Справа № 160/1410/20
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 вересня 2021 року м. Дніпросправа № 160/1410/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Новошицька О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 року (головуючий суддя Верба І.О.)

у справі №160/1410/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СКАЙТОРГ" до відповідачів: Державної архітектурно-будівельної інспекції України (відповідач-1), Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (відповідач-2) про визнання протиправним та скасування припису,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "СКАЙТОРГ", звернувся 05.02.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до відповідачів: Державної архітектурно-будівельної інспекції України (відповідач-1), Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (відповідач-2), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів та правил, виданого Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 17.01.2020.

В обгрунтування позову вказав, що підставою для проведення позапланової перевірки є виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, Департаментом встановлено власника нерухомого майна ОСОБА_1 та особу, яка використовує майно ТОВ «Скайторг». Зазначив, що наказ та направлення видано без належних підстав, оскільки суб`єктом господарювання, щодо якого здійснювався захід, визначено товариство. Про наявність іншої особи, аніж ОСОБА_1 , орган державного ко нтролю міг лише дізнатись після проведення перевірки, оскільки право оренди на нерухоме майно не реєструвалось у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Перед виданням наказу та направлення, за наявними відомос тями та інформацією Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, мав можливість лише встано вити власника нерухомого майна ОСОБА_1 . При цьому направлення на проведення перевірки жодним чином не опубліковано на офіційному веб-сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України. Орган державного нагляду діяв наперед передбачаючи свої дії із ви явлення у майбутньому особи, щодо якої буде здійснюватися захід, без наявності підтверджу ючих документів і інформації, підстави проведення перевірки (самочинне будівництво об`є кта), яку також було виявлено лише у ході проведення перевірки. ТОВ «Скайторг» не є суб`єктом містобудування (замовником будівництва об`єкту), та суб`єктом відповідальності. Актом встановлено, що товариство є орендарем нерухомого майна, при цьому не було надано оцінки договору оренди нерухомого майна, у якому відсутні умови щодо можливості реконструкції об`єкту нерухомого майна та тому факту, чи може оре ндар у даному випадку бути замовником будівництва та суб`єктом будівництва, у зв`язку з чим, чи може бути здійснено державний архітектурно-будівельний контроль щодо цього суб`єкта господарювання. Із посиланням на правові висновки Верховного Суду постановах від 20.03.2018 у справі № 818/1203/17, від 17.04.2018 у справі № 804/1845/16, від 11.10.2019 у справі № 825/1/17, від 13.02.2018 у справі № 464/2858/17, позивач зазначив, що відповідачем не взято до уваги, що замовником будівництва та суб`єктом будівництва не може бути особа, у якої відсутнє речове право на земельну ділянку. Зазначена норма закону передбачає відповідальність за порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності суб`єктів містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або тими, хто виконує функції замов ника і підрядника одночасно. ТОВ «Скайторг» не може бути суб`єктом містобудування (замовником будівництва об`єктів) та суб`єктом відповідальності у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Тобто, заходи впливу застосовані до неналежного суб`єкта. Перевірка проведена з порушенням її процедури, зокрема направлення про проведення перевірки не було пред`явлено відповідній особі без надання копії направлення. У ході проведеної перевірки та складання акту перевірки, зазначено, що документи були складені у присутності керівника АЗС ОСОБА_2 . Однак, у акті, перевірки не описано жодних документів, які б підтверджували повнова ження зазначеної особи діяти від імені товариства. Про намір провести перевірку позивача жодним чином не було повідомлено, про неї стало відомо після отримання поштою документів про перевірку. При відсутності підтверджуючих документів, які б давали змогу встановити суб`єкта відповідальності (суб`єкта містобудування), - перевірка повинна була бути праве дною із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Націо нальної поліції, з метою виявлення суб`єкта відповідальності (суб`єкта містобудування). При недотримані зазначених вимог, перевірка вважається здійсненою за відсутно сті суб`єкта містобудування, чим порушені вимоги законодавства. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 08.11.2019 у справі № 400/2866/18. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 адміністративний позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів та правил, складений 17.01.2020 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що обов`язок введення об`єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об`єктів, не введених в експлуатацію, можуть стосуватися лише тих суб`єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов`язок, не ввели об`єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлена відповідна відповідальність. Припис щодо об`єкта не введеного в експлуатацію може бути видана лише особі, на яку законом покладений обов`язок ввести об`єкт в експлуатацію, а виникнення обов`язків по введенню в експлуатацію та відповідальність за експлуатацію об`єктів, не введених в експлуатацію, можуть нести лише ті суб`єкти, які після закінчення будівництва та до початку використання, маючи відповідний обов`язок, не ввели об`єкти містобудування в експлуатацію. Такими особами є суб`єкти містобудування - замовники будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або суб`єкти, що виконують функції замовника і підрядника одночасно. Суд першої інстанції вказав, що оскільки не підтверджено, що позивач є замовником будівництва або особою, що виконувала функції замовника та підрядника одночасно при будівництві такого об`єкта, тому не можна підтвердити правильність встановлення для позивача обов`язку отримати дозвіл на виконання будівельних робіт, з подальшим введенням в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту або в іншому випадку привести земельну ділянку у первинний стан. Надаючи оцінку оскаржуваному припису в частині його особливих умов, а саме зупинення експлуатації АЗС, суд першої інстанції зазначив, що згідно із пунктом 9 частини 4 статті 41 Закону №3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію. Аналогічні приписи визначені підпунктом 10 пункту 11 Порядку № 533, суд дійшов висновку про протиправність припису у частині, якою позивача зобов`язано зупинити експлуатацію об`єкта, у зв`язку з відсутністю в даній справі вмотивованого письмового рішення щодо заборони експлуатації спірного об`єкта.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Державною архітектурно-будівельною інспекцією України (відповідач-1) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі відповідач-1 вказує, що Товариством «СКАЙТОРГ», самочинно виконано будівельні роботи з реконструкції АЗС «SKY» за адресою: Одеська область, Біляївський район, смт Хлібодарське, автодорога Одеса-Кучурган, 11 км + 980 м, на земельній ділянці з кадастровим номером :01:001:1043 без реєстрації дозвільних документів, що дають право на виконання будівельних робіт, чим порушено ст. 25, ч. 1 ст. 34 та ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. З п. 5 порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 466 від 13 квітня 2011 року. Представник позивача допустив інспектора до проведення перевірки та перевірка відбулася у його присутності.

У зв`язку з виявленими порушеннями, стосовно ТОВ «СКАЙТОРГ» 17.01.2020 було складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність, за які передбачена абз. 3 п. 3 ч. 2 ст. 2 та абз. 4 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Департаментом, в межах повноважень, було вжито необхідні заходи щодо направлення позивачу матеріалів за результатами перевірки, а також його повідомлення про дату та місце розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Крім того, згідно з абз. 6 п. 3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244, надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб`єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб`єктом містобудування. 31.01.2020 на розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності ані позивач, ані інша уповноважена Позивачем особа, не з`явились. Відповідно до абз. З п. 17 Порядку № 244, неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи. 31.01.2020 Головний інспектор, розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, виніс постанови №№ 5/1015-05/1-691, 6/1015-05/1-691 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ «СКАЙТОРГ» визнано винуватим у вчиненні правопорушень, передбачених абз. 3 п. 3 ч. 2 ст. 2 та абз. 4 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штрафи на загальну суму 3 783 600 грн.

Щодо висновків суду першої інстанції, що ТОВ «СКАЙТОРГ» не є суб`єктом містобудування у даному випадку, апелянт зауважує, що згідно з договором оренди нежитлових приміщень №01/02-19 від 01 лютого 2019 року, ОСОБА_1 передав в строкове платне користування АЗС, що розташована за адресою: Одеська область, Біляївський район, смт Хлібодарське, автодорога Одеса-Кучурган, 11 км + 980 м, Товариству з обмеженою відповідальністю «СКАЙТОРГ», відповідно до акту приймання-передачі нежитлових приміщень, що є предметом договору оренди нежитлових приміщень № 01/02-19 від 01 лютого 2019 року. Позивачем не заперечується що експлуатацію встановленого обладнання та АЗС в цілому здійснює саме ТОВ «СКАЙТОРГ». В ході перевірки головним інспектором встановлено, що реконструкцію АЗС з встановленням вищезазначеного обладнання проведено саме орендарем ТОВ «СКАЙТОРГ» самочинно, без отримання дозволу на проведення таких робіт. У ході подальшої перевірки, встановлено та зафіксовано фотофіксацією, що на об`єкті виконано будівельні роботи з реконструкції вищезазначеної АЗС , а саме: додатково збудовано дві паливно розподільчі колонки - ПРК, а також виконані будівельно-монтажні роботи з встановлення газового обладнання для заправки автомобілів скрапленим газом, без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи та без належно затвердженого проекту. Таким чином, висновки суду першої інстанції, що ТОВ «СКАЙТОРГ» не є суб`єктом містобудування (замовником будівництва) на Об`єкті та суб`єктом відповідальності - суперечать наявним матеріалам та доказовій базі, відтак Департамент діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачений нормами діючого законодавства, а оскаржуваний припис є законним та таким, що скасуванню не підлягає.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що державний-будівельний контроль здійснюється щодо суб`єктів містобудування, якими, зокрема, є замовники. Вказує, що ТОВ «СКАЙТОРГ» не є суб`єктом містобудування (замовником будівництва об`єктів) та суб`єктом відповідальності у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Тобто заходи впливу застосовані до неналежного суб`єкта.

В судове засідання учасники справи не з`явилися, про час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що 28.12.2019 за вх. № 1452 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області отримано службову записку головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області В.П. Макарчука (а.с.65):

- керуючись підпунктом 4 пункту 3.1 «Положення про інспекційний відділ Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області», затвердженого наказом ДАБІ України від 12.06.2017 № 930, проводився моніторинг стану виконання заходів відповідного реагування за результатами здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю;

- під час моніторингу Біляївського району Одеської області виявлено факт реконструкції АЗС «SКY» за адресою: Одеська область, Біляївський район, смт Хлібодарське, автодорога Одеса-Кучурган, 11 км + 980 м, на земельній ділянці з кадастровим номером :01:001:1043, суб`єкт містобудування - Товариство з обмеженою відповідальністю «Скайторг», ;

- відповідно до відомостей з єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, ведення якого розпочато з травня 2011 року, інформація щодо реєстрації документів, які надають право на виконання будівельних робіт та щодо прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів за адресою: Одеська область, Біляївський район, смт Хлібодарське, автодорога Одеса-Кучурган, 11 км + 980 м, на земельній ділянці з кадастровим номером :01:001:1043 відсутня;

- з метою недопущення порушень вимог містобудівного законодавства, відповідно до пункту 7 «Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, вважаю за доцільне здійснити заходи державного архітектурно-будівельного контролю за вищевказаною адресою щодо можливого самочинного будівництва.

03.01.2020 Департаментом ДАБІ в Одеській області видано наказ № ЗЮПП-0301/1 «Про проведення позапланової перевірки», яким відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», пункту 7 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, на підставі службової записки від 28.12.2019 № 1452 щодо факту виявлення самочинного будівництва, вирішено інспекційному відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області провести позапланову перевірку об`єкта АЗС «SКY» за адресою: Одеська область, Біляївський район, смт Хлібодарське, автодорога Одеса-Кучурган, 11 км + 980 м, на земельній ділянці з кадастровим номером :01:001:1043. Суб`єкт містобудівної діяльності: Товариство з обмеженою відповідальністю «Скайторг», . Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с.64).

За результатами проведення позапланової перевірки встановлено наявність порушень вимог законодавства.

На підставі акту проведеної позапланової перевірки складено два протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.01.2020 стосовно ТОВ «Скайторг» (а.с.79-84).

Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Макаруком В.П. також складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 17.01.2020, виданий уповноваженій особі ТОВ «Скайторг» ОСОБА_2 .

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2007 року, Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011, Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» N208/94-ВР від 14.10.1994 року, норми Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (ЗУ № 877-V).

Заходи контролю здійснюються органами, зокрема, державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами (ч. 4 ст. 2 ЗУ № 877-V).

Зазначені у частині 4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин 1, 4, 6 - 8, абзацу другого частини 10, частин 13 та 14 статті 4, частин 1 - 4 статті 5, частини 3 статті 6, частин 1 - 4 та 6 статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини 3 статті 22 цього Закону (ч. 5 ст. 2 ЗУ № 877-V).

Державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом (ст.4 ЗУ № 877-V).

Плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником (ч.11 ст.4 ЗУ № 877-V).

Перед початком здійснення державного нагляду (контролю) посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу у суб`єкта господарювання) (ч. 12 ст. 4 ЗУ №877-V).

Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю) (ч. 3 ст. 6 ЗУ № 877-V).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в силу статті 10 ЗУ № 877-V суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право:

- бути поінформованим про свої права та обов`язки;

- вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства;

- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу;

- не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), у встановлених випадках;

- бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб;

- вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією суб`єкта господарювання; одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю);

- надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта;

- оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб;

- отримувати консультативну допомогу від органу державного нагляду (контролю) з метою запобігання порушенням під час здійснення заходів державного нагляду (контролю);

- вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від посадових осіб органів державного нагляду (контролю) внесення до нього записів про здійснення таких заходів до початку їх проведення;

- вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю) у разі:

перевищення посадовою особою органу державного нагляду (контролю) визначеного цим Законом максимального строку здійснення такого заходу;

використання посадовими особами органу державного нагляду (контролю) неуніфікованих форм актів;

з`ясування посадовими особами під час здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) питань, інших ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу.

Для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки (ч. 1 ст. 7 ЗУ № 877-V).

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою (частина друга статті 7 Закону № 877-V).

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду.

У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу (ч. 7 ст. 7 ЗУ № 877-V).

Слід зазначити, що припис це обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства.

Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання.

Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку (ч.8 ст. 7 ЗУ № 877-V).

Матеріалами справи підтверджується, що для проведення позапланового заходу 08.01.2020 головним інспекторам будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Макарчуку В.П., Каменському С.І. видано направлення № ЯЮПП-0801/10 (а.с.63).

Захід державного нагляду (контролю) проведено з 08.01.2020 по 17.01.2020.

За результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складено акт від 17.01.2020 за № ТЮПП-0801/10, згідно із яким перевірено дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: реконструкція АЗС «SКY» за адресою: Одеська область, Біляївський район, смт Хлібодарське, автодорога Одеса-Кучурган, 11 км + 980 м, на земельній ділянці з кадастровим номером :01:001:1043, замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «Скайторг», 49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд. 40Б, офіс 4; особи що беруть участь у проведені заходу головні інспектори Макарчук В.П., Каменський С.І., керівник АЗС «SКY» Богомазов В`ячеслав Юрійович (а.с.66-78).

Актом перевірки встановлено наявність порушень вимог законодавства, наведено опис виявлених порушень:

- при виїзді на Об`єкт будівництва, у присутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Скайторг» - керівника АЗС «SКY» Богомазова Вячеслава Юрійовича, враховуючи наявні, надані та пред`явлені під час перевірки документи, встановлено, що за вищевказаною адресою розташована земельна ділянка комунальної власності, загальною площею 0,1579 га, з цільовим призначенням для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу, суб`єктом речового права на яку, згідно державного акту на право постійного користування землею серія І-ОД № 004535 є дочірнє підприємство «Борол», на якій розміщено автозаправний комплекс з наступними складовими частинами об`єкта нерухомого майна:

- будівля з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів А; навіс Б; ПРК №1; комбінована ПРК №2; очисні споруди «Біотал» №3; резервуар накопичувач №4; пожежні резервуари №5; видаткові резервуари № 6; резервуар пролитих нафтопродуктів №7; очисні споруди стічних вод № 8; інформаційна стела № 9, які на праві приватної власності з часткою 1/1, згідно договору купівлі-продажу серія та номер 1183, від 05.10.2018, належать ОСОБА_1 , що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з індексним номером витягу 140439724 від 05.10.2018;

- також було встановлено, що згідно з договором оренди нежитлових приміщень № 01/02-19 від 01.02.2019 ОСОБА_1 передав в строкове платне користування АЗС, що розташована за адресою: Одеська область, Біляївський район, смт Хлібодарське, автодорога Одеса-Кучурган, 11 км + 980 м. Товариству з обмеженою відповідальністю «Скайторг» відповідно до акту приймання-передачі нежитлових приміщень, що є предметом договору оренди нежитлових приміщень № 01/02-19 від 01.02.2019;

- у ході подальшої перевірки, встановлено та зафіксовано фотофіксацією, що на об`єкті виконано будівельні роботи з реконструкції вищезазначеної АЗС, а саме: додатково збудовано дві паливно-розподільчі колонки ПРК, а також виконані будівельно-монтажні роботи з встановлення газового обладнання для заправки автомобілів скрапленим газом, без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи та без належно затвердженого проекту;

- станом на момент перевірки, відповідно до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, ведення якого розпочато з травня 2011 року, інформація щодо реєстрації документу, що дає право на виконання будівельних робіт за вищевказаною адресою відсутня;

- відповідно до ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відпові дальності) та категорії складності об`єктів будівництва» та частиною п`ятою статті 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон), клас наслідків будівель і споруд - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, та матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації, або з втратою цілісності об`єкта;

- клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм, стандартів, нормативних документів і правил, затвердже них згідно із чинним законодавством;

- значні наслідки (ССЗ): об`єкти підвищеної небезпеки (визначені відповідно до Закону України «Про об`єкти і підвищеної небезпеки». Будівництво цих об`єктів буде здійснюватися на підставі дозволу;

- згідно статті 1 Закону України «Про об`єкти підвищеної небезпеки» об`єкт підвищеної небезпеки - об`єкт, на якому використовуються, виготовляються, переробляються, зберігаються або транспортуються: одна або кілька небезпечних речовин чи категорій речовин у кількості, що дорівнює або перевищує нормативно встановлені порогові маси, а також інші об`єкти як такі, що відповідно до закону є реальною загрозою виникнення надзвичайної ситуації техногенного та природного характеру;

- на підставі вищезазначеного автомобільна заправна станція АЗС «SКY» з газовим обладнанням для заправки автомобілів зрідженим газом, віднесено до І класу наслідків ССЗ;

- відповідно до статті 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил;

- отже, виходячи з вищевикладеного ТОВ «Скайторг» самочинно виконано будівельні роботи з реконструкції АЗС «SКY» за адресою: Одеська область, Біляївський район, смт Хлібодарське, автодорога Одеса-Кучурган, 11 км + 980 м, на земельній ділянці з кадастровим номером :01:001:1043 без реєстрації дозвільних документів, що дають право на виконання будівельних робіт, чим порушено статтю 25, частину 1 статті 34 та частину 1 статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», та абзац 3 пункту 5 порядку виконання підготовчих і будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011;

- також під час перевірки встановлено, що ТОВ «Скайторг» здійснюється експлуатація закінченого будівництвом об`єкта - АЗС «SКY», що підтверджується фотофіксацією та фіскальним чеком;

- отже, виходячи з вищевикладеного, ТОВ «Скайторг» здійснюється експлуатація закінченого будівництвом об`єкта не прийнятого в експлуатацію, що є порушенням пункту 8 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів».

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що згідно напису на акті від 17.01.2020, керівник суб`єкта господарювання від підпису акту та від отримання примірника акту відмовився, акт надіслано поштою.

Однак відмова керівника суб`єкта господарювання від підпису акту та від отримання примірника акту - не позбавляє суд встановити наявність або відсутність порушень, що викладені в акті перевірки.

За результатами проведеної позапланової перевірки складено два протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.01.2020 стосовно ТОВ «Скайторг» (а.с.79-84).

Крім того, Головним інспектором головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Макаруком В.П. складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 17.01.2020, виданий уповноваженій особі ТОВ «Скайторг» Богомазову В`ячеславу Юрійовичу.

Приписом, із посиланням на обставини, встановлені перевіркою з метою усунення виявлених порушень вимагається (а.с.85-86):

- усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності в двомісячний термін з дати складання матеріалів, а саме: отримати дозвіл на виконання будівельних робіт, з подальшим введенням в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту, в іншому випадку привести земельну ділянку у первинний стан;

- особливі умови: експлуатацію автозаправної станції АЗС «SКY» з газовим обладнанням для заправки автомобілів зрідженим газом з 17.01.2020 року зупинити до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що згідно напису на приписі від 17.01.2020 - керівник суб`єкта господарювання від отримання припису відмовився.

Щодо відмови керівника суб`єкта господарювання від отримання припису, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відмова керівника від отримання припису не позбавляє суд встановити наявність/відсутність порушень, встановлених в ході перевірки.

В позові позивач просить визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, що виданий Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 17.01.2020 (а.с. 22-23).

Слід зазначити, що правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (ЗУ № 3038-VI).

Вказаний закон надає визначення поняттям «будівництво» та «замовник».

Так, відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 3038-VI:

- будівництво це нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва (пункт 1);

- замовник це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (пункт 4).

Отже, замовник будівництва, це особа, яка має намір щодо забудови території та подала відповідну заяву.

Згідно із частиною 8 статті 39 Закону № 3038-VI експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Визначення, особливості та порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю встановлено статтею 41 Закону № 3038-VI.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

- подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

- перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно із частиною 3 статті 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки;

11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

Суб`єкт господарювання має право звернутися до суду щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю (ч.9 ст. 41 ЗУ № 3038-VI).

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, в редакції на час виникнення спірних правовідносин (Порядок № 553).

Згідно із пунктом 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки (абзац одинадцятий пункту 7 Порядку № 553).

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції.

Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування (пункт 9 Порядку № 553).

Отже, нормативно передбачено, що в разі неможливості встановлення суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції.

Згідно із підпунктом 3 пункту 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

- усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

- зупинення підготовчих та будівельних робіт. Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно із підпунктами 8, 10, 11 пункту 11 Порядку №553 особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право:

- підпункт 8: одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- підпункт 10: забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

- підпункт 11: здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки.

Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно із пунктом 21 Порядку №553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Аналіз вищезазначених норм дає підстави для висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника; якщо суб`єкт містобудівної діяльності, який присутній під час здійснення перевірки, відмовляється від підпису акта, протоколу та припису, про це ставиться відповідна відмітка з подальшим направленням складених документів засобами поштового зв`язку.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 810/3517/17, від 22.10.2018 у справі № 153/876/17, від 10.07.2019 у справі № 521/17659/17, від 26.02.2020 у справі № 826/13788/15.

Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені у пункті 11 вказаного Порядку та кореспондуються з положеннями статті 41 Закону №3038-VI.

Аналіз положень статті 41 Закону №3038-VI та Порядку № 553 дає підстави для висновку, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватись лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.

Тобто за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва.

Виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв`язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту.

Позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у пункті 7 Порядку № 553, про що повинно бути зазначено у направленні для її проведення.

Матеріалами справи підтверджується, що підставою для проведення спірної перевірки є виявлення факту реконструкції АЗС «SКY» за адресою: Одеська область, Біляївський район, смт Хлібодарське, автодорога Одеса-Кучурган, 11 км + 980 м, на земельній ділянці з кадастровим номером :01:001:1043, відсутність відповідних дозвільних документів на проведення таких робіт та відсутність підтвердження прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 3038-VI, пункту 7 Порядку № 553 підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Таким чином, суд першої інстанції правильно погодився із доводами відповідача щодо наявності підстав для проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю).

Враховуючи імперативну норму частини 3 статті 6 Закону №877-V, яка підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Натомість, матеріали справи не містять відомостей про вручення керівнику Товариства з обмеженою відповідальністю "СКАЙТОРГ" направлення для проведення позапланового заходу (контролю), або зафіксовану відмову від отримання такого направлення.

При цьому, матеріали справи містять ксерокопії фотографій (а.с.109-112) та копію державного акту на право постійного користування землею, виданого Дочірньому підприємству «Борол», згідно якого у постійне користування надано 0,1579 га землі для будівництва та експлуатації газової автозаправної станції відповідно до рішення Хлібодарської селищної Ради народних депутатів 29.12.2001 року № 160 (а.с.105-108), які надані відповідачем щодо підтвердження проведення заходу контролю.

Надаючи оцінку правомірності складення обов`язкового до виконання припису, колегія суддів апеляційної інстанції виходить із наступного.

В ході перевірки виявлено, що додатково збудовано дві паливно-розподільчі колонки (ПРК), а також виконані будівельно-монтажні роботи з встановлення газового обладнання для заправки автомобілів скрапленим газом.

Згідно з положеннями пунктів 3.2, 3.7, 3.21 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» будівництво - це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва.

Капітальний ремонт - це сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи, при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання, у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також благоустрій території. Капітальний ремонт передбачає призупинення на час виконання робіт експлуатації будинку в цілому або його частини.

Реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Аналіз викладених норм дає підстави для висновку, що реконструкцією можуть вважатися будівельні роботи, у результаті яких здійснюється зміна основних техніко-економічних показників, забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

При цьому, зазначені зміни та удосконалення мають бути наслідком зміни геометричних розмірів та/або функціонального призначення об`єкта будівництва.

Встановлення двох додаткових ПРК, стаціонарного заправника газом, який призначений для технологічних операцій з приймання, зберігання та заправлення зрідженим газом, призводить до зміни функціонального призначення АЗС - перехід з статусу умовно «спеціалізованої», яка використовується для приймання, зберігання лише рідкого моторного палива та заправлення ним автотранспорту (мототранспорту), до багатофункціональної (багатопаливної) автозаправної станції, технологічне обладнання якої призначене для заправлення автотранспорту моторним паливом двох видів, рідким (бензин та/або дизельне паливо) та газоподібним (скрапленим газом).

Складові основних даних та техніко-економічних складових об`єктів виробничого призначення та лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури міститься в ДБН А.2.2-3:2014 (Додаток Л).

Згідно цього Додатку, техніко-економічні показники - це інформація щодо характеристики об`єкта будівництва та/або реконструкції (назва об`єкта, вид будівництва, потужність, площа, будівельний об`єм, поверховість, кількість працюючих та інші).

Отже, розміщення (встановлення) додаткового обладнання, у тому числі для технологічних операцій з приймання, зберігання та заправлення зрідженим газом (пропан-бутаном) транспортних засобів на діючій АЗС призводить до зміни її основних техніко-економічних показників, а саме: збільшення потужності (місткості (ємності) резервуарів та кількості автоколонок), обсягу послуг.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що Верховний Суд в складі Судової палати Касаційного адміністративного суду у постанові від 21.08.2019 у справі №823/1850/16 сформував правовий висновок про те, що розміщення виконаного цілісним заводським виробом стаціонарного заправника газом на раніше введеній в експлуатацію автомобільній заправній станції є її реконструкцією, здійснення якої в силу закону відноситься до будівельних робіт і потребує отримання дозволу органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 29.04.2020 у справі № 742/1756/17.

Отже, в разі здійснення реконструкції раніше введеної в експлуатацію АЗС необхідно отримати дозвіл на виконання будівельних робіт органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Поряд із цим, матеріалами справи не підтверджено, а у ході перевірки не встановлено якій саме особі належать дві додатково збудовані паливно-розподільчі колонки та обладнання для заправки автомобілів скрапленим газом, яким суб`єктом замовлено та / або здійснено будівництво.

В акті перевірки зазначено та не заперечується позивачем, що експлуатацію такого обладнання, та АЗС в цілому, здійснює саме ТОВ «Скайторг».

Водночас, матеріалами справи не підтверджується, що замовником зазначених об`єктів є саме ТОВ «Скайторг».

Оскільки оскаржуваним приписом зобов`язано ТОВ «Скайторг» отримати дозвіл на виконання будівельних робіт, з подальшим введенням в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту або в іншому випадку привести земельну ділянку у первинний стан, належить з`ясувати чи є товариство суб`єктом містобудування, чи наявні в діях особи, як суб`єкта містобудування, складу правопорушення, зокрема, факту закінчення будівництвом відповідного об`єкта, наявності на цей момент встановленого законодавством обов`язку вводити об`єкт в експлуатацію, не введення в експлуатацію та використання об`єкта.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що експлуатація неприйнятого в експлуатацію об`єкта повинна тлумачитись як триваюче правопорушення.

Змістом цього правопорушення є невиконання обов`язку із введення в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта містобудування до початку його експлуатації.

Отже, обов`язок введення об`єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об`єктів, не введених в експлуатацію, можуть стосуватися лише тих суб`єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов`язок, не ввели об`єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлена відповідна відповідальність.

Припис щодо об`єкта не введеного в експлуатацію може бути видана лише особі, на яку законом покладений обов`язок ввести об`єкт в експлуатацію, а виникнення обов`язків по введенню в експлуатацію та відповідальність за експлуатацію об`єктів, не введених в експлуатацію, можуть нести лише ті суб`єкти, які після закінчення будівництва та до початку використання, маючи відповідний обов`язок, не ввели об`єкти містобудування в експлуатацію.

Такими особами є суб`єкти містобудування - замовники будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або суб`єкти, що виконують функції замовника і підрядника одночасно.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 2 Закону № 3038-VI замовник це - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

В даному спорі вирішальним моментом є не сам факт експлуатації, а факт експлуатації саме певним суб`єктом містобудування, при цьому, відповідач визнав позивача замовником об`єкта містобудування.

Однак, з матеріалів справи не вбачається та матеріалами перевірки не підтверджено, що позивач є замовником будівництва або особою, що виконувала функції замовника та підрядника одночасно при будівництві такого об`єкта.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що суд не може підтвердити правильність встановлення для позивача обов`язку отримати дозвіл на виконання будівельних робіт, з подальшим введенням в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту або в іншому випадку привести земельну ділянку у первинний стан.

Надаючи оцінку оскаржуваному припису в частині його особливих умов, а саме зупинення експлуатації АЗС, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що в силу пункту 9 частини 4 статті 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію. Аналогічні приписи визначені підпунктом 10 пункту 11 Порядку № 533.

Зі змісту наведеної правової норми вбачається, що право забороняти експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не введених в експлуатацію у встановленому порядку, реалізується посадовими особами ДАБІ України шляхом видання мотивованого письмового рішення.

Водночас, припис не може ототожнюватись із вмотивованим письмовим рішенням посадової особи ДАБІ України. Такого різновиду припису органів ДАБІ як зупинення експлуатації закінченого будівництвом об`єкта закон не містить.

Тому, зважаючи на відсутність у справі, вмотивованого письмового рішення щодо заборони експлуатації спірного об`єкта, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність припису у частині, якою позивача зобов`язано зупинити експлуатацію об`єкту.

Аналогічні висновки зроблені Верховним Судом України у постанові від 29.09.2016 у справі № 815/1512/14, Верховним Судом у постанові від 11.09.2018 у справі № 826/9374/16, від 26.05.2020 у справі № 826/703/16.

При цьому, суд першої інстанції правильно врахував, що експлуатація, не введеного у встановленому порядку в експлуатація об`єкта, заборонена у силу Закону (ч. 8 ст. 39 ЗУ №3038-VI), однак це не виключає обов`язок суб`єктів владних повноважень та їх посадових осіб діяти у порядку та спосіб, встановлені законами України.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів та правил, складений 17.01.2020 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують правильність висновків суду першої інстанцій, а відтак відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 15.09.2021 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.

В повному обсязі постанова виготовлена 20.09.2021.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова