Справа № 160/11570/21
Суддя: Юрков Едуард Олегович
Дата ухвалення: 2021-09-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЮркова Е.О.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовом Управління освіти, молоді та спорту Петриківської селищної ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Гріфіт", про визнання протиправним та скасування висновку, -
13 липня 2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Управління освіти, молоді та спорту Петриківської селищної ради до Східного офісу Держаудитслужби з вимогами:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт частини покрівлі Іванівського закладу загальної середньої освіти Петриківської селищної ради (корпус молодших класів) по вул..Центральна, 78в в с. Іванівка, Дніпровського району, Дніпропетровської області». Коригування; Капітальний ремонт і реставрація за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника-45453000-7; ДСТУ Б.Д.1.1.- 1:2013) (ID моніторингу: UA-M-2021-06-07-000018).
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі ID: UA-2021-04-19-004969-a щодо предмета закупівлі: Капітальний ремонт частини покрівлі Іванівського закладу загальної середньої освіти Петриківської селищної ради (корпус молодших класів) по вул..Центральна,78в в с. Іванівка, Дніпровського району Дніпропетровської області, за результатами якого складено висновок від 01.07.2021 р. про встановлені порушення. Посилається на те, що висновок є необґрунтованим, оскільки допущені замовником помилки є несуттєвими та не впливають на зміст тендерної пропозиції. Відповідно до Тендерної документації Додатку 3 «Перелік документів, для підтвердження встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону, вимогам до учасника відповідно до законодавства» пункту 7. Учасник повинен надати Довідка у довільній формі, що містить інформацію про субпідрядні організації, які Учасник планує залучити для виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а саме: повне найменування та місцезнаходження, назва робіт, які буде виконувати субпідрядна організація; код за ЄДРПОУ, орієнтована вартість робіт субпідрядника у відсотках (%) до ціни тендерної пропозиції. Або довідку у довільній формі щодо незалучення таких субпідрядних організацій. Учасником ТОВ «Гріфіт» надано Договірну ціну на загальну суму 3 424 520,02 грн., відповідно до Локального кошторису № 2-1-3 , який завантажено до складу тендерної пропозиції учасником ТОВ «ГРІФІТ» ( файл Договірна ціна.pdf) у пунктах 1, 2 до складу робіт та витрат входить: нанесення механізованим способом в один шар покриття з вогнегасного матеріалу матерiалу ПРЕФІКС на горизонтальнi i вертикальнi поверхнi дерев`яних конструкцій (шифр норми Е13-74-1) та вогнезахисний засіб ПРЕФІКС кількість: r2(0,312*3093*1,1*1,08) (шифр норми С1113-286 варіант 1) вартість цих робіт складає 318 425,60 гривень, що становить 9,3 % від загальної вартості Договірної ціни (Договору). Відповідно до вищезазначених вимог Тендерної документації Учасник не повинен надавати довідку та інформацію про субпідрядника, в т.ч. його ліцензію, якщо такі роботи будуть складати менше ніж 20% від загального обсягу вартості робіт. Також вказано, що накладення КЕП є обов`язковим для учасників тільки на етапі подання тендерної документації для участі в аукціоні. ТОВ «ГРІФІТ», як учасник тендерної закупівлі підписав свою пропозицію шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису на захищеному носії особистих ключів учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі після подання своєї пропозиції 29.04.2021 року 10:05. Також вказано, що спірний висновок складено всупереч вимогам законодавства, оскільки не відображено який саме Закон порушено, не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, не визначено спосіб усунення виявлених порушень.
16.08.2021 року відповідачем надано до суду відзив, в якому просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-04-19-004969-а Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.06.2021 року № 241, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922. За результатом моніторингу встановлено, що тендерна документація Замовника містить посилання на норми Закону України «Про публічні закупівлі», які не відповідають його чинній редакції, зокрема, у пункті 1 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовника визначено критерії та методику оцінки тендерної пропозиції відповідно до ч. 1 ст.28 Закону №922. Натомість, порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій/пропозицій встановлено ст.29 Закону №922. Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710, відповідно до якого невірне посилання на норму Закону України «Про публічні закупівлі» взагалі не передбачено. Позивач в своїй позовній заяві вказує, що відповідно до вимог Тендерної документації Учасник не повинен надавати довідку про інформацію та субпідрядника, в т.ч. надавати його ліцензію, якщо такі роботи будуть складати менше ніж 20% від загального обсягу вартості робіт. Проте інформаційна довідка, на яку посилається позивач, стосується інформації про незалучення субпідрядників у обсязі більше ніж 20%. Згідно з локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-3 (форма №1), який завантажено до складу тендерної пропозиції учасником ТОВ «ГРІФІТ», у пунктах 1, 2 до складу робіт та витрат входить: нанесення механізованим способом в один шар покриття з вогнегасного матеріалу ПРЕФІКС на горизонтальні і вертикальні поверхні дерев`яних конструкцій (шифр норми E13-74-1) та вогнезахисний засіб ПРЕФІКС кількість: r2(0,312*3093*1,1*1,08) (шифр норми С1113-286 варіант 1). Відповідно до пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 р. № 852, такий вид робіт, підлягає обов`язковому ліцензуванню. Проте, переможець процедури закупівлі таку ліцензію у визначений тендерною документацією строк не надав. Отже, твердження позивача щодо відсутності підстав для надання ліцензії або дозвільних документів є хибними, оскільки стосуються не субпідрядників та їх залучення, а дозвільних документів або ліцензії для виконання вищевказаних робіт. Також вказує, що у випадку не накладення учасником КЕП відповідно до умов тендерної документації учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922 вимогам до учасника відповідно до законодавства та його пропозицію буде відхилено на підставі абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону. Таким чином, позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ГРІФІТ» оскільки, моніторингом установлено, що документи переможця ТОВ «ГРІФІТ, які визначені Додатком №4 Тендерної документації Замовника «Перелік документів, що має надати переможець торгів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель», не містять накладеного кваліфікованого електронного підпису на захищеному носії особистих ключів учасника процедури закупівлі.
Третя особа правом на подання письмових пояснень не скористалась.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Судом встановлено, що 19.04.2021 року Управлінням освіти, молоді та спорту Петриківської селищної ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: Капітальний ремонт частини покрівлі Іванівського закладу загальної середньої освіти Петриківської селищної ради (корпус молодших класів) по вул..Центральна,78в в с. Іванівка, Дніпровського району Дніпропетровської області, ID: UA-2021-04-19-004969-a.
Участь в закупівлі приймали три учасники:
- ТОВ «ГРІФІТ», остаточна пропозиція - 3 424 520,02 грн.,
- ТОВ «ИМПУЛЬС МД», остаточна пропозиція - 3 447 585,65 грн.,
- ТОВ «УКРЄВРОКРОВЛЯ», остаточна пропозиція - 3 459 508,00 грн.
Судом встановлено, що наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 15.06.2021 року № 313 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Предметом аналізу були такі питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета процедури закупівлі, відображення процедури закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо процедури закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління освіти, молоді та спорту Петриківської селищної ради (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 06.05.2021, тендерну пропозицію ТОВ «ГРІФІТ», рішення тендерного комітету про визначення переможця від 11.05.2021 №86, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 11.05.2021, договір від 26.05.2021 №23П-21, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель від 25.06.2021
За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2021-04-19-004969-a, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який затверджено 01.07.2021 року, згідно якого встановлено таке: моніторингом установлено, що тендерна документація містить посилання на норми Закону, які не відповідають його чинній редакції, зокрема: - у пункті 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника визначено критерії та методику оцінки тендерної пропозиції відповідно до частини першою статті 28 Закону, тоді, як стаття 28 Закону визначає порядок розкриття тендерних пропозицій, розгляд тендерних пропозицій здійснюється відповідно до статті 29 Закону. За результатами проведеного аналізу тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГРІФІТ» встановлено її не відповідність умовам тендерної документації. Відповідно до пункту 3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі, якщо переможець не надав копію ліцензії або документу дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону. Згідно із локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-3 (форма№1), який завантажено до складу тендерної пропозиції учасником ТОВ «ГРІФІТ» (файл Договірна ціна.pdf) у пунктах 1, 2 до складу робіт та витрат входить: нанесення механізованим способом в один шар покриття з вогнегасного матеріалу ПРЕФІКС на горизонтальнi i вертикальнi поверхнi дерев`яних конструкцій (шифр норми Е13-74-1) та вогнезахисний засіб ПРЕФІКС кількість: r2(0,312*3093*1,1*1,08) (шифр норми С1113-286 варіант 1). Відповідно до пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р. № 852 такий вид робіт, підлягає обов`язковому ліцензуванню. Проте, переможець процедури закупівлі таку ліцензію у визначений тендерною документацією строк не надав. Відповідно до статті 26 Закону «Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Замовником у пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що «відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Проте, моніторингом установлено, що документи переможця ТОВ «ГРІФІТ» (відповідно Додатку 4 до тендерної документації) не містять накладеного кваліфікованого електронного підпису на захищеному носії особистих ключів учасника процедури закупівлі, що не відповідає вимогам п.1 розд.ІІІ тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ГРІФІТ» не відповідає вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону та підлягала відхиленню. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. При цьому, відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону, є обов`язком, а не правом замовника. Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «ГРІФІТ», визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 26.05.2021 №23П-21 на суму 3 424 520,02 гривень.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ГРІФІТ» встановлено порушення вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 26.05.2021 №23П-21 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з такого.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).
Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Так, наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 15.06.2021 року № 313 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.
Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922 передбачено, що тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно з пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону № 922, тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Частиною 2 статті 22 Закону № 922 передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановлених статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
Судом встановлено, що у пункті 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника визначено перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію, а саме вказано: єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів є ціна (питома вага критерію 100%). Згідно ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель відображаються значення ціни тендерної пропозиції учасника. Електронний аукціон здійснюється у відповідності з положеннями статті 30 Закону.
Проте статтею 28 Закону № 922 визначено питання розкриття тендерних пропозицій/пропозицій, та в частину 1 викладено в такій редакції: перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.
Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.
Розгляд та оцінка тендерних пропозицій/пропозицій визначені у статті 29 Закону № 922, зокрема в частині 1 вказано: оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
Проте, на думку суду, описка, допущена в тендерній документації в частині статті Закону № 922, зважаючи на розкриття змісту статті, що виключає незрозумілість наведених критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції, не може вказувати на невідповідність тендерної документації вимогам Закону № 922.
Відповідно до пункту 3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема: переможець процедури закупівлі:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону;
- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону.
Частиною 2 статті 41 Закону № 922 вказано, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:
1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;
2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Так, предметом закупівлі є: капітальний ремонт частини покрівлі Іванівського закладу загальної середньої освіти Петриківської селищної ради.
Згідно локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-3 (форма №1), який завантажено до складу тендерної пропозиції учасником ТОВ «ГРІФІТ» (файл Договірна ціна.pdf), у пунктах 1, 2 до складу робіт та витрат входить: нанесення механізованим способом в один шар покриття з вогнегасного матеріалу ПРЕФІКС на горизонтальнi i вертикальнi поверхнi дерев`яних конструкцій (шифр норми Е13-74-1) та вогнезахисний засіб ПРЕФІКС кількість: r2(0,312*3093*1,1*1,08) (шифр норми С1113-286 варіант 1). Вартість вказаних робіт складає 239573,86 грн.
Відповідно до пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 р. № 852, такий вид робіт, як вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення), - підлягає обов`язковому ліцензуванню.
Щодо посилання позивача на пункт 7 «Інформація про субпідрядника» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, суд вказує, що в останньому зазначено: учасник у складі тендерної пропозиції надає довідку відповідно до п.7 Додатку 3 тендерної документації.
Пунктами 7, 8 Додатку 3 «Перелік документів, для підтвердження встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону, вимогам до учасника відповідно до законодавства» тендерної документації вказано: довідка у довільній формі, що містить інформацію про субпідрядні організації, які Учасник планує залучити для виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а саме: повне найменування та місцезнаходження, назва робіт, які буде виконувати субпідрядна організація; код за ЄДРПОУ, орієнтована вартість робіт субпідрядника у відсотках (%) до ціни тендерної пропозиції. Або довідку у довільній формі щодо незалучення таких субпідрядних організацій.
Копії чинних ліцензій учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження господарської діяльності у будівництві з додатками.
При цьому суд вказує, що наведені вимоги Закону № 922, а також тендерна документація не містять виключення, за умовами якого переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю може не надавати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.
Застереження позивача щодо обсягу виконання робіт, які підлягають обов`язковому ліцензуванню, а саме менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, не вказують на підстави звільнення від обов`язку з надання копії ліцензії або документа дозвільного характеру, відповідно до частини другої статті 41 Закону № 922.
Отже, через ненадання ТОВ «ГРІФІТ» копії ліцензії або документа дозвільного характеру, відповідно до частини другої статті 41 Закону № 922, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ГРІФІТ» підлягала відхиленню.
У пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вказано, що відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".
Учасники процедури закупівлі подають тендерні пропозиції у формі електронного документа чи скан-копій через електронну систему закупівель. Тендерна пропозиція учасника має відповідати ряду вимог:
1) документи мають бути чіткими та розбірливими для читання;
2) якщо у складі тендерної пропозиції є хоча б один сканований документ, потрібно накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) на пропозицію;
3) якщо ж такі документи надано у формі електронного документа, КЕП накладають на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо;
4) якщо ж пропозиція містить і скановані, і електронні документи, потрібно накласти КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.
Виняток: якщо електронні документи тендерної пропозиції видано іншою організацією і на них уже накладено КЕП цієї організації, учаснику не потрібно накладати на нього свій КЕП.
Судом встановлено, що документи (зокрема довідка ТОВ «ГРІФІТ» про відсутність підстав для відмови згідно ч.2 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі, довідка про несудимість, довідка ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 18.05.2021 р. № АП/04-36-13-04, гарантійний лист про достовірність, лист-підтвердження щодо дотримання учасником норм чинного законодавства України № 53/36 від 26.04.2021 р., гарантійний лист № 53/35 від 26.04.2021 р., лист про формування цінової пропозиції тощо), які було надано у складі тендерної пропозиції ТОВ «ГРІФІТ», є виключно сканованими та не містять електронного підпису, за винятком довідок Національного агентства з питань запобігань корупції.
Отже, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «ГРІФІТ» не містить електронних документів, КЕП може бути накладено лише на пропозицію.
Таким чином в даній частині тендерна пропозиція ТОВ «ГРІФІТ» відповідає вимогам тендерної документації.
Договір про закупівлю є нікчемним у разі: укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону (пункт 2 частини 1 статті 43 Закону № 922).
Зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель у сукупності - ненадання ТОВ «ГРІФІТ» копії ліцензії або документа дозвільного характеру, відповідно до частини другої статті 41 Закону № 922 - висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, який затверджено 01.07.2021 року, є обґрунтованим і таким, що прийнято з врахування всіх істотних обставин, а тому не підлягає скасуванню.
Стосовно доводів позивача в частині того, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону № 922, у висновку обов`язково зазначаються: зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Доказів звернення до відповідача за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань позивачем суду не надано.
Суд зазначає, що відповідачем в оскаржуваному висновку вказано на необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та надано можливість самостійно та добровільно у разі погодження із виявленими порушеннями усунути їх, обравши такий дієвий спосіб, який максимально захищав би інтереси позивача, та обставина, що висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень, не може бути підставою для визнання оскаржуваного висновку протиправним.
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, позовні вимоги Управління освіти, молоді та спорту Петриківської селищної ради не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 8, 9, 72-77, 139, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 30 вересня 2021 року.

Суддя Е.О. Юрков