправним та скасування наказу від 06.07.2020 №58о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Військової прокуратури Центрального регіону України, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків військового прокурора Центрального регіону України від 06.07.2020 №58 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконання судових рішень у кримінальному провадженні управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури Центрального регіону України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконання судових рішень у кримінальному провадженні управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури Центрального регіону України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 07.07.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з військової прокуратури Центрального регіону України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 07.07.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначив про те, що оскаржуваний наказ прийнято з порушенням вимог Конституції України, Кодексу законів про працю України, Закону України «Про прокуратуру», Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 А (III) Генеральної асамблеї ООН від 10.12.1948, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997, Рекомендацій щодо припинення трудових прав з ініціативи роботодавця № 166, яка є невід`ємною частиною Конвенції міжнародної організації праці № 158 «Про припинення трудових прав з ініціативи роботодавця», ратифікованої Україною 04.02.1994 та інших нормативно-правових актів.

На переконання позивача, його звільнено без зазначення підстави для звільнення, а посилання на наказ Міністерства оборони України ніякого відношення до звільнення його з посади та органів прокуратури не має, у зв`язку з чим, на думку позивача, оскаржуваний наказ є безпідставним та таким, що виданий у порушення норм закону, порядку і процедури звільнення, а тому підлягає скасуванню.

Позивач вважає, що внаслідок протиправного звільнення порушено його права, гарантовані Загальною декларацією прав людини, Конвенцією про захист прав і основоположних свобод та Конституцією України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.08.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі № 640/17771/20 та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та виклику учасників справи (у письмовому провадженні). Витребувано від Військової прокуратури Центрального регіону України належним чином завірені копії матеріалів особової справи ОСОБА_1 , належним чином завірені копії всіх документів, що стали підставою для прийняття оскаржуваного наказу та довідку про розмір середньомісячної заробітної плати позивача.

На виконання вимог ухвали суду від 05.08.2020 відповідачем 31.08.2020 подано до суду витребувані матеріали.

Через канцелярію Окружного адміністративного суду міста Києва 31.08.2020 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого останній вважає даний позов безпідставним та таким, що не підлягяє задоволенню, оскільки не грунтується на нормах чинного законодавства та доказах, адже перебуваючи на відповідній посаді в органах військової прокуратури, у позивача первинним був статус військовослужбовця,а не військова посада, яку він обіймав. Як пояснив відповідач, військові прокурори приймались на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу на підставі наказів Міністра оборони України та відповідно до статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII, пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, і відряджались до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 «Про Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами». Вказане узгоджується з правовим статусом ОСОБА_1 , як військовослужбовця Збройних Сил України, оскільки пунктом 11 параграфу 1 наказу Міністра оборони України від 05.02.2015 № 72 визначено укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років та прийняття на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу підполковника запасу ОСОБА_1 . Таким чином, звільнення позивача як військовослужбовця з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про його звільнення з відповідної посади.

Справу розглянуто після отримання судом інформації щодо повідомлення належним чином сторін про відкриття спрощеного позовного провадження у справі.

Відповідно до частини першої статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Частиною п`ятою статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше.

Розглянувши подані позивачем документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,-

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 1999 року по 2020 рік проходив військову службу в органах прокуратури України, зокрема військової прокуратури.

Відповідно до статей 20, 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", статті 46-1 Закону України "Про прокуратуру" наказом Міністра оборони України від 05.02.2015 №72 з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження ним військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років, прийнято його на військову службу за контрактом та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідній посаді.

Наказом Міністра оборони України від 09.01.2020 №8 з ОСОБА_1 укладено новий контракт строком на 1 рік.

Відповідно до подання від 27.04.2020, підписаного В.о. військового прокурора Центрального регіону України підполковником юстиції М. Кримом, полковник юстиції ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої cтатті 26 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з правом носіння військової форми одягу.

Згідно з Витягом з Наказу Міністра оборони України від 11.06.2020 №250 відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" полковника юстиції ОСОБА_1 , начальника відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні військової прокуратури Центрального регіону України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом В.о. Військової прокуратури Центрального регіону України від 06.07.2020 №58о/с полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 11.06.2020 №250 звільнено з військової служби у запас за п.п. "г" п. 2 ч. 5, си. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з 7 липня 2020 року звільнено з посади начальника відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури Центрального регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Ірпінсько-Бучанського ОМВК Київської області. Підстава: наказ Міністра оборони України від 11.06.2020 №250.

Незгода позивача із оскаржуваним наказом зумовила його на звернення до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX, (далі - Закон №113-IX), «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок № 221).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Частиною першою статті 2 Закону №2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

У відповідності з частиною другою цієї статті проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За нормами частини сьомої статті 6 Закону №2232-XII порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Згідно з частиною десятою статті 6 Закону № 2232-XII військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Як встановлено судом, з 04.02.2019 на підставі Наказу Військової прокуратури Центрального регіону України від 04.02.2019 №49о/с позивача призначено на посаду начальника відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25.09.2019 запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 21 розділу І Закону №113-ІХ у Законі України «Про прокуратуру» пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Згідно з пунктами 18, 21 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Згідно з пунктом «г» частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Як встановлено під час розгляду справи, В.о. військового прокурора Центрального регіону України підполковником юстиції М. Кримом на ім`я Генерального прокурора Венедіктової І.В. було направлено подання про звільнення з військової служби полковника юстиції ОСОБА_1 у запас відповідно до статті 26 частини п`ятої пункту 2 підпункту "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до Аркушу бесіди від 27.05.2020 з полковником юстиції ОСОБА_1 проведено бесіду з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у присутності начальника відділу роботи з кадрами військової прокуратури Центрального регіону України полковником юстиції Федоруком В.М., зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_1 не заперечує щодо звільнення у зв`язку зі скороченням штатів. Бажання щодо проходження військової служби у військовому резерві не висловив.

З рапорту від 27.04.2020 вбачається, що позивач просить звільнити його з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Згідно з пунктом "г" частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Пунктом 226 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Так, наказом Міністра оборони України від 11.06.2020 №250 відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" полковника юстиції ОСОБА_1 , начальника відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні військової прокуратури Центрального регіону України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

На підставі наказу Міністра оборони України від 11.06.2020 №250 та керуючись статтями 11, 17 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 2 статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п. 242 Положення №1153/2008 В.о. військового прокурора Центрального регіону України М. Кримом прийнято наказ від 06.07.2020 №58о/с, яким полковника юстиції ОСОБА_1 з 07.07.2020 звільнено з посади начальника відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури Центрального регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Ірпінсько-Бучанського ОМВК Київської області.

Тобто, судом встановлено, що позивач проходив військову службу за контрактом та не заперечував щодо звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Як вже було зазначено, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частину четверту статті 8 Закону, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Як наслідок, виключено всі правові норми щодо статусу, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

Підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Також підпунктом 1 пункту 226 Положення №1153/2008 встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Таким чином, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури, у зв`язку з їх реформуванням, функціонування військових прокуратур не передбачено, подальше проходження військовослужбовцями військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.

Як встановлено судом, 25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Так, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 02.04.2020 №109 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

При цьому, як зазначено у поданні В.о. військового прокурора Центрального регіону України підполковника юстиції М. Крима від 27.04.2020 у зв`язку з неуспішним проходженням позивачем атестації його передення на посаду прокурора в обласній прокуратурі неможливе і він підлягає звільненню у зв`язку з ліквідацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Також у вказаному поданні зазначено про те, що позивач бажання щодо продовження військової служби не виявив, не звільненні наполягав, а тому останній подається до звільнення з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Поряд з цим, суд зауважує, що наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура та її підрозділи, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців, адже вказаним законом № 113-IX внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими існування у структурі органів прокуратури військових прокуратур і відповідно військових посад, на які можуть бути призначені громадяни, що проходять військову службу, не передбачено.

Поряд з цим, відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Враховуючи вищенаведені норми, Міністром оборони України 11.06.2020 було прийнято наказ №250 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), який і став підставою для прийняття оскаржуваного наказу.

При цьому, суд не бере до уваги доводи позивача щодо порушень відповідачами вимог Кодексу законів про працю України, виходячи з наступного.

Позивач проходив військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Військова служба є державною службою особливого характеру.

Водночас стаття 3 Кодексу законів про працю України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними законодавчими та підзаконними актами.

Правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами і, відповідно, дія норм Кодексу законів про працю України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців.

З урахуванням наведеного, враховуючи, що посаду яку обіймав позивач скорочено та з огляду на те, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", позивача було звільнено з військової служби у запас, відповідно подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури України стало неможливим.

Виходячи з наведеного суд не знаходить підстав для визнання протиправними та скасування оскаржуваного наказу та, як наслідок, поновлення позивача на військовій службі та у списках особового складу органів прокуратури України, а також виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд вбачає за необхідне зазначити практику Європейського суду з прав людини з приводу надання оцінки всім доказам у даній справі.

Так, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04), рішення від 10 лютого 2010 року (набуло статусу остаточного 10 травня 2011 року), п. 58 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується приписами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно якої при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позивач був звільнений від сплати судового збору, на підставі приписів Закону України «Про судовий збір», підстав для відшкодування позивачу судових витрат, суд не вбачає.

Керуючись статтями 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України, із урахуванням положень пункту 15.5 Перехідних положень (Розділу VII) Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Іщук І.О