Справа № 380/1449/21
Суддя: Сасевич Олександр Михайлович
Дата ухвалення: 2021-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа №380/1449/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сасевича О.М., розглянувши в порядку загального позовного провадження (в письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення комісії, наказу про звільнення, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання протиправною бездіяльності, -

в с т а н о в и в:

на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення комісії, наказу про звільнення, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання протиправною бездіяльності із вимогами:

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних військових прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №124 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором - ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №4к від 04.01.2021 року про звільнення з посади прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06 січня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та в органах прокуратури з 06.01.2021 року або іншій рівнозначній посаді прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області, а у разі початку діяльності окружних прокуратур - на посаді прокурора у відповідній окружній прокуратурі;

- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06.01.2021 по дату винесення судового рішення;

- визнати протиправною бездіяльність Львівської обласної прокуратури, яка полягає у не розгляді заяви від 23.12.2020 року про надання відпустки з 04.01.2021 року та не повідомлення про результат розгляду вказаної заяви.

Позовні вимоги обґрунтовано, тим що у спірних правовідносинах відповідачем було порушено його право на працю, звільнено з посади в органах прокуратури без законних для цього підстав, допущено бездіяльність і не вжито необхідних заходів для усунення порушень прав та інтересів позивача.

Позивач зазначає, що він з 15.11.2011 року по 06.01.2021 року проходив службу в органах прокуратури. На момент проведення атестації, позивач обіймав посаду прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області.

Позивачем відповідно до заяви від 08.10.2019 року через прокуратуру Львівської області на адресу Офісу Генерального прокурора скеровано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури. Під час проведення атестації від проходження такої він не відмовлявся.

Під час проведення атестації позивач з 02.11.2020 по 06.11.2020 перебував на лікарняному у зв`язку тимчасовою непрацездатністю та на самоізоляції з 02.11.2020 по 09.11.2020 року, а відтак не зміг з`явитися для складання іспиту щодо виявлення знань та умінь у застосуванні закону на 10.11.2020 року в м.Києві, через поважні причини у звязку із чим позивач 09.11.2021 року скерував відповідній кадровій комісії заяву про неможливість прибути на іспит та про перенесення іспиту, однак така розглянута не була.

У той же час, 24 листопада 2020 року рішенням № 124 Четвертої кадрової комісії прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у зв`язку з його неявкою.

Наказом №4к від 04.01.2021 року позивача звільнено з посади прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06 січня 2021 року.

Позивач у цьому контексті відзначає, що при звільненні його з посади за наказом №4к від 04.01.2021 року, не було дотримано вимог спеціального закону щодо підстав для звільнення прокурора та не визначено чітко й конкретизовано норми, яка є правовою підставою для цього, та фактичної причини звільнення. Позивач акцентує увагу на тому, що відповідачем не було застосовано якої-небудь із виключних підстав для звільнення прокурора з посади, отже, оспорюване рішення було свавільним. Крім цього, позивач вказує на протиправність фіксування першою кадровою комісією неприбуття позивача для складання іспиту, оскільки така була не уповноважена на таке та на наявність двох однакових за номером Рішень № 124 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою, які різні за змістом та суттю, що свідчить про протиправність таких рішень. Окрім цього, рішення кадрової комісії прийнято без врахування заяви позивача про неможливість прибути на іспит та про перенесення іспиту.

У зв`язку з чим, ОСОБА_1 вважає, що його було звільнено з посади прокурора без визначення належної підстави для цього, без існування фактичних обставин, які могли би бути приводом для звільнення, отже, звільнено незаконно й таке порушення слід усунути шляхом поновлення на посаді, з якої він був протиправно звільнений. Одночасно, з відповідача 1 слід стягнути кошти за вимушений прогул, який був допущений через протиправне звільнення. Відтак, позивач вважає свої вимоги повністю обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Ухвалою судді від 08.02.2021 року позовну заяву було залишено без руху, а позивачу надано строк для усунення її недоліків.

На виконання вимог ухвали судді від 08.02.2021 року позивачем було усунено недоліки позовної заяви, внаслідок чого ухвалою судді від 22.02.2021 року в справі було відкрито провадження в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

14.04.2021 року від представника Офісу Генерального прокурора за вх.№25540 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву. Вважає позов безпідставним, необгрутнованим та таким, що не підлягає задоволенню. Зазначає, що доводи позивача щодо невідповідності вимогам чинного законодавства форми та змісту заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

15.04.2021 року від представника Львівської обласної прокуратури на адресу суду за вх.№26048 надійшов відзив на позовну заяву. Зазначає, що в зв`язку з реформуванням прокуратури було передбачено проведення атестації чинних прокурорів, за наслідком якого вони могли бути призначені до новостворених органів (у разі позитивного проходження атестації) або звільнені (в разі негативного результату атестації) за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (про що всі працівники прокуратури були повідомлені).

ОСОБА_1 добровільно подав заяву про проходження атестації, чим погодився з можливими наслідками за її результатом, тобто з можливим звільненням.

10.11.2020 року позивач не зявився на атестацію, у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №4 не надходили. У зв`язку з цим, прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов астестацію. Наголошує, що саме на прокурорів покладено обов`язок своєчасного повідомлення кадрових комісій про причини неявки.

24 листопада 2020 року прийнято рішення № 124 Четвертою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою. У зв`язку з чим, позивача й було звільнено за оспорюваним наказом, що повністю відповідає нормам Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Доводи позивача про те, що в оспорюваному наказі відсутні конкретні підстави звільнення, що спричинило правову невизначеність та передбачене Законом №113-ІХ проведення атестації є порушенням конституційних прав і свобод, не грунтується на вимогах закону, а тому не повинно братися до уваги.

Таким чином, на переконання відповідача 1, права позивача порушені не були, оскільки всі дії та рішення відповідача 1 ґрунтувалися на приписах закону. У зв`язку з чим, відповідач 1 підстав для задоволення позовних вимог не вбачає. Просить у задоволенні позову відмовити.

23.04.2021 року від представника позивача на адресу суду надійшли відповіді на відзиви. Додатково аргументує підставність позовних вимог.

Від Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відзиву на позовну заяву та жодних інших документів по справі не надходило.

Ухвалою суду від 16.08.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Розглянувши доводи та заперечення сторін позивача, відповідача, дослідивши зібрані в справі докази, об`єктивно оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд приходить до висновку, що позов слід задоволити частково, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що позивач з 15.11.2011 року по 06.01.2021 року проходив службу в органах прокуратури. На момент проведення атестації та звільнення, позивач займав посаду прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Позивач відповідно до заяви від 08.10.2019 року через прокуратуру Львівської області супровідним листом №04/10-3953вих-19 від 09.10.2019 року на адресу Офісу Генерального прокурора скеровано заяву (за типовою формою) про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію відповідно Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221).

Позивачем 04.08.2020 року відкликано подану заяву від 08.10.2019 в частині: беззаперечного (безапеляційного) погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації; беззаперечного (безапеляційного) погодження на звільнення з посади прокурора, однак останній не відмовлявся від проходження атестації.

Відповідно до листа з Офісу генерального прокурора від 22.10.2020 року №07/1/1-2916 вих 20 зазначено, що заяву позивача про часткове відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію розглянуто, однак Порядком проходження прокурорами атестації припинення розгляду заяв або їх відкликання, у тому числі часткове, не передбачено.

З 02.11.2020 по 06.11.2020 позивач перебував на лікарняному у зв`язку тимчасовою непрацездатністю, що підтверджується листком непрацездатності серії АЛВ № 097378, про що позивач повідомив керівництво Львівської місцевої прокуратури №2. Крім цього, у зв`язку з тим, що у дитини позивача діагностовано та підтверджено коронавірусну хворобу (Covid-19) позивач перебував на самоізоляції в продовж 14 днів починаючи з 01.11.2020 року, відповідно до Постанови КМУ від 22 липня 2020р. №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2».

07.11.2020 о 16.00 год. (субота) позивачем для виходу на роботу здано відповідний ПЛР тест, що підтверджується результатом відповідного дослідження №73-7 від 07.11.2020 року, за результатами якого COVID-19 (SARS-CoV-2) в позивача не виявлено (результати тесту ПЛР-тесту отримано о 08.00 год. 09.11.2020 року тобто в понеділок, що і було першим робочим днем). Позивач повідомив керівництво Львівської місцевої прокуратури №2 та надав в канцелярію відповідний листок непрацездатності та приступив до виконання своїх службових обов`язків прокурора, що підтверджується супровідним листом №14.35/04-17-4663вих-20 від 09.11.2020, яким керівником Львівської місцевої прокуратури №2 скеровано на адресу начальника кадрового підрозділу Львівської обласної прокуратури листок непрацездатності. Факт та обізнаність про перебування на лікарняному позивача не заперечується відповідачем 1 - Львівською обласною прокуратурою.

04.11.2020 року (під час перебування позивача на лікарняному) спільним рішенням кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено та опубліковано графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивача включено у відповідний графік на 10.11.2020 року (адреса тестування: м.Київ, вул.Межигірська, 82. Культурний центр «М82», група №1, порядковий №90 у графіку, ОСОБА_1 , № посвідчення 39872). Також, в графіку вказано, що місцем проведення атестаціїє: м.Київ, вул.Межигірська, 82. Культурний центр «М82». Вказано відповідальну кадрову комісії №4.

Як вбачається із пояснень позивача та не заперечувалось відповідачем 1 станом на 09.11.2020 року наказ про службове відрядження до м.Київ, вул.Межигірська, 82, Культурний центр «М82», для проходження відповідної атестації позивача не видавався. Обставини того, що прокурори місцевих прокуратур Львівської області скеровувались для здачі іспиту в м.Київ, вул.Межигірська, 82, Культурний центр «М82», для проходження відповідної атестації шляхом видачі наказів про службове відрядження не заперечується відповідачем-1 та підтверджується відповідними матеріалами справи.

Слід зазначити, що відповідно до п.2.2.-2.9. Порядку виїзду працівників органів прокуратури України та Тренінгового центру прокурорів України у службові відрядження в межах України затвердженого Наказом Генерального прокурора 21 липня 2020 року №326 проект наказу про службове відрядження готується бухгалтерською службою Офісу Генерального прокурора, регіональних (обласних) прокуратур. Підставою для видання наказу про службове відрядження працівника місцевої (окружної) прокуратури є рапорт керівника цієї прокуратури, погоджений керівником регіональної (обласної) прокуратури або його заступником.

09-10 листопада 2021 року позивач виконував обов`язки прокурора за адресою розташування прокуратури м.Львів, вул.Виговського, 34, що підтверджуються матеріалами справи та не заперечується відповідачем 1.

Суд звертає увагу на той факт що вимогами «Правила внутрішнього трудового розпорядку для працівників прокуратури Львівської області» від 25 грудня 2012 року позбавлено правава позивача самовільно покидати місце праці.

Позивачем 09.11.2020 на адресу кадрової комісії скеровано відповідну заяву з додатком щодо неможливості явки на іспит цінним листом з описом, що підтверджується відповідним документами засобів поштового зв`язку: описом вкладення цінного листа від 09.11.2020 року та накладною відправлення за №516. Вказаною заявою позивач інформував кадрову комісію, про причини неявки та відсутність об`єктивної можливості взяти участь у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону 10.11.2020 року, яке проходитиме в м.Києві та просив перенести іспит. В додатку до заяви містилася інформація про проходження ПЛР тесту на 1 арк.

Відповідачами не надано доказів про розгляд належним чином поданої позивачем заяви, щодо неможливості явки на іспит.

24 листопада 2020 року рішенням № 124 Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою вказано що кадровою комісією №1 зафіксовано факт неявки 10.11.2020 прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №4 не надходили. У зв`язку з цим, прокурор Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов астестацію.

Наказом №4к від 04.01.2021 року позивача звільнено з посади прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06 січня 2021 року

Незгода позивача із вказаним рішенням зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом. У зв`язку з чим, установивши необхідні дійсні обставини справи, суд, вирішуючи даний спір, керуючись принципом змагальності сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також ураховуючи визначений законом обов`язок з доказування в такій категорії справи, постановляючи рішення виходить із наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі (частина друга статті 15 Закону №1697-VII).

Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Також, Законом №113-ІХ доповнено статтю 51 Закону №1697-VII частиною п`ятою, такого змісту: «на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу ІV Порядку № 221).

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій регламентовано (з послідуючими змінами) (далі - Порядок № 233, у редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття

Наказом Генеральної прокуратури України від 10.09.2020 № 425 з метою проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) утворено четверту кадрову комісію. Вказаний наказ втратив чинність на підставі наказу Офісу Генерального прокурора України від 16 липня 2021 року № 236.

Щодо тверджень позивача про порушення порядку формування кадрових комісій суд зазначає наступне.

Підпунктами 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу <...>.

Генеральний прокурор визначає: перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур <…>.

Порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).

Пунктами 2, 4 цього порядку визначено, що Комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур <...>.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Рішення генерального прокурора щодо порядку формування кадрової комісії та її персонального складу не є предметом даного спору. Розгляд судом адміністративної справи здійснюється не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до Кодексу адміністративного судочинства України, та в межах позовних вимог відповідно до пункту 4 частини третьої статті 2, частини другої статті 9 зазначеного Кодексу є складовою диспозитивності як одного із принципів адміністративного судочинства. Позивач не заявив вимогу про скасування рішення щодо формування складу Комісії, а тому суд не може надавати оцінку щодо порядку формування кадрової комісії та її персонального складу.

Таким чином, суд визнає безпідставними твердження позивача в частині надання оцінки правомірності формування та складу кадрових комісій.

Стосовно підстави та передумов прийняття оскаржуваного рішення, суд зазначає наступне.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно пунктів 1, 6, 11 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Аналіз викладеного дає підстави для висновку, що на всіх трьох етапах атестації, присутність прокурора, який її проходить, є обов`язковою, інакше Комісія приймає рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Наведеними нормами також передбачений виняток, згідно якого прокурор може ініціювати перед Комісією питання перенесення дати етапу атестації у зв`язку із наявністю поважних причин, які унеможливили явку прокурора у визначені Комісією дату та час.

Ініціювання такого питання здійснюється шляхом подання заяви не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду. У разі ж порушення цього строку, Комісія приймає рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Наявними матеріалами справи підтверджується, що позивачем 09.11.2020 на адресу кадрової комісії скеровано відповідну заяву з додатком щодо неможливості явки на іспит цінним листом з описом, що підтверджується відповідним документами засобів поштового зв`язку: описом вкладення цінного листа від 09.11.2020 року та накладною відправлення за №516. Вказаною заявою позивач інформував кадрову комісію, про причини неявки та відсутність об`єктивної можливості взяти участь у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону 10.11.2020 року, яке проходитиме в м.Києві та просив перенести іспит. Відтак, позивач дотримався та виконав вимоги п. 11 розділу І Порядку №221, а відсутність наказу про службове відрядження позивача для проходження атестації поставило його в менш сприятливі умови та становище порівняно з іншими прокурорами, які відряджалися на атестацію відповідачем - Львівською обласною прокуратурою.

Питання дотримання прокурором вимоги пункту 11 Порядку №221 щодо повідомлення кадрової комісії про поважність причини неприбуття для проходження відповідного етапу атестації досліджувалося Верховним Судом у постанові від 31 березня 2021 року у справі № 580/2357/20, правовідносини у якій є подібними до цієї справи.

Так, у справі № 580/2357/20, спір у якій виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходженням прокурором відповідного етапу атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, Верховний Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія, приймаючи оскаржуване рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача. Згідно п. 7 Порядку №221 Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Верховний Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій, що позивач зі своєї сторони вчинив дії щодо повідомлення комісії про потребу у медичній допомозі, проте, відповідачем, не прийнято рішення про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з перебуванням позивача на лікуванні, чим позбавлено права позивача на складання іспиту. З огляду на наведене, Верховний Суд погодився також і з висновком судів попередніх інстанцій, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім цього, у постанові від 30 серпня 2021 року справа № 640/8497/20 Верховний суд зазначив, що у цій справі також ураховує, що приписи пункту 11 розділу І Порядку №221 зобов`язують кадрову комісію розглянути заяву прокурора про перенесення дати відповідного етапу атестації та за результатами її розгляду ухвалити відповідне рішення про перенесення дати такого етапу атестації, або про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Однак, як слідує з матеріалів цієї справи та не заперечується відповідачем, у даному випадку кадрова комісія у порушення пункту 11 розділу І Порядку №221 не розглядала заяву про перенесення співбесіди та, відповідно, не ухвалювала рішень за результатами розгляду цієї заяви.

Таким чином, ураховуючи правову позицію викладену у постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі № 580/2357/20, суд констатує, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено кадрову комісію про поважні причини неявки для проходження співбесіди, однак кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки взагалі її не розглянула), що є порушенням прав позивача. Таке порушення кадровою комісією приписів Порядку №221 свідчить, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем є передчасним, відтак не може вважатися законними та обґрунтованим, а тому колегія суддів у цій справі погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про визнання його протиправним та скасування.

Враховуючи вищенаведене суд зазначає, що позивач мав поважні причини неявки та об`єктивні перешкоди для прибуття для проходження першого етапу атестації а також ним дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено кадрову комісію про поважні причини неявки для проходження співбесіди, а відтак - комісія прийняла передчасне рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, у зв`язку із чим це рішення підлягає скасуванню.

Крім цього, обгрунтованими є також доводи позивача в частині неможливості достовірно встановити дійсну кадрову комісію, яка встановлювала факт неявки позивача на іспит 10.11.2020 року. Матералами справи встановлено та не заперечувалось відповідачами, що упоноваженою кадровою комісією відносно позивача була четверта кадрова комісія. Разом з цим, в розпорядження суду надано однакові за номером та датою рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року №124, однак різні за змістом та суттю якими встановлювався факт неявки позивача. Так, в одному випадку факт неявки встановлено кадровою комісією №1, а в іншому випадку четвертою кадровою комісією. Як вбачається зі змісту одного з рішень, кадровою комісією №1 фіксувався факт неявки прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області ОСОБА_1 , а зі змісту іншого рішення четвертою кадровою комісією фіксувався факт неявки прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області ОСОБА_1 . При цьому слід зазначити, що позивач не обіймав посаду прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області. Відповідачі не спростували та не заперечували дані обставини.

Згідно пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).

У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)."

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 року).

Таким чином, оспорюване рішення четвертої кадрової комісії не містить доказів розгляду та вирішення заяви позивача про перенесення дати іспиту, а також мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , отже, оскаржуване рішення кадрової комісії №4 не може вважатися законними та обґрунтованими, прийнятими на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню і задоволення позовних вимог в цій частині.

Наслідком даного рішення є також скасування наказу виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №4к від 04.01.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06 січня 2021 року, як похідного.

Таким чином, спірний наказ істотно порушує права ОСОБА_1 , звільнення якого слід визнати протиправним й таким, що свідчить про нехтування відповідними гарантіями, наданими позивачеві. Отже, порушені права позивача підлягають поновленню в судовому порядку шляхом скасування оспорюваного наказу про звільнення з підстав його протиправності.

Щодо вимоги позивача визнати протиправною бездіяльність Львівської обласної прокуратури, яка полягає у не розгляді заяви від 23.01.2020 про надання відпустки з 04.01.2021 року та не повідомлення про результати розгляду вказаної заяви суд зазначає наступне.

28.12.2020 року на адресу Львівської обласної прокуратури позивачем скеровано відповідні заяви від 23.12.2020 про надання відпустки з 04.01.2021 року, однак позивач 04.01.2021 року був звільнений з посади прокурора. Крім цього, з позивачем проведено розрахунок при звільненні, в тому числі, йому виплачено грошову компенсацію за 49 календарних днів невикористаних відпусток. Позивачем же в цій частині вимог не наведено належного обґрунтування своїм доводам, зокрема щодо дій, які відповідач зобов`язаний був би вчинити при розгляді його заяви, чим це встановлено, яку саме норму він порушив тощо. Насамкінець, надаючи оцінку позовним вимогам ОСОБА_1 у цій частині, суд зауважує, що умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення прав, свобод або інтересів позивача, а позов повинен бути спрямованим на їх реальне відновлення. Відсутність порушеного права (свободи, охоронюваного законом інтересу) оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливість ефективного порушення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позову в цій частині.

Продовжуючи, суд відзначає, що визнання протиправним і скасування наказу про звільнення вимагає відновлення попереднього становища особи, якої він стосується (до порушення), ефективним способом для чого є поновлення особи на відповідній посаді, з якої вона була незаконно звільнена, з дати такого незаконного звільнення.

При цьому, суд також бере до уваги, що відповідно до вищенаведеного положення п.п. 7, 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX, підставою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є лише успішне проходження ними атестації (на чому акцентуєть увагу відповідачі).

Суд відхиляє як помилкові аргументи представника позивача про можливість поновлення позивача на посаді прокурора в окружній прокуратрі з огляду на порівняння змісту Положень про відділи в розрізі їх функцій та завдань.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон № 113-ІХ визначив, що: - умовою переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є успішне проходження атестації; - атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Отже, рішення суду про скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та про поновлення ОСОБА_1 на раніше займаній посаді (з якої її було незаконно звільнено) є підставою для продовження проходження позивачем атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас питання про переведення позивача в окружну чи іншу прокуратуру, визначеня посади та відділу належить до компетенції Генерального прокурора чи керівника регіональної прокуратури (залежно від рівня посади) за умови успішного проходження позивачем атестації.

Судом встановлено, що позивач був звільнений з посади прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та з органів прокуратури в цілому. Хоча з 15.03.2021 року вже розпочато роботу окружних прокуратур, однак рішення про ліквідацію місцевих прокуратур суду не надано, тобто станом на сьогодні зазначений орган діє, що на переконання суду з врахуванням вищенавденого, є підставою для рішення про поновлення позивача в органах прокуратури, а саме в Залізничному відділі Львівської місцевої прокурутри №2 Львівської області.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, про що просить позивач як наслідок поновлення на посаді, суд відзначає таке.

Оскільки питання виплати за вимушений прогул чи іншої форми компенсації неотриманої заробітної плати спеціальним законом (Законом України «Про прокуратуру») не врегульовано, то в даному випадку можуть бути застосовані загальні норми трудового законодавства.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку №100 установлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Відповідно до наявності в справі інформації про середньоденне та середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_1 , середньоденне грошове забезпечення позивача складає 986,42 грн, середньомісячне 21 208,03 грн (визначені з урахуванням листопада та грудня 2020 року).

Оскільки, останнім робочим днем для позивача було 06.01.2021 року, відтак, його вимушений прогул розпочався з 11.01.2021 року (перший наступний робочий день). Щодо моменту закінчення періоду для обчислення вимушеного прогулу, то слід узяти до уваги, що відповідно до ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконується негайно, тобто, воно підлягає реалізації після його проголошення, а відтак, вимушений прогул триває по день, що передує прийняттю рішення про поновлення на роботі.

Зважаючи на норми ст.ст. 52, 67 Кодексу законів про працю України, розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.10.2019 року №995-р, розпорядження Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року №1191-р, лист Мінсоцполітики України від 29.07.2019 №1133/0/206-19, лист Мінекономрозвитку України від 12.08.2020 №3501-06/219, періоді вимушеного прогулу ОСОБА_1 було 183 робочих дні по 01.10.2021.

Відтак, розмір втраченого позивачем заробітку за час вимушеного прогулу на посаді, з якої він був протиправно звільнений, склав 180 514,86 грн (986,42 грн * 183 робочих дні), який слід стягнути з відповідача.

При цьому, суд зазначає, що оскільки законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру виплати за вимушений прогул за певних обставин, вона повинна провадитися в повному обсязі (без огляду на отримання доходів із інших джерел у час такого вимушеного прогулу). Указане відповідає позиції, викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року у справі №826/808/16, постановах Верховного Суду України від 25,05.2016 року у справі №6-511цс16, від 22.11.2017 року у справі №299/967/15, Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13.05.2021 року у справі №810/115/18, від 18.03.2021 року у справі №825/3399/14.

Отже, у цій частині позовні вимоги також підлягають до задоволення.

Суд також відзначає, що згідно з п. 30 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. У рішенні у справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Відтак, суд вважає, що всі інші доводи й аргументи учасників спору в цій справі не спростовують викладених вище висновків, а тому, позов підлягає задоволенню з мотивів, викладених у цьому рішенні, які є достатніми та належними для належного вирішення спору.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України.

При цьому, встановлюючи істину в справі суд повинен ґрунтуватися передусім на доказах, які належно, достовірно й достатньо підтверджують ті чи інші обставини таким чином, щоби в суду не залишалося щодо них жодного обґрунтованого сумніву, що випливає з позиції Європейського суду з прав людини, яку він висловив у п. 45 рішення в справі «Бочаров проти України», п. 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», п. 43 рішення у справі «Кобець проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Зібрані і досліджені матеріали цієї справи підтверджують та обґрунтовують частину позовних вимог, із якими до суду звернувся позивач. При цьому, відповідачем не доведено повністю правомірність своїх дій і рішень у відповідності до вимог, встановлених ч. 2 ст. 19 Основного Закону та ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відтак, беручи до уваги все вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також їх письмові доводи, суд приходить до обґрунтованого висновку про те, що позов є підставним у частині та підлягає до задоволення частково.

Відповідно до пункту 1 частини 6 статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) у разі необхідності в резолютивній частині рішення також вказується про порядок і строк виконання рішення. Суд встановлює, що при нарахуванні та виплаті позивачці середнього заробітку за час вимушеного прогулу роботодавцеві слід утримати з цієї суми та перерахувати у відповідні бюджети/фонди передбачені законодавством податки, збори та інші обов`язкові платежі.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратур №2 Львівської області та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 21 208 грн. 03 коп. підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, 371, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд-

в и р і ш и в :

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних військових прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №124 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором - ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою.

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №4к від 04.01.2021 року про звільнення з посади прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06 січня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та в органах прокуратури з 06.01.2021 року.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури (проспект Т. Шевченка, 17/19, м. Львів, 79005, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 180 514 (сто вісімдесят тисяч п`ятсот чотирнадцять) грн 86 коп.

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратур №2 Львівської області та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 21 208 грн. 03 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд до Восьмого апеляційного адміністративного суду, з врахуванням гарантій встановлених пунктом 3 Розділу VI "Прикінцевих положень" Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Сасевич О.М.