Справа № 420/4898/20
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2021 р. м.ОдесаСправа № 420/4898/20

Головуючий І інстанції Вовченко О.А

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

за участю секретаря - Голобородько Д.В., позивача ОСОБА_1 , її представника-адвоката Форманюк О.М., представника відповідачів Елісашвілі О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення - 24.02.2021р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

09.06.2020р. ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Прокуратури Одеської області та Офісу Генерального прокурора, у якому, з урахуванням уточнень, просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020р. №75 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020р. №790к про звільнення її з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокурату» з 30.04.2020р.;

- поновити її на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді прокурора відділу прокуратури Одеської області з 30.04.2020р.;

- стягнути з прокуратури Одеської області на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020р. по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивачку було необґрунтовано та безпідставно звільнено зі служби в прокуратурі, оскільки оскаржувані рішення прийняті з порушенням процедури, не на підставі та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, є необґрунтованими, протиправними та підлягають скасуванню.

Представники відповідачів надали до суду першої інстанції письмові відзиви, у яких позовні вимоги не визнали та просили відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021р. адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Одеської області від 29.04.2020р. №790к про звільнення ОСОБА_1 з 30.04.2020р. з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокурату». Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області з 30.04.2020р. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020р. по 16.02.2021р. у розмірі 178094 грн., з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів. У задоволенні решти вимог - відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення з Одеської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, 31.03.2021р. ОСОБА_1 та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі позивач посилається на те, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог було постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання та неповного з`ясування судом обставин справи, у зв`язку із чим, просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16.02.2021р. в цій частині та прийняти нове, яким задовольнити адміністративний позов повністю.

Офіс Генерального прокурора у своїй апеляційній скарзі зазначив, що рішення суду 1-ї інстанції в частині задоволених позовних вимог було постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16.02.2021р. та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

У свою чергу, не погоджуючись із рішенням суду 1-ї інстанції, Одеська обласна прокуратура 01.04.2021р. теж подала апеляційну скаргу, в якій зазначила, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення (в частині задоволення позовних вимог) порушено норми матеріального та процесуального права, просила скасувати рішення окружного адміністративного суду від 16.02.2021р. та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

07.04.2021р. матеріали даної справи, разом із апеляційними скаргами, надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалою судді П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.04.2021р. апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури залишено без руху.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2021р. та від 28.05.2021р. відкрито апеляційне провадження за вказаними апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора і Одеської обласної прокуратури та призначено їх до розгляду у відкритому судовому засіданні.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач та її представник мотивовано підтримали свою апеляційну скаргу та категорично наполягали на її задоволенні.

Представник відповідачів в судовому засіданні суду 2-ї інстанції апеляційну скаргу позивача не визнала та відповідно, підтримала апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора і Одеської обласної прокуратури.

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, виступи представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах позовних вимог та доводів апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку про наявність усіх належних підстав для їх часткового задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

Позивач ОСОБА_1 з грудня 2006 року по квітень 2020 року працювала в органах прокуратури України, а з липня 2015 року - на посаді «прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів» прокуратури Одеської області.

03.10.2019р. наказом Генеральної прокуратури України №221 затверджено порядок проходження прокурорами атестації.

17.12.2019р. наказом Генеральної прокуратури України №336 внесено зміни до порядку проходження прокурорами атестації, а саме пункт 6 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» викладено у наступній редакції: « 6. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством».

17.10.2019р. наказом Генеральної прокуратури України №233 затверджено порядок роботи кадрових комісій.

11.10.2019р. ОСОБА_1 , на виконання п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ, звернулася до Генерального прокурора України із заявою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

20.02.2020р. затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

02.04.2020р. Кадрова комісія №2 прийняла рішення №75 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», відповідно до змісту якого, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації та, відповідно, не успішно пройшла атестацію. Дане рішення комісії підписано: головою кадрової комісії - ОСОБА_2 , секретарем кадрової комісії - ОСОБА_3 , та членами комісії Л.Вигівською, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6 .

29.04.2020р. Прокурор Одеської області, на підставі вказаного вище рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020р., прийняв наказ №790к, яким, керуючись ст.9 Закону України «Про прокуратуру», пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнив ОСОБА_1 з посади «прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів» прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», з 30.04.2020р.

З вказаним наказом №790к позивачка була ознайомлена - 07.05.2020р., т.б. після свого одуження, відповідно до листка непрацездатності серії АДН №213327, виписаного 23.04.2020р. (період знаходження на лікарняному - 23.04.2020р. - 06.05.2020р.).

Не погоджуючись з вказаними вище рішенням Кадрової комісії №75 від 02.04.2020р. та наказом прокуратури Одеської області №790к від 29.04.2020р., позивачка звернулася до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із часткової обґрунтованості позовних вимог та, відповідно, з часткової неправомірності спірних рішень відповідачів.

Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, не у повній мірі погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх частково необґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

А згідно із ст.24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Як вбачається і змісту положень ст.ст.38,43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У відповідності до ч.2 ст.21 та ч.1 ст.23 «Загальної декларації прав людини», кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Статтею 55 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових чи службових осіб.

Як слідує зі місту вимог ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень ст.131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом; організація та порядок діяльності якої визначається Законом.

Отже, прокуратура є конституційним органом, організація та порядок діяльності якої визначається лише Законом.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені і у ст.ст.2,5-1 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до приписів ст.222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством, зокрема, Законом України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру».

Так, стосовно позовних вимог про скасування наказу прокурора Одеської області №790к від 29.04.2020р. про звільнення позивачки з займаної посади, які суд 1-ї інстанції цілком обгрунтовано задовольнив, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Як встановлено апеляційним судом з матеріалів справи та вже зазначалося вище, наказом прокурора Одеської області №790к від 29.04.2020р. ОСОБА_1 з 30.04.2020р. була звільнена з посади «прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів» прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». При чому, підставами звільнення в цьому спірному наказі зазначено п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та рішення кадрової комісії №2.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України безпосередньо визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII .

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст.16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Так, як чітко визначено приписами ч.3 ст.16 даного Закону, прокурор призначається на посаду «безстроково» та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Як загально відомо, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону №113-IX спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим «перезавантаженням» органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010р. №1697. При цьому, перебування прокурора на «лікарняному» через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі, не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Як передбачено приписами пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII (яка стала підставою для звільнення позивача), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає за необхідне звернути увагу та наголосити на тому, що наявність у пункті 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII декількох окремих підстав для звільнення (т.б. ліквідація, реорганізація, скорочення) фактично покладає на роботодавця (відповідача) обов`язок щодо чіткого зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом, що, в свою чергу, буде відповідати «принципу юридичної визначеності», який, за висновками Європейського Суду з прав людини, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Так, як видно зі ст.104 Цивільного кодексу України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

А відповідно до ст.81 ЦК України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч.3 ст.81 ЦК України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018р. (справа №802/651/16-а) та від 24.09.2019р. (справа №817/3397/15).

А як вбачається зі змісту правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019р. у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє 2 (дві) окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: «ліквідації» чи «реорганізації» органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; «скорочення кількості прокурорів органу прокуратури». Також, колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» 2-х окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Крім того, Верховний Суд вказав на те, що «принцип правової визначеності» має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача (прокуратури Одеської області) в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII без чіткого зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача «негативні» наслідки у вигляді стану «юридичної невизначеності» щодо підстав такого звільнення.

В контексті наведеного, судова колегія також звертає увагу на те, що норми Закону України №113-IX не передбачають здійснення «ліквідації» чи «реорганізації» прокуратури Одеської області, як і не визначають «скорочення кількості прокурорів» такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені і на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом №113-IX.

Так, норми Закону №113-IX лише тільки передбачають «початок роботи Офісу Генерального прокурора», у зв`язку з чим, до тексту Закону України «Про прокуратуру» вносяться зміни шляхом заміни слів «Генеральна прокуратура України» - на «Офіс Генерального прокурора».

В подальшому, як загально відомо, наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020р. №410, відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р., Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», ст.ст.7,9,10 Закону України «Про прокуратуру», перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у тому числі: юридичну особу «Прокуратура Одеської області» - у «Одеська обласна прокуратура» (з 11.09.2020р.).

Тобто, враховуючи вищевикладене, можна зробити висновок, що згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в даному випадку, фактично мала місце лише «зміна назви юридичної особи» «Генеральної прокуратури України» - на «Офіс Генерального прокурора» та «Прокуратура Одеської області» - на «Одеська обласна прокуратура» (без процедури ліквідації чи реорганізації), і при цьому, така зміна була здійснена вже після звільнення позивачки з посади.

Таким чином, судами обох інстанцій беззаперечно встановлено, що станом на дату прийняття оскаржуваного в межах розгляду даної справи наказу прокурора Одеської області (т.б. станом на 29.04.2020р.) відсутні жодні підстави і обставини «ліквідації» чи «реорганізації» як Генеральної прокуратури України, так і прокуратури Одеської області або «скорочення кількості прокурорів» обласної прокуратури, в зв`язку із чим, відповідно, відсутня і нормативна підстава наказу №790к від 29.04.2020р., передбачена п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Далі, що ж стосується інших позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020р. №75 про «неуспішне» проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», які суд 1-ї інстанції необґрунтовано залишив без задоволення, то судова колегія з цього приводу вважає за необхідне вказати наступне.

Так, надаючи правову оцінку вказаному вище спірному рішенню №75 від 02 квітня 2020 року Кадрової комісії №2, апеляційний суд виходить з такого.

Як вже вказувалося вище, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України «Про прокуратуру».

При цьому, варто підкреслити, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст.16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Як передбачено приписами ч.3 ст.16 даного Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду «безстроково» та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Так, за приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вимог вказаного Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. було затверджено відповідний «Порядок проходження прокурорами атестації».

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у т.ч. і ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений «Порядком проходження прокурорами атестації» №221, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форми ж таких «типових» заяв прокурора встановлено та затверджено у додатку 2 до цього Порядку.

Тобто, заяви прокурорів, які не будуть відповідати цим затвердженим формам будуть вважатися неподаними з відповідними правовими наслідками. Отже, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та фактично автоматично тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку №221, містить, начебто добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

Однак, колегія суддів вважає, що у такий спосіб законодавець фактично поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Тобто, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор обов`язково повинен безумовно погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись із звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Відповідно до п.1 розділу 1 цього Порядку №221, «атестація прокурорів» - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Як визначено п.п.2,4 Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає в себе 3 (три) етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Порядку №221).

При чому, як передбачено п.п.7-9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як видно зі змісту п.1 Розділу V Порядку №221, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації - є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Так, як встановлено з матеріалів справи та пояснень представників сторін, з метою проведення атестації прокурорів і слідчих наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020р. було створено «Другу кадрову комісію» (а не кадрову комісію №2) та утворено робочу групу, яка складалася не тільки з посадових осіб Офісу генерального прокурора, а і з делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

Як слідує зі змісту приписів п.8 Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про «успішне» проходження прокурором атестації; 2) рішення про «неуспішне» проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Так, згідно із п.2 розділу IV Порядку №221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п.8 розділу IV Порядку № 221).

Як вже вказувалося вище, п.9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Згідно з п.10 розділу І Порядку №221, заява, вказана у п.9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.11 розділу Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Так, як встановлено матеріалами справи та вже зазначалося вище, на виконання вимог п.п.9,10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, позивачем 11.10.2019р. було подано прокурору Одеської області заяву (за встановленою формою) про переведення її на посаду прокурора в прокуратурі Одеської області та про намір пройти атестацію.

У відповідності до п.п.1-4 розділу ІІ Порядку №221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у п.9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за 5-ть календарних днів до дня складання іспиту.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за 7 календарних днів до дня складання іспиту. Однак, при цьому, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на факт відсутності у цьому Порядку №221 та Законі №113-IX будь-якої інформації про «розробника» цих тестових питань (їх ліцензування і сертифікації), а також і на той факт, що при формуванні цих тестових питань для іспиту «спеціалізація» прокурорів (передбачена наказом ГПУ №15 від 19.01.2017р.) не тільки не була врахована, а і взагалі не була передбачена, як не було передбачено і жодних умов та вимог до програмного забезпечення, що в свою чергу, фактично унеможливило «об`єктивність» і «прозорість» атестації та створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Тестування ж, як передбачено вказаним Порядком №221, проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань (зі 6607 питань). Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (т.б. мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання 1-го іспиту становить - 70 балів.

Як зазначено у п.5 розділу ІІ Порядку №221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п.16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Відповідно до п.п.1-2 Порядку №221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, 03.03.2020р., без врахування «спеціалізації» позивачки, Кадрової комісії №2 (у складі: В. Каська (голова), В.Півторака, О. Вигівської, О.Лємєнова, Б.Малишева, Р.Романчука) було проведено 1-й іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брала участь і позивач ОСОБА_1 , за результатами якого було складено відповідний протокол від 03.03.2020р.

Як свідчать матеріали справи, за наслідками проведеного 03.03.2020р. тестування позивачка ОСОБА_1 набрала 59 балів.

Разом з тим, як встановлено з матеріалів справи, за результатами вказаного вище іспиту (тестування) засідання Кадрової комісії №2 чомусь відбулось лише тільки через місяць (і чомусь у іншому складі: ОСОБА_7 (голова), ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , Р.Романчука), а саме - 02.04.2020р., на якому і було ухвалено спірне рішення №75 про визнання прокурора ОСОБА_1 такою, що «неуспішно» пройшла атестацію.

Слід зазначити, що вказане вище рішення Кадрової комісії №2 (хоча наказом ГПУ створювалася саме «Друга кадрова комісія») про неуспішне проходження позивачем атестації і стало підставою для видання прокурором Одеської області спірного наказу про звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233.

Відповідно до п.1 цього Порядку №233, порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі п.11, пп.7 п.22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Кадрові комісії, зокрема, забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

За приписами п.12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про «успішне» проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало 4-х голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про «неуспішне» проходження атестації повинно бути «мотивованим» із обов`язковим зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Таким чином, з наведених норм вбачається, що процедура проходження атестації детально регламентована.

В контексті наведеного, судова колегія звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас, обсяг цієї «дискреції» не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Разом з тим, як встановлено судом 2-ї інстанції та вже зазначалося вище, спірне рішення від 02.04.2020р. №75 про «неуспішне» проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання 03.03.2020р. 1-го іспиту у формі анонімного тестування було прийнято 02.04.2020р. (т.б. через місць) іншим складом Кадровою комісією №2 (а не «Другою кадровою комісією», яка була створена наказом ГПУ) з тих підстав, що: за результатами складання цього іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачка набрала 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та вона не допускається до проходження наступних етапів атестації, у зв`язку з цим позивач неуспішно пройшла атестацію.

Тобто, будь-яких інших обґрунтувань або мотивації із зазначенням конкретних обставин, що вплинули на його прийняття, окрім зазначення кількості набраних балів, дане спірне рішення фактично не містить, що, в свою чергу, є порушенням вимог п.12 Порядку №233.

Одночасно необхідно зауважити, що прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача фактично призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Як вже неодноразово вказувалося вище, згідно з приписами п.12 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого наказом ГПУ №233 від 17.10.2019р. (т.б. після подання позивачем заяви про проходження атестації), рішення про «неуспішне» проходження атестації повинно бути «мотивованим» із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Оскаржуване ж рішення кадрової комісії, як вже наголошувалося вище, таким вимогам не відповідає, оскільки не містить ні чітких мотивів, ні конкретних обставин що вплинули на його прийняття. Зазначення ж в рішенні лише тільки кількості отриманих за результатами іспиту балів, без будь-якого обґрунтування, аргументації саме такої кількості балів, а також дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення цього рішення, не може вважатися належною, достатньою і беззаперечною підставою для прийняття такого рішення.

Як передбачено п.6 розділу V Порядку №221, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Отже, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, викладу фактичних обставин та конкретних мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про «неуспішне» проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. В свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтовувати свої рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило чіткі та достатні мотиви, на яких воно базується, а також було зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору (який проходить атестацію), так і суспільству та кожному окремому громадянину України.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст.32).

Так, суд апеляційної інстанції враховує висновки, що містяться в рішенні ЄСПЛ у справі «Беєлер проти Італії», з яких вбачається, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні ч.1 ст.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між «загальним інтересом суспільства» та «вимогам захисту основоположних прав конкретної особи». Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні ЄСПЛ від 09.01.2007р. у справі «Інтерсплав» проти України», суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Також, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013р. у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, судова колегія вважає, що позивачем, в даному випадку, в ході тривалого розгляду даної справи, було надано до суду 2-ї інстанції достатні докази, якими підтверджено протиправність оскаржуваних рішень (т.б. наказу прокурора Одеської області та рішення КК №2), в той час, як відповідачами, в порушення ч.2 ст.77 КАС України, не було належним чином доведена правомірність та обґрунтованість винесених ним рішень з урахуванням вимог, встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України.

Що ж стосується позовних вимог щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді прокурора відділу прокуратури Одеської області з 29 квітня 2020 року, то з цього приводу судова колегія зазначає, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням встановленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на попередній посаді.

Таким чином, оскільки, як вже зазначалося вище, «Прокуратуру Одеської області» з 11.09.2020р. (наказ Оф.ГП №410 від 03.03.2020р.), т.б. після звільнення позивачки з посади, було «перейменовано» (без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в ЄДР ЮО, ФОП та ГрФ) - на «Одеську обласну прокуратуру», то відповідно, судова колегія вважає, що ОСОБА_1 необхідно поновити на займаній нею до звільнення посаді саме в Одеську обласну прокуратуру.

Одночасно, при прийнятті остаточного рішення по даній справі, судова колегія, окрім іншого, вважає за необхідне також прийняти до уваги особу позивачки, яка має 2-х неповнолітніх дітей та, в свою чергу, за 15 років служби в органах прокуратури не мала жодних дисциплінарних стягнень, а також і факт звільнення за аналогічних обставин її чоловіка - ОСОБА_12 (прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області), якого судовим рішенням від 03.06.2021р. (справа №420/3364/21) теж було поновлено на посаді.

Крім того, варто також зазначити й про те, що такі висновки суду апеляційної інстанції відповідають як судовій практиці П`ятого апеляційного адміністративного суду, викладеній в постановах від 26.11.2020р. по справі №540/1322/20, від 19.11.2020р. по справі №420/3918/20, від 27.04.2021р. по справі №420/4754/20, від 19.05.201р. по справі №420/4559/20, Шостого апеляційного адміністративного суду, викладеній в постановах від 20.01.2021р. по справі №640/2436/19 і від 26.01.2021р. по справі №640/594/20, Другого апеляційного адміністративного суду, викладеній в постанові від 13.01.2021р. по справі №440/2733/20, так і правовим позиціям Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постановах від 05.08.2020р. по справі №817/893/17, від 19.10.2019р. по справі №9901/831/18, від 24.04.2019р. по справі №815/1554/17.

Стосовно ж інших позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія зазначає наступне.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому суд зазначає, що законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Так, ще Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014р. у справі №21-395а13 зазначив про те, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, при цьому визначивши розмір заробітку за правилами, визначеними у Порядку.

Як загально відомо, Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 було затверджено «Порядок обчислення середньої заробітної плати»

Відповідно до п.п.2,4 цього Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Так, як вбачається з наявного в матеріалах справи листка непрацездатності від 23.04.2020р. серії АДН №213327 позивач ОСОБА_1 , в період з 23.04.2020р. по 06.05.2020р. (включно), була тимчасово непрацездатна та перебувала на амбулаторному лікуванні.

Одночасно, як свідчать матеріали справи, на підставі вказаного вище листка непрацездатності у травні 2020р. позивачці були нараховані та виплачені кошти за перші 5 календарних днів у розмірі 4201,42 грн. з урахуванням обов`язкових податків та зборів. За рахунок коштів Фонду соціального страхування, за цим же листком непрацездатності у липні 2020р. за 9 календарних днів нараховані та виплачені кошти у розмірі 7657,67 грн. з урахуванням обов`язкових податків та зборів.

Як вже неодноразово зазначалося вище, наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020р. №790к позивача було звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та з органів прокуратури згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокурату» - з 30.04.2020р.

Як визначено у п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999р. №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно з п.8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, як свідчить довідка прокуратури Одеської області від 10.09.2020р. №198 середньоденна заробітна плата позивача складає - 890,47 грн.

Як встановлено судом 2-ї інстанції, період «вимушеного прогулу», т.б. з 07.05.2020р. (у відповідності до листка непрацездатності від 23.04.2020р. серії АДН №213327) по 16.02.2021р. в робочих днях складає - 196 дні.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає - 174532,12 грн. (сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів).

З огляду на викладене, доводи апеляційних скарг є суттєвими і свідчать про часткову невідповідність висновків суду 1-ї інстанції обставинам справи та невірне застосування ним норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду 1-ї інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, в обсязі встановлених обставин та враховуючи, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційних скарг, у відповідності до ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати рішення суду 1-ї інстанції та прийняти нове - про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.308,310,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року - скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020р. №75 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області від 29.04.2020р. №790к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокурату» з 30.04.2020р.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Одеської обласної прокуратури з 30.04.2020р.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.05.2020р. по 16.02.2021р. у розмірі 174532 грн. (сто сімдесят чотири тисячі п`ятсот тридцять дві гривні) 12 коп., з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 28.09.2021р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко