Справа № 420/2850/21
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2021-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/2850/21

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Кравця О.О.,

- Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління ДПС України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року, прийняте у складі суду судді Бутенка А.В. в місті Одеса по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління ДПС України про визнання протиправною та скасування постанови від 16.11.2020 року,-

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Товариства Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління ДПС України, в якому позивач просив суд про визнання протиправною та скасування постанови Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління ДПС України від 16.11.2020 року про заборону громадянину Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає: АДРЕСА_1 , в`їзду в України строком на 5 (п`ять) років.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління ДПС України від 16.11.2020 року про заборону громадянину Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає: АДРЕСА_1 .

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Подільський прикордонний загін Південного регіонального управління ДПС України звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що оскаржуване рішення суду ухвалене з порушенням норм законодавства, що регулює правила перетину державного кордону України та правила перебування на території України, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що суд не врахував, що Подільський прикордонний загін при прийнятті рішення про заборону в`їзду в Україну відносно громадянина ОСОБА_1 від 16.11.2020 року керувався розділом IV Інструкції, згідно якого у разі примусового повернення, примусового видворення чи реадмісії іноземців довідка, передбачена пунктом 3.1 розділу III цієї Інструкції, не складається. Щодо висновків суду в частині винесення постанови про заборону в`їзду в Україну з порушенням терміну винесення апелянт зазначає, що після надходження матеріалів та двох примірників постанови про заборону в`їзду в Україну, протягом трьох годин з моменту отримання вказаних матеріалів начальником Подільського прикордонного загону були розглянуті матеріали та затверджено примірники постанови. Крім того, апелянт вказує на невірне застосування судом першої інстанції частини 2 статті 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 14.11.2020 року Подільським прикордонним загоном Південного регіонального управління ДПС України відносно громадянина Республіки Молдови ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 204-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України».

Постановою Красноокнянського районного суду Одеської області від 19.11.2020 року по справі № 506/743/20 притягнуто ОСОБА_1 / ОСОБА_2 / до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, передбаченого ст.204-1 ч.1 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком на 3 /три/ доби без конфіскації знарядь і засобів вчинення правопорушення.

Строк відбування стягнення обчислюється з моменту поміщення до ізолятора тимчасового тримання.

Зараховано у строк відбування стягнення строк затримання з 23.00 год. 14 листопада 2020 року по 08.00 год. 17 листопада 2020 року.

16.11.2020 року Подільським прикордонним загоном Південного регіонального управління ДПС України винесено постанову про заборону в`їзду в Україну громадянину Республіки Молдови ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 строком на 5 (п`ять) років.

Не погоджуючись із постановою про заборону в`їзду від 16.11.2020 року позивач звернувся зі скаргою щодо скасування такої постанови.

Листом від 17.12.2020 року № 21/6176 Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України повідомила позивача, що скаргу залишено без задоволення, а постанову Подільського прикордонного загону - без змін.

Вважаючи постанову про заборону в`їзду в Україну строком на п`ять років протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що в матеріалах справи відсутня довідка, яка згідно Інструкції №946 повинна складатися старшим зміни прикордонних нарядів у разі затримання особи за незаконне перетинання державного кордону поза пунктами пропуску. При цьому, за висновками суду першої інстанції, частина друга статті 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» застосовується до осіб, яким заборонено в`їзд в Україну, а не до іноземців та осіб без громадянства, які вчинили адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.204-1 КУпАП.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус, основні права, свободи та обов`язки іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" №3773-VI від 22.09.2011 року (далі - Закон України №3773-VI).

Відповідно до ч.1 ст. 13 Закону України №3773-VI, в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

Згідно вимог ч.3 ст. 13 Закону України №3773-VI, рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Відповідно до положень ч.1 ст. 14 Закону України №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, яким не дозволяється в`їзд в Україну, при спробі в`їзду в Україну в пункті пропуску через державний кордон України не перетинають державний кордон України та в найкоротший строк повертаються в державу, з якої вони прибули, або в державу, яка видала паспортний документ. У разі неможливості негайного повернення іноземця або особи без громадянства вони перебувають у пункті пропуску через державний кордон України до їх повернення. Таким іноземцям та особам без громадянства у паспортному документі проставляється відмітка про заборону в`їзду в Україну на термін, зазначений у рішенні, прийнятому відповідно до частини третьої статті 13 цього Закону.

Водночас, згідно вимог ч.2 ст. 14 Закону України №3773-VI, іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.

Таким іноземцям та особам без громадянства органами охорони державного кордону забороняється в`їзд в Україну строком на п`ять років. Відомості про них в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежується право виїзду з України.

За змістом п.2.1 Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 946 від 05.12.2011 року (далі - Інструкція № 946), рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю приймається органом охорони державного кордону, зокрема, в разі: г) якщо іноземця затримано під час незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску; д) якщо іноземця затримано у межах контрольованого прикордонного району під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

У відповідності до вимог п. 2.3 Інструкції 946, рішення про заборону в`їзду в Україну відповідно до частини другої статті 14 і частини першої статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" приймається строком на п`ять років зокрема стосовно іноземців які незаконно перетнули державний кордон України поза пунктами пропуску через державний кордон України;

Рішення про заборону в`їзду в Україну строком на десять років приймається відповідно до частини третьої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" стосовно іноземців, яких уповноваженою посадовою особою органу (підрозділу) охорони державного кордону притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої статтею 203-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за умисне невиконання рішення уповноваженого державного органу про заборону в`їзду в Україну.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, громадянин Республіки Молдова ОСОБА_1 14.11.2020 року незаконно перетнув державний кордон України поза межами пунктів пропуску через державний кордон, про що було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 204-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України».

Постановою Красноокнянського районного суду Одеської області від 19.11.2020 року по справі № 506/743/20 притягнуто ОСОБА_1 / ОСОБА_2 / до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, передбаченого ст.204-1 ч.1 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком на 3 доби без конфіскації знарядь і засобів вчинення правопорушення.

Таким чином, факт незаконного перетинання державного кордону України визнається позивачем та підтверджується матеріалами справи.

За таких обставин, оскільки позивач незаконно перетнув державний кордон України поза пунктами пропуску, до нього може бути застосовано заборону в`їзду в Україну строком на п`ять років. При цьому, доводи позивача, що його вже було притягнуто до відповідальності за ст.204-1 ч.1 КУпАП, судом апеляційної інстанції оцінюються критично, оскільки заборона в`їзду в Україну не є санкцією за вчинення адміністративного правопорушення, а застосовується України №3773-VI .

При цьому колегія суддів також звертає увагу на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 30 липня 2019 року у справі №821/3746/15-а, згідно яких виходячи з конструкції правових норм, закріплених в статтях 13, 14 Закону України №3773-VI, для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну притягнення до адміністративної відповідальності не є передумовою для його прийняття.

Щодо посилань позивача на наявність у нього неповнолітніх дітей на території України, колегія суддів зазначає, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, а факт батьківства позивача не спростовує встановлені відповідачем порушення в його діях.

Аналогічна правова позиція знаходить своє відображення в постановах Верховного Суду від 13.01.2021 у справі № 211/1113/18, від 23.01.2020 у справі 343/2242/16, від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18, від 12.08.2020 у справі №755/14023/17.

Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції, що стаття 14 Закону України №3773-VI стосується виключно іноземців та осіб без громадянства, відносно яких вже наявне рішення про заборону в`їзду в Україну.

Так, судом першої інстанції свої висновки у цій частині належним чином обґрунтовано не було, однак вочевидь вони ґрунтуються на назві статті 14 Закону України №3773-VI «Повернення іноземців та осіб без громадянства, яким не дозволено в`їзд в Україну». При цьому, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції помилково ототожнюються поняття «особи, яким заборонено в`їзд в Україну» та «особи, яким не дозволено в`їзд в Україну».

Водночас, вирішуючи питання про можливість застосування до позивача положень частини другої статті 14 Закону України №3773-VI, колегія суддів виходить з системного аналізу положень ст. ст. 13, 14 Закону України №3773-VI, а також положень Інструкції № 946.

Колегія суддів вважає, що предмет регулювання статті 14 Закону України №3773-VI стосується іноземців та осіб без громадянства, яким не дозволено в`їзд в Україну та диференційований саме за способом, яким зазначені особи намагались потрапити на територію України.

Так, на переконання суду апеляційної інстанції, частина перша зазначеної статті дійсно стосується осіб, щодо яких наявне рішення про заборону в`їзду в Україну. Водночас, важливою ознакою є те, що особи намагаються потрапити на територію України в пункті пропуску через державний кордон України. У даному випадку рішення про забору в`їзду в Україну приймається в силу того, що на територію держави намагається потрапити особа, якій це заборонено в силу раніше прийнятого рішення на підставі вимог 13 №3773-VI.

Водночас, частина друга статті 14 №3773-VI стосується осіб, які незаконно перетнули державний кордон України поза пунктами пропуску через державний кордон України. При цьому, зазначеним особам не дозволено в`їзд в Україну не в силу наявності рішення про заборону в`їзду в Україну, а в силу самого факту незаконному перетину державного кордону поза межами пунктів пропуску.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції у цій частині ґрунтуються на хибному тлумаченні норм матеріального права, а доводи апелянта є обґрунтованими.

Щодо висновків суду першої інстанції, що в матеріалах справи відсутня довідка, яка згідно Інструкції №946 повинна складатися старшим зміни прикордонних нарядів у разі затримання особи за незаконне перетинання державного кордону поза пунктами пропуску, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до вимог п. 4.1 Інструкції №946, у разі примусового повернення, примусового видворення чи реадмісії іноземців довідка, передбачена пунктом 3.1 розділу III цієї Інструкції, не складається.

Водночас, матеріалами справи підтверджується, що до позивача була застосована процедура реадмісії до Республіки Молдова, що виключає необхідність складання довідки, передбаченої пунктом 3.1 розділу III Інструкції №946

Згідно з імперативними положеннями частини четвертої статті 9 КАС України, дотримуючись принципів змагальності та диспозитивності, суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, всупереч вимогам ч. 4 ст. 9 КАС України судом першої інстанції не було вжито усіх заходів щодо повного з`ясування обставин справи та обставин повернення позивача до країни громадянської належності.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління ДПС України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року - скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління ДПС України про визнання протиправною та скасування постанови від 16.11.2020 року відмовити в повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М. П. Коваль

Суддя: О. О. Кравець

Суддя: Л. Є. Зуєва