Справа № 260/249/21
Суддя: Ващилін Р.О.
Дата ухвалення: 2021-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

04 жовтня 2021 року м. Ужгород№ 260/249/21

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ващиліна Р.О.

при секретарі судового засідання Неміш Т.В.

за участю:

позивача: ОСОБА_1 ,

відповідача 1: представник - Ярош Р.І.,

відповідача 2: представник - не з`явився,

відповідача 3: представник - Ярош Р.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Закарпатської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якому просить: 1) визнати протиправним та скасувати рішення №69 від 23.11.2020 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) визнати протиправним та скасувати наказ №412к від 24.12.2020 Закарпатської обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури та поновити на роботі ОСОБА_1 на посаді прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органах Закарпатської обласної прокуратури; 3) стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення 29.12.2020 по день поновлення на роботі; 4) стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду за незаконне звільнення в розмірі 50000,00 грн.

Протиправність оскарженого наказу та його звільнення обґрунтовує відсутністю правових підстав для такого з огляду на не проведення ліквідації чи реорганізації органів прокуратури, а також скорочення чисельності прокурорів Хустської місцевої прокуратури. Також зазначає, що у зв`язку з його тимчасовою непрацездатністю призначений на 15 жовтня 2020 року анонімний іспит було перенесено на 30 жовтня 2020 року. Тому, незважаючи на подальшу тимчасову непрацездатність через хворобу та перебування на амбулаторному лікуванні, з огляду на повторне призначення дати іспиту та правові наслідки другої неявки, він змушений був з`явитися для складання такого. Проте у зв`язку з недотриманням режиму лікування, встановленого лікарем, з огляду на перебування в дорозі, значне нервове напруження стан його здоров`я станом на день проведення тестування значно погіршився, що перешкоджало нормально сприймати та відтворювати інформацію, та мало безпосередній вплив на результат виконуваного завдання. Про вказані обставини він повідомив голову другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур з поданням відповідних доказів та просив надати можливість повторного проходження атестації, у задоволенні чого йому було відмовлено. З огляду на що вважає, що комісією при прийнятті рішення №69 від 23.11.2020 не було взято до уваги його стан здоров`я під час проведення тестування та медичні документи, що підтверджують загострення хронічного захворювання, і як результат прийнято необґрунтоване рішення. Окрім того, заявляє, що внаслідок його незаконного звільнення йому було завдано душевні страждання, що негативно вплинули на стан його здоров`я, порушено нормальні життєві зв`язку, позбавлено його засобів до існування.

12 лютого 2021 року до Закарпатського окружного адміністративного суду від представника відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву №15-578-21 від 11.02.2021, відповідно до якого проти задоволення позову заперечив. Зокрема зазначає, що Законом України від 19.09.2019 №113-IX було внесено зміни до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Так, вказаним законодавчим актом встановлена необхідність попередження усіх прокурорів України про можливе майбутнє звільнення та переведення таких до новостворених органів прокуратури тільки у разі успішного проходження атестації. Позивач на виконання законодавчих вимог подав заяву про переведення, в якій повідомив про намір пройти атестацію, а тому був повністю ознайомлений з умовами та процедурою проведення такої та погодився на її застосування. Повідомив, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 58 балів при мінімальному прохідному балі 70. З огляду на що вважає, що Другою кадровою комісією прийнято обґрунтоване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Також вважає безпідставними доводи позивача про неправомірність його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки таке прямо передбачено нормами Закону України від 19.09.2019 №113-IX, що є спеціальним законодавчим актом, що регламентує порядок проведення атестації прокурорів. При цьому моментом звільнення є не завершення процесу ліквідації, як вважає позивач, а виключно настання події, зумовленої ходом атестації - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Стосовно заявленої позовної вимоги про стягнення моральної шкоди зазначає про ненадання доказів завдання такої.

23 лютого 2021 року позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій з доводами відповідача 1 не погоджується. Зокрема, зазначає, що норми чинного законодавства не містять такої підстави для звільнення прокурора як неуспішне проходження атестації. Окрім того, вважає, що умови проходження атестації не є рівнозначними, що мало безпосередній вплив на погіршення стану його здоров`я та, як наслідок, результати складання іспиту. Проте Другою кадровою комісією при прийнятті оскарженого рішення не було взято до уваги його стан здоров`я під час проходження атестації та медичні документи, що підтверджували наявне захворювання, з огляду на що прийнято необґрунтоване та необ`єктивне рішення.

25 березня 2021 року відповідач 3 надіслав до суду відзив на позовну заяву №15/1/2-13513-21 від 19.03.2021, в якому у задоволенні позову просить відмовити з мотивів безпідставності такого. Зокрема, зазначає, що Законом України від 19.09.2019 № 113-IX було внесено зміни до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Так, вказаним законодавчим актом встановлена необхідність попередження усіх прокурорів України про можливе майбутнє звільнення та переведення таких до новостворених органів прокуратури тільки у разі успішного проходження атестації. Позивач на виконання законодавчих вимог подав заяву про переведення, в якій повідомив про намір пройти атестацію. Однак за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прокурор набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому його не було допущено до наступного етапу атестації. Результати тестування відображені у відомості, з якою позивач був ознайомлений, однак жодних зауважень не висловив. Звертає увагу суду на законодавчо передбачену можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання, якою позивач не скористався, відповідної заяви до початку проведення тестування не подавав. Окрім того, вважає необґрунтованими посилання позивача на відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури, оскільки підставою для звільнення став п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», зокрема, факт настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Також звернув увагу суду на недоведення жодними доказами факту заподіяння позивачу моральної шкоди.

Відповідач 2 своїм право на подання відзиву не скористався.

Позивач у судовому засіданні 04 жовтня 2021 року позовні вимоги підтримав в повному обсязі з мотивів, наведених в позовній заяві та відповіді на відзив, та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідачів 1, 3 у засіданні суду 04 жовтня 2021 року проти позову заперечив аргументуючи обставинами, наведеними у поданих відзивах на позовну заяву.

Відповідач 2 про причини неявки свого представника в засідання суду не повідомив, хоча був належним чином проінформований про дату, час та місце судового розгляду.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 ) працював в органах прокуратури з 17 грудня 2013 року. На момент звільнення ОСОБА_1 перебував на посаді прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області.

На підставі п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву на ім`я Генерального прокурора, в якій просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

Так, іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 було призначено на 19 жовтня 2020 року, однак у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю та перебуванням на амбулаторному лікуванні з 15 жовтня 2020 року такий за заявою ОСОБА_1 був перенесений на 30 жовтня 2020 року.

За результатами складання 30 жовтня 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 58 балів, що зафіксовано відомістю про результати тестування.

30 жовтня 2020 року ОСОБА_1 подав заяву на ім`я голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Друга кадрова комісія), в якій повідомив про погіршення стану його здоров`я та погане самопочуття, а також перебування на лікарняному, з огляду на що просив надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

04 листопада 2020 року Друга атестаційна комісія розглянула подану ОСОБА_1 заяву та у задоволенні такої відмовила.

У зв`язку з вищенаведеним, враховуючи здобуті результати складання іспиту у формі анонімного тестування, рішенням Другої кадрової комісії №69 від 23 листопада 2020 року ОСОБА_1 не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

24 грудня 2020 року на підставі рішення Другої кадрової комісії №69 від 23.11.2020 та ст. 9, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», п. 3, пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури №412к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 грудня 2020 року.

З метою захисту порушеного права на працю, що проявилося у незаконному, на думку позивача, звільненні, ОСОБА_1 звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Вирішуючи питання законності звільнення позивача із займаною посади, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 24 Європейської соціальної хартії, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.

Громадянам згідно ст. 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці регулюються Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Позивач на момент звільнення проходив службу в органах прокуратури.

Нормами ст. 222 КЗпП України регламентовано, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 (далі Закон).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону, прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Особливий порядок призначення та звільнення прокурора з посади є однією з гарантій незалежності прокурорів, передбачених ст. 16 Закону. Вказана гарантія полягає у безстроковому призначенні прокурора на посаду та можливість його звільнений з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді регламентовані нормами ст. 51 Закону. Так, зокрема, прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Вказана норма Закону стала підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі Закон №113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону.

При цьому положення п. 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно п. 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Таким чином, з проведеного правового аналізу вищезазначених законодавчих норм вбачається, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію.

П. 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади.

З метою переведення на посаду прокурора в новостворену обласну прокуратуру 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка та просив допустити його до проходження атестації.

Згідно п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації згідно п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Вищенаведені положення Закону №113 кореспондуються з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 (далі Порядок).

Згідно п. 17 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Нормами п. 6 розділу І Порядку передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Так, судом встановлено, що у зв`язку з хворобою ОСОБА_1 звернувся до голови Третьої кадрової комісії із заявою, в якій просив перенести дату складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, призначеного на 19 жовтня 2020 року.

Дату наступного іспиту перенесено на 30 жовтня 2020 року.

Згідно п. 3 розділу ІІ Порядку тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Підставою прийняття Другою кадровою комісією рішення №69 від 23 листопада 2020 року стало те, що за результатами складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки останній набрав меншу кількість балів, аніж передбачено п. 3 розділу ІІ Порядку.

Оцінюючи правомірність такого рішення суд, з врахуванням основних завдань адміністративного судочинства, повинен дослідити, чи прийнято таке, в тому числі, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Так, судом встановлено, що з 27 жовтня 2020 року ОСОБА_1 у зв`язку з погіршенням стану здоров`я знову перебував на амбулаторному лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності №475687. Як вбачається із зазначеного листка непрацездатності, станом на 30 жовтня 2020 року (день проведення іспиту) ОСОБА_1 продовжував хворіти.

Позивач стверджує, що в день проведення іспиту стан його здоров`я значно погіршився, що мало безпосередній негативний вплив на результати виконання тестових завдань, про що невідкладно було повідомлено голову Другої кадрової комісії. На підтвердження вказаного ОСОБА_1 надав копію довідки №402, виданої КНП «Хустська ЦРЛ ім. Віцинського О.П.». Як вбачається з такої довідки ОСОБА_1 з 27 жовтня 2020 року по день її видачі (02 листопада 2020 року) знаходився на амбулаторному лікуванні.

Разом з тим, дана обставина відповідачем 2 при прийнятті оскарженого рішення врахована не була, що є порушенням прав позивача.

Отже, позивачем дотримано вимоги п. 11 розділу І Порядку та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія дану обставину не врахувала, що є порушенням прав позивача.

До такого ж висновку дійшов Верховний Суд у подібних правовідносинах у постанові від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20.

Відповідно до ч. 4 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Окрім того, суд зазначає, що вказане вище рішення Другої кадрової комісії, яке є підставою для прийняття оспорюваного наказу про звільнення, не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття. Зокрема, таке містить лише результат складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, а саме: набрання позивачем 58 балів.

Ухвалою про відкриття провадження в даній справі судом зобов`язано відповідачів подати матеріали, що стали підставою прийняття оскаржених рішень, в тому числі, рішення Другої кадрової комісії №69 від 23 листопада 2020 року.

На виконання вказаної ухвали суду, відповідачем 3 надано копію відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, з якої слідує, що результат складення іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 складає 58 балів.

Ч. 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Поряд з цим суб`єктом владних повноважень не було надано змісту тестів, зокрема питань, відповідей, визначення, яка з відповідей є правильною, що, в свою чергу, не дає змогу суду встановити за якими конкретно критерієм ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, дійсних підстав, обставин та мотивів прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії.

Отже, суд вважає, що відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 є неналежним та недостатнім доказом в розумінні КАС України.

Положеннями п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233, визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Тому суд вважає, що рішення кадрової комісії на засоби встановлення відповідності позивача займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не містить обґрунтованих мотивів, дійсних підстав та аргументів виставлення кадровою комісією саме такої кількості балів.

З огляду на вищезазначене суд вважає, що рішення Другої кадрової комісії №69 від 23 листопада 2020 року є необґрунтованим та прийнятим без врахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому підлягає скасуванню.

Враховуючи те, що наказ Закарпатської обласної прокуратури №412к від 24 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » був прийнятий на підставі рішення Другої кадрової комісії №69 від 23.11.2020, протиправність якого була встановлена в судовому порядку, суд вважає, що такий також підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок). Так, відповідно до пп. «з» п. 1 даного Порядку він також застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Абз. 3 п. 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

П. 3 Порядку встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Премії та інші виплати, які виплачуються за два місяці або більш тривалий період, при обчисленні середньої заробітної плати включаються шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду частини, що відповідає кількості відпрацьованих робочих днів періоду (місяців), за які такі премії та інші виплати нараховані. Така частина визначається діленням суми нарахованих премій та інших виплат на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів кожного місяця, що відноситься до розрахункового періоду для обчислення середньої заробітної плати. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

За правилами п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

В межах розгляду даної адміністративної справи судом неодноразово витребовувалася від відповідача 1 в якості доказу довідка про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 з інформацією щодо заробітної плати останнього за 2 повні фактично відпрацьовані місяці, що передували звільненню. Незважаючи на це, Закарпатською обласною прокуратурою була надіслана довідка №121-вих.21 від 28 вересня 2021 року, за жовтень-листопад 2020 року, відповідно до відомостей якої в жовтні позивач фактично відпрацював 10 робочих днів з 21, а в листопаді 17 з 21.

З огляду на зазначене суд не може вважати таку довідку належною для проведення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, оскільки розмір заробітної плати за неповністю відпрацьований місяць в подальшому негативно вплине на визначення кінцевого результату та обмежить право працівника на належну компенсацію заробітку, пов`язаного з незаконним звільненням.

Поряд з цим відповідачем 1 в якості доказу надано також розрахункові листи за 2020 рік, з відомостей яких можна встановити вихідні дані для проведення відповідного розрахунку середнього заробітку в порядку, встановленому законодавством. Вказані розрахунки видані Закарпатською обласною прокуратурою, підписані уповноваженою особою головним бухгалтером та скріплені печаткою відділу фінансування та бухгалтерського обліку Закарпатської обласної прокуратури. Враховуючи наведене, суд вважає такі розрахунки належним, в розумінні норм КАС України, доказом нарахованої ОСОБА_1 в 2020 році заробітної плати та її складових.

Для проведення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 суд бере за основу відомості щодо заробітної плати за травень та червень 2020 року, як 2 повні фактично відпрацьовані місяці, що передували звільненню.

Так, відповідно до наявних в матеріалах справи розрахункових листів за 2020 рік, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , з урахуванням кількості фактично відпрацьованих у вказаний період робочих днів, становила 933,39 грн. (18201,05 + 18201,05 / 39), а середньомісячна заробітна плата 18201,11 грн. (933,39 * ((20 + 19) / 2).

Відтак, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 30.12.2020 по 04.10.2021, що підлягає виплаті на користь позивача, становить 156809,52 грн. При цьому, з вказаної суми слід відрахувати податки, збори та інші обов`язкові платежі, які утримуються із сум доходу, нарахованого на користь фізичної особи.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. У зв`язку з чим рішення в частині поновлення позивача на займаній на час звільнення посаді та присудження виплати заробітної плати за один місяць у розмірі 18201,11 грн. підлягає до негайного виконання.

Що стосується позовної вимоги про стягнення із Закарпатської обласної прокуратури моральної шкоди за незаконне звільнення в розмірі 50000,00 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до положень п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року №4, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Згідно з положеннями ст. 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Ч. 1 ст. 1167 Цивільного кодексу України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди обов`язковому з`ясуванню підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до норм ч.1 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ч. 1 ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Окрім того, ч. 1 ст. 77 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, обов`язок доказування завданої моральної шкоди, її розміру та інших обставин, покладається на позивача.

Як стверджує позивач, моральну шкоду йому було заподіяно незаконним звільненням, однак ним не надано суду жодних доказів в підтвердження факту заподіяння йому моральної шкоди та причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача і заподіяною шкодою.

Отже, суд вважає, що позов в цій частині є необґрунтованим, а тому відсутні підстави для його задоволення.

За наведених обставин, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Питання про розподіл судових витрат зі сплати судового збору, судом не вирішується, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись ст. 241, 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ) до Закарпатської обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Коцюбинського, буд. 2а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ - 02909967), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ - 00034051) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення №69 від 23.11.2020 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ №412к від 24.12.2020 Закарпатської обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури.

4. Поновити ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органах Закарпатської обласної прокуратури з 30 грудня 2020 року.

5. Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Коцюбинського, буд. 2а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ - 02909967) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 156809,52 грн. (Сто п`ятдесят шість тисяч вісімсот дев`ять гривень 52 коп.).

6. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати у межах одного місяця в розмірі 18201,11 грн. (Вісімнадцять тисяч двісті одна гривня 11 коп.) підлягає до негайного виконання.

7. В решті позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається у відповідності до вимог п. 15.5 ч. 1 Розділу VІІ "Перехідні положення" КАС України (у редакції Закону №2147-VІІІ від 03.10.2017 року).

Повний текст рішення виготовлено 07 жовтня 2021 року.

СуддяР.О. Ващилін