Справа № 580/5473/20
Суддя: Горяйнов Андрій Миколайович
Дата ухвалення: 2021-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/5473/20 Суддя першої інстанції: Тимошенко В.П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Горяйнова А.М.,

суддів - Файдюка В.В. та Чаку Є.В.,

за участю секретаря - Король Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року, яке проголошене о 14 год. 30 хв. та складене у повному обсязі 24 травня 2021 року, у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2020 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив визнати неправомірними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Київській області від 10 листопада 2020 року № 2574/0901 та від 12 листопада 2020 року № 2940/0901, № 2941/0901, № 2943/0901.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року у задоволенні вказаного адміністративного позову було відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про задоволення позову. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції надав неналежну оцінку дослідженим доказам та неправильно застосував норми матеріального і процесуального права. Скаржник вказує на те, що фактичну перевірку було проведено з порушенням вимог ст. 80 Податкового кодексу України. Також позивач наголошує на тому, що тютюнові вибори, які перебували на реалізації були марковані в установленому законом порядку, а висновки контролюючого органу про те, що відповідний товар містив марки акцизного збору, призначені для іншого виду тютюнових виробів, ґрунтується на неналежних доказах.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що перед початком перевірки відповідальним особам ФОП ОСОБА_1 було вручено копії документів, передбачених п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України, а наказ про призначення перевірки був належним чином завірений і містив відомості про підставу для її призначення. Також відповідач зазначає, що в ході фактичної перевірки були встановлені факти реалізації тютюнових і алкогольних напоїв без марок акцизного збору.

Під час судового засідання представник відповідача заперечувала проти апеляційної скарги та просила суд відмовити в її задоволенні, посилаючись на те, що суд першої інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення, а підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Позивач був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, проте явку свого представника не забезпечив та причини неявки суду не повідомив. За таких обставин колегія суддів, керуючись ч. 2 ст. 313 КАС України, вирішила розглядати справу за відсутності позивача.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 задовольнити частково, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року - скасувати в частині та прийняти нове рішення про задоволення позову в цій частині, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що ФОП ОСОБА_1 є власником ліцензій на право здійснення роздрібної чи оптової торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Наказом Головного управління ДПС у Київській області від 02 жовтня 2020 року № 1483 «Про проведення фактичних перевірок» на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України було призначено фактичні перевірки суб`єктів господарювання згідно з додатком. До такого додатку був включений також ФОП ОСОБА_1 із зазначенням місць здійснення господарської діяльності:

- АДРЕСА_5 ;

- АДРЕСА_6 ;

- АДРЕСА_7.

Під час проведення фактичних перевірок за вказаними адресами було встановлено факти реалізації тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка та зберігання у магазині пляшки Шампанського України, напівсолодке «Советское шампанское» без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено вимоги ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва, обігу спирту етилового, плодового і коньячного, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (далі - Закон) та п. 226.9 ст. 226 Податкового кодексу України.

На підставі акту перевірки від 15 жовтня 2020 року № 40/10-36-09-00-10/ НОМЕР_1 (АДРЕСА_5) було винесене податкове повідомлення-рішення від 10 листопада 2020 року № 2574/0901 про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 17000 грн 00 коп. на підставі абз. 19 ч. 2 ст. 17 Закону (за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка).

На підставі акту перевірки від 16 жовтня 2020 року № 49/10-36-09-00-10/ НОМЕР_1 (АДРЕСА_7) були винесені податкові повідомлення-рішення від 12 листопада 2020 року № 2943/0901 про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 17000 грн 00 коп. на підставі абз. 19 ч. 2 ст. 17 Закону (за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка) та № 2943/0901 про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 17000 грн 00 коп. на підставі абз. 19 ч. 2 ст. 17 Закону (за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку).

На підставі акту перевірки від 15 жовтня 2020 року № 50/10-36-09-00-10/ НОМЕР_1 (АДРЕСА_6) було винесене податкове повідомлення-рішення від 10 листопада 2020 року № 2940/0901 про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 17000 грн 00 коп. на підставі абз. 19 ч. 2 ст. 17 Закону (за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка).

Не погоджуючись із вказаними податковими повідомленнями-рішеннями, ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання їх протиправними і скасування.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відбувся допуск посадових осіб контролюючого органу до проведення фактичної перевірки, доводи позивача щодо не зазначення конкретної підстави для проведення фактичної перевірки та незаконності проведених фактичних перевірок є необґрунтованими, оскільки в межах цієї справи оцінці підлягають обставини щодо наявності або відсутності порушень, викладених в актах фактичної перевірки.

Керуючись висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 15 липня 2020 року № 16457/20-34/16458/17825-17831/20-53/17832-И7846/20-34, суд першої інстанції встановив, що тютюнові вироби Strong Special blend армійські та LS cherry виробництва TОB «Торговий дім Львівська тютюнова фабрика ЛТД», які перебували на реалізації у ФОП ОСОБА_1 , за зовнішнім виглядом мають властивості, які відносять їх до товарної позиції сигарет, проте були марковані марками акцизного податку, які призначенні для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва і виконані у помаранчевій кольоровій гамі.

Також суд першої інстанції зазначив, що під час перевірки виявлено на зберіганні у магазині пляшку Шампанського України, напівсолодке «Советское шампанское» виробництва 18 листопада 2019 року за ціною 89 грн 05 коп., без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено ст. 11 Закону.

Колегія суддів не у повній мірі погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції з таких підстав.

Відповідно до п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно з пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Положеннями п.п. 80.1, 80.10 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи). Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.

Відповідно до п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки. Зазначена норма права також визначає підстави для видачі відповідного наказу.

Однією з таких підстав, згідно з пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, є наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

За правилами п. 80.5 ст. 80 Податкового кодексу України допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Положеннями п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

- службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Як раніше зазначалося, при вирішенні справи суд першої інстанції виходив з того, що представники контролюючого органу були допущені до проведення фактичної перевірки, у зв`язку з чим ФОП ОСОБА_1 не може посилатися на процедурні порушення, які передували цій обставині, як на підставу для визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень.

Разом з тим незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Такий правовий висновок вперше був сформульований у постанові Верховного Суду від 21 лютого 2020 року у справі № 826/17123/18, яка ухвалена у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду та у подальшому підтриманий Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду, зокрема, у постанові від 28 квітня 2021 року у справі № 640/18926/18.

Перевіряючи дотримання порядку проведення перевірки, колегія суддів враховує, що до матеріалів справи приєднані розписки, які підтверджують факт пред`явлення службового посвідчення та направлення на проведення перевірки, а також вручення копії наказу про проведення фактичної перевірки від 08 жовтня 2020 року № 1483.

Звертаючись до суду з позовом, ФОП ОСОБА_1 також вказував на те, що в наказі в.о. начальника Головного управління ДПС у Київській області від 08 жовтня 2020 року № 1483 не зазначені підстави для проведення перевірки та період діяльності, який буде перевірятися.

З матеріалів справи вбачається, що наказом від 08 жовтня 2020 року № 1483 передбачено проведення фактичних перевірок суб`єктів господарювання, визначених у додатку № 1, на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України.

У свою чергу додаток № 1 до наказу від 08 жовтня 2020 року № 1483 містить інформацію про мету проведення перевірки, її вид, підстави проведення (які збігаються з підставами, зазначеними в акті перевірки) та період діяльності, який буде перевірятися (відповідно до вимог ст. 102 Податкового кодексу України), дата початку і тривалість перевірки (з 06 жовтня 2020 року протягом 10 діб).

Колегія суддів враховує, що Податковий кодекс України не містить спеціальних вимог до повноти інформації щодо підстав призначення перевірки та періоду, який буде перевірятися, яка має бути відображена в наказі про проведення фактичної перевірки. Тому під час розгляду і вирішення справи колегія суддів виходить із того, що основною вимогою до змісту такої інформації є те, щоб вона надавала можливість платнику податків ознайомитися з підставами для проведення фактичної перевірки та чітко визначити період діяльності, який буде перевірятися.

Як раніше зазначалося, в наказі в.о. начальника Головного управління ДПС у Київській області від 08 жовтня 2020 року № 1483 та додатку до нього міститься посилання на пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України. Отже, відповідачем виконано вимогу закону щодо зазначення в наказі визначеної Податковим кодексом України підстави для проведення перевірки.

Також у додатку № 1 до наказу від 08 жовтня 2020 року № 1483 міститься інформація про період діяльності, який буде перевірятися. Посилання на те, що такий період визначається відповідно до вимог ст. 102 Податкового кодексу України колегія суддів вважає обґрунтованим, адже зазначеним наказом було призначено фактичні перевірки не лише щодо місць здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 , а й іншими суб`єктами господарювання, проведення яких заплановане на жовтень 2020 року. У свою чергу період діяльності, який буде перевірятися у кожного окремого суб`єкта господарювання, безпосередньо залежить від дати початку фактичної перевірки у кожного із них.

За таких обставин колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позивача щодо незаконного призначення та проведення фактичних перевірок за адресами: АДРЕСА_5, АДРЕСА_6 та АДРЕСА_7.

Перевіряючи наявність підстав для застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних (фінансових) санкцій на підставі абз. 19 ч. 2 ст. 17 Закону (за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка), колегія суддів прийшла до таких висновків.

Відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно з пп.пп. 14.1.107, 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою, пачку (упаковку) тютюнового виробу чи ємність (упаковку) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

За правилами п.п. 2, 3 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251 (далі - Положення № 1251) зразки марок розробляються Мінфіном разом з ДПС, Мінекономіки, СБУ, МВС, Мін`юстом та затверджуються Кабінетом Міністрів України. Марки встановленого зразка виготовляються на замовлення ДПС державним підприємством, що належить до сфери управління Мінекономіки.

У відповідності до абз. 2 п. 5 Положення № 1251 у редакції, що була чиною на час виникнення спірних правовідносин, марка для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), вітчизняного виробництва виготовляється у зеленій кольоровій гамі, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, вітчизняного виробництва - червоній, для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), імпортного виробництва - фіолетовій, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, імпортного виробництва - оранжевій, для тютюнових виробів вітчизняного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - зеленій, для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва - помаранчевій, для тютюнових виробів імпортного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - синій, для інших тютюнових виробів імпортного виробництва - бордовій кольоровій гамі.

Отже, марка для тютюнових виробів вітчизняного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) виготовляється у зеленій кольоровій гамі, для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва - помаранчевій, для тютюнових виробів імпортного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - синій, для інших тютюнових виробів імпортного виробництва - бордовій кольоровій гамі.

Згідно з актами від 15 жовтня 2020 року № 40/10-36-09-00-10/, від 16 жовтня 2020 року № 49/10-36-09-00-10/ та від 15 жовтня 2020 року № 50/10-36-09-00-10/ під час проведення фактичних перевірок контролюючий орган виявив, що ФОП ОСОБА_1 здійснює реалізацію тютюнових виробів вітчизняного виробництва Strong Special blend армійські та LS cherry, які за зовнішнім виглядом мають властивості, що відносять їх до товарної позиції сигарети, проте були марковані марками акцизного податку, які призначенні для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва і виконані у помаранчевій кольоровій гамі.

Відповідно до пп. 14.1.252 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Норми пп. 14.1.252 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України та абз. 2 п. 5 Положення № 1251 у своїй сукупності вказують на те, що тютюнові вироби вітчизняного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) підлягають маркуванню марками, що виконані у зеленій кольоровій гамі, а сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування - марками, що виконані у помаранчевій кольоровій гамі.

Звертаючись до суду із адміністративним позовом, ФОП ОСОБА_1 вказував на те, що здійснював продаж сигарил, які марковані належними марками акцизного податку, що виконані в помаранчевій кольоровій гамі.

Натомість контролюючий орган прийшов до висновку про те, що тютюнові вироби, які перебували на реалізації у ФОП ОСОБА_1 , за зовнішнім виглядом мали властивості, що відносять їх до товарної позиції сигарети.

При визначенні ознак, які відрізняють сигарети від сигарил, контролюючий орган керувався висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 15 липня 2020 року № 16457/20-34/16458/17825-17831/20-53/17832-И7846/20-34.

Згідно з вказаним висновком предметом дослідження були вісім об`єктів (тютюнових виробів): 1 - «Marvel Веrrу», 2 - «Marvel Super Slim», 3 - «Marvel Sweet cherry», 4 - «Marvel Sweet vanilla», 5 - «Strong Армійські», 6 - «Strong Royal 20», 7 - «Strong Royal 10», 8 - «LS Cherry». За результатами дослідження зроблено висновок про те, що характеристики вказаних тютюнових виробів не відповідають визначальним характеристикам, що розглядаються у товарній підкатегорії «сигари, сигари з відрізаними кінцями та сигарили з вмістом тютюну».

Відомості про місце відібрання зразків такої продукції для проведення експертного дослідження у висновку від 15 липня 2020 року № 16457/20-34/16458/17825-17831/20-53/17832-И7846/20-34 не зазначені та відповідачем під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій не повідомлені.

Враховуючи, що вказаний висновок був складений 15 липня 2020 року, а фактичні перевірки ФОП ОСОБА_1 проведені лише 15-16 жовтня 2020 року, колегія суддів виходить із того, що відповідні зразки були відібрані не за місцем здійснення позивачем господарської діяльності.

Пояснень та доказів, які б давали підстави вважати, що тютюнові вироби, які були предметом експертного дослідження, є частиною партії товару, що у подальшому була поставлена ФОП ОСОБА_1 , матеріали справи не містять.

Також колегія суддів враховує, що ознаками, за якими об`єкт 5 - «Strong Армійські» та об`єкт 8 - «LS Cherry» були визнані такими, що не відповідають характеристикам сигарил, були маса одного вибору в грамах та довжина окружності по периметру виробу в міліметрах.

Посилань на те, що під час проведення фактичних перевірок здійснювалося зважування тютюнових виборів чи вимірювання довжини їх окружності по периметру, в актах фактичних перевірок від 15 жовтня 2020 року № 40/10-36-09-00-10/ НОМЕР_1 , від 16 жовтня 2020 року № 49/10-36-09-00-10/ НОМЕР_1 та від 15 жовтня 2020 року № 50/10-36-09-00-10/ НОМЕР_1 відсутні.

Інших доказів, які б вказували на те, що відповідачем було належним чином перевірено та встановлено факт перебування на реалізації у ФОП ОСОБА_1 саме сигарет, що марковані марками акцизного податку, що виконані в помаранчевому кольорі, контролюючий орган не надав.

Дослідивши копії упаковок тютюнових виборів «Strong Армійські» та «LS Cherry», які перебували на реалізації у магазинах ФОП ОСОБА_1 , колегія суддів встановила, що вони марковані написом «сигарили з фільтром».

Доказів того, що в таких упаковках містилися інші тютюнові вироби ніж «сигарили з фільтром», відповідач, в порушення вимог ч. 2 ст. 77 КАС України, не надав.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що відповідачем не доведено наявності підстав для застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій, передбачених абз. 19 ч. 2 ст. 17 Закону, за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка.

За таких обставин позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Водночас заперечень проти висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для накладення штрафних (фінансових) санкцій за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку апеляційна скарга ФОП ОСОБА_1 не містить.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Переглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги позивача, колегія суддів прийшла до висновку про те, що рішення суду від 12 травня 2021 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень Головного управління ДПС у Київській області від 10 листопада 2020 року № 2574/0901 та від 12 листопада 2020 року № 2940/0901 і № 2941/0901 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову в цій частині.

Відповідно до пп.пп. «б», «в» п. 4 ч. 1 ст. 322 КАС України постанова суду апеляційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з адміністративним позовом ФОП ОСОБА_1 сплатив судовий збір у розмірі 3363 грн 20 коп. за чотири позовні вимоги майнового характеру, та при зверненні з апеляційною скаргою - у розмірі 5044 грн 20 коп.

Враховуючи, що за наслідками апеляційного розгляду справи судом задоволено лише три позовні вимоги майнового характеру, згідно з правилами розподілу судових витрат, стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягають кошти у розмірі 2522 грн 40 коп. за подачу позовної заяви та у розмірі 3783 грн 15 коп. за подачу апеляційної скарги.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції надав неналежну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення без додержання норм матеріального права в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень від 10 листопада 2020 року № 2574/0901 та від 12 листопада 2020 року № 2940/0901 і № 2941/0901. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 задовольнити частково, рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року - скасувати в зазначеній частині та прийняти нове рішення про задоволення позову в цій частині.

Керуючись ст.ст. 242, 238, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень Головного управління ДПС у Київській області від 10 листопада 2020 року № 2574/0901 та від 12 листопада 2020 року № 2940/0901 і № 2941/0901 - скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову в цій частині.

В іншій частині рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року - залишити без змін.

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_4 ; ідентифікаційний код: НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Київській області (місцезнаходження: вул. Народного ополчення, 5-А, м. Київ, 03151; ідентифікаційний код: 44096797) судові витрати за подачу адміністративного позову в розмірі 2522 (дві тисячі п`ятсот двадцять два) грн 40 коп. та за подачу апеляційної скарги у розмірі 3783 (три тисячі сімсот вісімдесят три) грн 15 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А.М. Горяйнов

Судді В.В. Файдюк

Є.В. Чаку

Постанова складена у повному обсязі 04 жовтня 2021 року.