Справа № 420/9368/20
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2021-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/9368/20

Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А. Дата і місце ухвалення: 22.06.2021р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Лук`янчук О.В.

при секретарі - Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020р. №51 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- вважати ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла атестацію, у відповідності із пунктами 7, 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговості заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-ІХ;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17.08.2020р. №1625к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області з дати звільнення з 20.08.2020р. по 10.09.2020р., а з 11.09.2020р. перевести ОСОБА_1 в Одеську обласну прокуратуру на рівнозначну посаду прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Одеської обласної прокуратури або ж на будь-яку іншу посаду прокурора відділу у штатному розписі Одеської обласної прокуратури (за згодою ОСОБА_1 );

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.08.2020р. по 10.09.2020р. з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012р. №505 (1008,79,79 грн. х 14 днів), а за період з 11.09.2020р. по день видачі наказу про поновлення (прийняття) на роботі, з урахуванням статті 81 Закону України «Про прокуратуру» (2118,45 грн. х по день видачі наказу про поновлення (прийняття) на роботі), з вирахуванням належних до сплати податків і зборів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що наказом виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17.08.2020р. №1625к її незаконно звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та з органів прокуратури з 20.08.2020р. на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, оскільки станом на 20.08.2020р. прокуратура Одеської області не реорганізовувалася та не ліквідовувалася, рішення про скорочення посад прокурорів та державних службовців уповноваженим органом не приймалося. Підставою для прийняття наказу про звільнення стало рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020р. №51 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, згідно якого позивач набрала 91 балів, що є менше прохідного балу. Рішення Третьої кадрової комісії від 15.06.2020р. №51 не містить мотивів та обґрунтування його прийняття, посилань на перелік документів, які підтверджують викладені в ньому висновки, а також аргументів Комісії щодо виставлення саме такої кількості балів. Під час проходження тестування виник технічний збій роботи комп`ютерної техніки, а саме затримка в часі переходу з одного питання до іншого, однак на всі питання позивач надавала правильні відповіді у визначений час. Саме внаслідок технічного збою був відображений невірний результат.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020р. №51 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Одеської області від 17.08.2020р. №1625к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 21 серпня 2020 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 209828,32 грн., без урахування обов`язкових відрахувань.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 21688,99 грн., без урахування обов`язкових відрахувань.

Не погоджуючись з вказаним рішенням в частині відмови в задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на рівнозначній посаді та в частині визначення суми середнього заробітку, який підлягає виплаті позивачу за час вимушеного прогулу, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення від 22.06.2021р. у відповідній частині, з прийняттям нового судового рішення, яким: поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області з дати звільнення з 20.08.2020р. по 10.09.2020р., а з 11.09.2020р. перевести ОСОБА_1 в Одеську обласну прокуратуру на рівнозначну посаду прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Одеської обласної прокуратури або ж на будь-яку іншу посаду прокурора відділу у штатному розписі Одеської обласної прокуратури (за згодою ОСОБА_1 ); стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, зокрема, за період з 23.06.2021р. по день постановлення судом апеляційної інстанції судового рішення у справі №420/9368/20, тобто по день набрання рішенням законної сили, з врахуванням обов`язкових відрахувань для зарахування страхового стажу за весь час вимушеного прогулу. В іншій частині рішення суду першої інстанції ОСОБА_1 просить залишити без змін.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при поновленні ОСОБА_1 на роботі в прокуратурі Одеської області на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області судом першої інстанції невірно застосовано положення ч.1 ст.235, ст.240-1 КЗпП України, оскільки на час розгляду справи та прийняття оскаржуваного судового рішення юридичну особу «прокуратура Одеської області» перейменовано в «Одеська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року. До того ж, судом першої інстанції не враховано, що пунктом 17 Розділу ІІ Закону №113-ІХ встановлено заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів. Дійшовши висновку про порушення законодавства при звільненні ОСОБА_1 , встановивши, при цьому, неможливість поновлення позивача на посаді, з якої її було звільнено, і яка на даний час не існує, суд першої інстанції мав би обрати належним способом захисту порушених прав позивача поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Одеської обласної прокуратури або ж на будь-якій іншій посаді прокурора відділу у штатному розписі Одеської обласної прокуратури.

Також, апелянт посилається на те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 за період з 21.08.2020р. по день набрання законної сили судовим рішенням по даній справі.

Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура також подали апеляційні скарги на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22.06.2021р., в яких, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог позову з прийняттям у відповідній частині нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В обґрунтування вимог апеляційних скарг апелянти зазначили, що при вирішенні спору суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі. Судом не враховано, що ОСОБА_1 добровільно подала заяву про намір пройти атестацію, в якій підтвердила згоду з усіма умовами та процедурою атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора. Така згода є усвідомленим сприйняттям наслідків неуспішного проходження атестації.

Також, апелянти посилаються на те, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовив звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення чисельності прокурорів, а виключно настання певної події - наявності рішення кадрової комісії про неспішне проходження атестації прокурором. У п.п.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прямо передбачено, що у разі неспішного проходження атестації особа звільняється на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (безальтернативно). Відтак, це є лише виконанням вимог закону, а не додатковою підставою для звільнення. Зазначені норми є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Посилається Офіс Генерального прокурора і на те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги доводи Офісу, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора, який включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, оскільки Законом України «Про прокуратуру» встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів. Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетенції як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності. З приводу посилань суду на ненадання результатів тестування 15.06.2020р. ОСОБА_1 , в тому числі за формою «питання-відповідь», то апелянт зазначає, що послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів надавало ТОВ «Сайметрікс-Україна» шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи інструменту «PSYMENRICS», за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання. Відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, так як система тестування не передбачає збереження пройдених тестів.

Апелянти просять суд апеляційної інстанції врахувати, що поновлення ОСОБА_1 , яка неуспішно пройшла атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. При ухваленні рішення про поновлення позивача на посаді суд першої інстанції застосував норми ст.235 КЗпП України, а не Закону №113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватися імперативно.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та учасниками справи не заперечується, що наказом прокуратури Одеської області №1883к від 31.07.2015р. ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу ювенальної прокуратури області.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019р., який набрав чинності 25.09.2019р. (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пунктів 7 і 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружній прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вимог пунктів 9 і 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за встановленою Порядком формою ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року було подано підписану нею особисто заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та згоду з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначено Порядком. Зокрема, підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора.

03.06.2020р. виконуючим обов`язки голови Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання кадрової комісії від 03.06.2020р. №1) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки 15.06.2020р., яким до групи 6 включено ОСОБА_1 .

Проте, 15.06.2020р., за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачем набрано 91 бал, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту.

Після завершення іспиту на загальні здібності та навички ОСОБА_1 подала заяву, в якій просила надати можливість перездати другий етап атестації у зв`язку з поганим самопочуттям та технічними збоями програмного забезпечення.

Згідно протоколу засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №36-з від 15.06.2020р. членами комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 та прийнято рішення про відмову в її задоволенні.

Згідно протоколу засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №23 від 15.06.2020р., комісією, за результатами розгляду відомості про результати тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку з цим, 15.06.2020р. Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №51 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо ОСОБА_1 , в обґрунтування якого зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності на навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому вона не допускається до співбесіди.

17.08.2020р. прокуратурою Одеської області прийнято наказ №1625к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року.

Підставою для прийняття зазначеного наказу вказано рішення Третьої кадрової комісії №51 від 15.06.2020р.

Не погоджуючись з правомірністю рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020р. №51 про неуспішне проходження атестації, а також з правомірністю наказу прокуратури Одеської області №1625к від 17.08.2020р. про звільнення з посади ОСОБА_1 оскаржила їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, визнав обґрунтованими посилання позивача на те, що рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020р. №51 про неуспішне проходження атестації позивачем не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 , а має лише висновки без їх обґрунтування. Суд зазначив, що відповідачем не надано належних доказів на підтвердження набрання позивачем під час проходження тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки 91 балів, що є менше прохідного балу. За висновками суду першої інстанції, відсутність будь-яких матеріалів з проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички виключає можливість суду пересвідчитися в правильності визначеного результату тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички, на відміну від пройденого позивачем іспиту на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який позивач також проходила 02.03.2020р., і по якому відповідач долучив до матеріалів справи документи, з яких можливо переконатися, на які запитання відповідала позивачка, які відповіді надала правильно, які відповіді надала неправильно, та з чого сформований відповідний бал.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що прокуратура Одеської області не мала наданих їй Законом повноважень звільняти позивача з інших підстав, аніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів. На переконання суду, оскаржуваний наказ прокуратури Одеської області №1625к від 17.08.2020р. не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки відсутні підстави для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (п. 11 розділу І Порядку № 221).

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку №221.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Офісу Генерального прокурора №105 від 21.02.2020р. встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали

Сторонами у справі не заперечується, що ОСОБА_1 подала Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію. При цьому, 15.06.2020р. позивач проходила іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, під час якого, за твердженнями відповідачів, набрала 91 бал, тобто менше встановленого наказом №105 від 21.02.2020р. прохідного балу.

Зазначене і стало підставою для прийняття 15.06.2020р. Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення №51 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та недопущення позивача до етапу проходження співбесіди.

При зверненні з даним позовом до суду ОСОБА_1 , серед іншого, посилалася на те, що процедура тестування на загальні здібності та навички розпочалась у вечірню добу 15.06.2020р. о 16.30 год. та тривала понад годину. Під час складання другого блоку іспиту з причин, що не залежали від волі позивача, виник технічний збій роботи комп`ютерної техніки, а саме затримка в часі переходу з одного питання до іншого, однак на всі питання позивач надавала правильні відповіді у визначений час. У зв`язку з цим, позивач стверджувала, що внаслідок технічного збою був відображений невірний результат, через що нею було подано заяву з проханням надати можливість перездати другий етап атестації.

Таким чином, предметом доказування у даній справі, передусім, є висновки Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про набрання ОСОБА_1 менше прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що є підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, недопущення її до співбесіди та, в подальшому, для звільнення із займаної посади.

В матеріалах справи міститься лист Офісу Генерального прокурора від 13.11.2020р. №27/3-4875вих-20, адресований ОСОБА_1 , в якому зазначено про неможливість технічно відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого учасника тестування на загальні здібності та навички, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. Надати витяг з системи, який містить запитання та відповіді на них, надані нею при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не вбачається можливим.

Також, листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 16.12.2020р. №20/1220 повідомило ОСОБА_1 , що кожен тест автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS» оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. При наданні правильної відповіді на запитання, наступне запитання буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Такий механізм забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента. На підставі адаптивного механізму подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, але, при цьому, нівелюється можливість ознайомлення із запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі. В Інструменті зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні. Такий строк збереження результатів затверджено наказом (ТОВ «Сайметрікс-Україна») № ОД-02/1218 від 18.12.2018р.

Ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, на які ч.2 ст.77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ними рішень, не надано матеріалів проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички, у зв`язку з чим у суду відсутня можливість дослідити зміст тестів, які здавала під час іспиту ОСОБА_1 , надані нею відповіді, визначити які саме відповіді було визначені, як неправильні, їх кількість.

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що відсутність будь-яких матеріалів з проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички виключає можливість суду пересвідчитися в правильності визначеного результату тестування на загальні здібності та навички.

Відсутність у відповідачів жодних документів з приводу проходження позивачем тестування на загальні здібності та навички не дає можливості суду з`ясувати з чого утворилися 91 бал, який відображений у відомості, як результат проходження ОСОБА_1 такого тестування.

Крім того, з надісланого на адресу ОСОБА_1 листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 16.12.2020р. №20/1220 слідує, що іспит позивача проводився спеціалістами цього товариства з використанням програмного інструменту «PSYMETRICS», а результати проходження цього тесту позивачем знищені за рішенням цього товариства.

При цьому, Офіс Генерального прокурора, прокуратура Одеської області та Третя кадрова комісія тестів на загальні здібності та навички не розробляли, не ревізували та не затверджували. Договору між Офісом Генерального прокурора, прокуратурою Одеської області та Третьою кадровою комісію з ТОВ «Сайметрікс-Україна» на проведення тестування прокурорів не укладалось.

Зазначене дає колегії суддів підстави для висновку, що всупереч вимогам Закону №113-ІХ та Порядку, проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не відповідними кадровими комісіями, а суб`єктом підприємницької діяльності ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Отже, звільнення позивача з публічної служби відбулось на підставі негативного результату тесту, який проводився не кадровою комісією, а суб`єктом підприємницької діяльності, який на власний розсуд розпорядився результатами такого тестування, знищивши їх.

Це підтверджує той факт, що ані на момент прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем (15.06.2020р.), ані на момент розгляду справи в суді Офіс Генерального прокурора не мав доказів обґрунтованості виставленого позивачу результату тестування (іспиту) на загальні здібності та навички у кількості 91 балів.

Колегія суддів зазначає, що процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, оскільки обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура добору і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала кандидата, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

У п.70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур не мала достатніх та достовірних доказів непроходження позивачем другого етапу тестування на загальні здібності та навички, а тому рішення від 15.06.2020р. №51 є необґрунтованим, у зв`язку з чим обґрунтовано скасовано судом першої інстанції.

Доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та прокуратури Одеської області висновків суду першої інстанції в цій частині не спростовують.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17.08.2020р. №1625к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та з органів прокуратури, то враховуючи протиправність рішення Третьої кадрової комісії від 15.06.2020р. №51, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу, а також поновлення позивача на посаді, оскільки після скасування судом рішення Третьої кадрової комісії від 15.06.2020р. №51 про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

Поряд з цим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо того, що посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Тобто, однією з підстав визнання оскаржуваного наказу про звільнення позивача протиправним стало посилання суду першої інстанції на відсутність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення чисельності її штатів.

Згідно з оскаржуваним наказом прокуратури Одеської області від 17.08.2020р. №1625к позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте, зазначивши в якості підстави рішення Третьої кадрової комісії від 15.06.2020р. №51.

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Колегія суддів звертає увагу, що Закон №113-IX є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, вбачається, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697-VII.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що Законом №113-IX не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а позивача звільнено на підставі Закону №113-IX, який не регулює статус прокурора.

Проте, доказів оскарження, втрати чинності або визнання неконституційним Закону №113-IX на момент проходження/не проходження позивачем атестації, суду не надано, з огляду на що, суд не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, були переглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №640/419/20 від 27.04.2021р., яким залишено без змін рішення окружного суду, зробившого аналогічне мотивування з приводу звільнення позивача з вказаних підстав відповідно до ст.51 Закону №1697-VII.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянтів, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас, колегія суддів зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходилася у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції про поновлення її на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та в органах прокуратури. Апелянт стверджує, що належним способом захисту порушених її прав буде зобов`язання з 11.09.2020р. перевести ОСОБА_1 в Одеську обласну прокуратуру на рівнозначну посаду прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Одеської обласної прокуратури або ж на будь-яку іншу посаду прокурора відділу у штатному розписі Одеської обласної прокуратури, оскільки юридичну особу «прокуратура Одеської області» перейменовано в «Одеська обласна прокуратура» та днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи позивача з огляду на наступне.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як вже зазначалося колегією суддів, позивач спірним наказом від 17.08.2020р. №1625к була звільнена з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області.

Оскільки таке звільнення є протиправним, то ОСОБА_1 має бути поновлена на тій посаді, з якої її було звільнено, тобто на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області. Суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду.

Що ж до посилань позивача на наявність підстав для переведення її з 11.09.2020р. в Одеську обласну прокуратуру на рівнозначну посаду прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Одеської обласної прокуратури або ж на будь-яку іншу посаду прокурора відділу у штатному розписі Одеської обласної прокуратури, то в цьому контексті судова колегія зазначає, що відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Таким чином, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки переведення позивача на рівнозначну посаду у новоствореній прокуратурі повинно відбуватися не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам Закону України «Про прокуратуру».

Необґрунтованими, також, колегія суддів вважає посилання апелянта ОСОБА_1 на те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, у зв`язку з її незаконним звільненням, підлягає стягненню з відповідачів з 21.08.2020р. по день набрання законної сили судовим рішенням по даній справі.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Пунктом 3 частини першої статті 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, оскільки рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді підлягає негайному виконанню та з дня його прийняття позивач вважається працевлаштованою, тому стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за період до набрання таким судовим рішенням законної сили не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки судом першої інстанції правильно вирішено спір, однак помилково визначено мотиви задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Одеської області від 17.08.2020р. №1625к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури, тому колегія суддів, на підставі п.п.1, 4 ч.1 ст. 317 КАС України, вважає за необхідне змінити мотивувальну частину рішення від 22.06.2021р. із зазначенням підстав та мотивів для скасування оскаржуваного наказу про звільнення, які викладені у даній постанові.

В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін з відхиленням доводів апеляційних скарг щодо протилежного як необґрунтованих.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року змінити в частині підстав для задоволення вимог позову про визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Одеської області від 17.08.2020р. №1625к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 28 вересня 2021 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук