Справа № 160/1427/21
Суддя: Коренев Андрій Олексійович
Дата ухвалення: 2021-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2021 року Справа № 160/1427/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіКоренева А.О.
за участі секретаря судового засіданняБогонос А.О.
позивача - ОСОБА_1 представника відповідачів - Армашової І.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому позивач просить суд:
визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» за № 86 від 19.11.2020року;
визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровської обласної прокуратури (колишнє найменування - «Прокуратура Дніпропетровської області» № 1095к від 24.12.2020року, яким відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України прокуратуру», п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 , з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020року;
поновити ОСОБА_1 з 31.12.2020 року на посаді прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області у Дніпропетровській обласній прокуратурі (колишнє найменування - «Прокуратура Дніпропетровської області та органах прокуратури;
стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (колишнє найменування «Прокуратура Дніпропетровської області») на користь ОСОБА_1 , заробітну плату за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року за кожен місяць вимушеного прогулу пропорційно середньому заробітку;
судове рішення у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання та видати відповідний виконавчий документ.
В обґрунтування позовних вимог з урахуванням доповнень (від 21.05.2021 року а.с. 123-144) зазначено, що позивач наказом Генерального прокурора № 203к від 04.10.2019 був призначений на посаду прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 08.10.2020 року. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1095к від 24.12.2020 ОСОБА_1 було звільнено з посади Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року. Підставою його звільнення є рішення № 86 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур від 19.11.2020. Позивач не погоджується із наказом від 24.12.2020 р. №1095к про звільнення, а також із рішенням Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 № 86, вважає їх протиправними, необґрунтованими та такими, що прийняті із порушенням вимог законодавства. При цьому, зазначив, що в оскаржуваному наказі про звільнення не зазначено конкретної законодавчої підстави для звільнення позивача, в той час, як пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на який міститься посилання у з оскаржуваному наказі, як на підставу звільнення, передбачено дві окремі підстави для звільнення прокурора, які відокремлені сполучником «або», що покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цією нормою закону. Водночас, станом на день звільнення позивача були відсутні всі передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для звільнення, оскільки реорганізація або ліквідація органів Прокуратури місця не мала, а відбулося фактично перейменування органу прокуратури; скорочення посади прокурора, яку обіймав позивач до звільнення, також не проводилось, а прокуратура Дніпропетровської області не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації. Також, вказав, що він є особою, яка призначена на посаду прокурора після набрання чинності Закону № 113-ІХ за результатами відповідного добору, пройшов усі етапи добору та не займав посаду прокурора на день набрання чинності Законом № 113-ІХ. У зв`язку з викладеним, він не зобов`язаний був проходити атестацію, передбачену Законом № 113-ІХ, а положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені Прикінцевими і перехідними положеннями на нього не поширюються та не розповсюджується виключна вимога щодо переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру лише у разі успішного проходження атестації. Враховуючи вищевикладене просив позов задовольнити в повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.02.2021 позовну заяву у справі № 160/1427/21 залишено без руху, надано позивачу строк для усунення недоліків. Недоліки позовної заяви усунені вчасно.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.03.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання на 05 квітня 2021 року.
05.04.2021 від представника Офісу Генерального прокурора надійшли пояснення, відповідно до яких останній просив відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог та зазначає, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ). Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ, подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. ОСОБА_1 набрав 59 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання цього іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. У зв`язку з цим, Третьою кадровою комісією на підставі пп. 13,16,17 розділу II Закону № 113-ІХ, п.8 розділу І Порядку прийнято рішення від 19.11.2020 р. № 86 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Зазначене рішення кадрової комісії прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначених вказаними нормам Закону №113-ІХ та Порядку № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.
Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора відзив на позовну заяву не надала.
05 квітня 2021 року справу знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді Коренева А.О. у відпустці, підготовче засідання призначено на 05 травня 2021 року.
05 травня 2021 року підготовче засідання відкладено на 24 травня 2021 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року продовжено підготовче провадження на тридцять днів та підготовче засідання призначено на 14.06.2021 року (а.с. 146).
14 червня 2021 року підготовче засідання відкладено на 29 червня 2021 року.
29 червня 2021 року Офіс Генерального прокурора надав до суду відзив на доповнену позовну заяву, в якому зазначив про безпідставність доводів доповнень до позовної заяви, щодо нерозповсюдження вимог Закону 113-ІХ в частині атестації на позивача, оскільки станом на 25.09.2019 (час набрання Законом чинності) позивач не працював на посаді прокурора, а був призначений на таку посаду вже після набрання Законом чинності, а саме 04.10.2019. Так, підпунктом 5 п.21 розділу 2 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 встановлено, що особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України. Такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України «Про прокуратуру». Позивачем не висловлювався та жодним чином не повідомляв до початку іспитів про незгоду із процедурою атестації у відповідності до п. 2 розд. 5 Порядку № 221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації. Більше того, своїми діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, ОСОБА_1 підтверджена його згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного від 29 червня 2021 року закрито підготовче засідання та призначено справу до розгляду по суті у судове засідання 02 серпня 2021 року.
Судове засідання 02 серпня 2021 року відкладено на 30 серпня 2021 року.
30 серпня 2021 року справу знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді Коренева А.О. у відпустці судове засідання призначено на 13 вересня 2021 року.
Судове засідання 13 вересня 2021 року відкладено на 20 вересня 2021 року.
В судовому засіданні 20 вересня 2021 року позивач позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити з підстав наведених у позовній заяві та доповненні до неї.
Представник відповідачів в судовому засіданні обставини, викладені у відзивах на позов, підтримала, проти задоволення позову заперечувала, просила відмовити у його задоволенні в повному обсязі.
Представник Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора в судове засідання не з`явився, судом повідомлявся належним чином.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до наказу Генерального прокурора № 203к від 04.10.2019 ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 08 жовтня 2020 року.
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1095к від 24.12.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року (а.с. 31).
Підставою для винесення вказаного наказу було рішення № 86 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020.
Згідно рішення від 19.11.2020 р. № 86 вищезазначеної кадрової комісії, прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 59 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
Незгода позивача з вищевказаними рішенням Третьої кадрової комісії обласних прокуратур від 19.11.2020 року та наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року, стали підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам при вирішенні справи по суті, суд виходить з такого.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України, виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.
Згідно з ч. 1 ст. 4 вказаного Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX), систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX, з дня набрання його чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі - Порядок), який оприлюднено на сайті Генеральної прокуратури України.
Згідно з п. 6 Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до п. 9 розділу І Порядку, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Згідно з п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.
Наслідки відмови від проходження атестації, а також наслідки неуспішного проходження атестації також були сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю.
Щодо уповноваженого суб`єкта владних повноважень.
Відповідно до п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктами 2,4 розділу І Порядку передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з п.11, пп.7, 8 п.22 розділу II Закону № 113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р.№ 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок).
Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 р. № 424 створено Третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №223.
Кадрові комісії за результатами першого та другого етапів атестації наділені компетенцією, зокрема, приймати рішення виключно з огляду на набраний бал, а також фіксувати явку або неявку прокурора для проходження атестації. При цьому, особистий склад комісії не впливає на прийняте рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки прийнято за результатами анонімного тестування у зв`язку із ненабранням останнім необхідної кількості балів (70).
Водночас кадрові комісії за результатами першого та другого етапів атестації наділені компетенцією, зокрема, приймати рішення виключно з огляду на набраний прокурором бал, а також фіксувати явку або неявку прокурора для проходження атестації. При цьому, особистий склад комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання урегульовано Порядком № 221.
Щодо повноважень на прийняття Рішення Третьою кадровою комісією та необґрунтованості Рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 р. № 86, суд зазначає наступне.
Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
На виконання п. 2 розділу II Порядку № 221 Генеральним прокурором 21.02.2020 р. затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пп. 4, 5 розділу II Порядку № 221).
З матеріалів справи встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 19.11.2020 р. № 86, що ОСОБА_1 , визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме через не набрання останнім прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У зв`язку з цим кадровою комісією прийнято рішення від 19.11.2020 р. № 86 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Посилання позивача на те, що під час проведення тестування програма працювала з перебоями «зависала», не може бути судом прийнято до уваги, оскільки не підтверджено належними доказами, зокрема, складеними у встановленому Порядком № 221 актами.
Оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії. Також, в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Саме по собі поняття «обґрунтованості» не має єдиного, чітко визначеного та універсального переліку характеристик, яким мають відповідати абсолютно всі рішення суб`єктів владних повноважень або інших суб`єктів прийняття рішень. Обґрунтованість окремого рішення має встановлюватися в кожному конкретному випадку з урахуванням відповідного законодавства, характеру рішень, мети їх ухвалення та обставин, за яких вони приймалися.
При визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема, - Закону №113-ІХ, Порядку роботи кадрових комісій, Порядку проходження прокурорами атестації. Саме це законодавство є і обов`язковим для дотримання кадровими комісіями.
Доводи позивача про те, що він не зобов`язаний був проходити атестацію, передбачену Законом № 113-ІХ, а положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені Прикінцевими і перехідними положеннями на нього не поширюються та не розповсюджується, оскільки він був призначений на по посаду прокурора після набрання чинності Закону № 113-ІХ, є безпідставні та спростовуються вищенаведеним.
Позивач в ході розгляду справи не заперечував, що був призначений на посаду, саме прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, наказ про призначення не оскаржував та в установлений законом строк подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та зазначив про намір пройти атестацію.
За вказаних обставин, суд приходить до висновку, що вказане вище рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування в судовому порядку рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №86 від 19.11.2020, у зв`язку з чим позовні вимоги позивача в цій частині задоволенню не підлягають.
Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Дніпропетровської обласної прокуратури № 1095к від 24.12.2020 року про звільнення з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 30 грудня 2020 року, на підставі рішення кадрової комісії № 3, суд зазначає наступне.
Спірним наказом позивача звільнено із займаної посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Тобто, виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Суд зауважує, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.
Отже, застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.
Наказом Офісу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровську обласну прокуратуру»
Згідно з Наказом Офісу Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08 вересня 2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №2Ш від 17.02.2021 в структурі Дніпропетровської обласної прокуратури виключено Нікопольську місцеву прокуратуру та передбачено в структурі Нікопольську окружну прокуратуру, а також визначено посади прокурора прокуратури.
Крім того, з відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що було проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Прокуратура Дніпропетровської області» змінено на назву «Дніпропетровська обласна прокуратура. При цьому, код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.
Таким чином, здійснено перейменування Прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.
Отже, скорочення посади, яку займав позивач до його звільнення із органів прокуратури, та ліквідація посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області станом на дату звільнення позивача з посади не проводилася, реорганізація органів прокуратури Дніпропетровської області, у відповідності до передбаченого законом порядку, не здійснювалась.
Наявність на час прийняття оскаржуваного наказу підстав звільнення, які визначені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, відповідач не зазначав.
У відзивах на позовну заяву та в поясненнях представник відповідачів пояснив, що звільнення позивача на підставі вказаних норм прямо передбачено підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов`язано з неуспішним проходженням атестації, а не з ліквідацією, реорганізацією органу прокуратури чи скороченням чисельності або штату працівників.
Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Разом з тим, посилання відповідачів на те, що підставою звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, є такими, що не ґрунтуються на положеннях цього пункту, оскільки, передбачивши таку підставу для звільнення в іншому законі, відповідних змін до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем внесено не було.
Вказані обставини свідчать про неправомірність звільнення позивача на підставі вказаних норм через невідповідність загальному принципу правової визначеності.
Відсутність формулювання підстави звільнення не може свідчити про законність оскаржуваного наказу.
Верховний Суд підкреслив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
За цих обставин Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.
Так, відповідно до п.19 розділу 2 Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Отже, необхідною умовою для застосування цього Закону до позивача як підстави для звільнення за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є те, що позивач повинен був повинна працювати в органах прокуратури, станом на момент набрання чинності Законом № 113.
Проте, як встановлено судом та не заперечується відповідачами Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, а позивача було призначено на посаду прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 08.10.2020 року наказом Генерального прокурора від 04 жовтня 2019 року № 203к, тобто вже після набрання вказаним законом чинності.
Таким чином, до позивача взагалі не можуть бути застосовані норми Закону № 113 як підстава для звільнення, оскільки станом на момент набрання вказаним законом чинності позивач не працював на посаді прокурора, а був на неї призначений генеральним прокурором вже після цього.
Відповідно до підпункту 5 п. 21 розділу 2 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України. Такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України "Про прокуратуру".
Суд зазначає про те, що вказана норма, в частині можливості переведення осіб, які проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України до окружних прокуратур лише у разі успішного проходження ними атестації, не підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки предметом даного спору є, у тому числі, скасування рішення про звільнення позивача з посади та його поновлення на посаді, з якої його було звільнено, а не переведення позивача до новоствореної окружної прокуратури, яку ще не було створено, станом на момент звільнення позивача з посади.
Застосування відповідачем пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без конкретизації окремих підстав звільнення, передбачених цією нормою є підставою для визнання спірного наказу про звільнення позивача протиправним та його скасування і задоволення позовних вимог у вказаній частині.
З урахуванням викладеного наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1095к від 24.12.2020, є протиправним та підлягає скасуванню.
При вирішенні вимоги про поновлення на посаді або на рівнозначній посаді в органі прокуратури, який буде створено, суд виходить з наступного.
Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення
Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Вищенаведений висновок відповідає правовій позиції, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.
За таких обставин, позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури, з 31 грудня 2020 року.
Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд вважає за необхідне зазначити таке.
Частиною другої статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з пунктом 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
На підставі пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу: 964,68 (середньоденна заробітна плата) х 179 днів вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 року по 20.09.2021 = 172677,72 грн., що підлягає сплаті позивачці за виключенням відрахування податків та обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 КАС України).
За таких обставин, проаналізувавши встановлені під час судового розгляду обставини справи, а також відсутність доказів на підтвердження правомірності позиції відповідача, суд доходить висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.
Зважаючи на те, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», а відповідачем не надано доказів понесення ним будь-яких судових витрат, судові витрати відповідно до вимог ст.139 КАС України не розподіляються.
Керуючись ст. 9, 73-78, 90, 139, 243, 246, 295 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровської обласної прокуратури № 1095к від 24.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020року.
Поновити ОСОБА_1 з 31.12.2020 року на посаді прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області у Дніпропетровській обласній прокуратурі та органах прокуратури.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 27 вересня 2021 року.

Суддя А.О. Коренев