Справа № 522/14069/21
Суддя: Науменко А. В.
Дата ухвалення: 2021-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Провадження №2-а/522/348/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Науменко А.В.

за участю секретаря судового засідання Звонецької І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за позовом громадянина Франції, ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження, -

ВСТАНОВИВ:

До Приморського районного суду м. Одеси звернувся громадянин Франції, ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження.

Позовна заява обґрунтована тим, що 17.07.2021 року ГУ ДМС України в Одеській області в особі головного спеціаліста Карай Максима Юрійовича склав протокол серії ПР МОД № 005256 від 17.07.2021 року про адміністративне правопорушення, у відповідності до якого 17.07.2021 о 22:30 за адресою: м. Одеса, пляж «Ланжерон» працівниками ГУ ДМС України в Одеській області спільно з співробітниками УМП ГУНП в Одеській області було виявлено громадянина Франції, ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні. Місце скоєння правопорушення: м. Одеса, пляж «Ланжерон».

В протоколі зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 17.07.2021 о 22:45 у приміщенні територіального органу (підрозділу) ДМС України, розташованому за адресою: 65045, м. Одеса, вул. Преображенська, 64.

В подальшому відповідач в особі заступника начальника Головного Управління, ОСОБА_4 розглянув справу про адміністративне правопорушення щодо позивача про порушення ним ч. 1 ст. 203 КУпАП та виніс постанову серії ПН МОД №005315 від 17.07.2021 року про накладення адміністративного стягнення.

Зі змісту постанови вбачається, що вказана посадова особа відповідача на підстав протоколу серії ПР МОД № 005256 від 17.07.2021 року про адміністративне правопорушення встановила наступне: 17 липня 2021 о 22:30 за адресою: м. Одеса, пляж «Ланжерон» працівниками ГУ ДМС України в Одеській області спільно з співробітниками УМП ГУНП в Одеській області, було виявлено громадянина Франції, ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні. Місце скоєння правопорушення: м. Одеса, пляж «Ланжерон». При розгляді справи додатково встановлено, що 17.07.2021 року особу було виявлено та доставлено до підрозділу ГУ ДМС України в Одеській області, де було встановлено, що особа перебуває на території України незаконно. Обставини, що пом`якшують відповідальність: визнання своєї провини, намір самостійно покинути територію України. Обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Посадова особа відповідача дійшла висновку, що вказані дії є порушенням ч. 1 ст. 203 КУпАП, відповідальність, та постановила накласти на позивача адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

В подальшому відповідач в особі головного спеціаліста відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області Оганезова Сергія Сергійовича розглянув матеріали відносно позивача та виніс рішення №146 від 17.07.2021 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства. Зі змісту рішення вбачається, що посадовою особою відповідача встановлено наступне.

17.07.2021 року за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками ГУ ДМСУ в Одеській області спільно із працівниками УМП ГУНП в Одеській області під час оперативно-профілактичних заходів було виявлено громадянина Франції ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 та запрошено до підрозділу ГУ ДМСУ в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64.

Перевіркою іноземця було встановлено, що громадянин Франції ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживає без документів на право проживання на території України.

В результаті проведеної перевірки наявних документів та відібраних пояснень було встановлено наступне. Громадянин Франції ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , до України прибув 29.02.2020 року. Кордон України перетинав легально через КПП «Кучурган» за паспортним документом громадянина Франції для виїзду за кордон на його ім`я серія НОМЕР_1 .

Громадянин Франції ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи на території України громадянин Франції ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , постійного місця проживання та законного джерела існування не має. ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що станом на 17.07.2021 р. громадянин Франції ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України перебуває незаконно.

На підставі положення статі 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», посадова особа ГУ ДМСУ в Одеській області вирішила примусово повернути в країну походження позивача та зобов`язати його покинути територію України у термін до 15 серпня 2021 року, а також повідомити позивача про примусове повернення іноземця в країну походження та роз`яснити порядок оскарження даного рішення в судовому порядку.

Позивач вважає, що адміністративне стягнення було накладено незаконно та безпідставно, постанова є необґрунтованою, була винесена з грубим порушенням процедури провадження у справі про адміністративні правопорушення, внаслідок чого були порушені права та законні інтереси позивача та позбавило останнього права на захист. У зв`язку з цим, у відповідача були відсутні законні підстави для прийняття рішення про примусове повернення позивача в країну походження. Крім того, на думку позивача, рішення було прийняте з грубими порушеннями встановленої процедури, що завдало істотної шкоди правам та інтересам позивача.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 29 липня 2021 року провадження по справі відкрито та призначено справу на 02 серпня 2021 року.

У судове засідання призначене на 02 серпня 2021 року позивач не з`явився, у зв`язку з чим справу було відкладено на 16 серпня 2021 року.

У судове засідання призначене на 16 серпня 2021 року з`явився позивач ОСОБА_1 , представник позивача Скворцов М.О., перекладач Орлов В.В., представник відповідача Погожий Д.В. та свідок Філіп Дантьє. Наступне судове засідання призначене на 27 вересня 2021 року.

У судове засідання призначене на 27 вересня 2021 року з`явився представник позивача Скворцов М.О. та представник відповідача Погожий Д.В. Розгляд справи відкладено на 29 вересня 2021 року.

У судове засідання призначене на 29 вересня 2021 року сторони не з`явились. Про дату та час судового засідання повідомленні належним чином.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

17.07.2021 року ГУ ДМС України в Одеській області в особі головного спеціаліста Карай Максима Юрійовича склав протокол серії ПР МОД № 005256 від 17.07.2021 року про адміністративне правопорушення, у відповідності до якого 17.07.2021 о 22:30 за адресою: м. Одеса, пляж «Ланжерон» працівниками ГУ ДМС України в Одеській області спільно з співробітниками УМП ГУНП в Одеській області було виявлено громадянина Франції, ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні. Місце скоєння правопорушення: м. Одеса, пляж «Ланжерон».

В протоколі зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 17.07.2021 о 22:45 у приміщенні територіального органу (підрозділу) ДМС України, розташованому за адресою: 65045, м. Одеса, вул. Преображенська, 64.

В подальшому відповідач в особі заступника начальника Головного Управління, ОСОБА_4 розглянув справу про адміністративне правопорушення щодо позивача про порушення ним ч. 1 ст. 203 КУпАП та виніс постанову серії ПН МОД №005315 від 17.07.2021 року про накладення адміністративного стягнення.

Зі змісту постанови вбачається, що вказана посадова особа відповідача на підстав протоколу серії ПР МОД № 005256 від 17.07.2021 року про адміністративне правопорушення встановила наступне: 17 липня 2021 о 22:30 за адресою: м. Одеса, пляж «Ланжерон» працівниками ГУ ДМС України в Одеській області спільно з співробітниками УМП ГУНП в Одеській області, було виявлено громадянина Франції, ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні. Місце скоєння правопорушення: м. Одеса, пляж «Ланжерон». При розгляді справи додатково встановлено, що 17.07.2021 року особу було виявлено та доставлено до підрозділу ГУ ДМС України в Одеській області, де було встановлено, що особа перебуває на території України незаконно. Обставини, що пом`якшують відповідальність: визнання своєї провини, намір самостійно покинути територію України. Обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Згідно оскарженої постанови накладене на позивача адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

В подальшому відповідач в особі головного спеціаліста відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області Оганезова Сергія Сергійовича розглянув матеріали відносно позивача та виніс рішення №146 від 17.07.2021 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства.

Зі змісту рішення вбачається, що посадовою особою відповідача встановлено наступне:

"17.07.2021 року за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками ГУ ДМСУ в Одеській області спільно із працівниками УМП ГУНП в Одеській області під час оперативно-профілактичних заходів було виявлено громадянина Франції ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 та запрошено до підрозділу ГУ ДМСУ в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64.

Перевіркою іноземця було встановлено, що громадянин Франції ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживає без документів на право проживання на території України.

В результаті проведеної перевірки наявних документів та відібраних пояснень було встановлено наступне. Громадянин Франції ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , до України прибув 29.02.2020 року. Кордон України перетинав легально через КПП «Кучурган» за паспортним документом громадянина Франції для виїзду за кордон на його ім`я серія НОМЕР_1 .

Громадянин Франції ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи на території України громадянин Франції ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , постійного місця проживання та законного джерела існування не має. ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що станом на 17.07.2021 р. громадянин Франції ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України перебуває незаконно.

На підставі положення статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», посадова особа ГУ ДМСУ в Одеській області вирішила примусово повернути в країну походження позивача та зобов`язати його покинути територію України у термін до 15 серпня 2021 року, а також повідомити позивача про примусове повернення іноземця в країну походження та роз`яснити порядок оскарження даного рішення в судовому порядку."

Відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Об`єктивна сторона проступку описаного в цій нормі характеризується двома можливими проявами - недодержання іноземцями та особами без громадянства встановленого порядку реєстрації або порушення встановленого терміну перебування в Україні.

Згідно з п. 2.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 р. № 150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в`їзду з держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.

Пунктом 4 Закону України від 17.03.2020 № 530-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» (в редакції яка була дійсна на час події) установлено, що до іноземців та осіб без громадянства, які не змогли виїхати за межі України або не змогли звернутися до територіальних органів/підрозділів Державної міграційної служби України із заявою про продовження строку перебування на території України та/або про обмін посвідки на тимчасове/постійне проживання у зв`язку із введенням карантину, (в редакції яка діяла на час події) не застосовується адміністративна відповідальність за порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, якщо такі порушення настали в період чи внаслідок встановлення карантину. Оформлення документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України чи спеціальний статус особи, у період дії карантину здійснюється за місцем звернення особи.

В абзаці 2 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України № 259 від 18.03.2020 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції на період установлення на всій території України карантину» встановлено наступне: тимчасово, на період установлення на всій території України карантину та протягом 30 днів з дня його відміни, до іноземців та осіб без громадянства, які порушили законодавство у сфері міграції в частині недотримання ними строку перебування на території України чи оформлення, обміну посвідки на постійне або тимчасове проживання, якщо такі порушення настали в період або внаслідок установлення карантину, не застосовуються заходи адміністративного впливу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. N 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», установлено з 12 березня 2020 р. до 22 травня 2020 р. на всій території України карантин (п. 1). В подальшому дію карантину, встановленого цією постановою, було неодноразово продовжено на наступні періоди: з 22 травня до 31 липня 2020 року згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року N 392, враховуючи зміни, внесені постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2020 року N 500; з 1 серпня до 19 грудня 2020 року згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 року N 641, враховуючи зміни, внесені постановами Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2020 року N 760, від 13 жовтня 2020 року N 956, від 9 грудня 2020 року N 1236); з 19 грудня 2020 року до 31 серпня 2021 року згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року N 1236, враховуючи зміни, внесені постановами Кабінету Міністрів України від 17 лютого 2021 року N 104, від 21 квітня 2021 року N 405, від 16 червня 2021 року N 611; з 31 серпня 2021 року до 01 жовтня 2021 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.08.2021 р. N 855; з 01 жовтня 2021 року до 31 грудня 2021 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2021 р. N 981.

В оскаржуваному рішенні посадовою особою відповідача вірно встановлено, що позивач прибув до України 29.02.2020 року, перетнувши кордон України легально через КПП «Кучурган» за паспортним документом громадянина Франції для виїзду за кордон на його ім`я серія НОМЕР_1 .

Термін тимчасового перебування Позивача на території України (90 днів) сплинув 29.05.2020, тобто кінцевий строк перебування припадав на період карантину в Україні, який був встановлений з 12.03.2021 та наразі триває до 31.12.2021.

Суд зауважує, що конструкція положень пункту 4 Закону України від 17.03.2020 № 530-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» абзацу та 2 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України № 259 від 18.03.2020 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції на період установлення на всій території України карантину» сформована таким чином, що звільнення від адміністративної відповідальності та застосування заходів адміністративного впливу у випадку порушення строку перебування настає у двох випадках - порушення настало в період установленого карантину або порушення настало внаслідок установленого карантину. Отже, доведення причинно-наслідкового зв`язку між порушенням та установленням карантину не є обов`язковим, хоча такі обставини також існували, що вбачається з матеріалів справи, зокрема поясненнями самого позивача.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, воно було прийняте посадовою особою відповідача на підставі ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, що стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення, відповідач пов`язує з вчиненням позивачем адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП. Однак таке порушення настало в період встановлення карантину на території України, а тому адміністративна відповідальність не настає, а такий захід адміністративного впливу, як примусове повернення в країну походження, не підлягає застосуванню до позивача, який в`їхав в Україні на законних підставах та добросовісно, відкрито, не переховуючись від правоохоронних та інших органів, проживав на території Україні.

Аналогічного висновку дійшов П`ятий апеляційний адміністративний суд у своїй постанові від 28.10.2020 у справі № 473/3257/20, відповідно до якої примусове повернення в країну походження або третю країну та примусове видворення за межі України за своєю правовою природою є заходами адміністративного впливу за порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а отже на них розповсюджується дія постанови Кабінету Міністрів України № 259 від 18.03.2020 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції на період установлення на всій території України карантину».

Таким чином, порушення строку тимчасового перебування позивача на території України настало у період встановленого карантину, який триває до цього часу, а тому, керуючись положенням пункту 4 Закону України від 17.03.2020 № 530-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» абзацу та 2 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України № 259 від 18.03.2020 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції на період установлення на всій території України карантину», до позивача не повинні застосовуватись адміністративна відповідальність, а також будь-які заходи адміністративного впливу у зв`язку з таким порушенням, в тому числі, притягнення до адміністративної відповідальності та примусове повернення в країну походження. Відтак, оскаржувані постанова серії ПН МОД №005315 від 17.07.2021 року про накладення адміністративного стягнення та рішення №146 від 17.07.2021 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства є незаконними та протиправними, а тому підлягають скасуванню.

Суд зауважує, що оскаржуване позивачем рішення відповідає усім ознакам рішення суб`єкта владних повноважень, тому воно має відповідати критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до акта індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Невиконання уповноваженим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Суд зазначає, що рішення суб`єкта владних повноважень можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення питання, є оцінка наявності підстав для прийняття відповідного рішення, а також є посилання на норми права, якими керувався суб`єкт владних повноважень та якими передбачено підстави прийняття такого рішення.

Обґрунтованість посилань на відповідні правові норми є важливою ознакою вмотивованості рішення.

Слід також зазначити, що вмотивованість рішення забезпечує: реалізацію принципу верховенства права; можливість здійснення судового контролю за законністю та обґрунтованістю рішення суб`єкта владних повноважень; захист особи, стосовно якої прийнято рішення від свавілля органів державної влади.

У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. 3

Необхідними складовими верховенства права є: законність, правова визначеність, заборона сваволі, рівність перед законом.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Свято-Михайлівська Парафія проти України» (заява № 77703/01, п. 115) зазначено, що в світлі положень Конвенції, втручання може бути виправданим, якщо воно «встановлено законом» та здійснено «згідно із законом», оскільки оскаржувані заходи повинні не тільки мати законодавче підґрунтя, а й передбачатися якісним законом, який має бути достатньо доступним та передбачуваним щодо наслідків його застосування, тобто бути сформульованим у спосіб, який дає змогу кожній особі, у разі потреби, за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку (рішення у справах Larissis and Others v. Greece, заява № 23372/94, п. 40; Metropolitan Church of Bessarabia, заява № 45701/99 п. 109).

У рішенні ЄСПЛ у справі «Волков проти України» (заява № 21722/11, п.п. 170, 171), характеризуючи загальні принципи законності втручання, Суд наголосив на тому, що вислів «згідно із законом» …. також стосується якості закону, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе (рішення у справі «Копп проти Швейцарії» (Корр v. Switzerland), заява № 23224/94, п. 55); «якість закону» передбачає, inter alia (з лат. «серед інших речей і справ»), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на конвенційні права особи (рішення у справі «С.G. та інші проти Болгарії» (С.G. and Others v. Bulgaria), заява № 1365/07, п. 39); законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів (рішення у справі «Р.G. та J.Н. проти Сполученого Королівства» (P.G. and J.Н. v. the United Kingdom), заява № 44787/98, п. 46).

Так само уніфіковано ЄСПЛ інтерпретував «якість законодавства» і в іншому своєму рішенні, а саме, у справі «Сєрков проти України» (заява № 39766/05, п. 51) «… якість законодавства … доступне для зацікавлених осіб, чітке і передбачуване у застосуванні»; відсутність необхідної передбачуваності та чіткості національного законодавства з важливого питання, що призводило до його суперечливого тлумачення судом, стала причиною порушення вимог положень Конвенції щодо «якості закону».

Отже, відповідними критеріями, за якими визначається якість норми національного права, є такі: доступність норми права, що визначається можливістю фізичних та юридичних осіб, до яких вона звернена, ознайомитись зі змістом норми права; передбачуваність її застосування має місце, якщо її формулювання є достатньо чіткими з урахуванням специфіки відповідних суспільних відносин, зокрема статусів їхніх учасників, щоб дати змогу учасникам суспільних відносин передбачити в розумних межах у світлі особливостей конкретних обставин наслідки, що може потягти за собою те чи інше їх діяння; наявність гарантій проти її свавільного застосування, тобто національне законодавство повинно давати приватним особам належне уявлення про обставини та умови, за яких представники влади мають повноваження вдатись до заходів, що зачіпають права приватних осіб.

Норми права, що не відповідають критерію «якості закону» (зокрема, не відповідають принципу передбачуваності (principle of foreseeability) або передбачають можливість різного тлумачення та правозастосування), суперечать і такому елементу принципу верховенства права як заборона свавілля, а застосування таких норм може призвести до порушення конституційних прав особи та неможливість адекватного захисту від необмеженого втручання суб`єктів владних повноважень у права такої особи.

В контексті охарактеризованого критерію «якості закону» встановлення судом невідповідності окремих положень закону критерію «якість закону», зобов`язують такий суд застосувати найбільш сприятливий для особи спосіб тлумачення закону.

У постанові від 03 липня 2019 року у справі №911/1521/18 Верховний Суд наголосив на тому, що відповідно до вимог принципу правової визначеності, правозастосовчий орган у випадку неточності, недостатньої чіткості, суперечливості норм позитивного права має тлумачити норму на користь невладного суб`єкта (якщо однією зі сторін спору є представник держави або органу місцевого самоврядування), адже якщо держава нездатна забезпечити видання зрозумілих правил, то саме вона і повинна розплачуватися за свої прорахунки. Це так зване правило пріоритету норми за найбільш сприятливим для особи тлумаченням.

У постанові від 29 квітня 2020 р. у справі № 826/2338/17 Верховний Суд зробив висновок, що одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Він має різні прояви, зокрема, є одним із визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону).

Натомість, зі змісту оскаржуваних постанови та рішення вбачається, що посадові особи відповідача не взяли до уваги та не надали належну правову оцінку положенням пункту 4 Закону України від 17.03.2020 № 530-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» абзацу та 2 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України № 259 від 18.03.2020 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції на період установлення на всій території України карантину», що призвело до прийняття неправомірних рішень, що оскаржуються.

Крім того, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. За відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст. 274 КУпАП, обов`язок по залученню перекладача покладається на орган (посадову особу), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення. Перекладач зобов`язаний з`явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад.

Відповідно до п. 2.6 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженою Наказ МВС України 28.08.2013 № 825, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача.

Суд встановив, що позивач є громадянином Франції, українською мовою він не володіє. Натомість у протоколі, постанові та рішенні, що є предметом оскарження, відсутня будь-яка інформація та записи щодо участі у процесуальних діях дипломованого перекладача, участь якого відповідач був зобов`язаний забезпечити для об`єктивного та усестороннього розгляду справи про адміністративне правопорушення та прийняття оскаржуваного рішення. Однак відповідач допустив порушення прав позивача, чим позбавив останнього усіх прав, передбачених ст. 268 КУпАП.

Відповідно до змісту протоколу, позивач нібито не потребував послуг перекладача, про що поставив особистий підпис. Однак суд відкидає доводи відповідача в цій частині, оскільки незрозуміло яким чином посадова особа відповідача, яка не володіє рідною мовою позивача та не залучила перекладача, змогла пояснити позивачу суть обвинувачення, його права та обов`язки, зміст рішень та дій відповідача у зв`язку притягненням, можливі наслідки притягнення до адміністративної відповідальності та пересвідчитися, чи дійсно позивач розуміє суть, зміст та значення процедури притягнення до відповідальності та від яких саме прав відмовляється.

Суд зазначає, що участь перекладача під час розгляду справ про адміністративні правопорушення є обов`язковою в усіх випадках, коли особа, яка притягується до відповідальності, не володіє українською мовою.

Конституційний Суд України у справі про офіційне тлумачення положень статті 10 Конституції України (справа про застосування української мови) від 14.12.1999 року роз`яснив: "українська мова як державна є обов`язковим засобом спілкування на всій території України при здійсненні повноважень органами державної влади та органами місцевого самоврядування (мова актів, роботи, діловодства, документації тощо), а також в інших публічних сферах суспільного життя, які визначаються законом". З урахуванням такого тлумачення, уповноважені органи (посадові особи) не вправі використовувати іноземну мову під час розгляду справи про адміністративне правопорушення. В статті 268 КУпАП чітко зазначено, що особа, яка не володіє мовою, якою ведеться провадження, має право виступати саме рідною мовою.

Право іноземця на перекладача закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини відносно осіб, що не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13.12.1985 на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.

У пункті 2 статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.

Про важливість забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» від 28.11.1978, рішення у справі «Камазінскі проти Австрії» від 19.12.1989 та рішення у справі «Артіко проти Італії» від 30.05.1980).

Верховний Суд у постанові від 08.07.2020 у справі № 522/14605/17 дійшов висновку, що дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

Суд встановив, що з моменту затримання позивач не був забезпечений перекладачем з мови, якою він вільно володіє, а відтак не мав змоги розуміти зміст дій та рішень, що приймалися відносно нього службовими особами відповідача та не міг отримати належне роз`яснення його прав, зокрема, на отримання правової допомоги.

Враховуючи, що позивач не володіє українською мовою, яку відповідач зобов`язаний використовувати при виконанні своїх повноважень, з урахуванням висновків у рішенні Конституційного Суду України від 14.12.1999 року керуючись ст. 274 КУпАП, при складанні протоколу, винесенні оскаржуваної постанови та прийнятті оскаржуваного рішення відповідач в обов`язковому порядку був зобов`язаний забезпечити участь перекладача з української мови на французьку. Невиконання такого обов`язку призвело до порушення міжнародних норм та правил щодо забезпечення права іноземця на перекладача, а також порушення прав позивача, закріплених у статті 268 КУпАП.

Відповідно до ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката. Пункт 3.6. Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженою Наказ МВС України 28.08.2013 № 825 передбачає участь законного представника (адвоката), перекладача (у разі їх наявності) під час розгляду справи про адміністративне правопорушення. Однак Відповідач не забезпечив Позивачеві можливості скористатися таким правом, що також порушило права останнього.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 11.02.2020 у справі № 473/4762/19 дійшов висновку, що вимога надання правової допомоги з моменту затримання особи є обов`язком, встановленим Законом.

Так, вимогами пункту 9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом МВС України, Адміністрації ДПС України та СБУ № 353/271/150 від 23.04.2012, визначено, що у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Тобто, з моменту затримання, особа має право на всі види правових послуг, які передбачені ч. 2 ст. 13 Закону України «Про безоплатну правову допомогу».

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 15.10.2019 року у справі № 363/1103/19.

Відповідно до абз. 3 п. 10 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом МВС України, Адміністрації ДПС України та СБУ № 353/271/150 від 23.04.2012, після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.

Суд встановив, що протокол, постанова та рішення були винесені в нічний час доби. Проте посадові особи відповідача не забезпечили позивачу можливість скористатися послугами перекладача та фахівця в галузі права, що було значно ускладнено тим, що провадження у справі здійснювалось відповідачем у нічний час доби.

Суд також враховує, що на веб-сайті Державної міграційної служби України розміщувалася інформація про прийняті Закон України від 17.03.2020 № 530-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» та постанову Кабінету Міністрів України № 259 від 18.03.2020 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції на період установлення на всій території України карантину», де чітко зазначено, що іноземці не будуть притягатися до відповідальності за порушення строку перебування в Україні в період карантину та впродовж тридцяти днів після його закінчення.

Зазначена інформація створила у позивача однозначне розуміння щодо можливості перебувати в Україні на законних підставах. Відповідна позиція також підтримана Почесним консульством Франції в м. Одеса у листі Вих. № 04/08 від 02.08.2021.

Про відсутність умислу позивача вчиняти адміністративне правопорушення також свідчить й те, що з метою отримання візи типу Д для в`їзду в Україну з подальшим оформленням посвідки на тимчасове проживання Позивач у зв`язку неможливістю здійснити відповідні процедури на території України планував виїхати з України до Кракова (Польща) 31.08.2021 (дата завершення карантину).

Зазначене підтверджується наданими позивачем електронним бронюванням пасажирського перевезення зі Львова до Кракова (Польща), інвойсом та багажним талоном, які свідчать про намір позивача покинути територію України в останній день дії карантину. Тобто озвучена в судовому засіданні позиція позивача підтверджується поведінкою самого позивача ще до його притягнення до адміністративної відповідальності.

Намір позивача подати документи для отримання візи до Генерального консульства України в Кракові (Польща) після закінчення карантину також підтверджується наданим до суду листом Юридичної фірми «БІ ФРІ» від 30.07.2021, відповідно до якого фірма надає Позивачу відповідні консультаційні послуги та здійснює підготовку пакету необхідних документів, починаючи з 20.05.2020 року.

Суд встановив, що у квітні 2020 року позивач придбав автобусні квитки за напрямком Прага (Чехія) - Франкфурт (Німеччина), які згодом позивач був вимушений повернути через обмеження в пересуванні, які існували на той час, зокрема в Україні. А саме, пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. N 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (в редакції 18.04.2020) до 24 квітня 2020 р. були заборонені регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів автомобільним транспортом та перевезення пасажирів залізничним транспортом в усіх видах внутрішнього сполучення (приміському, міському, регіональному та дальньому), що унеможливило пересування позивача до Львову, звідки можливо було б дістатися до Праги.

Також позивач мав намір виїхати за межі території України у вересні 2020 року, що підтверджується електронним бронюванням пасажирського перевезення за напрямком Львів (Україна) - Богумін (Чехія) - Прага (Чехія). Однак, постановою Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (в редакції 29.08.2020) в період з 00 год. 00 хв. 28 серпня 2020 р. до 00 год. 00 хв. 28 вересня 2020 р. було заборонено в`їзд на територію України іноземцям та особам без громадянства, що унеможливило б повернення позивача до свого тимчасового місця перебування в Україні у разі його виїзду до Богуміна (Чехія).

Таким чином, об`єктивні причини позбавили позивача можливості виїхати за межі території України, що додатково свідчить про недопустимість застосування до Позивача заходів адміністративного впливу у вигляді примусового повернення в країну походження.

Натомість, в матеріалах справи відсутні будь-які достовірні і достатні докази наявності в діях позивача складу адміністративного правопорушення, який вказано в оскаржуваних постанові та рішенні.

Як вбачається з постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 серпня 2019 року по справі за №215/5304/16 притягнення особи до адміністративної відповідальності здійснюється за умови повного з`ясування усіх обставин вчиненого нею адміністративного правопорушення та виявлення причин, що спричинили його вчинення. Для притягнення особи до адміністративної відповідальності не достатньо лише встановлення факту вчинення нею порушення, оскільки застосування передбачених нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - «КУпАП») заходів впливу, можливе лише за умови відсутності обставин, визначених статтями 17, 247 КУпАП та у разі, якщо вина особи повністю, доведена належними та допустимими доказами.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Під час адміністративного провадження ГУ ДМС України у Одеській області не досліджувалося питання наявності вини, яка повинна була бути вираженою у формі умислу. Зокрема, протокол не містить жодних висновків щодо наявності у діях особи вини у вчиненні правопорушення. Постанова містить виключно опис фактичних обставин і зазначення, що такі дії становлять порушення ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

За правилами ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 2, 5, 7-9, 72-79, 90, 241, 242, 243, 246, 250, 255, 289 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов позовом громадянина Франції, ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати Постанову серії ПН МОД №005315 від 17.07.2021 року, винесену заступником начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Максименко Анатолієм Васильовичем, про накладення адміністративного стягнення на громадянина Французької Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , за частиною 1 статті 203 КУпАП.

Справу про адміністративне правопорушення у відношенні громадянина Французької Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 за частиною 1 статті 203 КУпАП закрити на підставі частини 1 статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 17.07.2021 року № 146 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Франції ОСОБА_1 (лат. ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Судові витрати у розмірі сплаченого позивачем судового збору покласти на відповідача.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси шляхом подання до суду першої інстанції апеляційної скарги в десятиденний строк з дня його проголошення. Оскарження рішення не зупиняє його негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Суддя: А.В. Науменко

29.09.21