Справа № 400/913/21
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2021-10-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2021 р. Категорія 104020000м.ОдесаСправа № 400/913/21
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

час і місце ухвалення: спрощене провадження,

м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І.

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року по справі № 400/913/21 за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області про визнання протиправним та скасування рішення, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області з вимогами визнати протиправним та скасувати рішення дисциплінарної палати КДКА Миколаївської області від 28.01.2021 №33, мотивуючи його тим, що зазначеним рішенням його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за те, що в період з 19.06.2020 по 01.07.2020 він одночасно зі здійсненням адвокатської діяльності обіймав посаду в органах місцевого самоврядування. Позивач зазначає, що протягом цього періоду адвокатської діяльності він не здійснював, а лише отримав свідоцтво. Наявність свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не вказує на здійснення особою такої діяльності, а лише про її право займатися нею. Посилання в рішенні на заяву від 12.05.2020 р., як обставину приховання обставини несумісності з діяльністю адвоката є недоречним, оскільки на зазначену дату позивач не мав статусу адвоката.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області від 28.01.2021 №33 про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Миколаївської області подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що позивач перебував на посаді, що є несумісною відповідно до ст. 7 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Учасники справи сповіщались належним чином про час, дату та місце проведення судового засідання, однак своїм правом на участь в розгляді апеляційної скарги не скористались та у судове засідання не з`явилися, тому судовий розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження згідно ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що в період з 05.02.2020 по 01.07.2020 року ОСОБА_1 працював на посаді головного спеціаліста загального відділу Софіївської сільської ради.

22.05.2020 року рішенням Ради адвокатів Миколаївської області ОСОБА_1 надано право на заняття адвокатською діяльністю.

19.06.2020 року позивач отримав Свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 001813 та склав присягу адвоката.

22.06.2020 року ОСОБА_1 подав своєму роботодавцю заяву про звільнення за власним бажанням.

25.06.2020 року розпорядженням сільського голови № 27-ро ОСОБА_1 було звільнено з посади головного спеціаліста загального відділу Софіївської сільської ради з 01.07.2020 року.

26.06.2020 року голова Новополтавської сільської ради направив листа на адресу Ради адвокатів Миколаївської області про наявність у ОСОБА_1 дисциплінарного правопорушення.

28.01.2021 року рішення дисциплінарної палати КДКА Миколаївської області від 28.01.2021 № 33 адвоката ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.1 ч.2 ст.34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців.

Не погоджуючись із вищевказаним рішення, позивач звернувся до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що зазначені обставини по цій справі є недоведеними та правомірність рішення належним чином не доведена під час судового засідання.

П`ятий апеляційний адміністративний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке:

Закон України Про адвокатуру та адвокатську діяльність від 5 липня 2012 року № 5076-VI (надалі Закон № 5076-VI) визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні.

Пунктами 1, 2 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI передбачено, що адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 5076-VI, адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (частина перша статті 4 Закону № 5076-VI).

Водночас згідно із частинами першою та другою статті 6 Закону № 5076-VI, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Не може бути адвокатом особа, яка: має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Відповідно до статті 7 Закону № 5076-VI, несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції"; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Працюючи на посаді головного спеціаліста загального відділу Софіївської сільської ради з 05.02.2020 року лише 22.06.2020 року подав заяву про звільнення за власним бажанням і розпорядженням голови сільської ради від 26.06.2020 року за № 27-РО - ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади з 01.07.2020 року.

Однак, 12.05.2020 року, ще до прийняття рішення про надання права на зайняття адвокатською діяльністю саме з 19.06.2020 року, ОСОБА_1 надав заяву Раді адвокатів України Миколаївської області, що у нього відсутні вимоги щодо несумісності в діяльності адвоката, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Як зазначає апелянт, відповідно до ч. 2 ст. 7 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" у разі виникнення обставин несумісності, встановлених ч.1 ст. 7 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" саме адвокат в трьох денний строк з дня виникнення таких обставин (несумісності), а саме з 19.06.2020 року, подає до ради адвокатів регіону заяву про зупинення адвокатської діяльності.

26.06.2020 року голова Новополтавської ради направив на адресу Ради адвокатів Миколаївської області заяву про наявність в діях ОСОБА_1 дисциплінарного правопорушення, а саме про те, що ОСОБА_1 виступає представником позивача у справі № 481/553/20. Підставою участі адвоката є свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю.

Статтею 11 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність установлено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту: Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі.

Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України не обмежуються віком особи та є безстроковими. Зразки свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України затверджуються Радою адвокатів України (стаття 12 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність).

Відповідно до статті 19 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність видами адвокатської діяльності є:

1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення;

4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні;

5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні;

6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами;

7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;

8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань.

Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

За змістом статті 31 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі: 1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності; 2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення злочину, крім випадку, передбаченого пунктом 6 частини першої статті 32 цього Закону; 3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) визнання адвоката за рішенням суду недієздатним або обмежено дієздатним.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється: 1) з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката; 2) з підстав, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої цієї статті, - з дня набрання законної сили відповідним рішенням суду; 3) з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня прийняття кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури відповідного рішення.

Право на заняття адвокатською діяльністю поновлюється у разі: 1) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону заяви адвоката про поновлення права на заняття адвокатською діяльністю; 2) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону підтвердження про погашення або зняття в установленому законом порядку судимості; 3) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня закінчення строку, на який згідно з рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури було зупинено право на заняття адвокатською діяльністю; 4) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону відповідного рішення суду.

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України.

Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.

Апеляційний суд вважає, що претендуючи на набуття права на заняття адвокатською діяльністю державний службовець вступає у позапроцесуальні відносини із Радою адвокатів, адвокатською спільнотою.

Суд звертає увагу, що таке розуміння спірних правовідносин не поширюється на осіб, звільнених з посади або повноваження яких припинено.

Аналізуючи тексти Присяги державного службовця та Присяги адвоката, можна дійти обґрунтованого висновку, що одночасне перебування під дією двох присяг є неможливим, оскільки їхні тексти суперечать один одному та прямо порушують як незалежність державного службовця, так і принципи здійснення адвокатської діяльності - незалежність та конфіденційність.

Слід звернути увагу на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 року по справі № 826/9606/17, яка в порядку вирішення виключної правової проблеми, надала відповідь на питання, зокрема, які обмеження щодо несумісності встановлені для адвокатів та якими є способи їх усунення в контексті цієї справи, відповівши таким чином:

Статтею 7 Закону № 5076-VI установлено перелік обмежень щодо несумісності з діяльністю адвоката. Системне тлумачення положень Закону № 5076-VI свідчить про те, що термін діяльність адвоката є тотожним терміну адвокатська діяльність. Аналіз понять адвокат та адвокатська діяльність, що наведені у статті 1 Закону № 5076-VI, а також зміст статей 4, 6, 19 цього Закону свідчать про те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 зазначеного Закону, виникають для осіб, які мають (уже отримали) такий статус.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що обмеження і способи їх усунення встановлені для осіб, які вже мають статус адвоката та які бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для прокурорів, які бажають займатись адвокатською діяльністю (п. 70, пп. 72-74 постанови ВП Верховного Суду від 14.04.2021 року по справі № 826/9606/17).

Таким чином, апеляційний суд зазначає, що на момент отримання свідоцтва про надання права на зайняття адвокатською діяльністю позивач перебував на посаді, яка відповідно до ч.2 ст. 7 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" є несумісною, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неповно з`ясовано судом обставин, що мають значення для справи, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області, - задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року по справі № 400/913/21, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у позові ОСОБА_1 , - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

суддя-доповідач Семенюк Г.В.
судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.