Справа № 160/12790/19
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 вересня 2021 року м. Дніпросправа № 160/12790/19

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Новошицька О.О.

за участю позивача ОСОБА_1

представника позивача Вовк Л.М.

представника відповідача-2 Білик І.Ю.

представника відповідача-1,3 Петрушевської І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Арбітражного керуючого ОСОБА_1 (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор)

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.12.2020 року (головуючий суддя Тулянцева І.В.)

у справі №160/12790/19 за позовом Арбітражного керуючого ОСОБА_1 (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) до відповідачів Міністерства юстиції України (відповідач-1), Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (відовідач-2), Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) при Міністерстві юстиції України (відповідач-3) про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішення і наказу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивачка, арбітражний керуючий ОСОБА_1 (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) звернулась 18 грудня 2019 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до відповідачів:

- Міністерства юстиції України (відповідач-1),

- Головного територіального управління юстиції у Херсонській області, правонаступником якого є Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) () (відповідач-2),

- Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) (відповідач-3),

про визнання дій та рішень протиправними (а.с. 1-33 т. 1).

На виконання вимог ухвали від 28.02.2020 року надано уточнений адміністративний позов, в якому позивачка просить (а.с. 7-24 т.2):

1. визнати протиправним та скасувати рішення Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) при Міністерстві юстиції України (, м. Київ, вул. Городецького, 13, 01001) від 04.10.2019 року про застосування до арбітражного керуючого ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження на підставі подання Департаменту з питань судової роботи та банкрутства Міністерства юстиції України від 06.09.2019 року №1325 про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення, внесеного на підставі листа Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 29.08.2019 року № 05-10/2719, відповідно до протоколу № 86/10/19;

2. визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України № 3905/7 від 06.11.2019 року про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження.

3. зобов`язати Міністерство юстиції України скасувати відомості в Єдиному реєстрі арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження;

4. визнати протиправними дії Міністерства юстиції України щодо надання Доручення від 05.04.2019 року №363/8036-33-19/9.3.1 Головному територіальному управлінню юстиції у Херсонської області на проведення позапланової невиїзної перевірки арбітражного керуючого ОСОБА_1 під час виконання нею відповідних повноважень у справі про банкрутство ТОВ «Виробниче підприємство «Херсонець» за скаргою ОСОБА_2 № б/н від 28.02.2019 року, яка стосується дій (бездіяльності) Головного територіального Управління юстиції у Дніпропетровської області, та листа Херсонської місцевої прокуратури від 01.03.2019 року №1195вих19, відповідно до якого (Доручення) ГТУЮ у Херсонської області у період з 12.08.2019 року по 14.08.2019 року було проведено позапланову невиїзну перевірку арбітражного керуючого ОСОБА_1 за скаргою ОСОБА_2 №б/н від 28.02.2019 року, та листа Херсонської місцевої прокуратури від 01.03.2019 року №1195вих19, та 23.08.2019 року за результатами позапланової невиїзної перевірки було складено акт за №13.

В обґрунтування уточнених поновних вимог позивачка посилається на те, що перевірка за скаргою ОСОБА_2 повинна була проводитись ГТУЮ у Дніпропетровській області, а проведення перевірки на підставі вимоги прокурора не передбачено чинним законодавством. Наголошує, що нею не допускались порушення, які були зазначені у Довідці від 14.08.2019, про що нею було повідомлено ГТУЮ у Херсонській області. Висновки викладені у акті від 23.08.2019 позивачка вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам, суперечать нормам діючого законодавства. Вважає, що комісією з перевірки було невірно застосовано норми Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Посилається та те, що рішення про притягнення її до дисциплінарної відповідальності могло бути прийнято протягом двох місяців з дня виявлення проступку, але не пізніше одного року з дня його вчинення. Рішення про дисциплінарне стягнення позивачка вважає такими, що не відповідають критеріям правомірності.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.12.2020 року в задоволенні позову відмовлено.

Свою позицію суд першої інстанції обґрунтував тим, що у матеріалах перевірки вбачається, що з ліквідаційного рахунку банкрута арбітражним керуючим ОСОБА_1 в період за 2016-2018 роки відбувалося погашення витрат (повернення власних коштів ліквідатора, витрати на забезпечення ліквідаційної процедури) без схвалення або погодження на то комітетом кредиторів, що призвело до грубого порушення прав та законних інтересів кредиторів.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивачка подала апеляційну скаргу Просить скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги. Вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Посилається на те, що за результатами позапланової невиїзної перевірки у Акті №13 від 23.08.2019 року комісією були зазначені порушення. Як насідок прийнято рішення Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих від 04.10.2019 року про застосування до арбітражного керуючого ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження та наказ Міністерства юстиції України №3905/7 від 06.11.2019 року про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження. Однак, Міністерством юстиції України при винесенні наказу №3905/7 від 06.11.2019 року не було перевірено дотримання Дисциплінарною комісією законодавства при прийнятті рішення про застосування до позивачки дисциплінарного стягнення. Дисциплінарна комісія при прийнятті свого рішення порушила положення пункту 7.5 Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих, затвердженого наказом МЮУ від 27.06.2013 №1284/5, частину 3 статті 109 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Також зазначає, що наказ Міністерства юстиції України №3905/7 від 06.11.2019 року прийнято на підставі подання Дисциплінарної комісії №991, через 2 місяці 22 дні з дня виявлення проступку та більше одного року з дня вчинення проступку, чим порушено ст. 107 ЗУ про банкрутство. Зазначає, що проступку не вчиняла. Дисциплінарна комісія прийняла рішення з порушенням строку для застосування (остання дія 16.04.2018): через 1 рік 5 місяців 18 днів (а.с. 159-186 т. 5).

Відповідачем-2 (Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса)) подано відзив на апеляційну скаргу. Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на те, що правові засади здійснення діяльності арбітражних керуючих в Україні визначає ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та нормативні акти, що прийняті МЮУ, який є державним органом з питань банкрутства. Контроль за діяльністю арбітражних керуючих та порядок притягнення їх до дисциплінарної відповідальності регулюється ст. 106-113 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та Порядком контролю за діяльністю арбітражних керуючих, затвердженого наказом МЮУ від 27.06.2013 №1284/5. У разі надходження на адресу територіального органу з питань банкрутства звернення від фізичної особи про невиконання або неналежне виконання арбітражним керуючим покладених на нього повноважень, територіальний орган надсилає відповідне звернення до МЮУ для вирішення питання про проведення позапланової перевірки. Мінюст аналізує звернення та в разі, якщо у зверненнях вбачається необхідність проведення перевірки - здійснює перевірку або зобов`язує територіальний орган з питань банкрутства провести позапланову перевірку. Так, у період з 12.08.2019 по 14.08.2019 комісією з перевірки було проведено позапланову невиїзну перевірку діяльності ОСОБА_1 за результатами перевірки складено довідку про результати позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого від 14.08.2019 №10. На підставі цієї довідки Комісією ГТУЮ у Херсонській області складено Акт позапланової невиїзної перевірки діяльності ОСОБА_1 від 23.08.2019 №13, відповідно до якого встановлені порушення вимог законодавства про банкрутство. Комісією з перевірки було прийнято до уваги заперечення ОСОБА_1 , проте комісія не погодилася з вказаними доводами, оскільки в матеріалах перевірки вбачається, що з ліквідаційного рахунку банкрута арбітражним керуючим ОСОБА_1 в період за 2016-2018 роки відбувалося погашення витрат (повернення власних коштів ліквідатора, витрати на забезпечення ліквідаційної процедури) без схвалення або погодження на то комітетом кредиторів, що призвело до грубого порушення прав та законних інтересів кредиторів. Вказує, що Головне територіальне управління юстиції у Херсонській області діяло на підставі та в межах повноважень та норм законодавства України (а.с. 48-57 т. 6).

Міністерство юстиції України (відповідач-1), також надало відзив на апеляційну скаргу. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає, що Департаментом з питань судової роботи Міністерства юстиції України було розглянуто скарги ОСОБА_2 від 15.02.2019 року та від 28.02.2019, лист Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 05.03.2019 №05-11/1544 та звернення Херсонської місцевої прокуратури від 01.03.2019 №74/1195вих-19 щодо заходів контролю за діяльністю арбітражного керуючого ОСОБА_1 під час виконання нею відповідних повноважень у справі про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець». Вважає, що Головне територіальне управління юстиції у Херсонській області було зобов`язано провести позапланову перевірку діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 під час виконання нею повноважень у справі про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець». Виявлені в ході перевірки порушення є підставою для внесення до Дисциплінарної комісії подання щодо застосування дисциплінарного стягнення, орган контролю обов`язково зазначає про це в акті перевірки. За результатами аналізу акта позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 від 23.08.2019 №13, складеного Головним територіальним управлінням юстиції у Херсонській області, встановлено, що акт відповідає вимогам з питань банкрутства та Порядку №1284/5. Відповідно до п. 7.2 Порядку №1284/5 протягом 5-ти робочих днів з дати отримання структурним підрозділом Мінюсту від органу контролю пропозиції, структурний підрозділ Мінюсту готує та вносить подання на Дисциплінарну комісію про накладення на арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення, копія якого надсилається арбітражному керуючому до відома. За таких умов, поданням №1325 від 06.09.2019 року до Дисциплінарної комісії разом з листом пропозицією від 29.08.2019 року №05-10/27/19 та Висновком щодо відповідності висновків акта позапланової невиїзної перевірки законодавству з питань банкрутства було направлено матеріали позапланової невиїзної перевірки, отримані листом Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 29.08.2019 №05-10/2719 для розгляду на засіданні Дисциплінарної комісії (а.с. 103-113 т. 6).

Також матеріали справи містять додаткові пояснення позивачки щодо апеляційної скарги та заперечення відповідача-1,3 на додаткові пояснення до апеляційної скарги.

В судовому засіданні учасники справи підтримали свої позиції:

- позивач/представник підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі;

- відповідачі/представники підтримали доводи, викладені в відзивах/запереченнях на апеляційну скаргу.

В ході судового розгляду апеляційної скарги представниця позивачки зосередила увагу суду, що матеріали справи не містять доказів, щодо підстав притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності, а саме таблична форма, на яку посилається відповідач при притягнені позивачки до дисциплінарної відповідальності не є первинними документами (бухгалтерськими та іншими документами), що можуть підтвердити або спростувати наявність або відсутність порушень.

Для з`ясування належності доказів щодо притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів апеляційної інстанції протокольною ухвалою зобов`язала відповідачів надати пояснення щодо табличної форми «Витрати здійснені ліквідатором ТОВ ВП «Херсонець» у 2016-2018 роках,

Представницею відповідачів-1,2 надані такі письмові пояснення щодо доказу: таблична форма «Витрати здійснені ліквідатором ТОВ ВП «Херсонець» у 2016-2018 роках. До Міністерства юстиції України надійшли скарги ОСОБА_2 від 15.02.2019 року б/н та від 28.02.2019 року б/н, лист Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 05.03.2019 №05-11/1544. У скарзі ОСОБА_2 від 15.02.2019 року, крім інших питань, ОСОБА_2 було порушено питання щодо витрат на оплату судового збору, відшкодованих позивачкою за рахунок коштів банкрута, не пов`язаних зі справою про банкрутство ТОВ ВП «Херсонець» в сумі 1600грн., 1668грн. та 7048грн. при цьому, серед додатків до вказаної скарги ОСОБА_2 було надано табличну форму «Витрати здійснені ліквідатором ТОВ ВП «Херсонець» у 2016-2018 роках». Відтак, таблична форма «Витрати здійснені ліквідатором ТОВ ВП «Херсонець» у 2016-2018 р.» надійшла до МЮУ як додаток до скарги ОСОБА_3 від 15.02.2019. Департаментом з питань судової роботи та банкрутства Міністерства юстиції України було розглянуто скарги ОСОБА_2 від 15.02.2019 року б/н та від 28.02.2019 року б/н та лист Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 05.03.2019 №05-11/1544 - до звернення Херсонської міської прокуратури від 01.03.2019 №74/1195вих-19 щодо заходів контролю за діяльністю арбітражного керуючого ОСОБА_1 під час виконання повноважень у справі про банкрутство ТОВ ВП «Херсонець». Посилається на відповіді позивачки на запити про надання інформації про відшкодування коштів та витрати, здійснені ліквідатором ТОВ ВП «Херсонець» за період 2016-2018 р. Вважає, що у своїх запереченнях позивачка підтвердила факт здійснення витрат на сплату судового збору, водночас, заперечила лише проти кваліфікації таких витрат, оскільки вважає їх витратами ліквідатора у ліквідаційній процедурі ТОВ ВП «Херсонець». Згідно акту від 23.08.2019 позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 комісія з перевірки встановила, що витрати на оплату судового збору, відшкодовані арбітражним керуючим ОСОБА_1 за рахунок коштів банкрута, не є пов`язані зі справою про банкрутство ТОВ ВП «Херсонець» в сумі 1600грн. 1668грн., 7048грн. Відповідно до відповіді ОСОБА_1 на запит про надання інформації про відшкодування коштів та витрати, здійснені ліквідатором ТОВ ВП «Херсонець» за період 2016-2018 р., вказані грошові кошти сплачені як судовий збір за адміністративні позови. Згідно інформації, наведеної у квитанціях про сплату судового збору, наданих ліквідатором банкрути, комісія встановила, що оплата здійснювалася за судовий збір адміністративних позовів арбітражного керуючого ОСОБА_1 (1600грн. судовий збір за позовом ОСОБА_1 до МЮУ - Дніпропетровський окружний адміністративний суд), (7048грн. судовий збір за позовом ОСОБА_1 - Дніпропетровський окружний адміністративний суд). Проте витрати (судові збори за позовами) не відносяться до ліквідаційної процедури у справі про банкрутство ТОВ ВП «Херсонець», а тому відшкодування не може відбуватися за рахунок коштів зазначеного банкрута. Тому при прийнятті рішення про накладення на позивачку дисциплінарного стягнення у вигляді попередження, Міністерством юстиції та Дисциплінарною комісією було враховано всі надані документи з даного питання в тому числі і заперечення позивачки, які за своїм змістом не спростовували аргументів скаржника щодо факту сплати ОСОБА_1 судового збору, на підтвердження чого скаржником ОСОБА_2 було надано табличну форми «Витрати здійснені ліквідатором ТОВ ВП «Херсонець» у 2016-2018 роках».

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що Наказом Міністерства юстиції України №457/5 від 18.03.2013 позивачці видано свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) без обмеження строку дії (дата видачі свідоцтва 29.04.2013, №729) (а.с. 190 т. 1).

Листом Департаменту з питань судової роботи и та банкрутства Міністерства юстиції України, після розгляду (а.с. 88 т. 3):

- скарг ОСОБА_2 від 15.02.2019 б/н та 28.02.2019 б/н (а.с. 72-76, 77-78 т. 1),

- листа Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 05.03.2019 № 05-11/1544,

- звернення Херсонської місцевої прокуратури від 01.03.2019 № 74/1195 вих-19 щодо заходів контролю за діяльністю арбітражного керуючого ОСОБА_1 під час виконання нею відповідних повноважень у справі про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець» (79 т. 1),

керуючись:

- пунктом 2.6 розділу II Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), що затверджений наказом Міністерства юстиції України від 27.06.2013 № 1284/5,

- підпунктом 4.28 пункту 4 Положення про Головні територіальні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях містах Києві та Севастополі, що затверджений наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2011 №759/19497,

зобов`язано Головне територіальне управління юстиції у Херсонській області провести позапланову перевірку діяльності ОСОБА_1 під час виконання нею відповідних повноважень у справі про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець» з питань, викладених у зазначених вище матеріалах, та які не були досліджені у попередніх заходах контролю.

Головним територіальним управлінням юстиції у Херсонській області було видано:

- доручення на проведення позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого за № 16 від 30.07.2019;

- посвідчення на проведення позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого за № 18 від 30.07.2019 (а.с. 80 т. 1);

- повідомлення про проведення позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого за № 18 від 30.07.2019 (а.с. 81 т. 1).

На виконання доручення Департаменту з питань судової роботи та банкрутства Міністерства юстиції України від 05.04.2019 №363/8036-33-19/9.3.1 щодо проведення позапланової перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 під час виконання нею відповідних повноважень у справі про банкрутство ТОВ «Виробниче підприємство «Херсонець» з питань, викладених у скаргах ОСОБА_4 від 15.02.2019 б/н, 28.02.2019 б/н та звернення Херсонської місцевої прокуратури від 01.03.2019 №74/1195вих-19, Головним територіальним управлінням юстиції у Херсонській області у період з 12.08.2019 по 14.08.2019 проведено позапланову невиїзну перевірку діяльності позивачки.

За результатами проведення перевірки складено Довідку про результати позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого від 14.08.2019 № 10 (а.с. 56-71 т. 1).

На підставі зазначеної Довідки Комісією Головного територіального управління юстиції у Херсонській області складено Акт позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 від 23.08.2019 № 13 відповідно до якого зазначено, що за результатами позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 встановлено наступні порушення вимог законодавства про банкрутство, з питань, що включені до предмету перевірки її діяльності (а.с. 41-54 т. 1):

- вимоги ч.6 ст.41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» № 2343-XII від 14.05.1992 (Арбітражним керуючим ОСОБА_1 протягом 15-ти днів не було передано новопризначеному ліквідатору Клигіній І.В. бухгалтерську та іншу документацію банкрута, матеріальні та інші цінності банкрута ліквідатору);

- вимоги ч.7 ст. 44, п. 4, 5 ст.71 Закону № 2343-XII (Арбітражним керуючим ОСОБА_1 не було здійснено заходів щодо визнання аукціону з продажу майна банкрута таким, що не відбувся, або недійсним).

Крім того за результатами перевірки виявлено порушення, які є підставою для внесення державним органом з питань банкрутства до Дисциплінарної комісії подання щодо застосування до арбітражного керуючого дисциплінарних стягнень:

- вимоги абз.1, 2 ч.7 ст.115 Закону № 2343-XII (Арбітражним керуючим ОСОБА_1 з травня 2017 року комітету кредиторів ТОВ «ВП «Херсонець» не надано щомісячних звітів про нарахування та виплату основної та додаткової грошових винагород арбітражного керуючого, здійснення та відшкодування витрат, а також не надано доказів доведення комітету кредиторів до відома, схвалення або погодження звітів арбітражного керуючого про нарахування і виплату грошової винагороди);

- вимоги ч.3 ст.98, ч.1 п.4 ст.98 ч.1 ст.100, ч.4 ст.115 Закону № 2343-XII (Арбітражним керуючим ОСОБА_1 в період за 2016-2018 роки з ліквідаційного рахунку банкрута відбувалося погашення витрат (повернення власних коштів ліквідатора, витрати на забезпечення ліквідаційної процедури) без схвалення або погодження комітетом кредиторів, а також здійснено погашення витрат не пов`язаних з ліквідаційною процедурою).

Поданням №1325 від 06.09.2019 до Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) разом із листом пропозицією від 29.08.2019 № 05-10/2719 та Висновком щодо відповідності висновків акта позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 законодавству з питань банкрутства, було направлено матеріали позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 , отримані листом Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 29.08.2019 №05-10/2719 для розгляду на засідання Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів).

Наказом Міністерства юстиції України від 06.11.2019 №3905/7 до арбітражного керуючого ОСОБА_1 було застосовано дисциплінарне стягнення з вигляді попередження.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» № 2343-XII від 14.05.1992, який втратив чинність 21.10.2019, норми Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих, затвердженого наказом МЮУ від 27.06.2013 №1284/5, який втратив чинність 24.12.2019.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Правові засади здійснення діяльності арбітражних керуючих в Україні станом на день початку спірних правовідносин, проведення перевірки визначав Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», №2343-XII від 14.05.1992 який втратив чинність 21.10.2019, Порядок контролю за діяльністю арбітражних керуючих, затвердженого наказом МЮУ від 27.06.2013 №1284/5, який втратив чинність 24.12.2019.

Проте вказані нормативні акти діяли на момент виникнення спірних правовідносин, проведення перевірки, тому підлягають застосуванню при вирішенні даного спору.

Зокрема, контроль за діяльністю арбітражних керуючих та порядок притягнення їх до дисциплінарної відповідальності регулювався статтями 106-113 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» №2343-XII та нормами Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих, затвердженого наказом МЮУ від 27.06.2013 №1284/5.

На даний час питання контролю за діяльністю арбітражних керуючих та притягнення їх до дисциплінарної відповідальності регулюються Кодексом України з процедур банкрутства, Порядком здійснення контролю за діяльністю арбітражних керуючих, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 06.12.2019 №3928/5 (зі змінами), Положенням про Дисциплінарну комісію арбітражних керуючих, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 25.09.2019 № 2993/5.

Оскільки на момент виникнення спірних правовідносин та проведення перевірки діяли норми Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» №2343-XII в редакції змін, внесених Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 22 грудня 2011 року №4212-VІ та норми Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих, затвердженого наказом МЮУ від 27.06.2013 №1284/5, то при вирішенні даного спору вони підлягають застосуванню та дослідженню.

Так, згідно зі статтею 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (Закон №2343-XII) арбітражний керуючий - це фізична особа, призначена господарським судом у встановленому порядку в справі про банкрутство як розпорядник майна, керуючий санацією або ліквідатор з числа осіб, які отримали відповідне свідоцтво і внесені до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Статтею 107 Закону №2343-XII визначено, що арбітражні керуючі (розпорядники майна, керуючі санацією, ліквідатори) несуть дисциплінарну відповідальність в порядку, встановленому цим Законом. Державний орган з питань банкрутства за поданням Дисциплінарної комісії накладає на арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) дисциплінарні стягнення.

Контроль за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) здійснюється у формі планових та позапланових перевірок

Згідно зі статтею 105 Закону №2343-XII дисциплінарними проступками арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) є винне невиконання або неналежне виконання обов`язків арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).

Відповідно до частини 1 статті 109 Закону №2343-XII дисциплінарними стягненнями, що накладаються на арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), є:

1) попередження;

2) позбавлення права на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).

Частиною 2 вказаної статті обумовлено, що під час визначення виду дисциплінарного стягнення враховується ступінь вини арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), тяжкість вчиненого ним проступку, а також чи застосовувалися раніше до арбітражного керуючого дисциплінарні стягнення.

Порядок контролю за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), затверджений наказом Міністерства юстиції України від 27 червня 2013 року №1284/5, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 03 липня 2013 року №1113/23645 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (Порядок №1284/5).

Вказаний Порядок №1284/5 встановлює:

- процедуру організації та проведення перевірок діяльності арбітражних керуючих;

- повноваження осіб, які здійснюють перевірки;

- права й обов`язки арбітражних керуючих;

- порядок оформлення результатів перевірки;

- порядок підготовки за результатами перевірки подання на Дисциплінарну комісію арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) про застосування до арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення.

Особливість Порядку №1284/5 полягає у його деталізації самого процесу проведення планових та позапланових перевірок діяльності арбітражних керуючих.

Порядком №1284/5 передбачено етапи проведення перевірки (проведення перевірки, складання довідки про результати перевірки діяльності арбітражного керуючого; надання арбітражним керуючим комісії заперечень щодо Довідки та (або) усунення зазначених у Довідці порушень; складення акта перевірки з урахуванням Довідки, заперечень та усунутих арбітражним керуючим порушень), строки та підстави для проведення перевірки.

Згідно із Порядком №1284/5 перевірка діяльності арбітражних керуючих можлива лише згідно із Планом-графіком проведення перевірок та дорученням Міністерства юстиції України.

Повторна перевірка з питань, що вже були предметом перевірки, не допускається, крім випадків, передбачених цим Порядком.

Таким чином, законодавець виключає накладення на арбітражного керуючого повторних стягнень за одне і те ж порушення.

Крім підстав для проведення перевірки законодавець чітко прописав порядок проведення перевірки із зазначенням чітких строків, порушення яких виключає можливість вжиття заходів контролю.

Повідомлення про проведення позапланової перевірки разом з копією документа (заяви, скарги), який став підставою для її проведення, вручається особисто арбітражному керуючому або за його дорученням представнику, що посвідчується його особистим підписом, а у разі неможливості такого вручення у строки, надсилається арбітражному керуючому рекомендованим листом за рахунок коштів органу контролю на поштову адресу місцезнаходження контори (офіса) арбітражного керуючого.

У разі надсилання повідомлення про проведення перевірки рекомендованим листом додатково таке повідомлення може бути надіслане факсимільним зв`язком та електронною поштою за реквізитами, які подаються арбітражним керуючим у документах обов`язкової звітності.

У повідомленні про проведення позапланової перевірки визначаються питання, які будуть перевірені в межах предмета перевірки, перелік документів, які арбітражний керуючий зобов`язаний надати комісії для перевірки, строк, до якого арбітражний керуючий зобов`язаний надати комісії пояснення та копії визначених у повідомленні документів, та спосіб їх надання.

Арбітражний керуючий вважається повідомленим про проведення перевірки належним чином за умови, якщо повідомлення про проведення перевірки надіслано (вручено) йому органом контролю у строки та спосіб, визначені цим Порядком. Докази надсилання повідомлення арбітражного керуючого про проведення перевірки є невід`ємною частиною матеріалів перевірки.

Відповідно до пункту 7.1 Порядку №1284/5, підставами для накладення на арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення є:

- встановлення факту подання арбітражним керуючим у документах, які подаються для отримання свідоцтва на право здійснення діяльності арбітражного керуючого, неправдивих відомостей;

- вчинення арбітражним керуючим протягом року після винесення припису або розпорядження повторного порушення, аналогічного раніше вчиненому;

- невиконання арбітражним керуючим розпорядження про усунення порушень законодавства з питань банкрутства в строки, визначені органом контролю;

- відмова арбітражного керуючого в проведенні перевірки;

- грубе порушення арбітражним керуючим законодавства під час виконання повноважень, що призвело до грубого порушення прав та законних інтересів боржника та (або) кредиторів боржника (банкрута);

- встановлення за результатами перевірки неможливості арбітражного керуючого виконувати повноваження, а саме: втрата громадянства України, набрання законної сили обвинувальним вироком щодо арбітражного керуючого за вчинення корисливого злочину або яким арбітражному керуючому заборонено здійснювати цей вид господарської діяльності чи займати керівні посади;

- винесення Дисциплінарною комісією двох або більше попереджень;

- встановлення за результатами моніторингу осіб, які пройшли підвищення кваліфікації, факту непроходження арбітражним керуючим підвищення кваліфікації в порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства.

Отже, вказаною нормою чітко передбачені підстави для накладення на арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення.

Дисциплінарним проступком арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) може бути винне невиконання або неналежне виконання покладених на нього законодавством обов`язків.

У свою чергу, об`єктивна сторона дисциплінарного проступку, як сукупність зовнішніх його ознак, характеризується через протиправність дій або бездіяльності суб`єкта дисциплінарного проступку, причинно-наслідковий зв`язок між шкідливими наслідками та невиконанням покладених на нього обов`язків.

Тобто, вирішуючи питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності арбітражного керуючого, як суб`єкта дисциплінарного проступку, необхідно довести наявність вини у його рішеннях, діях чи бездіяльності.

При цьому, відповідно до пункту 7.6 Порядку №1284/5 під час визначення виду дисциплінарного стягнення Дисциплінарною комісією враховуються ступінь вини арбітражного керуючого, обставини вчинення порушення, тяжкість вчиненого ним проступку, а також факти притягнення арбітражного керуючого до дисциплінарної відповідальності в минулому.

Системний аналіз статей 105, 107 Закону №2343-XII дає підстави для висновку, що арбітражний керуючий може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, яким вважається винне невиконання або неналежне виконання ним своїх обов`язків.

Накладення дисциплінарного стягнення на арбітражного керуючого здійснюється на підставі рішення Міністерства юстиції України, який є державним органом з питань банкрутства, за поданням Дисциплінарної комісії і при визначенні його виду враховується ступінь вини, тяжкість вчиненого проступку, наявність раніше застосованих дисциплінарних стягнень, а також інші обставини вчинення арбітражним керуючим порушення.

Пунктом 6.9 Порядку № 1284/5 визначено, що у разі виявлення під час перевірки порушень у діяльності арбітражного керуючого орган контролю на підставі акта перевірки за наявності відповідних підстав виносить припис про недопущення повторних порушень (далі - припис) та (або) розпорядження про усунення виявлених порушень (далі - розпорядження).

Орган контролю виносить розпорядження щодо порушень, які можуть бути усунені арбітражним керуючим, а щодо інших порушень - припис (підпункт 6.9.1 пункту 6.9 Порядку № 1284/5).

У розпорядженні міститься інформація про встановлені комісією порушення, термін та спосіб їх усунення (пункт 6.10 Порядку № 1284/5).

Арбітражний керуючий зобов`язаний до закінчення строку, зазначеного в розпорядженні, усунути виявлені порушення та надати інформацію про це разом з відповідними документами до органу контролю, який виніс розпорядження.

У разі якщо подані документи підтверджують виконання розпорядження, орган контролю складає висновок про виконання розпорядження, який долучається до акта перевірки.

У разі якщо подані документи не підтверджують виконання розпорядження або арбітражний керуючий не подав до органу контролю документи, що підтверджують виконання розпорядження, орган контролю для перевірки виконання розпорядження призначає позапланову перевірку (пункт 6.11 Порядку № 1284/5).

Отже, вказана норма чітко передбачає призначення позапланової перевірки органом контролю при не виконанні розпорядження та для перевірки виконання розпорядження.

Згідно пункту 6.12 Порядку № 1284/5 у приписі міститься інформація про виявлені під час перевірки порушення, які усунути неможливо, та зобов`язання арбітражного керуючого не допускати аналогічних порушень. У разі якщо арбітражним керуючим протягом року не вчинено аналогічних вказаним у приписі порушень, припис вважається виконаним.

У разі виявлення за результатами перевірки порушень, які є підставою для внесення державним органом з питань банкрутства до Дисциплінарної комісії подання щодо застосування до арбітражного керуючого дисциплінарних стягнень, орган контролю обов`язково зазначає про це в акті перевірки.

У такому випадку припис та (або) розпорядження не складаються до моменту прийняття Дисциплінарною комісією рішення за результатом розгляду подання (пункт 6.13 Порядку №1284/5).

У відповідності до частини 1 пункту 15 Положення про Дисциплінарну комісію арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 11 січня 2013 року № 81/5 (Положення про Дисциплінарну комісію арбітражних керуючих № 81/5), на засідання Комісії, на якому буде розглянуто подання про застосування дисциплінарного стягнення до арбітражного керуючого, запрошується арбітражний керуючий, стосовно якого розглядається таке питання, який має право давати додаткові пояснення по суті питання.

У силу вимог п.п. 24, 25 вказаного Положення, під час визначення виду дисциплінарного стягнення Комісія повинна враховувати ступінь вини арбітражного керуючого, тяжкість вчиненого ним проступку, а також, чи застосовувалися раніше до нього дисциплінарні стягнення.

За результатами розгляду питання порядку денного Комісія приймає рішення, зокрема, про: застосування до арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення на підставі подання структурного підрозділу про застосування дисциплінарного стягнення до арбітражного керуючого.

Згідно пункту 27 Положення про Дисциплінарну комісію арбітражних керуючих № 81/5, Протокол засідання Комісії протягом 3-х робочих днів з дня його підписання направляється до структурного підрозділу Мін`юсту для забезпечення виконання рішення Комісії.

Структурний підрозділ Мін`юсту протягом п`яти робочих днів з дня надходження відповідного протоколу засідання Комісії повідомляє про прийняте Комісією рішення арбітражного керуючого, щодо якого розглядалось подання, заявника чи скаржника, на підставі заяви або скарги якого здійснювалась перевірка діяльності арбітражного керуючого або розгляд заяви якого щодо діяльності арбітражного керуючого було включено до порядку денного засідання Комісії, саморегулівну організацію або територіальний орган Мін`юсту, який проводив перевірку діяльності арбітражного керуючого, шляхом надіслання листа за підписом керівника структурного підрозділу Мін`юсту або особи, яка виконує його обов`язки (пункту 28 Положення про Дисциплінарну комісію арбітражних керуючих № 81/5).

Таким чином, під час вирішення даної справи слід встановити які саме порушення чинного законодавства ставилися у вину арбітражному керуючому ОСОБА_1 під час виконання нею обов`язків ліквідатора ТОВ ВП «Херсонець» з огляду на встановлені перевіркою обставини, та чи дійсно такі порушення мали місце і якими доказами це підтверджується, а також, чи не порушені суб`єктом владних повноважень вимоги законодавства України щодо притягнення арбітражного керуючого до дисциплінарної відповідальності в формі попередження.

Колегія суддів апеляційної інстанції надаючи оцінку обставинам справи, бере до уваги, що в акті від 23.08.2019 №13 зазначено, що на підставі доручення Департаменту з питань судової роботи та банкрутства Міністерства юстиції України №363/8036-33-19/9.3.1 від 05.04.2019 щодо проведення позапланової перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 під час виконання нею відповідних повноважень у справі про банкрутство ТОВ «Виробниче підприємство «Херсонець» з питань, викладених у скаргах ОСОБА_2 від 15.02.2019 б/н, 28.02.2019 б/н та звернення Херсонської місцевої прокуратури від 01.03.2019 №74/1195вих-19, Головним територіальним управлінням юстиції у Херсонській області у період з 12.08.2019 по 14.08.2019, та які не були досліджені у попередніх заходах контролю, проведено з 12.08.2019 по 14.08.2019 року позапланову невиїзну перевірку діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 (а.с. 41 т. 1).

Перевірка проведена за адресою відділу з питань банкрутства Головного територіального управління юстиції в Херсонській області: 73000, м. Херсон, вул. Олександрівська, 30, каб. 5, у відсутності арбітражного керуючого ОСОБА_1 та складено довідку про результати перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 від 14.08.2019 року №10, встановлено порушення, які не підлягають усуненню та порушення, які підлягають усуненню (а.с. 42 т. 1).

Згідно частини 2 ст. 106 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» позапланові виїзні та невиїзні перевірки здійснюються за зверненнями громадян чи юридичних осіб, якщо з таких звернень вбачається необхідність проведення додаткового контролю з боку державного органу з питань банкрутства.

Для проведення невиїзної перевірки державний орган з питань банкрутства надсилає арбітражному керуючому (розпоряднику майна, керуючому санацією, ліквідатору) письмовий запит у межах предмета звернення. У зазначений в запиті строк арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) надсилає державному органу з питань банкрутства вмотивовану відповідь та копії відповідних документів.

В силу абзацу 2 пункту 2.11 Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) від 27.06.2013 року №1284/5, предметом позапланової перевірки є додержання арбітражним керуючим вимог Конституції України, Господарського процесуального кодексу України, Закону та іншого законодавства з питань банкрутства з питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цієї перевірки.

Колегія суддів апеляційної інстанції досліджуючи доручення на підставі якого призначено позапланову невиїзне перевірку арбітражного керуючого ОСОБА_1 , встановила, що матеріали справи містять лист №363/8036-33-19/9.3.1 від 05.04.2019, підписаний директором Департаменту з питань судової роботи та банкрутства Ю.О.Моісеєвим, який у відповідності до вимог Порядку №1284/5 не можна визначити як доручення (а.с. 88 т. 3), оскільки в силу пункту 2.8. Порядку №1284/5 доручення має містити:

- підстава для проведення перевірки;

- вид перевірки;

- склад комісії з перевірки (далі - комісія);

- арбітражний керуючий, щодо якого буде здійснюватися захід;

- місце проведення перевірки з урахуванням вимог пункту 3.1 розділу ІІІ цього Порядку;

- предмет перевірки;

- строки проведення перевірки.

Водночас, лист №363/8036-33-19/9.3.1 від 05.04.2019, не містить вимог, що передбачені пунктом 2.8. Порядку №1284/5, зокрема, склад комісії з перевірки, предмет перевірки, строки проведення перевірки.

Крім того, Додатком 1 до Порядку №1284/5 надається форма Доручення, яка є обов`язковою для застосування, однак, суб`єктом владних повноважень, вимоги, встановлені Порядком №1284/5 - не виконані.

Водночас, згідно пункту 2.12 Порядку №1284/5, повторна перевірка з питань, що вже були предметом перевірки, не допускається, крім випадків, передбачених цим Порядком.

Досліджуючи вказаний акт перевірки від 23.08.2019 №13 колегія суддів апеляційної інстанції встановила, що матеріали справи вже містять акт перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 від 06.12.2018р. №100-А, в якому зазначено, що за результатами перевірки щодо виконання арбітражним керуючим ОСОБА_1 розпорядження від 03.08.2018 №48-Р про усунення порушень, порушення не встановлено (а.с. 172-174 т.1)

Крім того, при проведенні позапланової невиїзної перевірки згідно акту від 06.12.2018р. №100-А, вже досліджувалися питання щодо частини 6 статті 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Результати перевірки згідно акту від 06.12.2018р. №100-А не оскаржені та не скасовані, що свідчить про порушення суб`єктом владних повноважень вимог абзацу 2 пункту 2.11 та пункту 2.12 Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) від 27.06.2013 року №1284/5.

Також, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що позапланова невиїзна перевірка згідно акту від 23.08.2019 №13 була проведена на підставі звернення Херсонської місцевої прокуратури від 01.03.2019 №74/1195вих-19.

Щодо проведення перевірки на підставі звернення Херсонської місцевої прокуратури від 01.03.2019 №74/1195вих-19, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 1 статті 36 КПК України передбачено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

При цьому, статтею 110 КПК України визначено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.

Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Матеріали справи не містять постанову прокурора щодо проведення позапланової невиїзної перевірки арбітражного керуючого ОСОБА_1 , крім того звернення прокурора в формі листа не є постановою прокурора.

Оскільки в силу частини 1 статті 36 КПК України передбачено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора, то були відсутні підстави для проведення перевірки на підставі звернення Херсонської місцевої прокуратури від 01.03.2019 №74/1195вих-19, що оформлене в формі листа (а.с. 79 т.1).

Судом першої інстанції зазначено, що предметом перевірки є: відповідність діяльності арбітражного керуючого вимогам, визначеним у Законі, а також вимог Конституції, Господарського процесуального кодексу України, іншого законодавства з питань банкрутства під час здійснення повноважень ліквідатора у справі про банкрутство ТОВ «Виробниче підприємство «Херсонець» з питань, викладених у скаргах ОСОБА_2 від 15.02.2019 б/н, 28.02.2019 б/н, звернення Херсонської місцевої прокуратури від 01.03.2019 № 74/1195вих-19, які не були досліджені в зазначених матеріалах у попередніх заходах контролю.

З цього приводу, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що рішення суб`єкта владних повноважень має бути чітким, зрозумілим та не допускати подвійного/множинного трактування.

Однак є не чітким та не зрозумілим формулювання в акті перевірки №13, в довідці №10, в листі (дорученні) №363/8036-33-19/9.3.1 від 05.04.2019 та в повідомленні про проведення позапланової невиїзної перевірки від 24.04.2019 №10: «…позапланова перевірка з питань, викладених в зазначених вище матеріалах, та які не були досліджені у попередніх заходах контролю».

Слід зазначити, що згідно пункту 2.10. Порядку №1284/5, місцем проведення невиїзної перевірки є місцезнаходження органу контролю.

Згідно підпункту 2.10.1. Порядку №1284/5 місце проведення перевірки визначається органом контролю у дорученні на проведення перевірки.

Однак, лист №363/8036-33-19/9.3.1 від 05.04.2019 (доручення) не містить зазначення про визначення місця перевірки.

В силу підпункту 2.10.5. Порядку №1284/5 арбітражний керуючий до початку перевірки може запропонувати змінити місце проведення перевірки, визначене органом контролю в дорученні на проведення перевірки, на інше місце, передбачене абзацами другим, третім цього пункту, за умови, якщо проведення перевірки в такому місці забезпечить більш повне та об`єктивне з`ясування питань предмета перевірки.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції звернула увагу, що чисельні звернення позивачки щодо зміни місця проведення позапланової невиїзної перевірки, залишилися без відповіді.

Згідно абзацу 2 пункту 2.11. Порядку №1284/5 предметом позапланової перевірки є додержання арбітражним керуючим вимог Конституції України, Господарського процесуального кодексу України, Закону та іншого законодавства з питань банкрутства з питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цієї перевірки.

Аналіз вказаної норми дає підстави для висновку, що позапланова перевірка має проводитися з питань, які чітко визначені органом контролю, однак зазначеної вимоги суб`єкт владних повноважень не виконав.

Повторна перевірка з питань, що вже були предметом перевірки, не допускається, крім випадків, передбачених цим Порядком (п. 2.12), водночас, відповідачем не зазначено, чому питання, які досліджуються в 2019 році не були досліджені при перевірці, що відбулася в 2018 році, при цьому згідно акту від 06.12.2018 року №100-А - порушень не встановлено (а.с. 172-174 т. 1).

Пунктом 2.15 Порядку №1284/5 встановлено, що Повідомлення про проведення позапланової перевірки разом з копією документа (заяви, скарги), який став підставою для її проведення, вручається особисто арбітражному керуючому або за його дорученням представнику, що посвідчується його особистим підписом, а у разі неможливості такого вручення у строки, визначені у пункті 2.7 цього розділу, надсилається арбітражному керуючому рекомендованим листом за рахунок коштів органу контролю на поштову адресу місцезнаходження контори (офіса) арбітражного керуючого. У разі надсилання повідомлення про проведення перевірки рекомендованим листом додатково таке повідомлення може бути надіслане факсимільним зв`язком та електронною поштою за реквізитами, які подаються арбітражним керуючим у документах обов`язкової звітності.

У повідомленні про проведення позапланової перевірки визначаються питання, які будуть перевірені в межах предмета перевірки, місце проведення перевірки, перелік документів, які арбітражний керуючий зобов`язаний надати комісії для перевірки, строк, до якого арбітражний керуючий зобов`язаний надати комісії пояснення та копії визначених у повідомленні документів, місце та спосіб їх надання (пп. 2.15.1.)

Однак, в повідомленні про проведення позапланової невиїзної перевірки від 24.04.2019 №10 (а.с. 81 т. 1) не зазначено які саме документи (копії) слід надати позивачці для підтвердження або спростування обставин, у який строк, та коли саме буде проведена перевірка.

Відповідно до пп. 2.15.2. Порядку №1284/5 арбітражний керуючий вважається повідомленим про проведення перевірки належним чином за умови, якщо повідомлення про проведення перевірки надіслано (вручено) йому органом контролю у строки та спосіб, визначені цим Порядком. Докази надсилання повідомлення арбітражного керуючого про проведення перевірки є невід`ємною частиною матеріалів перевірки.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що акт перевірки від 23.08.2019 №13 не містить даних про те, що арбітражний керуючий ОСОБА_1 про проведення позапланової перевірки була повідомлена належним чином.

Надаючи оцінку табличній формі: «Витрати здійснені ліквідатором ТОВ ВП «Херсонець» у 2016-2018 роках, як доказу в справі, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що дана таблична форма не є належним доказом та не може бути покладена в основу рішення суб`єкта владних повноважень, зокрема і суду.

Відповідно до ч.4 ст. 115 Закону№ 2343-XII, витрати арбітражного керуючого, пов`язані з виконанням ним повноважень у справі про банкрутство, відшкодовуються в порядку, передбаченому цим Законом, крім витрат на страхування його відповідальності за заподіяння шкоди внаслідок неумисних дій або помилки під час виконання повноважень розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора, а також витрат, здійснення яких безпосередньо не пов`язане з виконанням ним повноважень у справі про банкрутство, і витрат, пов`язаних з виконанням таких повноважень у частині, в якій зазначені витрати, що перевищують регульовані державою ціни (тарифи) на відповідні товари, роботи, послуги чи ринкові ціни на день здійснення відповідних витрат або замовлення (придбання) товарів, робіт, послуг.

Абзацом 1 ч.7 ст. 115 Закону № 2343-XII визначено, що ліквідатор щомісяця звітує перед комітетом кредиторів про нарахування та виплату основної та додаткової грошових винагород арбітражного керуючого, здійснення та відшкодування витрат.

Відповідно до ч.7 ст. 115 Закону № 2343-XII, звіт арбітражного керуючого про нарахування і виплату грошової винагороди, здійснення та відшкодування витрат доводиться кредиторам до відома та повинен бути схвалений або погоджений комітетом кредиторів.

Звіт арбітражного керуючого про нарахування і виплату грошової винагороди, здійснення та відшкодування витрат доводиться кредиторам до відома та повинен бути схвалений або погоджений комітетом кредиторів.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції чисельні порушення, допущені органом контролю при проведенні позапланової невиїзної перевірки арбітражного керуючого ОСОБА_1 дають підстави для висновку про протиправність рішення про притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження, як наслідок скасуванню підлягає і наказ Міністерства юстиції України №3905/7 від 06.11.2019 року про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження.

При цьому, слід зобов`язати Міністерство юстиції України скасувати відомості в Єдиному реєстрі арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попере дження.

Слід зазначити, що бездоганне виконання суб`єктом владних повноважень процесуальних/процедурних норм є запорукою притягнення винної особи до відповідальності. Однак порушення таких приписів може бути покладено в основу скасування рішення про притягнення особи до відповідальності.

Колегія суддів апеляційної інстанції не знаходить підстав для задоволення інших позовних вимог позивачки, оскільки у Міністерства юстицію України були повноваження надавати доручення на проведення позапланових перевірок, однак у відповідності до норм Порядку №1284/5, що був чинним у період проведення перевірки, тому позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Конституція України (ст. 129) і Кодекс адміністративного судочинства України (ч.3 ст. 2) містять принцип верховенства права.

Забезпечення верховенство права - основна функція не тільки суду в демократичній державі, а й будь-якого суб`єкта владних повноважень, оскільки забезпечення верховенства права - основна функція демократичної держави. Елементами верховенства права є такі поняття як «справедливість», «якість» закону, «юридична визначеність», «послідовність дій» суб`єкта владних повноважень та ін.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на зміст наведеної норми на контролюючий орган покладається обов`язок надати достатні докази на обґрунтування правомірності свого рішення, однак матеріали справи свідчать про недоведеність суб`єктом владних повноважень правомірності своїх дій/рішень.

Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачі діяли не на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню підлягають частковому задоволенню.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі, спростовують правильність висновків суду першої інстанцій, а відтак наявні підстави для скасування рішення суду першої інстанції та часткового задоволення позову.

Керуючись 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Арбітражного керуючого ОСОБА_1 (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) - задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.12.2020 року - скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Дисциплінарної комісії арбіт ражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) при Мініс терстві юстиції України (, м. Київ, вул. Городецького, 13, 01001) від 04.10.2019 року про застосування до арбітражного керуючого ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження на підставі подання Депар таменту з питань судової роботи та банкрутства Міністерства юстиції України від 06.09.2019 року №1325 про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_1 вну дисциплі нарного стягнення, внесеного на підставі листа Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 29.08.2019 року № 05-10/2719, відповідно до протоколу № 86/10/19.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України № 3905/7 від 06.11.2019 року про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_1 вну ди сциплінарного стягнення у вигляді попередження.

Зобов`язати Міністерство юстиції України скасувати відомості в Єдиному реєстрі арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попере дження.

У задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили 15.09.2021 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 15.09.2021.

В повному обсязі постанова виготовлена 22.09.2021.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова