Справа № 120/2232/20-а
Суддя: Біла Л.М.
Дата ухвалення: 2021-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/2232/20-а

Головуючий у 1-й інстанції: Крапівницька Н. Л.

Суддя-доповідач: Біла Л.М.

29 вересня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Курка О. П. Гонтарука В. М.

за участю:

секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

представника позивача - Тишківського С.Л.

представника відповідачів - Самборської Я.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Прокуратури Вінницької області та Офісу генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Вінницької області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з публічної служби, поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

в травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора та прокуратури Вінницької області, у якому, з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №321 від 09 квітня 2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області №407к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі з 29 квітня 2020 року на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Вінницької області, на якій він працював до прийняття наказу прокурора Вінницької області від 28 квітня 2020 року №407к та стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року позов задоволено частково, а саме:

- визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №321 від 09.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Вінницької області № 407 к від 28.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновлено ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі з 28.04.2020 року на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області, на якій він працював до прийняття наказу прокурора Вінницької області від 28.04.2020 року №407к;

- стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.04.2020 року по 11.05.2021 року включно в сумі 106060,07 грн., з відрахуванням при його виплаті податків, інших загальнообов`язкових платежів та виплат.

Рішення суду в частині поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області, і на якій він працював до прийняття наказу прокурора Вінницької області від 28.04.2020 року №407 к та в частині присудження позивачу виплати заробітної плати за один місяць, у відповідності до положень п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України звернуто до негайного виконання .

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням в частині задоволених вимог, відповідачі подали апеляційні скарги, у яких просили скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Позивач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині визначення періоду та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на його користь, також звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій просив змінити рішення суду у вказаній частині.

В обґрунтування апеляційних скарг, апелянти послалися на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на їх думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Так, зокрема, обґрунтовуючи власні вимоги, відповідачі відзначили, що відповідно до пп. 2 п. 19 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ від 19.09.2019 року прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних, місцевих та військових прокуратурах, звільняються з посади прокурора за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації на підставі норм п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", які носять імперативний характер та є самостійною підставою звільнення.

Відповідачі акцентують увагу на тому, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вказаної норми є не завершення процесу ліквідації або реорганізації органу прокуратури чи скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а п. 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Розділу сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

В свою чергу, предметом апеляційного оскарження позивачем є необґрунтованість розрахунку суду першої інстанції при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на його користь, а саме безпідставне, на переконання апелянта, відрахування з розміру середньомісячного заробітку сум отриманих виплат допомоги по безробіттю від центру зайнятості та сум заробітної плати, які протягом вимушеного прогулу були отримані за новим місцем роботи (за відсутності факту переведення на іншу посаду), а також невірне визначення періоду вимушеного прогулу.

Так, на переконання апелянта - позивача по справі, період вимушеного прогулу слід рахувати з 29.04.2020 року по 11.05.2021 року, що складає 379 робочих днів, а середній заробіток за вказаний період становить 435 652 грн 92 коп.

Представник відповідачів в судовому засіданні вимоги апеляційних скарг підтримала та просила суд їх задовольнити, при цьому, просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача.

Представник позивача в судовому засіданні вимоги, викладені в апеляційній скарзі, з врахуванням поданих уточнень, підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити. Також, представник позивача заперечив проти доводів відповідачів та просив відмовити в задоволенні поданих прокуратурою Вінницької області та Офісом Генерального прокурора апеляційних скарг.

Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційних скарг, виходячи з меж апеляційного перегляду, визначених статтею 308 КАС України, вислухавши пояснення представників сторін та надавши оцінку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов наступних висновків.

Судом встановлено такі обставини справи.

ОСОБА_1 з 10.01.2005 року безперервно проходив службу на прокурорських посадах в органах прокуратури України, а з 05.01.2016 року на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури, що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 02.07.2003 року.

На виконання положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX (далі за текстом Закон №113-IX) позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 27.02.2020 року №117 та від 06.03.2020 року №136) створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 259 визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора, у тому числі від 07.02.2020 року №77 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур".

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 09.04.2020 року № 321 про неуспішне проходження позивачем ОСОБА_1 атестації.

Із зазначеного рішення слідує, що прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 87 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому він не допускається до проходження співбесіди. У зв`язку з цим позивач не успішно пройшов атестацію.

Рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року № 321 про неуспішне проходження прокурором атестації було направлено на адресу прокуратури Вінницької області.

На підставі вказаного рішення, наказом прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року № 407к позивача звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Вінницької та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 28.04.2020 року і до трудової книжки серії НОМЕР_1 від 02.06.2003 року внесено запис від 28.04.2020 року за № 13 про звільнення з займаної посади та органів прокуратури ОСОБА_1 .

Вважаючи рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року № 321 про неуспішне проходження прокурором атестації, та відповідно, звільнення протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду, посилаючись на порушення його прав та законних інтересів.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності рішення рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року № 321.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюються Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (надалі - Закон №1697-VII).

Відповідно до статті 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно частини 3 цієї статті Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

До Закону України "Про прокуратуру", були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року).

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно пункту 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди.

Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 Порядку №221).

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку №221).

Так, пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Отже, законодавством визначено процедуру реформування органів прокуратури, передбачивши при цьому, які дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури.

Наслідки відмови від подання відповідної заяви про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію визначені законодавцем наступним чином.

Підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Згідно пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

З аналізу наведених положень випливає, що звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII має обов`язковою умовою наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Адже, законодавцем передбачено самостійні підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, а саме:

- у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Із матеріалів справи встановлено, що наказом прокурора Вінницької області № 407к від 28.04.2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"

Проте, вказаний наказ не містить деталізації підстави такого звільнення, адже, як зазначено вище, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII передбачає декілька самостійних підстав для звільнення.

Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Однак, у спірному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Вінницької обласної прокуратури, де був працевлаштований позивач, не відбувалася; юридична особа - Вінницька обласна прокуратура, не була ліквідована або реорганізована. Скорочення чисельності або штату працівників не відбувалось.

Отже, доведеними є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи - відповідача, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення позивача.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що позивач не міг бути звільнений згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Вінницької обласної прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштований, а тому, за відсутності такого факту звільнення є передчасним.

Разом із тим, за висновками Верховного Суду викладеними у постанові від 28 лютого 2019 року по справі №817/860/16, вказано, що у разі, якщо в органі і відбулися організаційні зміни, то для того, щоб звільнити працівника з підстав реорганізації та/чи ліквідації органу прокуратури такі зміни повинні стосуватися його штатної чисельності (скорочення) та/або ж організації роботи (праці) всередині певного структурного підрозділу таким чином, що працівник надалі об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації праці (як-от через відсутність кваліфікації або ж внаслідок перерозподілу функціональних обов`язків в межах структурного підрозділу за посадами відповідно до їх категорії, класу, рангу тощо), а щодо переведення на іншу посаду (в цьому органі) він або заперечує або для цього об`єктивно немає можливості.

Верховний Суд у постанові від 24 квітня 2019 року по справі №815/1554/17, здійснюючи граматичний аналіз тексту норми пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", зазначив, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

- ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на це Верховний Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також у цьому рішенні Верховного Суду вказано про те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

У спірному випадку наказ про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" також не містять конкретної підстави звільнення, що визначені цим пунктом, що породжує для позивачів негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість тверджень позивача щодо невідповідності наказу про його звільнення вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Відтак, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що наказ прокурора Вінницької області №407 від 28 квітня 2020 року, яким позивача звільнено із займаної посади, є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про правомірність винесення рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, колегія суддів зауважує наступне.

Як уже зазначалося, на виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Положеннями пункту 6 Порядку розділу І №221 визначено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Пунктом 11 розділу І Порядку №221 передбачено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221.

За правилами пункту 1 цього розділу у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктом 2 цього розділу визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 цього розділу).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Як встановлено судом 11 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію за формою та у строки, визначені пунктами 9, 10 Порядку №221.

Згідно пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

09.04.2020 року відбулось засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому ухвалено рішення та сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (93 балів), в переліку яких під №16 значиться ОСОБА_1 з кількістю балів - 87.

При цьому, згідно пункту 12 Порядку №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування.

У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики в залежності від етапу атестації, на якому таке рішення приймається, та відповідно його здатності на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на займаній посаді.

В той же час оскаржуване рішення кадрової комісії не містить ані мотивів, ані обставин, за яких воно прийнято.

У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, у співвідношенні з цілями проведеної атестації щодо здатності позивача на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на посаді в органах прокуратури.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що під час проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора неналежно функціонувала комп`ютерна техніка та програмне забезпечення, як зазначив позивач.

Більше того, як встановлено судом позивач 05.03.2020 року звернувся з відповідною заявою до голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з проханням надати можливість перенести іспит на загальні здібності та навички через порушення роботи комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, що мало вплив на результати іспиту. Вказану заяву було отримано 05.03.2020 року Департаментом кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора, про що свідчить відмітка на заяві.

З наданої суду копії протоколу засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року № 5 вбачається, що на її адресу надійшло звернення прокурорів, у тому числі і позивача, які під час проходження тестування не набрали прохідного балу, щодо технічних збоїв під час виконання іспиту, що мало місце 05.03.2020 року.

При цьому, як вбачається з даного протоколу, лише один випадок підтверджено відповідним актом. З огляду на це, відповідачем не було встановлено підстав для повторного проходження етапу тестування, передбачених у пункті 7 Порядку № 221 та ухвалено рішення про неуспішне проходження такими прокурорами атестації.

Таким чином, встановлено, що друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи спірне рішення та перевіряючи аргументи заяви позивача, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них.

Вказане свідчить про незабезпечення комісією можливості реалізувати позивачем гарантованого Порядком №221 права на розгляд поданої ним скарги, адже розгляд такої вже після прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації втрачає будь-який сенс.

При цьому, відповідачами докази, які могли б підтвердити чи спростувати твердження позивача про те, чи відбувалися технічні збої під час тестування, чи звертався він під час тестування до уповноважених представників комісії надано не було.

При цьому, ні вказаними Правилами, ні Порядком № 221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилалася кадрова комісія у протоколі від 09.04.2020 року № 5, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Отже, відповідачами не спростований факт, встановлений судом першої інстанції, щодо невжиття при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення від 05.03.2020 року жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ньому, пославшись виключно на факт відсутності існування акту.

Окрім цього, судова колегія зауважує, що з приводу існування технічних збоїв у системі тестування, окрім позивача, до відповідача звернулись ще інші прокурори, що приймали у ньому участь, а можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна", що мало місце раніше - 02.03.2020 року, та яке мало наслідком його перенесення на інший день.

На переконання суду, вищевказаним листом не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, натомість, вказується про продовження пошуку технічного рішення.

Таким чином, не можливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 05.03.2020 року без збоїв програмного забезпечення. Доказів усунення технічної проблеми ТОВ "Сайметрікс-Україна" чи відповідачами до суду не надано, та у матеріалах справи не міститься.

Відтак, колегія суддів зауважує, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки, в даному випадку, не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення, без направлення його дії на дійсне дотримання вимог чинного законодавства.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20, від 03 червня 2021 року в справі № 640/9398/20.

Відтак, колегія суддів доходить висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, друга кадрова комісія діяла необґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а відтак її рішення є протиправним та правомірно скасовано судом першої інстанції.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на роботі, колегія суддів зазначає наступне.

Так, положеннями Закону України "Про прокуратуру" не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Згідно частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Так, Пленум Верховного Суду України у пункті 19 Постанови від 06.11.1992 року № 9 зазначив, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (частина 3 статті 36 Кодексу законів про працю України). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

У той же час, згідно з пунктом 18 вказаної Постанови Пленуму Верховного суду України при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Отже, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.

Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Такі ж висновки містяться у постановах Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16.

Відтак, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є поновлення його на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення.

Водночас, надаючи оцінку рішенню суду першої інстанції в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та визначення самого періоду вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

До спірних правовідносин суд застосовує Порядок обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Так, відповідно до положень п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок № 100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п.п. "б" п. 4 Порядку № 100, при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (абз. 2 п. 4 Порядку № 100).

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом першої інстанції була врахована довідка прокуратури Вінницької області від 19.06.2020 року зі змісту якої встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача за останні два календарні місяці роботи перед звільненням складала 1149,48 грн.

Суд першої інстанції зазначив, що період вимушеного прогулу позивача за період з 28.04.2020 по 11.11.2020 року становить 258 днів.

В даному випадку, датою початку перебігу періоду вимушеного прогулу позивача помилково зазначено дату звільнення позивача, позаяк дійсною датою початку перебігу вказаного періоду є наступний день за днем звільнення, а саме 29.04.2020 року.

Щодо кінцевої дати періоду вимушеного прогулу позивача, то суд першої інстанції не врахував, ту обставину, що з 11.11.2020 року позивача (після його перебування в центрі зайнятості) було прийнято на роботу до Вінницької обласної прокуратури за строковим контрактом, а не на посаду прокурора, а тому правильною датою закінчення періоду вимушеного прогулу позивача є дата винесення судом рішення про поновлення позивача на посаді прокурора Вінницької обласної прокуратури, тобто 11.05.2021 року.

Окрім того, суд першої інстанції, здійснюючи розрахунок належного до стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу врахував довідку Вінницького міського центру зайнятості №276 від 05.08.2020 року, зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_1 отримав дохід з 08.05.2020 року по 01.10.2020 року в сумі 41281,42 грн., та розрахункові листи Вінницької обласної Прокуратури за 2020 2021 роки, які свідчать про отримання позивачем заробітної плати в розмірі 69949,44 грн. та 79274,91 грн. відповідно.

Відтак, до стягнення на користь позивача визначено кошти у розмірі 106060,07 грн (296565,84 грн - 41281,42 грн - 69949,44 грн - 79274,91 грн = 106060,07 грн).

Судова колегія не погоджується з вказаним та наголошує, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки нормами трудового законодавства не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Надаючи оцінку вказаному питанню, судом апеляційної інстанції врахована правова позиція, яка викладена Великою Палатою Верховного Суду у рішенні від 20.06.2018 року у справі №826/808/16, та у постановах Верховного Суду від 23.10.2019 року у справі № 826/9155/16, від 13.05.2020 року у справі № 826/1001/16 та від 24.09.2021 року у справі №640/755/19.

Таким чином, належною сумою середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 29.04.2020 по 11.05.2021, яка підлягає до стягнення на користь позивача є сума в розмірі 297 715,32 грн. (1149,48*259 днів).

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції в цій частині не в повній мірі відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року зміні у відповідній частині.

Водночас, доводи апеляційних скарг прокуратури Вінницької області та Офісу Генерального прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки відповідачами не доведено, що вони діяли у відповідності до норм чинного законодавства та у межах наданих їм повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції частково погоджуючись з висновками суду першої інстанції, що мають місце за результатами розгляду справи, вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції в частині зазначення періоду та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги Прокуратури Вінницької області та Офісу генерального прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Вінницької області, Офісу генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з публічної служби, поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити в частині зазначення періоду та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 .

Абзац п`ятий резолютивної частини рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року викласти в наступній редакції:

"Стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.04.2020 року по 11.05.2021 року включно в сумі 297 715,32 грн. (двісті дев`яносто сім тисяч сімсот п`ятнадцять гривень 32 коп.), з відрахуванням при його виплаті податків, інших загальнообов`язкових платежів та виплат."

В решті рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 05 жовтня 2021 року.

Головуючий Біла Л.М.

Судді Курко О. П. Гонтарук В. М.