Справа № 640/22661/20
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2021-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач - Губська Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Кондраток А.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представників відповідачів Бойко В.Л., Стретович М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, керівника Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу та поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створеної при Офісі Генерального прокурора, № 16 від 14.07.2020 про неуспішне проходження ним атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва № 1905к від 09.09.2020 про звільнення його з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Державному бюро розслідувань прокуратури міста Києва;

- поновити його на роботі в Київській міській прокуратурі на посаді прокурора відділу або на рівнозначній посаді;

- стягнути з Київської міської прокуратури Києва на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 10.09.2020 і до моменту фактичного поновлення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за наслідками атестації кадровою комісією ухвалено протиправне рішення про неуспішне проходження ним атестації за результатами проведення співбесіди, яке, на думку позивача, є необґрунтованим, позаяк викладені у ньому висновки ґрунтуються не на фактах, а виключено на сумнівах та припущеннях, які не відносяться до предмета атестації та до повноважень кадрової комісії. За таких обставин, рішення, а також наказ, виданий на підставі цього рішення, позивач вважає протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 14.07.2020 № 16 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, визнано протиправним та скасовано наказ прокурора міста Києва № 1905к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з 10.09.2020 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Державному бюро розслідувань, розташованому у місті Києві прокуратури міста Києва та органів прокуратури, поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Державному бюро розслідувань, розташованому у місті Києві прокуратури міста Києва або на рівнозначній посаді, з 11.09.2020 та стягнуто з Київської міської прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.09.2020 по 19.04.2021 в сумі 171 831,44 грн. В іншій частині у задоволені позовних вимог - відмолено.

При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач під час прийняття рішень, не повинен перебирати на себе компетенцію інших органів влади в частині встановлення фактів, що згідно з нормами чинного законодавства України прямо не належать до компетенції Шостої кадрової комісії, а віднесені до компетенції інших органів держави. Суд також критично оцінив покликання комісії на низький рівень професійної компетенції позивача, вказавши, що професійна компетентність прокурора це сукупність теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджується І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджуються ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Суд зазначив, що питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках його відповідей з питань кримінального процесуального законодавства під час співбесіди, оскільки І та ІІ етапи, які також є складовою професійної компетентності прокурора, позивач пройшов успішно.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора та Київська міська прокуратура подали апеляційні скарги,в яких просять рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. В обґрунтування апеляційних скарг апелянти зазначають про помилковість висновку суду першої інстанції щодо невідповідності рішення кадрової комісії критеріям обґрунтованості, оскільки на підставі досліджених матеріалів атестації у Комісії були обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам доброчесності. За твердженням Офісу Генерального прокурора повноваження кадрових комісій є дискреційними і у суду відсутні повноваження на перевірку оцінки, якостей, здібностей та характеристик під час атестації. Апелянт зазначає, що в силу приписів п. 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивачем подано відзиви на апеляційні скарги відповідачів, в яких він заперечує проти їх доводів, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні представники відповідачів вимоги апеляційних скарг підтримали, наполягали на їх задоволенні, в той час, як позивач проти цього заперечував, просив судове рішення залишити без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 2011 року працює в органах прокуратури, а з 05.02.2020 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Києві прокуратури міста Києва.

Разом з тим, 14.07.2020 за результатами проведення атестації Шостою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прокурорів, у зв`язку з чим, Наказом Генерального прокурора від 09.09.2020 №1905к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020.

Наведене стало підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що дії та оскаржуваний наказ про звільнення позивача є протиправними.

Проте, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону №1697-VІІ (у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

В подальшому Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697-VІІ.

Відповідно до п. 7 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Положеннями п.п. 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Так, відповідно до п.п. 1, 9 та 10 розд. I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі - Порядок № 221), визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у п. 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Колегія суддів зазначає, що, подаючи вказану заяву, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто, ОСОБА_1 цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Так, відповідно до ч.5 ст.40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 421, ч.1, 2 і 3 ст. 492, ст. 74, ч.3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Положеннями ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ (в редакції, чинній до внесення змін Законом України №113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

В подальшому Законом №113-IX внесено зміни до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ та слова «цим Законом» замінено словом «законом» .

Таким чином, починаючи з 25 вересня 2019 року та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, у тому числі і Законом №113-IX.

Крім того, слід враховувати, що Законом №113-IX, у тому числі, зупинено до 1 вересня 2021 року дію ст.60 Закону України «Про прокуратуру», яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, аналіз п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.

Так, за встановленими обставинами справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації, у зв`язку із цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до положень розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання (п. 12).

Виходячи із змісту п. 15 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 9 розділу IV Порядку № 221, критеріями дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, зокрема, є дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики.

В свою чергу, згідно з п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Пунктами 15, 16 розділу V Порядку № 221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження ним атестації.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 (далі - Порядок № 233), рішення комісії, крім зазначених в абз. 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 . Шостою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. б розділу І, п. 16 розділу IV Порядку № 221, прийнято рішення від 14.07.2020 № 16 про неуспішне проходження ним атестації. У цьому рішенні зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Переглянувши відеозапис засідання комісії за результатами співбесіди з позивачем та дослідження матеріалів атестації, колегія суддів вважає, що Комісія дійшла обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 передбаченим законодавством вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності прокурора.

Так, прокурор ОСОБА_1 під час співбесіди повідомив атестаційній комісії, що у КДКА Закарпатської області склав кваліфікаційний іспит з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, для чого зареєструвався за пропозицією голови Закарпатської КДКА за адресою юридичної особи, при цьому, на запитання члена комісії про особу керівника стажування ОСОБА_1 не зміг назвати його ім`я та по батькові та не зміг пояснити, чому складав кваліфікаційний іспит з метою набуття права на заняття адвокатською діяльністю саме в Закарпатській області, а не за місцем свого постійного проживання.

На погляд судової колегії, у Комісії на підставі отриманих пояснень ОСОБА_1 вочевидь виникли обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної етики у частині додержання порядку отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оскільки надані ним пояснення є суперечливими, непослідовними та викликають обґрунтований сумнів у їх достовірності, до такого висновку дійшла і колегія суддів, внаслідок перегляду відеозапису співбесіди.

Так, при прийнятті рішення Комісія враховувала Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 01.06.2018 № 80 (далі - Положення), згідно з п.1.1 якого стажуванням є процес із формування та закріплення на практиці професійних знань, умінь і навичок, отриманих у результаті теоретичної підготовки особи, яка одержала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту щодо адвокатської діяльності за результатами стажування, яке здійснюється протягом шести місяців і обчислюється шляхом сумарного обліку робочого часу стажиста на виконання програми та плану стажування, при цьому, загалом робочий час стажиста за увесь період стажування має становити не менше 550 (п 'ятсот п 'ятдесят) годин, з яких не менше 50 (п`ятдесят) годин робочого часу має становити заняття стажистом юридичною практикою (п.І.б. Положення) за адресою робочого місця адвоката - керівника стажування (п. 5.3 Положення).

На переконання колегії суддів, вищенаведене викликало обґрунтовані сумніви у Комісії щодо самостійної здачі іспиту та проходження стажування позивачем, а також у його щирості, що свідчить про порушення вимог ст. 11 (професійна честь, гідність, формування довіри до прокуратури), ст. 16 (доброчесність, зразковість та дисциплінованість) Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27.04.2017 Всеукраїнською конференцією прокурорів.

Вчинення працівником прокуратури дій такого роду є ознакою недоброчесності та зашкоджує авторитету прокуратури в цілому, оскільки діяльність прокуратури ґрунтується на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки (ст. З Закону України «Про прокуратуру»). Прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема, не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури (ст.19 Закону України «Про прокуратуру»).

Крім того, ОСОБА_1 у 2015році безоплатно отримав від сторонньої особи у подарунок квартиру в місті Бровари Київської області, проте договору пожиттєвого утримання, як зазначив позивач, він з власницею квартири не укладав, а допомагав їй, ніби-то, на усних домовленостях, проте, будь-якими доказами він свої доводи не підтвердив, що, в свою чергу, викликає об`єктивні сумніви щодо дотримання позивачем антикорупційних обмежень.

Також, в рішенні Комісії зазначено, що на уточнюючі запитання з практичного завдання ОСОБА_1 не зміг чітко розмежувати поняття грабежу та розбою, чим продемонстрував вочевидь низький рівень знань кримінального процесуального законодавства для прокурора, який за таких умов не може належно здійснювати функції процесуального керівництва у кримінальному провадженні.

Наведені доводи рішення також підтверджуються відеозаписом співбесіди з позивачем, що, в свою чергу, дає підстави колегії суддів дійти висновку про обґрунтованість рішення Комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

При цьому, суд апеляційної інстанції приймає доводи апелянтів щодо безпідставності висновків суду першої інстанції про перебирання на себе Кадровою комісією повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції.

Так, висновок суду ґрунтується на правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 11.04.2018 у справі № 814/886/17, де Верховний Суд вказав, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Проте, в даній справі Комісія не перевіряла достовірність та повноту відомостей, зазначених в декларації позивача, а аналізувала підстави отримання ним нерухомого майна в дарунок і обґрунтування прокурором цих підстав на предмет їх достовірності і переконливості.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апелянтів, що положення Закону № 1700-УІІ чи іншого закону не вказують про виключність повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки.

Відповідно до частини першої статті 50 Закону № 1700-VII, чинної на момент виникнення спірних правовідносин, НАЗК було наділено повноваженнями перевіряти декларації лише з чітко визначеною метою, а саме:а) з`ясування достовірності задекларованих відомостей, б) точності оцінки задекларованих активів, в) перевірка на наявність конфлікту інтересів г) ознак незаконного збагачення». При цьому НАЗК не вирішує питання доброчесності декларанта, відповідності витрат та майна члена сім`ї декларанта його доходам, відповідності дій декларанта вимогам щодо професійної етики тощо.

Отже, висновок суду, про необхідність попереднього рішення НАЗК для оцінки доброчесності прокурора кадровою комісією, у тому числі щодо майнових питань, є помилковим.

Так, Закон № 1700-VII передбачав два механізми контролю НАЗК за належним декларуванням: повна перевірка декларацій (стаття 50); моніторинг способу життя суб`єктів декларування (стаття 51). Така перевірка здійснювалась відповідно до Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого наказом НАЗК від 15.04.2020 № 144/20 (далі - Порядок № 144/20), водночас, під час проведення атестації позивача був чинним Порядок проведення контролю та повної перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затверджений рішенням НАЗК від 10.02.2017 №56 (далі - Рішення № 56), який визначав, що у межах повної перевірки НАЗК проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль. Питання доброчесності суб`єктів декларування не є предметом перевірок НАЗК.

Колегія суддів вважає слушними доводи апелянта, що ні Рішення № 56, ні Порядок № 144/20 не передбачають проведення повної перевірки декларанта на запити прокуратури чи кадрових комісій з метою проведення атестації. Такі перевірки проводяться в загальному порядку черговості на підставі відповідного алгоритму, що враховує посаду суб`єкта декларування та оцінку корупційних ризиків.

Окрім того Закон № 1700-VII був прийнятий до прийняття низки інших законів, які прямо передбачають можливість інших органів здійснювати перевірку декларацій в межах їх компетенції задля досягнення конкретної мети. Таким є Закон № 113-ІХ, який наділяє компетенцією кадрові комісії перевіряти доброчесність прокурорів. Норми цього Закону є спеціальними стосовно Закону № 1700-VII та більш новими, а тому для цілей атестаційних процедур мають застосовуватися саме вони.

В свою чергу, предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК, при цьому, завданням комісії є не встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При цьому на відміну від НАЗК кадрова комісія має значну долю дискреції. Рішення приймається кадровою комісією колегіально за внутрішнім переконанням її членів, з дотриманням атестаційної процедури відповідно до вимог Конституції та законів України, а також Порядку № 221.

Як слушно зауважує апелянт, системний аналіз наведених нормативно-правових актів дає підстави для висновку, що оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення.

Наведений висновок узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 20.05.2020 у справі № 9901/257/19.

Отже, процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.

Відповідно до «Європейських керівних принципів з етики і поведінки для прокурорів» («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005, прокурор за будь-яких умов повинен дотримуватися стандартів доброчесності та небайдужості, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті реально існуючі або ті, що побутують у громадській думці, такі достоїнства співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість; прокурори повинні поважати закон і дотримуватися його в усі часи.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з доводами апелянтів, що рішення Комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є правомірним, містить мотиви його прийняття, при цьому, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень.

В свою чергу, з приводу можливості оцінки судами актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зробив правовий висновок, згідно з яким у таких випадках судовий контроль є обмеженим.

Як зазначено у рішеннях Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 у справі № 9901/66/19, від 27.05.2020 у справі № 9901/88/19 в умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як «доброчесність» і «суспільна довіра», оцінювання завжди має суб`єктивний характер. За таких обставин вирішальним є особисте переконання кожного члена складу комісій, яке зрештою і визначає характер їх голосування.

Достатнім є наявність конкретної Інформації, яка, з урахуванням наданих особою пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності цим критеріям.

Суд, у спірних правовідносинах, не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. А отже, повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання з відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції, при цьому, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Так, Верховним Судом у справі № 826/26007/15 викладено правовий висновок з аналогічних правовідносин де зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.

Адже саме кадрові комісії за приписами Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Так як повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними.

Згідно з Рекомендацією Комітету міністрів Ради Європи № Я(80)2 державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Водночас, у разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. На відміну від кримінального провадження, у процесі оцінки прокурора під час атестації не існує презумпції невинуватості. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного індикатора або з огляду на наявність сукупності індикаторів.

Визначення відповідності або невідповідності прокурора зазначеним критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

При цьому, як зазначалось вище, кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес якого згідно вимог законодавства не повинен фіксуватися ні в протоколі засідання, ні в рішенні кадрової комісії. Тому забезпечити повну і всебічну перевірку з боку суду факту врахування членами кадрових комісій абсолютно усіх обставин, які стосуються прийняття ними рішення, apriori неможливо, так само, як неможливо забезпечити таку перевірку щодо будь-якого колегіального органу, члени якого проводять обговорення та приймають рішення таємно.

Окрім цього слід враховувати, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди приймалися в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Атестація прокурорів є окремою, тимчасовою процедурою ad hoc, яка обумовлена низьким рівнем довіри суспільства до прокуратури та передбачена винятково Законом № 113-ІХ. Регулювання діяльності кадрових комісії, в тому числі, вимоги щодо їх рішень про неуспішне проходження атестації на стадії співбесіди встановлені тим самим законодавством, яке регулює процес проведення атестації в цілому.

Для цілей проведення атестації, відповідного стандарту обґрунтованості та того рівня аргументації, яка наведена в рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами співбесіди, цілком достатньо для того, щоб дійти до висновку, що прокурор не відповідає одному чи кільком критеріям, які встановлені у пп. 2 п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (професійна компетентність, професійна етика, доброчесність).

Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.

Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

При визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема, Закону 113-ІХ, Порядку роботи кадрових комісій, Порядку проходження прокурорами атестації. Саме це законодавство є обов`язковим для дотримання кадровими комісіями.

Так, абз. З п. 12 Порядку роботи кадрових комісій передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації, прийняте кадровими комісіями за результатами співбесіди, повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Це єдина вимога до обґрунтованості (своєрідний стандарт обґрунтованості) рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації як в цілому, так і на стадії співбесіди, зокрема. Цієї вимоги кадрові комісії мають дотримуватися при прийнятті своїх рішень про неуспішне проходження атестації. Цього стандарту, на переконання колегії суддів, було повністю дотримано при прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами співбесіди, оскільки в цьому рішенні кадрової комісії були перераховані всі обставини, що вплинули на його прийняття.

Згідно з вимогами ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до п. 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21.04.1999 року.

Крім того, відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Попри наведене вище слід зауважити, що у Рішенні Конституційного Суду України від 20 січня2012 року № 2-рп/2012 зазначено, що перебування особи на посаді, пов`язаній зі здійсненням функцій держави або органів місцевого самоврядування, передбачає не тільки гарантії захисту прав цієї особи, а й додаткові правові обтяження.

Як зазначено у Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25 грудня2008 року № 1165 (1998) публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.05.2020 у справі №9901/257/19.

З огляду на встановлені обставини у їх сукупності, колегія суддів приймає доводи апеляційних скарг відповідачів, які є суттєвими і свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та невірне застосування судом норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Отже, позовні вимоги щодо правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації задоволенню не підлягають, також не підлягають задоволенню решта позовних вимог, які є похідними.

Оскільки колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову, доводи апеляційної скарги позивача щодо невірного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягають задоволенню.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року - скасувати.

Прийняти постанову, якою у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, керівника Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу та поновлення на роботі - відмовити у повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена і підписана 04.10.2021 року.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Епель

О.В. Карпушова