Справа № 240/1282/21
Суддя: Полотнянко Ю.П.
Дата ухвалення: 2021-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/1282/21

Головуючий у 1-й інстанції: Нагірняк М.Ф.

Суддя-доповідач: Полотнянко Ю.П.

28 вересня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Полотнянка Ю.П.

суддів: Драчук Т. О. Ватаманюка Р.В.

за участю:

секретаря судового засідання: Григорук В.С.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Сачка А.В.,

представника відповідача: Міняйло І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В :

в січні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Житомирської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Третя особа: Офіс Генерального прокурора, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №19 від 23.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням компютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури №341к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора в органах Житомирської обласної прокуратури з 01.01.2021;

- стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.01.2021 до дня поновлення на посаді;

- стягнути на користь позивача судові витрати;

- рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 19.05.2021 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Житомирської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 341-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області з 31.12.2020. Поновлено з 01.01.2021 ОСОБА_1 на посаді прокурора Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області. Зобов`язано Житомирську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.01.2021року по день ухвалення судового рішення. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Судове рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та виплати середнього заробітку в межах одного місяця підлягає негайному виконанню. Судові витрати ОСОБА_1 у вигляді витрат на професійну правничу допомогу в сумі 2500,00 грн. підлягають відшкодуванню шляхом стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Житомирської обласної прокуратури.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Також, не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на порушення судом норм матеріального права просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Представник відповідача підтримав доводи апеляційних скарг та просив суд задовольнити їх, проти апеляційної скарги позивача заперечував у повному обсязі.

Позивач та її представник підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, проти задоволення апеляційних скарг відповідачів заперечили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач з 01.11.2013 працювала в органах прокуратури, а з 15.12.2015 працювала на посаді прокурора Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області.

Позивачем 10.10.2019 на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Першою кадровою комісією 23.11.2020 року було прийнято рішення №19 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноважень прокурора.

Як зазначено в даному рішенні, підставою для його прийняття слугувало те, що позивач в ході такого іспиту набрала 69 балів, що є меншим прохідного балу (70) для успішного складання такого іспиту, а тому позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації. Одночасно в даному рішенні зазначається, що позивач не успішно пройшла атестацію (а.с.28т.2.)

В подальшому, наказом прокуратури Житомирської області від 23.12.2020 №341к ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року звільнено з посади прокурора Житомирської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При чому, приймаючи вказаний наказ Житомирська обласна прокуратура керувалася статтею 11 Закону України «про прокуратуру» та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Не погоджуючись з рішенням №19 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації та вважаючи звільнення протиправним, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Першої кадрової комісії об`єктивно відображає результати іспиту Позивача щодо оцінки його професійної компетентності у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Таке рішення ухвалено уповноваженим колегіальним органом на підставі та відповідно до наданих повноважень, з урахуванням всіх обставин тестування. Отже, позовні вимоги Позивача в цій частині позову не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, а тому є безпідставними і задоволенню не підлягають.

В частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд першої інстанції зазначив, що згідно оскаржуваного наказу Житомирської обласної прокуратури від 23.12.2020року № 341-к Позивача було звільнено із займаної посади на підставі пункту дев`ятого частини першої статті 51 Закону N 1697-VII.

Всупереч вимогам ст.77 КАС України представник Відповідача не надав суду жодних доказів щодо наявності станом на прийняття оскаржуваного наказу жодної із перелічених обставин, а саме ліквідації чи реорганізації Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області чи скорочення кількості прокурорів Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області.

Суд першої інстанції вважає безпідставними доводи представника відповідача, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, як прокурором регіональної прокуратури, є самостійною підставою для його звільнення в силу приписів п.19 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX, оскільки приписи п.19 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX за своєю суттю є відсилочною нормою, яка містить посилання на пункт дев`ятий частини першої статті 51 Закону N 1697-VII. Тобто, законодавець передбачає можливість звільнення прокурора регіонально прокуратури за результатами неуспішного проходження атестації, але таке звільнення здійснюється виключно за наявності ліквідації чи реорганізації чи скорочення кількості прокурорів такої прокуратури.

Разом з тим, суду не наданого жодного рішення Генерального прокурора щодо реорганізації та ліквідації Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та їх умов і підстав.

На думку суду, зазначене свідчить про відсутність підстав, передбачених пунктом дев`ятим частини першої статті 51 Закону N 1697-VII, для звільнення Позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області.

Тому суд зробив висновок про протиправність оскаржуваного наказу Житомирської обласної прокуратури від 23.12.2020року № 341-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області, так як таке рішення прийнято не на підставі вимог чинного законодавства, за відсутності повноважень, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, упереджено та без дотриманням принципу рівності перед законом.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що порушене право Позивача в цій частині підлягає судовому захисту шляхом її поновлення з 01.01.2021 на посаді прокурора Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області. При цьому суд вважає безпідставними доводи представників Позивача щодо права Позивача на поновлення на рівнозначній посаді в органах прокуратури України, та як таке виходить за межі повноважень Житомирської обласної прокуратури.

Крім того, згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про поновлення Позивача на роботі, зобов`язав Житомирську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.01.2021 по день ухвалення судового рішення.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (надалі Закон №1697-VII).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 Закон №1697-VII (в редакції Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності 25.09.2019) визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. № 113-IX, (надалі Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Апеляційний суд зазначає, що Закон №113-IX спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації, із відповідними змінами та доповненнями, копія якого міститься в матеріалах справи (надалі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Апеляційний суд зазначає, що вищевказані вимоги позивачем дотримано, нею подано у встановлений строк і за визначеною формою заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію на ім`я прокурора Житомирської місцевої прокуратури. Підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Матеріалами справи підтверджено, що атестація позивача з метою оцінки її професійної компетентності проводилася 26.10.2020 Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеною згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020року №422 (надалі - Перша кадрова комісія). До складу вказаної комісії були включені три представника та три представника, які делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями (а.с.232-233 т.1).

До складу цієї першої кадрової комісії були внесені зміни відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 24.11.2020року № 556 (а.с.234-235 т.1).

В зв`язку з цим суд вважає безпідставними доводи позивача щодо відсутності прозорості при створенні та діяльності таких кадрових комісій.

За результатами проведення атестації Позивача (першого етапу) щодо оцінки її професійної компетентності Першою кадровою комісією 26.10.2020 було прийнято рішення про формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. До вказаного списку включена Позивач, яка в ході іспиту набрала 69 балів, що є меншим прохідного балу (70) для успішного складання такого іспиту. Тобто, саме вказаною комісією ухвалено про те, що позивач не пройшла іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки (а.с.7-12 т.2).

Апелянт-позивач вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та аргументів його прийняття, що є порушенням п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, відповідно до якого рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Водночас, апеляційний суд такі доводи вважає помилковими з огляду на таке.

Так, як було зазначено, згідно з вимогами пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, прокурор який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Дослідивши оскаржуване рішення (т. 1 а.с. 38), апеляційний суд наголошує, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 №19 повністю відповідає його затвердженій формі, встановлені додатком №1 до Порядку № 221. Із наведеного рішення чітко вбачаються мотиви та підстави його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

Щодо відсутності аргументів Комісії відносно виставлення саме такої кількості балів, апеляційний суд зазначає, що нормами чинного законодавства, зокрема Порядку №221, не передбачено обов`язок кадрової комісії наводити аргументи щодо кожної неправильної відповіді позивача на конкретне завдання.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування рішення першої кадрової комісії №19 від 23.11.2020.

Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та як наслідок протиправності наказу Житомирської обласної прокуратури від 23.12.2020 №341-к, апеляційний суд зазначає таке.

Висновки суду першої інстанції у цій частині ґрунтуються на тому, що позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.12.2020, але фактично відповідачами до суду не надано жодних доказів щодо наявності станом на прийняття оскаржуваного наказу жодної із обставин передбачених п.9 ч.1 ст. 51 вказаного Закону, а саме ліквідації чи реорганізації Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області чи скорочення кількості прокурорів Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області. Суд вважає також безпідставними доводи представника відповідача щодо реорганізації місцевих прокуратур, до яких відноситься Житомирська місцева прокуратура Житомирської області, в силу вимог Закону N113-IX. Представник Відповідачів безпідставно ототожнює певне реформування органів прокуратури із ліквідацією чи реорганізацією Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області. Суду також не наданого жодного рішення Генерального прокурора щодо реорганізації та ліквідації Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та їх умов і підстав. Суд першої інстанції вважає безпідставними доводи представника Відповідача, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації Позивачем, як прокурором регіональної прокуратури, є самостійною підставою для його звільнення в силу приписів п.19 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX.

Апеляційний суд не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Так, як було зазначено, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (надалі Закон №1697-VII), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Водночас, 25.09.2019 набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує як доводи позивача, так і висновки суду першої інстанції щодо правової невизначеності.

При цьому, запроваджена Законом № 113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується із доводами апелянтів (Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури), що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прокурором, що узгоджується із положеннями Закону № 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Апеляційний суд зауважує, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом № 113-ІХ.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII не є завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що свідчить про правомірність наказу керівника Житомирської обласної прокуратури №341к від 23.12.2020 про звільнення позивача.

Таким чином, оскільки звільнення позивача відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX), апеляційний суд вважає помилковим дослідження судом першої інстанції саме факту ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, та посилання суду першої інстанції, як на одну з підстав для скасування наказу про звільнення позивача, саме на відсутність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення.

Таким чином, наказ керівника керівника Житомирської обласної прокуратури від 23.12.2020 №341к прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на викладене, враховуючи правомірність наказу керівника керівника Житомирської обласної прокуратури від 23.12.2020 №341к, позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідні, задоволенню не підлягають.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури підлягають задоволенню, оскаржуване рішення скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

апеляційну скаргу Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити повністю.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 04 жовтня 2021 року.

Головуючий Полотнянко Ю.П.

Судді Драчук Т. О. Ватаманюк Р.В.