Справа № 280/3758/20
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2021-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 вересня 2021 року м. Дніпросправа № 280/3758/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Головко О.В.,

за участю секретаря судового засідання Цвєткової К.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14.01.2021 (суддя Сацький Р.В.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №124к від 06.05.2020 про звільнення позивача з посади першого заступника прокурора Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України «Про прокуратуру» з 07.05.2020;

- поновити позивача на посаді першого заступника прокурора Запорізької області або на аналогічній посаді в органі (установі) у разі її перейменування з 07.05.2020;

- стягнути з прокуратури Запорізької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу та інші судові витрати;

- допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що в спірному наказі про звільнення позивача відсутні конкретні підстави звільнення, а відтак такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню. Також станом на 06.05.2020 не приймалось рішення про скорочення кількості працівників прокуратури Запорізької області. Ненастання події у вигляді реорганізації чи ліквідації свідчить про неможливість прийняття рішення про звільнення працівника, з якою пов`язано застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, позивача не може бути звільнено з посади у зв`язку з відкликанням заяви про переведення та про намір пройти атестацію, оскільки він не був поновлений на цій посаді у встановленому порядку за судовими рішеннями у справі №808/588/17 від 25.07.2017.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14.01.2021 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №124к від 06.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України «Про прокуратуру» з 07.05.2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника Запорізької обласної прокурори або на аналогічній посаді в органі (установі) у разі її перейменування з 08 травня 2020 року. Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на посаді. Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць.

В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що за приписами п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Так, позивачем було подано 10.02.2020 заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Таким чином, у своїй заяві від 10.02.2020 позивач підтвердив своє волевиявлення щодо проходження атестації та усвідомлював наслідки, передбачені п.11 Порядку №221, а саме у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Також Порядком №221 не передбачено можливості відкликання раніше поданих заяв про проходження атестації. Оскільки ОСОБА_1 не скористався своїм правом проходження атестації, було прийнято рішення кадрової комісії про неуспішне її проходження, на підставі якого було прийнято спірний наказ про звільнення позивача з посади. Зазначено, що відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час звільнення позивача не можуть братися до уваги, тому що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем. Також Офісом Генерального прокурора в повному обсязі виконано рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25.07.2017 з урахуванням позиції Верховного Суду у справі № 711/8138/18 (постанова від 08.11.2019), згідно якої особу необхідно поновлювати на посаді, яка зазначена в резолютивній частині судового рішення.

Також апеляційну скаргу на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14.01.2021 подано Запорізькою обласною прокуратурою, в якій відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволені позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що оскільки позивач не з`явився для складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону кадровою комісією №2 прийнято рішення щодо неуспішного проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, що в подальшому стало підставою для прийняття спірного наказу про звільнення позивача. Висновок суду щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури під час звільнення позивача та відсутності підстав для звільнення не ґрунтується на вимогах чинного законодавства. Зазначено, що поновлення позивача, який не пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, надасть позивачу привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Щодо виконання рішення суду у справі №808/588/17 то посаду першого заступника прокурора Запорізької області наказом Генерального прокурора України від 19.10.2016 №150ш у структурі та штатному розписі прокуратури Запорізької області було ліквідовано. Разом з цим, наказом Генерального прокурора від 28.12.2019 №565к ОСОБА_1 поновлено на посаді першого заступника прокурора Запорізької області з 09.02.2017. До моменту звільнення позивача на підставі спірного наказу, останній на виконання рішення суду у справі №808/588/17 перебував у трудових відносинах з прокуратурою Запорізької області, отримував заробітну плату, матеріальну допомогу на оздоровлення та на цій посаді перебував у щорічній відпустці тощо. Будь-яких заперечень від ОСОБА_1 щодо недійсності його статусу як прокурора не надходило. З метою недопущення порушення трудових прав, з огляду на відсутність у штатному розписі прокуратури Запорізької області посади першого заступника прокурора області, 16.01.2020, 11.03.2020, 02.04.2020 та 22.04.2020 ОСОБА_1 попереджено про наступне вивільнення та запропоновано існуючі вакантні посади. Від працевлаштування на запропонованих посадах ОСОБА_1 відмовився. Отже, вказане засвідчує про повне та фактичне виконання рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25.07.2017 у справі № 808/588/17.

У відзивах на апеляційні скарги, позивач, посилаючись на безпідставність доводів апеляційних скарг просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційних скарг та заявлених вимог, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як слідує з матеріалів справи, постановою Запорізького окружного адміністративного суду у справі №808/588/17 від 25.07.2017, яка залишена без змін постановою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 19.09.2019, позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 08 лютого 2017 року №33к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Запорізької області з 08 лютого 2017 року у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органів прокуратури, відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП. Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Запорізької області з 09 лютого 2017 року. Стягнуто з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09 лютого 2017 року по 25 липня 2017 року, у розмірі 129129, 70 грн. В іншій частині позову відмовлено.

05.11.2019 Запорізький окружний адміністративний суд видав виконавчий лист у справі №808/588/17.

22.11.2019 старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України відкрито виконавче провадження №60687732.

На виконання постанови Запорізького окружного адміністративного суду від 25.07.2017 у справі №808/588/17 та постанови старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кудрановського Ю.В. від 22.11.2019, наказом Генерального прокурора від 28.12.2019 №565к ОСОБА_1 з 09 лютого 2017 року поновлено на посаді першого заступника прокурора Запорізької області, яку він обіймав на день звільнення, та внесено зміни до його трудової книжки щодо визнання недійсним запису про його звільнення.

21.02.2020 старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кудрановського Ю.В. прийнято постанову про закінчення виконавчого провадження щодо виконання виконавчого листа Запорізького окружного адміністративного суду, виданого у справі №808/588/17.

Не погодившись з вказаною постановою, позивач оскаржив її в судовому порядку.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 23.03.2020 відмовлено у задоволенні адміністративного позову.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року у справі № 280/1310/20 рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23.03.2020 в адміністративній справі скасовано та прийнята нова постанова. Скасовано постанову старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кудрановського Ю.В. від 21 лютого 2020 про закінчення виконавчого провадження №60687732.

У зв`язку із набуттям чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX), 10.02.2020 ОСОБА_1 до Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Протоколом №1 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 зафіксовано відповідно до пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора факт неявки прокурорів 03 березня 2020 року на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 4 до Протоколу).

Рішенням №362 від 30.04.2020, яке прийнято кадровою комісією №2, керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 11 розділу І, пунктом 1 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, кадровою комісією № 2 зафіксовано факт неявки першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 4 до Протоколу № 1 від 3 березня 2020 року). У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №2 не надходили. У звязку з чим перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Генерального прокурора №124к від 06.05.2020 керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Запорізької області та органів прокуратури на підстав пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 07.05.2020. Підстава: рішення кадрової комісії №2.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, проте застосування такого пункту має обов`язковою умовою наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Оскільки наказом Офісу Генерального Прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Запорізької області» у «Запорізька обласна прокуратура», а наказом Офісу Генерального Прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08 вересня 2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру, без проведення процедури ліквідації чи реорганізації. Таким чином, наказ про звільнення позивача прийнято безпідставно, оскільки на дату звільнення рішення про ліквідацію, реорганізацію Запорізької обласної прокуратури прийнято не було. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. Крім того, оскаржуваний наказ Генерального прокурора України не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, з огляду на те, що відбулась лише зміна власної назви та зі змісту наказу неможливо встановити яке саме рішення кадрової комісії стало підставою для його видачі, оскільки вказано тільки номер кадрової комісії без дати та номеру самого рішення.

Колегія суддів з вказаними висновками суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у ст. ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України).

Відповідно до ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України Про прокуратуру, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч. 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у тому числі створення в системі органів прокуратури обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу II Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697).

Згідно з п. 7 розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 10 розділу II Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 9 розділу II Закону № 113-ІХ визначено, що Порядок проходження прокурорами атестації затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

За змістом п. 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Аналізуючи наведене, колегія суддів вважає, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

За приписами п. 13 розділу II Закону № 113-ІХ непроходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 9 Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У додатку 2 до Порядку встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: «На підставі пункту 10 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

Відповідно до пункту 10 Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

З матеріалів справи слідує, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

Отже, позивач був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками неявки для проходження відповідного її етапу, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

Колегія суддів вважає, що така згода є усвідомленням, що у разі неявки прокурора на іспит формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадровою комісією може бути прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Слід зазначити, що відповідно до абз. 2, 3, 4 п. 11 розділу І Порядку у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації „про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Проте, колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що позивач у визначений день, час та місце складання іспиту не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав, у зв`язку з чим другою кадровою комісією зафіксовано факт відсутності позивача.

Стосовно доводів позивача про те, що останній відкликав заяву про переведення та про намір пройти атестацію, колегія суддів зазначає, що Порядком №221 не передбачено можливості відкликання раніше поданих заяв про проходження атестації.

Враховуючи викладені обставини, друга кадрова комісія, керуючись п. п. 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 11 розділу І, п. 1 розділу II Порядку, 30.04.2020 прийняла рішення №362 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

За приписами п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (зі змінами від 17.12.2019, від 04.02.2020, від 13.03.2020) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до п.п. 1 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

З матеріалів справи слідує, що у подальшому, на підставі наказу Генерального прокурора України №124к від 06.05.2020 про звільнення позивача з посади першого заступника прокурора Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України «Про прокуратуру» з 07.05.2020 року.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача, які були підтримані судом першої інстанції, що застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, в силу ст. Закону України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ від 14.10.2014 прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Положеннями ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII (в редакції, чинній до внесення змін Законом України № 113-ІХ) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

В подальшому Законом № 113-ІХ внесено зміни до ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII та слова «цим Законом» замінено словом «законом».

Таким чином, починаючи з 25.09.2019 та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, у тому числі і Законом № 113-IX.

Крім того, слід враховувати, що Законом № 113-IX, у тому числі, зупинено до 01.09.2021 дію ст. 60 Закону України «Про прокуратуру», яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, колегія суддів аналізуючи п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX доходить висновку, що Закон № 113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-ІХ з дня набрання ним чинності.

Також, слід зазначити, що на підставі внесення змін до ст. 14 Закону № 1697, чинна редакція якої передбачає, що загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб, замість попередньої редакції цієї норми, яка встановлювала загальну кількість працівників прокуратури - 15 000 осіб.

Отже, звільнення позивача відбувалося, зокрема, і в межах скорочення кількості прокурорів.

Стосовно доводів позивача, що спірний наказ не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, то в наказі №124к від 06.05.2020 підставою для його прийняття зазначено рішення кадрової комісії №2 від 30.04.2020 №362, яке прийнято на підставі п.п. 13, 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.11 розд. І, п.1 розд. ІІ Порядку №221 у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора.

Таким чином, на думку колегії суддів, в спірному наказі чітко зазначено підстави для його прийняття.

Крім того, слід врахувати, що поновлення позивача на посаді, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Так, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Відповідно до п. 9 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Проте, при ухвалені рішення про поновлення позивача суд першої інстанції не застосував норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II Закону № 113-ІХ.

Стосовно доводів позивача, які були прийняти судом першої інстанції, що рішення суду у справі №808/588/17 в частині поновлення позивача на посаді виконано формально, оскільки фактично позивача не було поновлено на посаді, про що свідчить постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 26.05.2020 року у справі №280/1310/20, якою було скасовано постанову старшого державного виконавця служби Міністерства юстиції України від 21.02.2020 року про закінчення виконавчого провадження №60687732 з виконання виконавчого листа у справі №808/588/17, колегія суддів зазначає наступне.

В межах вирішення спірних правовідносин суд не наділений повноваженнями надавати оцінку належному та фактичному виконанню судового рішення у справі №808/588/17.

При цьому, судом враховується, що станом на час виникнення та вирішення спірних правовідносин у цій справі наказ Генерального прокурора від 28.12.2019 року №565к про поновлення позивача з 09.02.2017 року на посаді першого заступника прокурора Запорізької області є чинним.

Також, з часу поновлення позивача на підставі наказу від 28.12.2019 року №565к, останній отримував заробітну плату, матеріальну допомогу на оздоровлення та перебував у щорічній відпустці.

Вказані обставини свідчать, що з моменту прийняття наказу від 28.12.2019 року №565к та до часу звільнення позивача на підставі спірного у цій справі наказу, ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з прокуратурою Запорізької області та отримував заробітну плату, а отже фактично мав статус прокурора, а тому з урахуванням приписів Закону №113-IX для подальшої роботи в органах прокуратури мав пройти відповідну атестації, про що останній подав відповідну заяву від 10.02.2020.

Стосовно доводів позивача, що він не повинен був проходити атестацію з урахуванням наказу Генерального прокурора №65, яким внесено зміни до абзацу першого пункту 10 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221, колегія суддів зазначає наступне.

Так, з вказаного наказу слідує, що ним було внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, зокрема, абзац перший пункту 10 розділу І «Загальні положення» доповнено новим реченням в такій редакції: «Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді».

Колегія суддів зазначає, що вказане доповнення до Порядку №221 не звільняє осіб від проходження атестації працівників прокуратури, а фактично позивач довільно трактував такі зміни як підстави для звільнення його від проходження атестації.

Оскільки позивач не пройшов атестацію, Генерального прокурора України були правові підстави для прийняття наказу №124к від 06.05.2020 про звільнення позивача з посади першого заступника прокурора Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України «Про прокуратуру» з 07.05.2020, Вказаний наказ є правомірним та не підлягає скасуванню.

Також задоволенню не підлягають і інші позовні вимоги позивача, оскільки останні є похідним від вимого про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України №124к від 06.05.2020 про звільнення позивача з посади першого заступника прокурора Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України «Про прокуратуру» з 07.05.2020;

За приписами частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через неправильне застосування норм матеріального права, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14.01.2021 року скасувати.

У задоволені позову ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров

суддя О.В. Головко