Справа № 620/279/21
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2021-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/279/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.

За участю секретаря: Шевченко Е.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року, суддя Баргаміна Н.М., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чернігівської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Чернігівської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 75 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; визнання протиправним та скасування наказу керівника Чернігівської обласної прокуратури № 574к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31.12.2020, підстава: рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 75 від 24.11.2020; поновлення ОСОБА_1 в Чернігівській місцевій прокуратурі Чернігівської області або в правонаступнику Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області на посаді в органах прокуратури України рівнозначній посаді прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області з 31.12.2020; стягнення з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 31.12.2020 по день поновлення позивача на посаді (роботі).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його не було ознайомлено із відповідним наказом Генерального прокурора, яким утворено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також із відповідним наказом Генерального прокурора, яким утворено робочу групу четвертої кадрової комісії. Вказує, що перед складанням іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону він безпосередньо попередив членів комісії про те, що в нього відбулось загострення хронічної хвороби - залізодефіцитна анемія середнього ступеня та він себе погано почуває, зокрема: запаморочення, тахікардія, слабкість та шум у вухах, в зв`язку із чим він перебуває на амбулаторному лікуванні, та просив відкласти проведення його іспиту, проте, незважаючи на стан його здоров`я та його тимчасову непрацездатність на момент проведення іспиту, звернення про погане самопочуття, члени комісії відмовили у відкладенні проведення іспиту. Зазначає, що під час складання іспиту програмне забезпечення, за допомогою якого позивач проходив іспит, постійно працювало зі збоями. Вказує, що його не було ознайомлено із його відповідями на поставлені запитання під час іспиту із зазначенням вірних відповідей та не вірних по кожному питанню окремо, із результатом проходження такого іспиту та кількістю набраних балів. Стверджує, що норми Закону № 113-ІХ не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Чернігівської місцевої прокуратури, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, а посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Крім того, оскаржуваний наказ керівника Чернігівської обласної прокуратури № 574К від 24.12.2020 не містить відомостей щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

У судовому засіданні було відмовлено у задоволенні заяви представника позивача про відкладення розгляду справи з огляду на те, що це повторна неявка представника в судове засідання та, що представником не надано доказів поважності його неявки в судове засідання.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши осіб, що з`явились в судове засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 17.05.2013 працював в органах прокуратури, з 24.06.2019 працював на посаді прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області (т. 1 а.с. 31-32).

11.10.2019 позивачем було подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 170).

24.11.2020 Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 75 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно якого позивача не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припинено його участь у атестації, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, останній набрав 67 балів (т. 1 а.с. 240).

Наказом керівника Чернігівської обласної прокуратури № 574к від 24.12.2020 позивача звільнено з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31.12.2020 (т.1 а.с. 36).

Вважаючи наказ про звільнення протиправним, а звільнення незаконним та таким, що порушено права і свободи, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У частині третій статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частин першої, частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Колегія суддів зазначає, що 25.09.2019 року набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

У відповідності до п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення містяться в пункті 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Згідно з пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Аналізуючи вищезазначені правові норми, колегія суддів приходить до висновку, що саме нормами спеціального законодавства регламентовано процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Водночас, зазначена процедура зумовлює необхідність подання прокурором відповідної заяви, яка повинна містити відомості про переведення на відповідну посаду прокурора, про намір особи пройти атестацію, про надання нею згоди на обробку персональних даних та на застосування процедур та умов проведення атестації.

Разом з тим, неподання прокурором у встановлений строк вказаної заяви до Генерального прокурора є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Аналогічні правові висновки викладено в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.

Колегія суддів зазначає, що на момент виникнення спірних у даній справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися.

Наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Як убачається із матеріалів справи, 11.10.2019 позивачем подана заява Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора (т. 1 а.с. 170).

Отже, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX, а тому у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до окружної прокуратури.

На виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісії, а наказом № 425 від 10.09.2020 з метою проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Генеральним прокурором створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії (т. 2 а.с. 34-35).

Наказом Генерального прокурора № 450 від 15.09.2020 було виключено зі складу третьої кадрової комісії ОСОБА_8 , включено до складу Четвертої кадрової комісії ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 36).

Наказом Генерального прокурора № 536 від 17.11.2020 було виключено зі складу Четвертої кадрової комісії ОСОБА_3 , включено до складу Четвертої кадрової комісії ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 37).

Наказом Генерального прокурора № 559 від 24.11.2020 було виключено зі складу Четвертої кадрової комісії ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , включено до складу Четвертої кадрової комісії ОСОБА_17, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (т. 2 а.с. 38-39).

Таким чином, доводи позивача про те, що він не був ознайомлений з відповідним наказом про утворення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), порушення процедурних передумов атестації, є безпідставними, оскільки накази про створення та внесення змін до складу комісії були опубліковані на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) та не оскаржувались позивачем на стадії проходження атестації.

Окрім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, вказані накази не є предметом судового оскарження у даній адміністративній справі.

Посилання позивача на те, що його не ознайомлено його з графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, є необґрунтованим, оскільки відповідній графік відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 було оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), а сам позивач з`явився у відповідну дату та час у визначеному місці для проходження атестації.

Як убачається, з відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також деталей іспиту, позивачем було набрано 67 балів (т. 1 а.с. 195-233).

20.10.2020 відбулось засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому було проголосовано за список осіб, які 20.10.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (т. 1 а.с. 171-174, 189-190).

На засіданні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 24.11.2020 відповідно до пунктів 13, 16, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ та пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 ухвалені рішення про те, що прокурори, зокрема, ОСОБА_1 (рішення № 75), які за результатами складання іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал, неуспішно пройшли атестацію (т. 1 а.с. 234-239).

Окрім того, як вірно зауважив суд першої інстанції, у примітках до вищевказаної відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування, відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, в матеріалах справи відсутні, скарги щодо порушень процедури проведення іспиту позивачем також не подавались.

Навпаки, матеріалами справи підтверджується, що позивач у встановлений час надав відповіді на всі питання тесту та завершив іспит.

Також суд не приймає до уваги посилання позивача про недоведеність належними доказами правильності підрахунку кількості балів, оскільки такі доводи не підтверджено жодним доказом, позивачем не конкретизовано, які саме відповіді на питання тестування не було враховано кадровою комісією, що вплинуло або могло вплинути на загальний бал позивача, а позивач не звертався до представників кадрової комісії з питання щодо фіксації технічної несправності програмного забезпечення під час вибору відповідей на запитання.

У разі наявності у позивача сумнівів у правильній роботі відповідної техніки він не був позбавлений права скористатись приписами пункту 7 розділу І Порядку № 221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивач таким правом не скористався та пройшов тестування.

Суд першої інстанції зазначав, що будь-які акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, відсутні. У обґрунтування апеляційної скарги позивач посилалась, що Порядком не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту. Проте, незважаючи на це, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено.

Доводи позивача щодо технічних збоїв під час іспиту, недослідження судом програми та обладнання, на яких проводилося тестування, відсутність доказів правомірності формування кадрової комісії, а також компетентності та доброчесності її членів, є безпідставними, оскільки не були підтверджені належними доказами, а фактично є лише припущеннями позивача.

Доводи позивача щодо поганого самопочуття під час проходження іспиту, наявності листка непрацездатності серії АКА № 819655, є безпідставними, оскільки як вже було встановлено судом позивач 20.10.2020 з`явився за визначеною адресою для проходження іспиту, приймав участь в атестації та завершив іспит, доказів звернення до членів комісії про неможливість проходження тестування у зв`язку з поганим самопочуттям, про перенесення тестування на іншу дату у зв`язку з лікуванням ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції не надав.

Згідно пункту 1 розділу І Порядку № 221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Окрім того, як вірно зауважив суд першої інстанції, на засіданні комісії від 20.10.2020 розглядалися заяви інших осіб щодо перенесення дати іспиту, проте позивачем відповідної заяви подано не було.

Щодо правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 03.12.2020 № 4108 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур", юридичну особу "Прокуратура Чернігівської області" перейменовано в "Чернігівську обласну прокуратуру" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Чернігівської обласної прокуратури не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Прокуратури Чернігівської області, які виявили намір пройти таку атестацію.

Зі змісту положень статей 2, 22-26 Закону України "Про прокуратуру" як у редакції до внесення змін Законом № 113-IX, так і у редакції Закону № 113-IX встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.

Тому проведене перейменування юридичної особи публічного права з Прокуратури Чернігівської області на Чернігівську обласну прокуратуру належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб`єкта права.

Згідно частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16).

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Як вже зазначалося судом, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно частини п`ятої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України "Про прокуратуру".

Положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх неврахування відсутні.

Також в обґрунтування своїх доводів, позивач посилається на відсутність правової визначеності у наказі керівника Чернігівської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 574к про його звільнення, у зв`язку з чим суд зазначає, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація Прокуратури Чернігівської області.

Таким чином, в даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто наявність зазначеної обставини є самостійною та достатньою підставою для звільнення прокурора відповідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки Законом № 113-ІХ дія статті 60 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена до 01.09.2021.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 233 встановлено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 233).

У оскаржуваному рішенні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 75 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 атестації відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (67 бали зі 100 можливих, при прохідному балі 70).

Відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 233 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

З урахуванням викладеного оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, відповідачем правомірно прийнято оскаржуваний наказ № 574к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 (адміністративне провадження № К/9901/17680/21).

Щодо посилання позивача на відсутність в трудовій книжці запису про призначення його 22.09.2020 наказом керівника Чернігівської обласної прокуратури № 392к на посаду прокурора Чернігівської місцевої прокуратури на час перебування ОСОБА_15 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, то як вірно зазначено судом першої інстанції, правильність заповнення трудової книжки позивача не є предметом розгляду даної справи.

Посилання позивача на відсутність в наказі керівника Чернігівської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 574к, а також в трудовій книжці посилання на те, з якої саме посади звільнено ОСОБА_1 : на час перебування ОСОБА_15 чи ОСОБА_16 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, також судом не приймаються до уваги, оскільки формулювання в наказі "призначення на посаду на час перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку" свідчить про призначення, у даному випадку, позивача на відповідну посаду на певний строк, а саме до закінчення у вказаної в наказі особи ( ОСОБА_15 / ОСОБА_16 ) відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а не про найменування такої посади згідно штатного розпису.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності достатніх та необхідних правових підстав для задоволення позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чернігівської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Кобаль М.І.

Повний текст виготовлено: 28 вересня 2021 року.