Справа № 620/6136/20
Суддя: Горяйнов Андрій Миколайович
Дата ухвалення: 2021-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/6136/20 Суддя першої інстанції: Скалозуб Ю.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Горяйнова А.М.,

суддів - Костюк Л.О. та Файдюка В.В.,

за участю секретаря - Король Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Чернігівській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «СпецКомплектПостач», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2020 року Служба автомобільних доріг у Чернігівській області звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому просила визнати протиправним і скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати проведення моніторингу процедури закупівлі від 27 листопада 2020 року № UA-2020-06-19-004357-b.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про задоволення позову. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, надав неналежну оцінку дослідженим доказам та неправильно застосував норми матеріального права. Скаржник вказує на те, що моніторинг процедури закупівлі був розпочатий за відсутності правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач звертає увагу на те, що висновок про результати проведення моніторингу процедури закупівлі, роздрукований на папері, містить іншу дату його складання ніж документ в електронному форматі, що розміщений на сторінці закупівлі.

Також скаржник зазначає, що на дійсність банківської гарантії не впливає зазначення більше ніж одного рахунка в платіжних реквізитах бенефіціара та наголошує на тому, що банківська гарантія від 28 жовтня 2020 року № 21463 відповідає вимогам тендерної документації.

Позивач просить врахувати, що автомобіль Джип Гранд Черокі був включений до технічного завдання внаслідок помилки. Неврахування такого автомобіля не нівелює технічний потенціал ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» як учасника тендеру.

Служба автомобільних доріг у Чернігівській області звертає увагу на те, що ТОВ «СпецКомплектПостач» як переможцем було надано розрахунок договірної ціни зі всіма підтверджуючими розрахунками за статтями витрат, аналіз ринку цін на основні матеріали з документальним обґрунтуванням їх вартості у формі, що встановлена додатком 6 до тендерної документації та в електронній версії у програмному комплексі АВК-5.

Додатково скаржник наголошує на тому, що чинним законодавством прямо не передбачене право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів або іншим чином припинення зобов`язання.

Під час судового засідання представник позивача підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити з підстав, викладених у ній.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечувала проти апеляційної скарги та просила суд відмовити у її задоволенні, посилаючись на те, що суд першої інстанції ухвалив законне обґрунтоване рішення, а підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Третя особа була належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, проте явку свого представника в судове засідання не забезпечила. За таких обставин колегія суддів, керуючись ч. 2 ст. 313 КАС України, вирішила розглядати справу за відсутності представника ТОВ «СпецКомплектПостач».

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Чернігівській області - задовольнити, рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року - скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що Служба автомобільних доріг у Чернігівській області є юридичною особою, основним предметом діяльності якої є виконання функцій замовника робіт та послуг з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг та іншого державного майна, та одержувача бюджетних коштів.

Позивач 19 червня 2020 року розмістив у системі електронних торгів Prozorro оголошення про відкриті торги на закупівлю UA-2020-06-19-004329-b, відповідно до якого кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 26 серпня 2020 року 16:00; дата та час проведення електронного аукціону: 09 жовтня 2020 року 11:32. Рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом від 30 липня 2020 року № 420, затверджено тендерну документацію (в новій редакції) «ДК 021:2015 (63710000-9) Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: Н-27 Чернігів - Мена - Сосниця - Грем`яч (окремими ділянками), Р-82 Сосниця - Короп - /М-02/ (окремими ділянками), Т-25-19 Холми - Авдіївка - Оболоння (окремими ділянками), Т-25-21 Сосниця - Шаповалівка - /М-02/ (окремими ділянками), Т-25-32 Корюківка - Матвіївка - Сосниця (окремими ділянками), Т-25-34 Корюківка - Синявка - Блистова - Мена (окремими ділянками), Т-25-36 Корюківка - Сахутівка - Мена (окремими ділянками), Т-25-42 Мена - Макошине, Т-25-43 Мена - Остреч, Т-25-44 Березна - Миколаївка».

До участі в аукціоні були допущені два учасника: ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» та ТОВ «Бахмачгазбудсервіс». Переможцем зазначеної закупівлі визначено ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» як учасника, який запропонував найбільш фінансово вигідну пропозицію.

Між Службою автомобільних доріг у Чернігівській області (замовник) та ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» (виконавець) було укладено Договір про закупівлю послуг за публічні кошти № 20347 від 29 жовтня 2020 року (з додатками) щодо надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік. Строк дії такого договору розпочинається з моменту підписання і триває до 31 грудня 2020 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Додатковими угодами від 31 грудня 2020 року № 5 та від 26 січня 2021 року № 6 строк надання послуг ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» продовжено на період до 31 березня 2021 року.

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 03 листопада 2020 року № 204 розпочато моніторинг закупівель, у тому числі закупівлі UA-2020-06-19-004329-b, проведеної позивачем. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі стало надходженням інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю.

За результатами моніторингу складено висновок від 24 листопада 2020 № 315, який опубліковано в електронній системі закупівель 27 листопада 2020 року. Цим висновком Службу автомобільних доріг у Чернігівській області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із вказаним висновком, Служба автомобільних доріг у Чернігівській області звернулася до суду з позовом про визнання його протиправним і скасування.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог Служби автомобільних доріг у Чернігівській області, суд першої інстанції виходив з того, що моніторинг закупівлі було розпочато на законних підставах, які передбачені п. 5 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також суд першої інстанції встановив, що за наслідками моніторингу були виявлені порушення, які зумовлюють виникнення в замовника обов`язку відхилити пропозиції кожного з учасників закупівлі. Так, ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» у складі тендерної пропозиції не надано необхідних документів на автомобіль - загальний легковий універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендований у ФОП ОСОБА_1 , який учасник відповідно до п. 138 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38 планує залучити при виконанні робіт. У свою чергу ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» до тендерної документації надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії від 28 жовтня 2020 року № 21462, в якій зазначено два рахунки: НОМЕР_1 в ПАТ «Укрексімбанк» та UA0015964 в Державній казначейській службі України, чим не дотримано вимоги тендерної документації замовника.

Також відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено про інші порушення, які не зумовлювали відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», проте знайшли своє підтвердження, а саме - в складі тендерної пропозиції не надано сертифікати відповідності та якості на маркувальні матеріали, видані ТОВ «Донфорт груп», та оригінал договору поставки, укладений з виробником матеріалів для розмітки доріг, на стадії укладання договору не надано транспортні схеми доставки матеріалів на об`єкт, ціна пропозиції учасника розрахована з порушенням СОУ 42.1-5:2018.

Щодо зобов`язання позивача розірвати договір, яке міститься у констатуючій частині висновку, суд першої інстанції зазначив, що вимоги п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть бути застосовані у межах спірних правовідносин, адже аукціон вже проведено і визначено переможця. Також суд першої інстанції зазначив, що запропонований відповідачем можливий шлях усунення порушень законодавства в сфері закупівель не позбавляє замовника права здійснити й інші дії - оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, або аргументовані заперечення до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд першої інстанції також встановив, що висновок про результати моніторингу закупівлі № 315, складений та підписаний 24 листопада 2020 року, і висновок, що оприлюднений в електронній системі закупівель 27 листопада 2020 року, є ідентичними за своїм змістом. Вони у повній мірі відповідають встановленій формі висновку, затвердженій наказом Міністерства фінансів України. Суд погодився з доводами позивача про те, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі оприлюднено з пропуском строку на один день, однак вирішив, що таке порушення є неістотним, не спростовує висновків, викладених в оскаржуваному документі і не вплинуло на його зміст.

Колегія суддів не у повній мірі погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції з таких підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Громадський контроль забезпечується через вільний доступ до всієї інформації щодо публічних закупівель, яка підлягає оприлюдненню відповідно до цього Закону, зокрема шляхом здійснення аналізу і моніторингу інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, а також шляхом інформування через електронну систему закупівель або письмово органи, що уповноважені здійснювати контроль, про виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) здійснюють моніторинг процедури закупівлі, який проводиться протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Однією з підстав для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, згідно з п. 5 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», є інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з наказом від 03 листопада 2020 року № 204 підставою для здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004329-b стала інформація, отримана 19 червня 2020 року від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель.

Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що на моніторинговому порталі публічних закупівель у розділі «Відгуки» розміщено публікації користувача «Союз юристов Одесской области» від 03 листопада 2020 року, 06 листопада 2020 року, 21 листопада 2020 року, 25 листопада 2020 року та 26 листопада 2020 року, які не є інформацією громадських формувань про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не могли бути підставою для здійснення моніторингу. Служба автомобільних доріг у Чернігівській області наголошує на тому, що відгук користувача не є інформацією, отриманою в порядку п. 5 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Надаючи оцінку зазначеним доводам, колегія суддів враховує, що звернення, на які посилається позивач, були опубліковані вже після видачі наказу від 03 листопада 2020 року № 204 «Про початок моніторингу закупівель» (лише одне зі звернень містить дату, що співпадає з днем видачі відповідного наказу).

Крім того в наказі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 03 листопада 2020 року № 204 (том 1 а.с. 14) чітко зазначено, що підставою для початку моніторингу стала інформація, отримана від громадських об`єднань 19 червня 2020 року.

За таких обставин доводи позивача про те, що моніторинг було розпочато на підставі відгуків користувача «Союз юристов Одесской области» від 03 листопада 2020 року, 06 листопада 2020 року, 21 листопада 2020 року, 25 листопада 2020 року та 26 листопада 2020 року колегія суддів вважає необґрунтованими.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що моніторинг процедури закупівлі UA-2020-06-19-004329-b було розпочато у відповідності до п. 5 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

В апеляційній скарзі позивач також посилається на те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен бути складений виключно у формі електронного документа в електронній системі закупівель і датою створення такого документа є дата накладення кваліфікованого електронного цифрового підпису. Такі доводи ґрунтуються на положеннях п.п. 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552).

Зазначені норми права передбачають, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Колегія суддів також враховує, що згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Зазначені норми у свої сукупності вказують на те, що підписання та затвердження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а також оприлюднення такого висновку в електронній системі закупівель є різними діями і між їх вчиненням існує проміжок часу, що не перевищує трьох робочих днів.

До матеріалів справи приєднана копія висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 24 листопада 2020 року № 315, складеного та підписаного посадовою особою органу державного фінансового контролю - головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Мариною Науменко, а також затверджений начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Іриною Білазерською 24 листопада 2020 року, як це передбачено ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також до суду наданий висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004329-b, що містить дату 27 листопада 2020 року, який було оприлюднено шляхом завантаження в електронну систему закупівель, як це передбачено п. 5 розділу І Порядку № 552.

Відповідно, 24 листопада 2021 року є датою складання і підписання висновку посадовою особою органу державного фінансового контролю, а також його затвердження керівником такого органу, 27 листопада 2021 року - датою оприлюднення висновку в електронній системі закупівель.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що такі висновки є однаковими за своїм змістом та суттю виявлених порушень і запропонованими шляхами їх усунення.

За таких обставин колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позивача щодо порушення відповідачем порядку складання та підписання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004329-b.

Також колегія суддів не погоджується з доводами позивача та висновком суду першої інстанції про те, що вказаний висновок було оприлюднено з порушенням установленого строку на один день.

Як раніше зазначалося, згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Закон України «Про публічні закупівлі» не визначає особливостей обчислення строків вчинення дій, передбачених цим Законом.

За загальним правилом, установленим ст. 253 Цивільного кодексу України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Враховуючи, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004329-b був складений, підписаний та затверджений 24 листопада 2020 року, а оприлюднений 27 листопада 2020 року, колегія суддів вважає, що строк оприлюднення такого висновку було дотримано відповідачем.

Перевіряючи доводи Служби автомобільних доріг у Чернігівській області про відсутність порушень, які зумовлювали б відхилення пропозицій ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» та ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», колегія суддів приходить до таких висновків.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004329-b зазначено, що замовником в порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервис» як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону та допущено її до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено у відповідності до вимоги п. 2 ч. 2 ст. 32 вказаного Закону (до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій).

Такий висновок обґрунтовано тим, що учасником ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» у складі тендерної пропозиції не надано договір оренди машини - загальний легковий універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендований у ФОП ОСОБА_1 , яку він згідно з п. 138 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38 планує залучити при виконанні робіт. Також не надано копію свідоцтва про реєстрацію відповідної машини, лист-підтвердження від власника машини щодо незаперечення використання його транспортного засобу для надання послуг учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір та довідку про те, що орендодавець не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, які можуть полягати, зокрема, в наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Як вбачається з п. 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» додатку 2 «Переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» до Тендерної документації (нова редакція), затвердженої рішенням тендерного комітету від 30 липня 2020 року, замовником встановлено вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції копії відповідного договору (договору оренди, договору про співпрацю, договору користування, договору про надання послуг, договір лізингу тощо) у разі якщо обладнання (машини та механізми) є орендованим, залученим або у лізингу. Також позивачем встановлено вимогу щодо надання стосовно орендованого обладнання (машин та механізмів) копій свідоцтв про реєстрацію машини (на машини, які підлягають обов`язковій державній реєстрації) або копій інвентарних карток обліку об`єкта основних засобів від орендодавця на інше обладнання (машини та механізми), реєстрація по яких не передбачена діючим законодавством України та оригінали листів-підтвердження від власника обладнання (машин та механізмів) щодо не заперечення використання його обладнання (машин та механізмів) для надання послуг учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір. Крім того учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку про те, що орендодавець не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Відповідачем встановлено, що учасником ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» вказані вимоги тендерної документації не виконано, оскільки не надано відповідний пакет документів щодо машини загальний легковий - загальний універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендованої у ФОП ОСОБА_1 (ідент. номер НОМЕР_3 ), яку учасник відповідно до п. 138 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38, планує залучити при виконанні робіт.

Звертаючись до суду з адміністративним позовом та апеляційною скаргою, Служба автомобільних доріг у Чернігівській області наголошувала на тому, що відповідні документи не були надані у зв`язку з тим, що вказаний транспортний засіб було помилково включено до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38. Позивач просить врахувати, що допущення такої помилки під час оформлення довідки не може бути підставою для відхилення пропозицій ТОВ «Бахмачгазбудсервіс».

Надаючи оцінку зазначеним доводам, колегія суддів враховує, що згідно з п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Зазначена норма права також визначає, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Колегія суддів враховує, що в п. 2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника вказано, що перелік формальних (несуттєвих) помилок визначає наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710.

Разом з тим зазначений наказ був зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року та набрав чинності 14 серпня 2020 року, в той час як тендерна документація була затверджена рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Чернігівській області 30 липня 2020 року, тобто до набрання законної сили Переліком формальних помилок, що затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710.

Таким чином при оцінці помилки в оформленні довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38, на яку посилається позивач, слід керуватися правилами, що визначені в п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд першої інстанції правильно зазначив, що істотне значення для визнання помилок формальними (несуттєвими) є здатність впливати на зміст пропозиції, нівелювати технічний потенціал або конкурентоздатність учасника.

Отже, допущення помилки під час оформлення тендерної документації не є самостійною та достатньою підставою для відхилення пропозиції учасника. Обов`язковою умовою для прийняття рішення, передбаченого абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», є невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям.

Оцінюючи вплив допущеної ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» помилки при оформленні довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38 на оцінку відповідність такого учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, колегія суддів враховує такі обставини.

Згідно з додатком 2 до тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» учасник торгів повинен доказати, що він володіє або забезпечує себе можливістю використовувати (за рахунок наявності власного обладнання, техніки і механізмів, найму, оренди, договору про закупівлю, або іншим чином) обладнання, механізмів, техніки в повному робочому стані відповідно до визначеного переліку в технічному завданні на весь час виконання робіт.

Технічним завданням визначено мінімальну кількість техніки, яка необхідна для виконання робіт згідно технічного завдання. Так, мінімальна кількість автомобілів для перевезення працівників становить 3 шт.

Дослідивши довідку ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38, колегія суддів встановила, що до неї включено загальний автобус (автобус-D) ГАЗ 3307, Автобус АСН 03 ГАЗ-5312, Легковий універсал В Hyundai Santa FE, легковий пасажирський - В VOLKSWAGEN TRANSPORTER та загальний легковий - загальний універсал В JEEP GRAND CHEROKEE.

Отже, до вказаної довідки включено 5 автомобілів для перевезення працівників, в той час як мінімальна кількість таких транспортних засобів становить 3 одиниці. Відповідно, помилкове виключення до цієї довідки автомобіля JEEP GRAND CHEROKEE, не впливає на відповідність ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» кваліфікаційним критеріям. Кількість автомобілів для перевезення працівників, навіть у разі виключення транспортного засобу JEEP GRAND CHEROKEE, перевищує визначений замовником показник.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про те, що допущена ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» помилка при оформленні довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38 не впливає на технічний потенціал та відповідність кваліфікаційним критеріям такого учасника процедури закупівлі і не може бути достатньою підставою для відхилення його тендерної пропозиції.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004329-b також зазначено, що замовником в порушення вимог абз. 5 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ «СпецКомплектПостач» як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю.

Такий висновок обґрунтований тим, що п. 6 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» передбачає обов`язок надати забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 у розмірі 3% вартості договору із зобов`язанням банку у разі невиконання (часткового виконання) умов договору, відшкодувати на рахунок Служби автомобільних доріг у Чернігівській області кошти в сумі забезпечення виконання договору про закупівлю, визначений в тендерній документації. Реквізити замовника для зарахування забезпечення виконання договору про закупівлю: НОМЕР_1 в ПАТ «Укрексімбанк», м. Київ ().

Натомість переможцем торгів ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії АТ «Комерційний банк «Глобус» від 28 жовтня 2020 року № 21463, в якій зазначено два рахунки: НОМЕР_1 в ПАТ «Укрексімбанк», м. Київ () та UA0015964 в Державній казначейській службі України, м. Київ ().

АТ «Комерційний банк «Глобус» на запит ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» листом від 12 листопада 2020 року № 1-2662 надало інформацію щодо додаткового зазначення реквізитів казначейського рахунку замовника та роз`яснено, що кожен з рахунків, зазначених у банківській гарантії, містився в тендерній документації Служби автомобільних доріг у Чернігівській області. Рахунок UA0015964 в Державній казначейській службі України був використаний як додатковий платіжний ідентифікатор банківських реквізитів бенефіціара. Основним рахунком, який буде використовуватися для потреб гарантії, АТ «Комерційний банк «Глобус» просить вважати НОМЕР_1 в ПАТ «Укрексімбанк».

Зазнаний лист був визнаний неналежним доказам з тих підстав, що він поданий учасником вже після закінчення строку прийняття тендерних пропозицій (після 26 серпня 2020 року) та укладення договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 29 жовтня 2020 року № 20347.

Відповідно до ч. 1 ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

За правилами ч.ч. 1, 2 ст. 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

Реквізити гарантії визначені в п. 26 розділу ІІІ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, що затверджене постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639.

Зазначена норма права не передбачає обов`язку банка-гаранта зазначати в гарантії реквізитів для зарахування забезпечення виконання договору про закупівлю.

Крім того, в гарантії АТ «Комерційний банк «Глобус» від 28 жовтня 2020 року № 21463 зазначено, що платіжні реквізити бенефіціара, за якими банк-гарант повинен здійснити гарантійний платіж, визначаються у вимозі бенефіціара про сплату грошової суми.

У свою чергу рахунки НОМЕР_1 в ПАТ «Укрексімбанк» та UA0015964 в Державній казначейській службі України були зазначені в гарантії від 28 жовтня 2020 року № 21463 саме як реквізити бенефіціара - однієї із сторін, що взяла на себе зобов`язання за такою гарантією.

Таким чином, перерахуванню коштів на підставі гарантії від 28 жовтня 2020 року № 21463 передуватиме направлення вимоги, у якій бенефіціар визначить платіжні реквізити, за якими банк-гарант повинен здійснити гарантійний платіж.

Колегія суддів також враховує, що кожен із зазначених у гарантії від 28 жовтня 2020 року № 21463 рахунків є платіжними реквізитами Служби автомобільних доріг у Чернігівській області, які були самостійно вказані замовником у тендерній документації. Зазначення таких рахунків не є порушенням вимог закону і не свідчить про недійсність банківської гарантії.

За змістом висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004329-b тендерна пропозиція ТОВ «СпецКомплектПостач» підлягала відхиленню на підставі абз. 5 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказана норма права передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Враховуючи, що ТОВ «СпецКомплектПостач» надало у складі тендерної пропозиції забезпечення виконання договору про закупівлю - гарантію від 28 жовтня 2020 року № 21463, яка оформлена з дотриманням вимог Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, що затверджене постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639, колегія суддів приходить до висновку про те, що у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця.

Колегія суддів враховує, що п. 1 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004329-b містить посилання й на інші недоліки в тендерній пропозиції ТОВ «СпецКомплектПостач».

Разом з тим п. 2 розділу ІІ «Констатуюча частина» такого висновку містить посилання виключно на порушення вимог абз. 5 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, згідно з п. 2 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку № 552 у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

За таких обставин, перевіряючи законність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004329-b, колегія суддів досліджує наявність чи відсутність лише тих недоліків, які визнані порушенням законодавства у сфері публічних закупівель саме в п. 2 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004329-b.

Висновки Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області щодо порушення Службою автомобільних доріг у Чернігівській області вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 та абз. 5 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Апеляційна скарга Служби автомобільних доріг у Чернігівській області також містить заперечення щодо запропонованого відповідачем способу усунення невиявлених порушень.

Згідно з п. 2 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004329-b Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Верховний Суд неодноразово розглядав справи щодо оскарження висновків про результати моніторингу процедури закупівлі, в яких пропозиція про усунення виявлених порушень була сформульована в подібний спосіб. За результатами вирішення таких справ Верховний Суд зробив висновки про те, що зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі відповідних норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Вказана правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 13 травня 2021 року у справі №160/13090/19, від 12 серпня 2021 року у справі №420/2785/19.

Наведені обставини у своїй сукупності вказують на те, що адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Чернігівській області є законним, обґрунтованим і підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги позивача частково спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні від 06 квітня 2021 року, та є підставами для його скасування.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Чернігівській області - задовольнити, рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року - скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Чернігівській області - задовольнити.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року - скасувати.

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Чернігівській області - задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати проведення моніторингу процедури закупівлі від 24 листопада 2020 року № 315 (від 27 листопада 2020 року № UA-2020-06-19-004357-b).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А.М. Горяйнов

Судді Л.О. Костюк

В.В. Файдюк

Постанова складена у повному обсязі 27 вересня 2021 року.