Справа № 500/2173/21
Суддя: Мірінович Уляна Анатоліївна
Дата ухвалення: 2021-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2173/21

15 вересня 2021 рокум. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі: головуючої судді Мірінович У.А. за участю:

секретаря судового засідання Войцишин М.А.

представника позивача Василишин К.В.,

представника відповідача Доскач О.А.,

третьої особи (свідка) ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Управління Держпраці у Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача фізична особа підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Управління Держпраці у Тернопільській області, у якій позивач просить визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Управління Держпраці у Тернопільській області за №ТР5933/1816/АВ/ТД-ФС від 27.10.2020.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що працівниками Управління Держпраці у Тернопільській області у період з 17.09.2020 по 22.09.2020 проведено інспекційне відвідування господарської діяльності ФОП ОСОБА_2 в результаті якого складено акт від 22.09.2020 та накладено штрафну санкцію уповноваженою посадовою особою Держпраці.

Згідно акта інспекційного відвідування відповідач зафіксував порушення в частині допуску позивачем до роботи шести осіб без укладення трудового договору та повідомлення про прийняття їх на роботу до відповідного територіального органу ДПС.

Після проведення інспекційного відвідування, 26.09.2020 відповідачем направлено до Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області, повідомлення про вчинення позивачем кримінального правопорушення за частиною першою статті 172 Кримінального кодексу України (грубе порушення законодавства про працю).

Надалі, оскаржуваною постановою ТР5933/1816/АВ/ТД-ФС від 27.10.2020 відповідачем накладено на позивача штраф у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення.

Позивач зазначає, що вказана постанова про накладення штрафу є незаконною та підлягає скасуванню з огляду на те, що станом на даний час та на момент здійснення інспекційного відвідування, місцем здійснення діяльності позивача є стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 . Однак, за цією ж адресою ( АДРЕСА_1 ), свою діяльність також здійснює ФОП ОСОБА_1 згідно із КВЕД: 56.10 «Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний)».

Позивач вказує, що він, як суб`єкт господарювання провадив популяризацію цього закладу в Інтернет мережах, ЗМІ, організацією доставки страв до споживачів, дизайнерське оздоблення приміщення та реєстрацією торгівельної марки (логотипу) стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_1 » інформування працівників ФОП ОСОБА_1 щодо корпоративної політики даного закладу громадського харчування про що укладено відповідний договір.

Станом на 17.09.2020 між ФОП ОСОБА_2 та 7-ма особами було укладено трудові договори, водночас такі особи, як ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , про які вказано у акті інспекційного відвідування відповідача - до роботи саме позивачем допущенні не були.

Позивач зазначив, що такий допуск мав місце зі сторони ФОП ОСОБА_1 , однак дані обставини не досліджувались контролюючим органом в ході інспекційного відвідування, натомість зазначене - підтверджується постановою про закриття кримінального провадження №0000436, яке було зареєстрованого за заявою Управління Держпраці у Тернопільській області щодо вищевказаного факту допуску найманих правників.

Ухвалою від 23.04.2021, суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, та призначив підготовче засідання у справі на 19.05.2021.

18.05.2021, на адресу суду надійшов відзив на адміністративний позов, зі змісту яких слідує, відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог та зазначає, що з метою виконання доручення т. в. о. голови Державної служби України з питань праці від 25.08.2020 № Д - 330/1/3.1 - 20 та перевірки зазначеної інформації, в межах наданих повноважень, за рішенням керівника Управління на підставі наказу від 14 вересня 2020 року № 700, направлення від 14.09.2020 № ТР 5933/1816, - інспектором праці - головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно - правових актів Бицою Романом Миколайовичем, за участю інспекторів праці ОСОБА_20 та ОСОБА_9 проводилось інспекційне відвідування з 17 по 22 вересня 2020 року у ФОП ОСОБА_2 .

За результатами здійснення заходу державного контролю було складено акт інспекційного відвідування від 22 вересня 2020 року № ТР 5933/1816/АВ у якому зафіксовані порушення законодавства про працю, а саме: в порушення вимог частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України, Постанови КМУ № 413 від 17.06.2015, ФОП ОСОБА_2 допустив до роботи ОСОБА_10 ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_4 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу.

Акт інспекційного відвідування за № ТР 5933/1816/АВ складено в останній день інспекційного відвідування 22 вересня 2020 року у двох примірниках, який підписано інспектором праці ОСОБА_14 та ФОП ОСОБА_2 .

Відповідач зазначив, що до винесення вироку в рамках кримінального провадження, протокол допиту досудового розслідування не може вважатись належним доказом в адміністративному судочинстві, а тому факт порушення кримінальної справи та отримання свідчень (пояснень) вищезазначених осіб, в рамках такої кримінальної справи, на переконання відповідача, не є беззаперечним фактом, який спростовує порушення законодавства про працю допущені позивачем, а будь-яких інших доказів, які б заперечували викладені в акті перевірки висновки, - позивач не надав.

Керуючись підпунктом 54 пункту 4 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України бід 11.02.2015 № 96, відповідно до Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509, уповноваженою посадовою особою було розглянуто справу про накладення штрафу за порушення законодавства працю та прийнято рішення про винесення постанови про накладення штрафу на підставі абз. 2 частини другої статті 265 КЗпП України.

Окрім цього, відповідач вказав, що постанову про накладення штрафу уповноваженою посадовою особою від 27.10.2020 № ТР5933/413/АВ/ТД-ФС надіслано суб`єктові господарювання рекомендованим листом, проте, 01.12.2020, дане рекомендоване поштове відправлення повернуто в Управління у зв`язку із закінчення терміну зберігання.

В судовому засіданні 19.05.2021, суд, з урахуванням думки учасників справи, оголосив перерву в підготовчому засіданні до 31.05.2021, з метою надання стороні позивача часу на ознайомлення з відзивом на позовну заяву.

25.05.2021, через відділ документального забезпечення суду, від представника позивача надійшла відповідь на відзив з додатками (арк. справи 91-119)

Суд ухвалою від 11.06.2021, залучив до розгляду справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - фізичну особу-підприємця - ОСОБА_1 та оголосив перерву в підготовчому засіданні на 23.06.2021.

22.06.2021, через відділ документального забезпечення суду, відповідачем подано клопотання про долучення до матеріалів судової справи додаткових доказів (арк. справи 124-126).

Підготовче засідання, призначене на 23.06.2021, відкладено на 08.07.2021, у зв`язку з технічною неможливістю його проведення (арк. справи 127).

24.06.2021, на адресу суду від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, надійшли письмові пояснення з додатками, зі змісту яких слідує, що ФОП ОСОБА_1 підтримує позовні вимоги ФОП ОСОБА_2 та зазначає, що він здійснює свою підприємницьку діяльність за адресою АДРЕСА_1 , тобто за тією ж самою адресою що й позивач у справі. Третя особа зазначає, що йому відомо, що з 2018 року ФОП ОСОБА_2 успішно реалізовувались проекти щодо організації діяльності закладів громадського харчування.

ФОП ОСОБА_1 зазначає, що між ним, та ФОП ОСОБА_2 01 травня 2020 року укладено договір про надання послуг на предмет популяризації стейк-хаус «ІНФОРМАЦІЯ_2» в Інтернет мережах, ЗМІ, організацією доставки страв до споживачів, дизайнерське оздоблення приміщення та реєстрацією торгівельної марки (логотипу) стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_2 » інформування моїх працівників щодо корпоративної політики даного закладу громадського харчування.

Так, за рекомендаціями позивача - ФОП ОСОБА_2 , до третьої особи - ФОП ОСОБА_1 звертались громадяни з метою їх працевлаштування в тому числі фізичні особи ОСОБА_4 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8

ФОП ОСОБА_1 зазначає, що він, як суб`єкт господарювання, здійснив допуск до роботи без оформлення трудового договору працівників в стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_1 , а з 18.09.2021 із всіма вищепереліченими особами розірвано будь-які трудові та цивільно-правові відносини (арк. справи 137-153)

08.07.2021, суд, з урахуванням думки представника відповідача, відклав підготовче засідання у справі на 13.07.2021 за клопотанням позивача про відкладення підготовчого засідання у справі.

В підготовчому засіданні, призначеному на 13.07.2021, суд відмовив у задоволенні клопотання представника позивача про допит свідків та з урахуванням думки учасників справи, суд закінчив підготовче судове засідання у справі та перейшов до розгляду справи по суті, призначив судове засідання на 21.07.2021.

В судовому засіданні 21.07.2021, суд, з урахуванням думки представника відповідача, відклав судове засідання у справі на 12.08.2021 за клопотанням позивача про відкладення підготовчого засідання у справі.

Судове засідання, призначене на 12.08.2021, не відбулось з підстав перебування головуючої судді в основній щорічній відпустці, про що складено відповідну довідку (арк. справи 172), з огляду на що, суд ухвалою від 30.08.2021, призначив судове засідання на 07.09.2021.

В судовому засіданні, призначеному на 07.09.2021, суд оголосив перерву в розгляді справи по суті на 15.09.2021 для представлення додаткових доказів.

14.09.2021, через відділ документального забезпечення суду, від представника позивача надійшло клопотання про допит в якості свідка в судовому засіданні - ОСОБА_1 (арк. справи 188).

Також, 14.09.2021, представником позивача, на вимогу суду, долучено до матеріалів судової справи додаткові докази (арк. справи 190-194).

В судовому засіданні 15.09.2021, суд допитав в якості свідка - ОСОБА_1 .

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення сторін, покази свідка, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

Позивач - фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , зареєстрований як фізична особа-підприємець 12.03.2013 з основним видом економічної діяльності « 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний)» та перебуває на обліку в Головному управління ДПС у Тернопільській області, як платник податків та платник єдиного соціального внеску, про що свідчить інформація з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за посиланням https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search/person-result.

Наказом Управління Держпраці у Тернопільській області від 14.09.2020 №700 встановлено інспектору праці - головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів ОСОБА_14 за участю інспектора праці - головного державного інспектора ОСОБА_20 та за участю інспектора праці - головного державного інспектора Гранківської Ірини Володимирівни з 16 по 29 вересня 2020 року провести захід державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційне відвідування) у фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 (арк. справи 13).

В якості підстави для проведення інспекційного відвідування позивача зазначено окреме доручення т. в. о. Голови Державної служби України з питань праці від 25.08.2020 № Д-330/1/3.1-20 та службову записку з переліком суб`єктів господарювання від 02.09.2020.

До матеріалів судової справи долучено окреме доручення т. в. о. Голови Державної служби України з питань праці від 25.08.2020 № Д-330/1/3.1-20, зі змісту якого слідує, що на виконання протокольного доручення Кабінету Міністрів України від 19.08.2020 № 70 щодо забезпечення контролю за оформленням трудових відносин, - зобов`язано Головні управління Держпраці в областях забезпечити проведення з 25.08.2020 контрольних заходів з питань виявлення неоформлених працівників. Зазначено, що при організації проведення інспекційних заходів враховувати ризики використання неоформлених працівників, виявлені при проведенні інформаційної роботи (розбіжності між фактичними показниками кількості працівників та звітними показниками), а також в ході аналізу іншої наявної інформації (арк. справи 71).

Також, до матеріалів справи долучено службову записку заступника начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів від 02.09.2020, скеровану заступнику начальника Управління Держпраці у Тернопільській області, в які зазначено, що на виконання окремого доручення т. в. о. голови Держпраці упродовж червня-серпня 2020 року проведено інформаційну та роз`яснювальну кампанію інформування суб`єктів господарювання щодо неприпустимості допуску до роботи працівників без оформлення трудових відносин та щодо найбільш ефективних способів дотримання законодавства про працю, шляхом безпосередніх візитів. За результатами аналізу наявної інформації виявлено суб`єкти господарювання щодо яких наявні ризики використання неоформлених працівників (розбіжності між фактичними показниками кількості працівників та звітними показниками), а тому ініційовано розгляд питання щодо прийняття рішення про здійснення заходів державного нагляду за додержанням законодавства про працю (інспекційних відвідувань) (арк. справи 72).

На підставі наказу Управління Держпраці у Тернопільській області від 14.09.2020 №700 «Про проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_2 », складено направлення на проведення у ОСОБА_2 , заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційного відвідування) №ТР5933/1816 від 14.09.2020 (арк. справи 74).

Матеріалами справи підтверджено, що 17 вересня 2020 року, ФОП ОСОБА_2 було вручено вказане направлення на проведення заходу контролю, про що свідчить підпис позивача на примірнику такого направлення який долучено до матеріалів судової справи (арк. справи 14, зворот)

За результатами проведеного заходу державного контролю посадовою особою Управління Держпраці у Тернопільській області складено акт інспекційного відвідування від 22.09.2020 №ТР593/1816/АВ.

В ході інспекційного відвідування зафіксовані наступні обставини.

Так, ФОП ОСОБА_2 здійснює підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_3 , стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_3 »/

Під час здійснення інспекційного відвідування 17.09.2020 о 15 год. 35 хв. за адресою здійснення діяльності - АДРЕСА_1 , у стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_3 » виявлено та зафіксовано засобами відеотехніки (оглянутий у судовому засіданні):

особу, яка назвалася ОСОБА_8 , перебував за барною стійкою закладу та зазначив що з ним укладено трудовий договір. В письмовому поясненні вказав, що працює на заготовках протягом місяця, заробітну плату отримує в кінці місяця;

особу, яка назвалася ОСОБА_12 та зазначила, що працює два тижні в ОСОБА_2 , в її обов`язки входить заготівля продуктів;

особу, яка назвалася ОСОБА_4 та зазначила, що працює перший день помічником кухара;

особу, яка назвалася ОСОБА_10 , була одягнена у фартух з логотипом «Стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_3 »», та вказала що стажується на посаду офіціанта. В письмовому поясненні вказала, що стажується в закладі другий день на офіціанта у ОСОБА_2 ;

особу, яка назвалася ОСОБА_15 , займалася миттям посуду, та вказала що стажується другий день;

особу, яка була одягнена у фартух з логотипом «Стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_3 »», та з бейджиком де вказане ім`я « ОСОБА_16 », яка відмовилася представитися та покинула заклад.

В ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 надав контролюючому органу повідомлення про прийняття працівників на роботу, яке подано до ГУ ДПС у Тернопільській області (м. Тернопіль) - 18.09.2020, а саме: про прийняття ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_4 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 .

З огляду на що, відповідач у акті інспекційного відвідування зафіксував порушення позивачем вимог щодо допущення до роботи зазначених осіб без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади (арк. справи 15-19).

Акт інспекційного відвідування № ТР 5933/1816/АВ складено в останній день інспекційного відвідування 22 вересня 2020 року у двох примірниках, який підписано інспектором праці ОСОБА_14 та ФОП ОСОБА_2

22.09.2020, на підставі встановленого порушення інспектором праці було внесено припис №ТР5933/1816/АВ/П з вимогою у строк «до 22.10.2020» - усунути порушення вимог частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України, Постанови КМУ №413 від 17.06.2015 та письмово проінформувати про це Управління Держпраці у Тернопільській області (арк. справи 68).

Також, 26.09.2021 відповідачем скеровано до Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області заяву про те, що ФОП ОСОБА_2 , грубо порушуючи законодавство про працю, допустив до роботи 6 найманих працівників без укладення трудового договору. До повідомлення про злочин додано акт інспекційного відвідування ТР5933/1816/АВ від 22.09.2020 та компакт-диск із відеозаписами.

За даним фактом 26 вересня 2020 року дізнавачем Сектору дізнання Тернопільського районного Управління поліції ГУНП в Тернопільській області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000436 за ознаками злочину, передбаченого частиною першою статті 172 Кримінального кодексу України. Постановою Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 12.03.2021, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000436 від 26.09.2020, за ознаками кримінальної правопорушення, передбаченого частиною першою статті 172 Кримінального кодексу України закрито у зв`язку із відсутністю події кримінального проступку, а матеріали кримінального провадження за №0000436 від 26.09.2020 в копіях вирішено направити до Управління Держпраці у Тернопільській області для складення протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ФОП ОСОБА_1 за частиною третьою статті 41 КУпАП (арк. справи 23-33).

06.10.2020, ФОП ОСОБА_2 подано головному державному інспектору Управління Держпраці у Тернопільському ОСОБА_14 відповідь на припис, в якому вказано що порушення в частині допущення до роботи ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_4 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу, усунено 18 вересня 2020 року шляхом подання повідомлення про прийняття працівників на роботу центральному органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (арк. справи 54-63).

Надалі, відповідач, на виконання пункту 3 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509 (зі змінами), надіслав позивачу Повідомлення від 24.09.2020 №3325/0105-4.3/20 у якому зазначив, що у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів буде розглядатись питання щодо наявності підстав для накладення штрафу передбаченого частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України (арк. справи 64).

27.10.2020 Управлінням Держпраці у Тернопільській області прийнято оскаржувану постанову про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ТР5933/1816/АВ/ТД-ФС у розмірі 300000грн та зобов`язано протягом місяця його сплатити до Державного бюджету України (арк. справи 10-11).

Постанову про накладення штрафу уповноваженою посадовою особою від 27.10.2020 № ТР5933/413/АВ/ТД-ФС надіслано суб`єктові господарювання рекомендованим листом, проте, 01.12.2020, дане рекомендоване поштове відправлення повернуто в Управління у зв`язку із закінчення терміну зберігання.

Не погодившись із прийнятою відповідачем постановою про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Згідно з частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 2 Закону України від 05.04.2007 №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V) заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частини одинадцятої статті 4-1, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої та десятої статті 7, статей 9, 10, 12, 19, 20, 21 цього Закону.

Згідно зі статтею 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

На виконання частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).

Згідно із пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №96 від 11 лютого 2015 року, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до пункту 6 Положення № 96 Держпраці для виконання покладених на неї завдань має право, зокрема, безперешкодно проводити відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, здійснення нагляду та контролю за додержанням якого віднесено до повноважень Держпраці.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» від 21.08.2019 № 823 (далі - Порядок №823, який був чинним на час проведення перевірки).

Відповідно до пункту 2 Порядку №823 в редакції чинній на момент проведення інспекційного відвідування позивача, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Положеннями Порядку №823 не визначено тип заходу - плановий чи позаплановий, а лише форму - інспекційне відвідування чи невиїзне інспектування.

Так, інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис.

Підстави проведення інспекційного відвідування встановлені пунктом 5 Порядку №823, відповідно до приписів якого інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин.

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності). Тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 робочих днів.

Відповідно до пункту 10 Порядку №823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.

Згідно з пунктом 12 Порядку № 823 інспекторам праці забороняється, зокрема, розголошувати джерело будь-якої скарги, доведеної до їх відома, на недоліки або порушення і повідомляти об`єкту відвідування або його представнику про те, що відвідування було проведено у зв`язку з отриманням такої скарги.

Пунктами 16, 17 Порядку № 823 визначено, що за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю. Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

Судом встановлено, що підставою для здійснення позапланового заходу - інспекційного відвідування слугувало окреме доручення т. в. о. Голови Державної служби України з питань праці від 25.08.2020 № Д-330/1/3.1-20 та службову записку з переліком суб`єктів господарювання від 02.09.2020.

Так, в окремому дорученні від 25.08.2020, як підставу для про веденні заходу контролю вказано про організацію проведенні інспекційних заходів із врахуванням ризиків використання неоформлених працівників, виявлених при проведенні інформаційної роботи, а також в ході аналізу іншої наявної інформації.

В подальшому Управлінням згідно із службової записки від 02.09.2020 упродовж червня-серпня 2020 року шляхом безпосередніх візитів проведено інформаційну кампанію серед суб`єктів господарювання. За результатами аналізу наявної інформації виявлено роботодавців щодо яких існують ризики використання неоформлених трудових відносин серед яких зазначено ФОП ОСОБА_2 .

В силу приписів пункту 27 та пункту 28 Порядку № 823, з метою запобігання порушенням законодавства про працю роботодавці можуть ініціювати проведення інспекторами праці регулярних інформаційно-роз`яснювальних кампаній щодо найбільш ефективних способів додержання норм законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин, захисту і поновлення трудових прав працівників.

Інспектор праці самостійно приймає рішення про необхідність відвідування роботодавця з метою інформування його та працівників про найбільш ефективні способи додержання законодавства з питань оформлення трудових відносин, моніторингу стану його додержання.

Позивач зазначає, що у ФОП ОСОБА_2 роз`яснювальна робота посадовими особами Управління у 2020 році не проводилась, будь якої розбіжності встановлено не могло бути.

Водночас, суд оцінює такі покликання позивача критично, оскільки в матеріалах справи міститься Картка відвідування суб`єкта господарської діяльності № ТР5187, відповідно до якої, 11 серпня 2020 року головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно - правових актів ОСОБА_14 проводилась роз`яснювальна робота щодо неприпустимості допуску до роботи працівників без оформлення трудових відносин та щодо найбільш ефективних способів дотримання законодавства про працю (арк. справи 119, зворот).

Щодо наявності підстав для прийняття постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ТР5933/1816/АВ/ТД-ФС від 27.10.2020, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з частиною третьою статті 24 Кодексу законів про працю України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За визначенням частини першої статті 21 Кодексу законів про працю України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з частиною першої статті 23 Кодексу законів про працю України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Відповідно до частини першої статті 24 Кодексу законів про працю України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Отже, діяльність працівника в рамках трудового договору характеризується наступними правовими ознаками: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); не на свій страх і ризик, а шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Так, судом встановлено, що відповідачем проведено інспекційне стейк-хаусу «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою АДРЕСА_1 , за результатами якого встановлено, допуск ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_4 до роботи без укладення трудового договору, повідомлення про прийняття їх на роботу до відповідного територіального органу ДПС та скеровано до правоохоронних органів матеріали інспектування з повідомленням про вчинення злочину, передбаченого статтею 172 Кримінального кодексу України.

Водночас, в ході судового розгляду судом встановлено, що за цією ж адресою свою діяльність також здійснює ФОП ОСОБА_1 згідно із КВЕД: 56.10 «Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний)», що підтверджується Витягом з Реєстру платника Єдиного податку (арк. справи 36) та витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (арк. справи 37-39).

В матеріалах справи містяться Відомості з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, по об`єкту за адресою АДРЕСА_1 , в якому зазначено, що ОСОБА_1 є власником Ѕ об`єкту нерухомого майна загальною площею 119,5 кв. м. (арк. справи 192).

Водночас, в матеріалах інспекційного відвідування, суб`єктом владних повноважень, не зазначено про провадження за місцезнаходженням об`єкту інспектування господарської діяльності ще одним підприємцем - ОСОБА_1 .

В ході судового розгляду даної справи, судом встановлено, що і ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_1 - використовують у своїй діяльності найману працю фізичних осіб на умовах трудового договору та на умовах цивільно-правових договорів.

Водночас, інспектуючи умови працевлаштування працівників, які знаходились в ході здійснення заходу державного нагляду за місцезнаходженням об`єкту інспектування, відповідачем взято письмові пояснення лише у двох працівників - ОСОБА_8 (арк. справи 69) та ОСОБА_10 (арк. справи 70), зі змісту яких неможливо однозначно встановити, на кого із двох суб`єктів господарювання (позивача чи ФОП ОСОБА_1 ) працюють ці особи та чи працюють вони без укладення трудового договору, повідомлення про прийняття їх на роботу до відповідного територіального органу ДПС.

До матеріалів справи Управлінням Держпраці у Тернопільській області долучено відеозаписи на яких містяться обставини проведення заходу контролю за адресою АДРЕСА_1 у приміщенні стейк-хаусу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які були дослідженні судом в ході судового розгляду.

З наданих відеозаписів відомо про перебування ряду осіб на робочому місці на об`єкті за адресою АДРЕСА_1 у приміщенні стейк-хаусу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », однак зважаючи на ті обставини, що за вказаною адресою свою діяльність проводять два ФОПи, в тому числі позивач, то суд зауважує, що перебування вказаних осіб у приміщенні за місцем здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 , не є безумовною підставою, яка підтверджує факт здійснення трудових обов`язків без укладення трудового договору.

Таким чином, шляхом дослідження відео - доказів також не підтверджено, що такі особи були допущені до роботи саме позивачем.

Окрім того, суд зазначає, що враховуючи функції (роботи) які виконували вказані особи на об`єкті за адресою АДРЕСА_1 у приміщенні стейк-хаусу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в момент проведення інспекційного відвідування, що зафіксовано на відео, та відображено в акті, а саме:

"... ОСОБА_8 , перебував за барною стійкою закладу та зазначив, що з ним укладено трудовий договір. В письмовому поясненні вказав, що працює на заготовках протягом місяця, заробітну плату отримує в кінці місяця ... ОСОБА_12 та зазначила, що працює два тижні ... в її обов`язки входить заготівля продуктів ... ОСОБА_4 та зазначила, що працює перший день помічником кухара ... ОСОБА_10 , була одягнена у фартух з логотипом «Стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_3 »», та вказала що стажується на посаду офіціанта. В письмовому поясненні вказала, що стажується в закладі другий день на офіціанта ... ОСОБА_15 , займалася миттям посуду, та вказала що стажується другий день ... особу, яка була одягнена у фартух з логотипом «Стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_3 », та з бейджиком де вказане ім`я « ОСОБА_16 », яка відмовилася представитися та покинула заклад"

та види діяльності які здійснюють за вказаною адресою підприємці ОСОБА_2 (надання послуг ФОП ОСОБА_1 щодо популяризації цього закладу в Інтернет мережах, ЗМІ, організацією доставки страв до споживачів, дизайнерське оздоблення приміщення та реєстрацією торгівельної марки (логотипу) стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_1 » інформування працівників ФОП ОСОБА_1 щодо корпоративної політики даного закладу громадського харчування згідно укладено договору), та ОСОБА_1 (власник об`єкта за адресою АДРЕСА_1 , приміщення стейк-хаусу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », основним видом діяльності якого є згідно із КВЕД: 56.10 «Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний)»), то виконання таких функцій (робіт) є більш притаманними до здійснюваної на даному об`єкті виду діяльності ФОП ОСОБА_1 , а не позивачем.

Слід відмітити, що як зафіксовано на відео, відзнятому в ході інспекційного відвідування, на об`єкті також був присутній і ФОП ОСОБА_1 , який відрекомендувався як "бренд-шеф", та був одягнений у форму з відповідним логотипом. Проте, відповідачем не надано, а судом не здобуто будь яких доказів, що відповідачем було відібрано пояснення щодо виконуваних ним функцій (робіт) на даному об`єкті, більше того, таке відповідачем залишено поза увагою.

Окрім того, в матеріалах судової справи міститься постанова органу дізнання від 12.03.2021 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000436 від 26.09.2020, за ознаками кримінальної правопорушення, передбаченого частиною першою статті 172 Кримінального кодексу України закрито у зв`язку із відсутністю події кримінального проступку, а матеріали кримінального провадження за №0000436 від 26.09.2020 в копіях вирішено направити до Управління Держпраці у Тернопільській області (заявника) для складення протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ФОП ОСОБА_1 за частиною третьою статті 41 КУпАП.

Так, в ході проведення досудового розслідування у формі дізнання допитано як свідка ОСОБА_8 , який показав, що ФОН ОСОБА_1 в середині серпня 2020 року запропонував йому роботу у стейк-хаус «ІНФОРМАЦІЯ_2». На таку пропозицію ОСОБА_8 погодився та підписав трудовий договір із ФОН ОСОБА_1 , приступивши до роботи. Робота в ресторані полягала в обслуговуванні клієнтів. 17.09.2020 перебував у приміщення стейк-хаус та виконував свою трудову функцію.

Приблизно о 15 год. 30 хв. до ресторану навідались працівники Держпраці та почали розпитувати серед відвідувачів та персоналу про умови їх працевлаштування. ОСОБА_8 повідомив, що з ним було укладено договір з 20.08.2020. Для укладення договору вказаний свідок надавав особисто ОСОБА_1 копію паспорту та копію ідентифікаційного коду. Про ФОП ОСОБА_17 почув від працівників Держпраці.

Допитом в статусі свідка ОСОБА_7 встановлено, що у вересні 2020 року остання звернулася до ФОП ОСОБА_1 з метою надання свої послуг у сфері ресторанного бізнесу. В свою чергу ФОН ОСОБА_18 запропонував даному свідку роботу офіціантом у стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_1 на умовах трудового договору. На вказану пропозицію ОСОБА_7 не погодилась, оскільки її не влаштовував розпорядок робочого дня, обов`язок виходити 5 днів на тиждень на роботу. Тому, за спільното домовленістю був укладений із ФОІІ ОСОБА_1 договір цивільно-правового характеру. Всі послуги, з обслуговування відвідувачів виконувались у вільний час, обов`язку виходити в ресторан ОСОБА_7 немала, однак була зацікавлена у заробітку та знаходилась там майже кожен день. Для укладення цивільно-правової угоди вона 10.09.2020 надала особисто ОСОБА_1 копію свого паспорта та копію ідентифікаційного коду.

17.09.2021 близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_7 прибула за адресою АДРЕСА_1 у приміщення стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та приступила до виконання своїх обов`язків за цивільно- правовим договором. О 15 год. 30 хв. до ресторану навідались працівники Держпраці та почали розпитуватись серед відвідувачів та персоналу про умови працевлаштування. ОСОБА_7 відмовилась відповідати на поставлені питання. Надалі, ОСОБА_7 повідомлено ФОП ОСОБА_19 , що останній не бажає співпрацювати в подальшому, оскільки в нього виникли проблеми із працівниками Держпраці. Цього ж дня, у зв`язку із втратою свого заробітку у ОСОБА_1 , зазначений свідок звернулась до ФОП ОСОБА_2 , який здійснює свою діяльність за тією ж адресою. ФОП ОСОБА_2 укладено з 20.09.2020 із ОСОБА_10 трудовий договір.

Згідно із допиту свідка ОСОБА_6 з`ясовано, що остання у вересні 2020 року звернулася до ФОП ОСОБА_1 з метою надання свої послуг у сфері ресторанного бізнесу. ФОП ОСОБА_1 запропонував роботу офіціанта у стейк-хаус «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою АДРЕСА_1 на умовах трудового договору. На вказану пропозицію ОСОБА_6 не погодилась, оскільки її не влаштовував розпорядок робочого дня, обов`язок виходити 5 днів на тиждень на роботу і також заробіток на умовах трудового договору унеможливлював у майбутньому отримання субсидій на комунальні послуги. Тому, сторони дійшли згоди про надання послуг па умовах цивільно- правового характеру. Всі послуги, з обслуговування відвідувачів ОСОБА_6 виконувала у вільний час, систематичного обов`язку виходити в ресторан немала.

17.09.2021 близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_6 прибула за адресою АДРЕСА_1 у приміщення стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та приступила до виконання своїх обов`язків за цивільно-правовим договором. До ресторану навідались працівники Держпраці та почали розпитувати серед відвідувачів та персоналу про умови працевлаштування. ОСОБА_6 відразу покинула зал оскільки не бажала з ними спілкуватись.

Зазначений свідок мала домовленість про надання послуг із ОСОБА_1 , однак 18.09.2020 він повідомив, що не бажає продовжувати співпрацювати в подальшому, оскільки в нього виникли проблеми із працівниками Держпраці.

18.09.2020, у зв`язку із втратою свого заробітку у ФОН ОСОБА_1 , ОСОБА_6 звернулась до ФОП ОСОБА_2 , який здійснює свою діяльність за тією ж адресою. ФОП ОСОБА_2 відмовився укладати та проводити оплату за цивільно-правовим договором поставивши умову в укладенні виключно трудової угоди. ОСОБА_6 з 19.09.2020 приступила до роботи на ФОП ОСОБА_2 на умовах трудового договору.

Допитом свідка ОСОБА_12 встановлено, що остання 01 вересня 2020 року звернулася до ФОП ОСОБА_1 з метою надання свої послуг у сфері ресторанного бізнесу. ФОП ОСОБА_1 запропонував роботу заготівельника продуктів харчування у стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_1 . Згодом, між зазначеними сторонами було укладено цивільного-правовий договір, з 01.09.2020, ОСОБА_12 почала надавати такі послуги.

Всі роботи по замовленню продуктів харчування виконувались у вільний час, обов`язку виходити в ресторан ОСОБА_12 немала, інколи проводила замовлення з дому.

17.09.2021 близько 14 год. 30 хв. зазначений свідок прибула за адресою АДРЕСА_1 у приміщення стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_2 » для збору інформації щодо нестачі продуктів харчування. О 15 год. до ресторану навідались працівники Держпраці та почали розпитувати серед відвідувачів та персоналу про умови їх працевлаштування у ОСОБА_2

ОСОБА_12 вказала працівникам Держпраці, що ОСОБА_2 є знайомий і з ним працює, маючи на увазі, що ФОП ОСОБА_2 також здійснює діяльність за адресою АДРЕСА_1 . Однак, працівники Управління праці вирішили, що ФОП ОСОБА_2 є роботодавцем та допустив її до роботи без укладення договору, що не відповідало дійсності. Зазначений свідок стверджував, що працює в ОСОБА_17 та ОСОБА_1 , маючи на увазі обставини провадження господарської діяльності двох суб`єктів господарювання за однією адресою. Працевлаштуванням ОСОБА_12 займався виключно ФОП ОСОБА_1 .

Для огляду свідкові ОСОБА_12 надано відеозаписc «video-78cd1d8908498fl698552257eca32537-V.mp4» проведений працівниками Держпраці у Тернопільській області на якому зафіксовано пояснення останньої щодо виконання її праці найманої праці на ОСОБА_17 .

Оглянувши відеозапис ОСОБА_12 показала, що відео є не повним та обрізаним, адже після запитання в кого Ви працюєте, ОСОБА_12 відповіла, - «в ОСОБА_17 та ОСОБА_1 , працевлаштуванням займався ФОП ОСОБА_1 і я надаю послуги ОСОБА_1 ».

Також, в ході допиту свідка ОСОБА_11 , з`ясовано, то ФОП ОСОБА_1 її давній знайомий, який в середині вересня 2020 року запропонував роботу у стейк-хаус «ІНФОРМАЦІЯ_2». На гаку пропозиція ОСОБА_11 погодилась. Робота ресторані полягала в митті посуду.

17.09.2021 близько 10 год. 00 хв. свідок прибула за адресою АДРЕСА_1 у приміщення стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_2 » для виконання своєї роботи.

Приблизно о 15 год. 30 хв. до ресторану навідались працівники Держпраці та почали розпитувати серед відвідувачів та персоналу про умови їх працевлаштування. ОСОБА_11 повідомляла працівникам органу контролю, що на робочому місці всього лиш 2-гий день і ще не до кінця розібралась в організаційно-правовій формі діяльності ресторану.

Чи було укладено трудовий договір із ФОП ОСОБА_1 їй не відомо.

Суд зазначає, що відповідно до статті 303 та 304 КПК України, постанова про закриття кримінального провадження може бути оскаржена слідчому судді протягом десяти днів з дня отримання її копії. Водночас, в матеріалах справи відсутні докази оскарження даної постанови в порядку та у строки, визначені КПК України, в тому числі відповідачем у справі, який є заявником, з огляду на що, суд бере до уваги обставини, які встановлені в ході досудового слідства та зафіксовані таким процесуальним документом.

Слід також відмітити, що до матеріалів справи додано докази провадження ФОП ОСОБА_2 своєї діяльності не лише за місцезнаходженням об`єкту інспектування за адресою АДРЕСА_1 , але й за адресою АДРЕСА_4 - ресторан « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (арк. справи 108-115).

Так, до матеріалів справи позивачем долучено накази про прийняття на роботу, накази про допуск до роботи (арк. справи 96-107) та трудові угоди ФОП ОСОБА_2 (арк. справи 56-61).

Згідно долучених наказів про допуск до роботи зазначено, здійснити допуск до роботи в ресторанному комплексі « ІНФОРМАЦІЯ_4 » на умовах трудового договору та зазначено наступні умови:

у трудовому договорі укладеному ФОП ОСОБА_2 14.09.2020 з ОСОБА_10 , у пункті 14а зазначено - «Приступити до роботи з 15 вересня 2020 року»;

у трудовому договорі укладеному ФОП ОСОБА_2 14.09.2020 з ОСОБА_6 , у пункті 14а зазначено - «Приступити до роботи з 15 вересня 2020 року»;

у трудовому договорі укладеному ФОП ОСОБА_2 14.09.2020 з ОСОБА_11 , у пункті 14а зазначено - «Приступити до роботи з 15 вересня 2020 року»;

у трудовому договорі укладеному ФОП ОСОБА_2 14.09.2020 з ОСОБА_4 , у пункті 14а зазначено - «Приступити до роботи з 15 вересня 2020 року»;

у трудовому договорі укладеному ФОП ОСОБА_2 14.09.2020 з ОСОБА_12 , у пункті 14а зазначено - «Приступити до роботи з 15 вересня 2020 року»;

у трудовому договорі укладеному ФОП ОСОБА_2 14.09.2020 з ОСОБА_8 , у пункті 14а зазначено - «Приступити до роботи з 15 вересня 2020 року».

Окрім цього, ФОП ОСОБА_2 надано докази подання до Головного управління ДПС у Тернопільській області повідомлення від 18.09.2020 про прийняття у вересні зазначених працівників на роботу (арк. справи 55).

В ході розгляду даної судової справи, судом допитано в якості свідка ОСОБА_1 , який повідомив суду, що він працює бренд-шефом у своєму закладі - стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_1 , є співвласником зазначеного приміщення та отримав усіх необхідні дозвільні документи для провадження такого виду господарської діяльності.

Так, свідок повідомив, що він та позивач перебувають у договірних відносинах, зокрема: між ФОП ОСОБА_1 (замовник) та ФОП ОСОБА_2 (виконавець) укладено Договір про надання послуг від 01.05.2020, за умовами якого замовник доручає, а виконавець зобов`язується надати йому, у відповідності до умов даного Договору, послуги щодо популяризації стейк-хаус «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою АДРЕСА_1 в Інтернет мережах, ЗМІ, організацією доставки страв до споживачів, дизайнерське оздоблення приміщення та реєстрацією торгівельної марки (логотипу) стейк-хаус «ІНФОРМАЦІЯ_2» інформування його працівників щодо корпоративної політики даного закладу громадського харчування.

Також свідок повідомив, на початку вересня 2020 року до нього за рекомендацією ОСОБА_2 з метою працевлаштування у стейк-хаус «ІНФОРМАЦІЯ_2» на посаду кухара звернулась ОСОБА_4 .

Свідок повідомив, що вирішив її працевлаштувати з 21.09.2020 та дав доручення адміністратору закладу в день коли вона з`явиться проінструктувати про умови праці, техніку безпеки, умови використання матеріальних цінностей які видають (одяг, обладнання тощо). 17.09.2020 (день інспекційного відвідування) - проводився вступний інструктаж з питань техніки безпеки. Однак, ОСОБА_4 не працювала у свідка жодного дня.

Також, на початку вересня 2020 року до нього звернулась за рекомендацією ОСОБА_2 з метою надання свої послуг у сфері ресторанного бізнесу, звернулась ОСОБА_12 , якій свідок запропонував роботу заготівельника продуктів харчування у стейк-хаус « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_1 . Свідок повідомив, що він з ОСОБА_12 співпрацювали на умовах цивільного-правового договору, а з 01.09.2020 - ОСОБА_12 почала надавати такі послуги здійснюючи замовлення інколи з дому інколи з приміщення ресторану. Дану угоду розірвано 18.09.2020.

Також, стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_1 повідомив, що вона надавала послуги з 10.09.2020 на умовах цивільно-правової угоди. Укладати трудовий договір ОСОБА_6 категорично відмовилась з особистих переконань. Свідок допустив, що ймовірно вона мала бажання в подальшому працювати у ФОП ОСОБА_2 . Вони узгодили оплату за умовами ЦПД , однак її було розірвано 18.09.2020.

Аналогічна ситуація, як із ОСОБА_6 , виникла із ОСОБА_13 , яка також надавала свідку послуги з 15.09.2020 на умовах цивільно-правової угоди. Укладати трудовий договір ОСОБА_13 категорично відмовилась по особистим переконанням. Свідок допустив, що ймовірно вона мала бажання в подальшому працювати у ФОП ОСОБА_2 . Дану угоду розірвано 18.09.2020 року.

Щодо ОСОБА_8 , свідок повідомив, що в середині серпня 2020 року він звернувся до нього щодо його працевлаштування та 20.08.2020 підписав з ним трудовий договір. Свідок визнав, що він допустив до роботи двох осіб ( ОСОБА_11 та ОСОБА_8 ) - всупереч норм законодавства про працю.

Згідно абзацу другого частини першої статті 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Відповідно до частини четвертої статті 265 КЗпП України штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Отже, необхідною умовою для накладення штрафу на осіб, які використовують найману працю, є, зокрема, фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про охорону праці» працівник - це особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом).

Згідно частини першої статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до положень статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Статтею 24 КЗпП України визначено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина третя статті 24 КЗпП України).

З аналізу законодавства слідує, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.

При цьому, слід також зазначити, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Визначальним для вирішення спірних правовідносин у даній справі є наявність ознак трудових правовідносин ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з позивачем - ФОП ОСОБА_2 у період здійснення інспекційного відвідування за адресою: АДРЕСА_1 .

За фактичних обставин справи, встановлених судом в ході судового розгляду, а також норм діючого законодавства України, суд дійшов до переконання, що відповідачем не представлено належних доказів того, що вказані вище особи працювала без оформлення трудових відносин за місцем здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_2 саме за адресою АДРЕСА_1 , щонайменше з серпня 2020 по 17.09.20220

Більше того, в ході інспекційного відвідування пояснення від усіх шести осіб не відбирались, тому не зрозуміло на підставі яких документів посадові особи відповідача дійшли висновку, про зайняття ними визначених в акті інспекційного відвідування посад, а з представлених матеріалів відеофіксанції проведеного інспектування та за результатами досудового слідства межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000436 від 26.09.2020, за ознаками кримінальної правопорушення, передбаченого частиною першою статті 172 Кримінального кодексу України, встановлено порушення вимог трудового законодавства стосовно працівників ОСОБА_11 та ОСОБА_8 - зі сторони ФОП ОСОБА_1 , умови дотримання вимог трудового законодавства яким, відповідачем взагалі не проведено, хоча обидва суб`єкти господарювання і провадять свою діяльність за однією адресою.

Відповідно частини першої статті 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно вимог частини першої та другої статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно вимог статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статті 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладені обставини у сукупності, суд дійшов висновку, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено вчинення позивачем порушення вимог частини третьої 24 КЗпП України щодо допуску до роботи особи без укладення трудового договору, у зв`язку з чим постанова від за №ТР5933/1816/АВ/ТД-ФС від 27.10.2020 про накладення штрафу є такою, що прийнята всупереч чинного законодавства та підлягає скасуванню, а позовні вимоги - підлягають задоволенню у повному обсязі.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимог фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Управління Держпраці у Тернопільській області, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача фізична особа підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Управління Держпраці у Тернопільській області за №ТР5933/1816/АВ/ТД-ФС від 27.10.2020.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 27 вересня 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач: - фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_5 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідач: - Управління Держпраці у Тернопільській області (місцезнаходження/місце проживання: вул. Шпитальна, 7, м. Тернопіль, 46006, код ЄДРПОУ/РНОКПП 39777822);

третя особа: - фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_6 , код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_2 ) .

Головуючий суддя Мірінович У.А.