Справа № 420/2646/20
Суддя: Чернявська Л. М.
Дата ухвалення: 2021-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/2646/20
Провадження № 2а/522/81/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого - судді Чернявської Л.М.

за участю секретаря судового засідання Палун І.В.,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду м. Одеси адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

27 березня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови. В обґрунтування позову зазначивши, що 18.03.2020 року нею було отримано постанову Ананьївського районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м. Одеса) про відкриття виконавчого провадження ВП № 61440526 від 06.03.2020 року про притягнення позивача до адміністративної відповідності, у вигляді штрафу у розмірі 6800 грн., за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП. Позивач зазначає, що постанова Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 241 від 22.11.2019 року є протиправною та такою, що винесена без врахування всіх фактичних обставин справи, а тому такою, що підлягає скасуванню, оскільки позивач жодних порушень не вчинила, та її, як наслідок безпідставно притягнуто до адміністративної відповідальності (а.с. 1?5).

Ухвалою Одеського окружного суду від 30 березня 2020 року позов залишено без руху (а.с. 34?35), а 21 квітня 2020 року відкрито провадження у справі. Встановлений порядок розгляду справи за правилами спрощеного провадження без виклику учасників справи (а.с. 43?44).

15 травня 2020 року до суду надійшов відзив Департаменту Державної архітектурно?будівельної інспекції в Одеській області, а також клопотання про передачу справи на розгляд до місцевого загального суду за підсудністю та залишення позову без розгляду (а.с. 49?54, 56?57, 58-60).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 19.05.2020 року зазначений адміністративний позов було направлено на розгляд до Суворовського районного суду м. Одеси з підстав передбачених ч.ч. 1,2 ст. 20 КАС України (а.с. 83?84).

Ухвалою Суворовського районного суду міста Одеси від 16 червня 2020 року адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови передати на розгляд до Приморського районного суду м. Одеси. В ухвалі зазначено що «15.06.2020 року отримано інформацію з відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в Одеській області щодо підтвердження місця реєстрації позивача по справі, так згідно даної відповіді позивач зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що не відноситься до територіальної юрисдикції (підсудності) Суворовського районного суду м. Одеси (а.с.95). Відповідачем у справі зазначено Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, місце знаходження якого є: м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, що також не відноситься до територіальної юрисдикції (підсудності) Суворовського районного суду м. Одеси. Крім іншого, позивачем у справі порушено питання щодо визнання протиправною та скасування постанови № 241 від 22.11.2019 року винесеної Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області щодо об`єкту будівництва, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.61-63). З огляду на викладене вбачається, що сторони по справі не зареєстровані та не перебувають на території Суворовського району м. Одеси.

22 липня 2020 року ухвалою Приморського районного суду м. Одеси прийнято до розгляду справу та встановлено для розгляду справи порядок спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 18.03.2020 року засобами поштового зв`язку ОСОБА_1 отримана постанова Ананьївського районного відділу державної виконавчої служби "Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) про відкриття виконавчого провадження ВП № 61440526 від 06.03.2020 року щодо примусового виконання постанови Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 241 від 2019 року про притягнення позивача до адміністративної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та застосування штрафу у розмірі 6800 грн., з огляду на те, що нібито замовник будівництва, в її особі на час проведення позапланової перевірки здійснила недопущення посадових осіб ДАБІ на об`єкт будівництва. Постанова ДАБІ позивачем не отримана.

Відповідач ігноруючи всі листи, звернення, докази, заперечення позивача, не виїжджаючи для проведення позапланової перевірки за адресою: АДРЕСА_2 у терміни передбачені перевіркою, ухиляючись від спілкування з позивачем та обов`язку залучення до перевірки особи яка є замовником перевіряємого об`єкта будівництва, зазначаючи недостовірні данні в складених акті, протоколах щодо участі позивача при їх складанні, порушив низку вищезазначених нормативно-правових актів України.

Відповідач діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), необґрунтовано прийшовши до висновку про винуватість позивача у вчиненні правопорушення, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), без дотримання принципу верховенства права.

Позивач вважає постанову по справі про адміністративне правопорушення протиправною, а отже, такою, що підлягає скасуванню.

У відзиві від 15.05.2020 року представник відповідача зазначив, що позапланова перевірка щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_2 , була проведена з дотриманням вимог чинного законодавства, Департамент діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачений нормами чинного законодавства, а постанова № 241 по справі про адміністративне правопорушення від 22.11.2019 року є законною, винесеною відповідно до норм чинного законодавства та такою, що скасуванню не підлягає. Тому, представник відповідача просив відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 в повному обсязі.

Сторони в судове засідання не з`явились. Представник позивача надав заяву про слухання справи за його відсутності.

Відповідач в судове засідання повторно не з`явився, про дату та час судового засідання повідомлявся у встановленому законом порядку, при цьому до суду не надали доказів поважності неявки.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, дослідивши доводи учасників справи та оцінивши докази, представлені в матеріалах справи, встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Порядок діяльності органів державної влади, їх посадових осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про такі правопорушення та притягати винних осіб до адміністративної відповідальності за їх вчинення, регулюється КУпАП, статтею 7 якого визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесених до компетенції органів внутрішніх справ, здійснюється на основі додержання принципу законності.

Відносини, які виникають у сфері містобудівної діяльності, врегульовано Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038), Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (далі Порядок № 553).

Відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Пунктом 5 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п.7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Судом встановлено, що відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної пості» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, на підставі заяви власників квартир будинків за адресою АДРЕСА_3, АДРЕСА_2 від 02.10.2019 року №40-1827- К, направлення для проведення позапланового заходу від 23.10.2019 року № ЯФПП-2310/1, виданого Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, наказу Держархбудінспекції від 08.09.2015 року №976, було здійснено позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 № 7 законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті (будівництво житлового будинку) за адресою: АДРЕСА_2 .

На адресу позивача Департаментом було направлено лист від 23.10.2019 року за вих. № 1015-01/11-9464, відповідно до якого Департамент повідомляє Позивача про те, що Департаментом буде здійснено заходи по проведенню позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил_ на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_2 . Позивач вказаний лист отримала, що зазначає у своєму позові.

Як стверджує відповідач, в ході зазначеної перевірки було встановлено порушення, а саме: не допущено посадову особу Департаменту до об`єкту будівництва.

На підставі виявленого правопорушення, головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Сєргєєвим Олександром Євгенійовичем, було складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно- будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 11.11.2019 року (а.с. 78).

Зазначений акт складено про те, що ОСОБА_1 не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_2 та не надала дозвільних та правоустановчих документів для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю проведення позапланової перевірки, чим порушила положення п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , п.п. 1 п. 11 та абз. 1 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно- будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553.

У відзиві відповідач вказує, що від отримання та підпису зазначеного акту позивач відмовився, про що головним інспектором зроблено відповідну відмітку в акті. Проте, з таким твердженням, суд не погоджується, оскільки така відмітка відсутня, а вказано лише, що примірник акта надіслана поштою (відправлено поштою з повідомленням), однак, з яких причин - не вказано.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Згідно із п.п. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Відповідно до п. 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з п.п. 12, 14 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний допускати садових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно- будівельного контролю.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний-архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного - архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта Містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у сплачений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Водночас, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється Державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу Державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови об`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, такий суб`єкт містобудування несе відповідальність за наведені дії у вигляді накладення штрафу.

За результатами перевірки, 11.11.2019 року Головним інспектором було складено протокол про адміністративне правопорушення та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с. 71-74, 75-76).

Від отримання та підписання протоколу та припису, як зазначає відповідач, позивач також відмовився, про що інспектором зроблено відповідні відмітки в протоколі та приписі відповідно.

Однак, такі відмітки у вказаних документах відсутні, а наявна відмітка лише про направлення поштою.

Вказаним приписом, головний інспектор, з метою усунення виявлених порушень, вимагає: допустити посадових осіб Департаменту на зазначений об`єкт для проведення перевірки та надати до Департаменту необхідні дозвільні та правоустановчі документи, про виконання припису повідомити Департамент до 25.11.2019 року за адресою м. Одеса, вул. Канатна, 83.

Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ад 11.11.2019 року суб`єкту містобудування були роз`яснені його права та обов`язки, також в тексті протоколу зазначена дата розгляду справи про адміністративне правопорушення - 22.11.2019 року об 11 год. 00 хв. у приміщенні Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 83 (3-й поверх, каб. 301).

Згідно з п. 21 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно- будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно- будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Так, Головним інспектором на адресу позивача рекомендованим листом від 11.11.2019 року № 1015-01/11-9991 було направлено матеріали, складені за результатами позапланової перевірки, а саме: акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 11.11.2019 року, протокол про адміністративне правопорушення від 11.11.2019 року та припис про усунення порушення вимого законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.11.2019. Дані матеріали перевірки були отримані позивачем 18.11.2019 року згідно рекомендованого повідомлення від 13.11.2019 року № 135.

Позивач підтверджує у своєму позові, що отримала матеріали перевірки до початку розгляду справи.

Пунктом 13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, ствердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, передбачено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

22.11.2019 року головним інспектором винесено постанову № 241 щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Зазначена постанова була направлена на адресу позивача рекомендованим листом від 22.11.2019 року №1015-01/11-10363.

В свою чергу, не погоджуючись, на підтвердження своєї позиції, позивач у позові вказує, що на поштову адресу позивача направлений лист ДАБІ від 30.09.2019 року № 1015-05/11-8812 про те, що посадовими особами ДАБІ 10.10.2019 року буде розпочато позапланову перевірку дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт з будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 (замовником якого є позивач). Повідомлено, що питання про проведення перевірки необхідно узгодити з посадовою особою ДАБІ. Також щодо необхідності надати до перевірки запитані документи.

08.10.2019 року позивачем подане повідомлення в ДАБІ, в якому зазначено, що позивач з 08.10.2019 року перебуває на лікарняному, тому фізично бути присутньою під час проведення перевірки не змозі, в той же час зазначено, що ймовірна відсутність позивача за адресою: АДРЕСА_2 не перешкоджає проведенню вищезазначеною перевірки, оскільки вказаний об`єкт зданий до експлуатації, будь-які посадові особи можуть безперешкодно відвідати вказану будівлю та здійснити заходи по проведенню перевірки (а.с. 15-16). Витребувані документи або наявні в Департаменті державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, або взагалі ніколи не існували, оскільки позивач не виступала фізичною особою-підприємцем (наприклад: установчі документи, свідоцтво про державну реєстрацію, тощо).

В подальшому, на поштову адресу позивача направлений лист ДАБІ від 23.10.2019 року № 1015-01/11-3464 щодо необхідності позивача прийняти участь у позаплановій перевірці ДАБІ з дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт з будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 . Зазначено про необхідність позивача у період з 29.10.2019 року по 12.11.2019 року прийняти участь у даній перевірці, а також надати документи.

11.11.2019 року позивачем подане повідомлення в ДАБІ, в якому зазначено, що позивач у період з 019 року по 11.11.2019 року особисто знаходилась за адресою: АДРЕСА_2 з метою забезпечення участі у вказаній перевірці, намагалась неодноразово зв`язатись з посадовою особою ДАБІ, відповідальною за проведення перевірки, посадові особи так і не відвідали вищезазначену адресу, також позивачу не телефонували з метою узгодження порядку проведення перевірки. 11.11.2019 року позивач особисто прибула в ДАБІ за адресою: АДРЕСА_4 , проте перевірка не була розпочата, через відсутність посадової особи ДАБІ, що і було викладено в повідомленні від 11.11.2019 року.

На поштову адресу позивача направлений лист ДАБІ від 11.11.2019 року № 1015-01/11-9991 яким було повідомлено позивача, що у зв`язку з не допуском посадових осіб ДАБІ до проведення вищезазначеної позапланової перевірки, ДАБІ складені Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства галузі для виконання покладених на них функцій від 11.11.2019 року (зазначено що акт складено у присутності позивача, що не відповідає дійсності), припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.11.2019 року щодо недопуску посадових осіб ДАБІ до вищевказаної перевірки за адресою: АДРЕСА_2 , протокол про адміністративне правопорушення (зазначено що складений у присутності позивача, що не відповідає дійсності) від 11.11.2019 року з цього приводу, розгляд якого було призначено на 11 год. 00 хв. 22.11.2019 року.

21.11.2019 року позивачем подане заперечення (а.с. 28-29) на вищезазначений Протокол про адміністративне правопорушення, а також, клопотання про відкладення його розгляду (адміністративної справи) через відсутність позивача 22.11.2019 року у м. Одесі (а.с. 27), про що свідчить відповідний залізничний посадочний документ (а.с. 30).

Вказані твердження позивача, а ні у відзиві, а ні в судовому засіданні відповідачем не спростовані, а доказів, які свідчили б про протилежне, відповідачем не надано. При цьому, вказані обставини не враховані відповідачем та не перевірені при винесенні оскаржуваної постанови.

Також у своєму відзиві відповідач зазначає, що перевірка проводилась у присутності ОСОБА_1 та в ході зазначеної перевірки було встановлено порушення, а саме - не допущено посадову особу Департаменту до об`єкту будівництва.

Виходячи з вказаних вище обставин, вказані твердження суперечать один одному та виключають одне одного.

Згідно статті 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Таким чином, судом дійсно встановлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відповідачем відбувався за відсутності позивача.

Разом з тим, суд звертає увагу, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Відповідно п. 110 рішення Європейського суду з прав людини «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97) Суд визначив, що «…адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень».

Аналогічну правову позицію визначив Постановою від 31.01.2019 р. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 760/10803/15-а.

Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

В той же час, відповідачем не було надано спростування позиції позивача щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за його відсутності, як і не надано жодних інших доказів, що стосується недопущення позивачем посадових осіб до об`єкту будівництва, тобто вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

При цьому, суд наголошує на тому, що згідно припису від 11.11.2019 року вимагалось усунути порушення вимог містобудівного законодавства, а саме допустити посадових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області до проведення позапланової перевірки та надати необхідні документи, які передбачені чинним законодавством у термін до 25.11.2019 року, а оскаржувана постанова була винесена відповідачем 22.11.2019 року, тобто до моменту закінчення строку усунення порушень.

Крім того, суд зауважує, що в приписі зазначено про усунення порушення вимог містобудівного законодавства, яке виразилось у недопуску осіб, проте таке порушення неможливо прирівняти до порушень саме у сфері містобудівної діяльності, як то порушення будівельних норм при проведенні робіт, тощо.

Між тим, надана відповідачем фототаблиця на підтвердження вчинення порушення позивачем, не може бути прийнята судом до уваги, оскільки на ній відсутня дата й час та незрозуміле місце їх вчинення, зображена будівля, що не дає суду пересвідчитись у дійсності недопущення позивачем посадових осіб Управління.

Відповідно до ст. 278 КпАП України при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа), який розглядатиме справу, вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення: чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Положеннями ч. 2 ст. 188-42 КУпАП передбачено, що недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Адміністративна відповідальність у сфері будівництва має місце у разі порушення вимог адміністративного і містобудівного законодавства. Вказані ознаки адміністративного правопорушення в даній сфері дозволяють визначити його склад. До складу адміністративного правопорушення у сфері будівництва входять наступні елементи: об`єкт, суб`єкт, об`єктивна і суб`єктивна сторони.

Об`єктом адміністративного правопорушення у сфері будівництва є суспільні відносини, які регулюються адміністративним і містобудівним законодавством.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення у сфері будівництва - це система ознак, що характеризують зовнішній прояв адміністративного правопорушення у сфері будівництва.

Суб`єктами адміністративної відповідальності за правопорушення в галузі будівництва можуть бути як громадяни, так і посадові особи.

Суб`єктивна сторона - це сукупність ознак, що характеризують відношення особи до скоєного правопорушення.

В даному випадку, об`єктивна сторона правопорушення передбаченого ч.2 ст. 188-42 КпАП полягає у недопущенні посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час проведення ними державного архітектурно-будівельного контролю. Недопущення - це створення перешкод, унеможливлює здійснення відповідачем архітектурно-будівельного контролю.

Попри це, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення за відсутності позивача та неврахування клопотання позивача, відповідачем було допущено порушення права позивача на захист, який в свою чергу був позбавлений можливості надати свої докази та заперечення, що також є порушенням прав позивача, які визначені Конституцією України та нормами чинного Кодексу про адміністративні правопорушення.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (надалі - Порядок) Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 5 Порядку визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 6 Порядку плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Періодичність проведення планових перевірок суб`єктів містобудування на об`єктах будівництва визначається відповідно до критерію, за яким оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності у сфері містобудування та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) органами державного архітектурно-будівельного контролю.

Планові перевірки об`єктів будівництва, замовниками яких є фізичні особи (громадяни), проводяться не частіше ніж один раз на півроку.

Відповідно до п. 7 Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Абзацом 11 п. 7 Порядку визначено, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п.п. 16, 17 Порядку за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Згідно з положеннями п.п. 12, 13 Порядку посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Відповідно до п.п. 9, 13, 16, 21 Порядку суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Із системного аналізу наведених правових норм cлід дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Так, суд погоджується з твердженням відповідача про те, що законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.06.2018 р. у справі № 810/3517/17, від 22.10.2018 р. у справі № 153/876/17, від 10.07.2019 р. у справі № 521/17659/17, від 31.10.2019 р. у справі № 822/681/16 та від 14.11.2019 р. у справі № 822/680/16.

Окрім цього, суд зауважує, що зазначивши в оскаржуваній постанові по справі про адміністративне правопорушення № 241 від 22.11.2019 р., що «гр. ОСОБА_1 посадових осіб Департаменту на Об`єкт будівництва з метою візуального огляду, не допущено та в установлений строк жодних дозвільних та правоустановчих документів не надано для проведення позапланової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Сєргєєв О.Є., не з`ясував ні дати, ні часу вчинення адміністративного правопорушення, чим не розкрив в чому саме виявлялося недопущення та яким конкретно чином позивач не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, суд погоджується з позивачем, що постанова про притягнення до адміністративної відповідальності №241 від 22.11.2019 року є протиправною.

Поміж з цим, суд зауважує, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.05.2020 року, яка набрала законної сили, задоволено апеляційну скаргу ОСОБА_1 та скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 березня 2020 року. Постановлено прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити. Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 11.11.2019 року. Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області у справі про адміністративне правопорушення № 257 від 12.12.2019 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 6 800 грн. за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП. Закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 .

Згідно до вимог ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані, як зазначено у наведеній нормі закону, встановлюються окрім іншого протоколом про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах, відповідно до положень статті 9 КАС України, здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог ст. 293 КУпАП і роз`яснень, викладених в пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України N 15 "Про практику розгляду судами скарг на постанови у справах про адміністративні правопорушення" орган (посадова особа) при розгляді скарги або протесту на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість винесеної постанови. Суд повинен перевірити: чи накладено адміністративне стягнення правомочним органом; чи є в діях даної особи ознаки проступку, за який законом передбачена адміністративна відповідальність, і вина у його вчиненні; чи не сплив строк давності для притягнення до адміністративної відповідальності; чи правильні висновки органу (посадової особи), який виніс постанову, про тяжкість вчиненого проступку і обтяжуючі обставини; чи враховані пом`якшуючі обставини, майновий стан винного, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Разом з тим, виходячи із закріпленого в частині 4 статті 129 Конституції України принципу змагальності і рівності сторін у судочинстві, обов`язок доказування законності застосування адміністративного стягнення при розгляді скарги громадянина в суді покладається на орган (посадову особу), яким винесено оскаржувану постанову.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий суд,головним чином служить для визначення того,чи були надані заявнику достатні можливості викласти свою позицію і оскаржити докази,які він вважав недостовірними,а не для того,щоб оцінювати правильність або неправильність рішення прийнятого Національним судом (№53254/99 від 06.06.2002року Карамвічус проти Литви).

Отже, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано та без дотримання принципу рівності перед законом, в зв`язку з чим вони є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до ст. 288 КУпАП України постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено: - постанову іншого органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення - у вищестоящій орган (вищестоящій посадовій особі) або в районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України, з особливостями, встановленими цим Кодексом.

Слід також зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судом при розгляді справи встановлено, що посадова особа відповідача в повній мірі не дотрималася порядку притягнення позивача до адміністративної відповідальності, передбаченого діючим КУпАП.

За таких обставин, на підставі встановлених в ході розгляду справи обставин по суті, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 188-42, 245, 251, 256, 280 КУпАП, ст.ст. 242-246, 250, 286, 293 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Сєргєєва О.Є. по справі про адміністративне правопорушення за № 241 від 22.11.2019 року про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладення на неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом десяти днів з дня з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 04 жовтня 2021 року.

Суддя Л.М. Чернявська