Справа № 520/1340/21
Суддя: Бегунц А.О.
Дата ухвалення: 2021-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 р.Справа № 520/1340/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бегунца А.О.,

Суддів: Мельнікової Л.В. , Рєзнікової С.С. ,

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.04.2021, головуючий суддя І інстанції: Панченко О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 11.05.21 року по справі № 520/1340/21

за позовом ОСОБА_1

до Харківської обласної прокуратури , Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора , Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Харківської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 №73 про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури №3578к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області та з органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 по дату поновлення на посаді.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.04.2021 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивачем ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.04.2021 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 №73 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також наказ керівника Харківської обласної прокуратури №3578к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області та з органів прокуратури є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки, тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки виходить за межі предмета атестації прокурора, передбаченого Законом України "Про прокуратуру" та не відповідає критеріям кваліфікаційного оцінювання, а також, при такому виді здійснення атестації прокурорів не враховується спеціалізація роботи структурних підрозділів прокуратури при формуванні тестових завдань для іспиту.

Крім того, позивачем зазначено про відсутність в оскаржуваному наказі конкретних правових підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Так, на момент її звільнення не відбулась ліквідація чи реорганізація Прокуратури Харківської області, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Прокуратури Харківської області також не приймалось. В той час, Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ, вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з Прокуратури Харківської області на Харківську обласну прокуратуру, що, на думку позивача, не може розцінюватись як припинення юридичної особи та створення іншої.

Відповідно до відзиву на апеляційну скаргу відповідач, Офіс Генерального прокурора, зазначає, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, в якій зазначено про намір пройти атестацію. Позивач був обізнаний про умови та процедуру проведення атестації, визначеними у в Порядку №221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на відповідному їх етапі, а також добровільно надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Другою кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, вйськовий прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №73 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з тим, що позивач набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в органах прокуратури працює з серпня 1996 року.

Наказом прокурора Харківської області від 16.03.2016 року №442 позивач призначений на посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області, на якій ОСОБА_1 працювала до 03.12.2020.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур. Пунтком 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ переадбачено проведення атестації прокурорів, яка здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Позивачем 08.10.2019 на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року №423 "Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на права місцевих)" утворено другу кадрову комісію обласних прокуратур.

Згідно рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на права місцевих) №73 від 23.11.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у затосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прокурор Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку із тим, що останній за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у затосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (70 балів), не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навичкм та припиняє участь в атестації.

Наказом керівника Харківської обласної прокуратури №3578к від 23.12.2020 звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харквської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року, із зазначенням підстави: рішення другої кадрової комісії від 23.11.2020 №73.

Не погоджуючись з прийнятими рішеннями відповідача щодо неуспішного проходження атестації та про звільнення з органів прокуратури, позивач звернувся з даним позовом до адміністративного суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх не обґрунтованості.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Правовідносини, що виникли між сторонами врегульовано нормами Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" (зі змінами та доповненнями).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України "Про прокуратуру" у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: " 1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Матеріалами справи встановлено, що позивачем 08.10.2019 на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до змісту оскаржуваного рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 73 від 23.11.2020, позивач неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку із тим, що останній за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (70 балів).

Так, згідно розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Матеріалами справи встановлено, що відповідно до відомості про результати тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здіснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 , номер посвідчення - НОМЕР_1 , присвоєно логін U73, за результатами тестування останнім набрано 65 балів. У вказаній відомості міститься особистий підпис позивача та підпис особи, що фіксувала результати тестування, у графі "примітки" будь-які зауваженння з боку позивача щодло процедури та порядку складання іспиту не зазначені. Відомості підписані головю та секретарем другої кадрової комісії.

Позивачем до суду першої та апеляційної інстанції не надано доказів про неправдивість або спотворення відповідей, які були надані позивачем, невідповідність питань, що поставлені перед позивачем, та питань, наведених у інформації (роздруківці) про деталі іспиту.

Також при проходження тестування акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування позивачем не складалися та в ході судового розгляду справи стронами не надано.

Отже, доводи позивача про наявність під час проходження тестування збоїв в роботі комп`ютерної техніки не підтверджені жодними доказами та спростовуються матеріалами справи.

Колегія суддів зазначає, що доводи позивача щодо незаконної діяльності кадрової комісії №2 є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи, оскільки, вказана комісія створена наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №423 "Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" у відповідності до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом генерального прокурора №233 від 17.10.2019, який був чинним на час проходження позивачем атестації та прийняття другою кадровою комісією спірного рішення. В свою чергу, рішення №73 від 23.11.2020 прийняте комісією у затвердженому наказом №423 складі.

Колегією суддів встановлено, що жодних скарг чи відводів, в порядку визначеному п.9 Порядку №221, членам комісії позивачем до початку проходження тестування не заявлені.

Зважаючи на те, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у затосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість, мотивованість та законність прийнятого на підставі п.4 розділу ІІ Порядку №221 рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №73 від 23.11.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у затосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", отже, про відсутність підстав для визнання цього рішення протиправним та його скасування.

Наказом керівника Харківської обласної прокуратури №3578к від 23.12.2020 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року.

Колегія суддів зазначає, що підстави, які позивач наводить в обґрунтування позову, фактично зводяться до незгоди з положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, які, на його думку, порушують його права та гарантії, визначені Конституцією України та міжнародними актами.

Однак. колегія суддів зазначає, що положення Закону №113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, Законом №113-IX, який є спеціальним по відношенню до спірних правовідносин, чітко визначено як підставу для звільнення прокурора наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

При цьому, згідно з пунктом 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Так, у спірному наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Отже, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є саме рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №73 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст.15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Доводи позивача щодо відсутності у наказі №3578к від 23.12.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є безпідставними, оскільки, спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Означений правовий висновок, викладений Верховний суд в постанові від 13 травня 2021 року по справі № 120/3458/20-а.

При цьому, норми Закону України "Про прокуратуру", які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Колегія суддів зазначає, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України, а саме: згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Також у відповідності до частини 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання відповідної події - неуспішне проходження атестації.

Отже, оскільки, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури, відтак наказ керівника Харківської обласної прокуратури №3578к від 23.12.2020 виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Аналогічні висновки міститять постанови Верховного Суду від 21.09.2021 по справі 160/6204/20 та від 24.09.2021по справі 160/6596/2021. які враховуються судом відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

З огляду на те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який не визнано судом неправомірним, то в цій частині позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законів України.

Відповідно до положень статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено положення нормативних актів, що регулюють спірні правовідносини та дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процессуального права.

Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального права.

Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.04.2021 по справі № 520/1340/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)А.О. Бегунц
Судді(підпис) (підпис) Л.В. Мельнікова С.С. Рєзнікова
Повний текст постанови складено 05.10.2021 року