Справа № 380/11441/20
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2021-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/11441/20 пров. № А/857/12381/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Ніколіна В.В., Курильця А.Р.,

за участю секретаря судового засідання Чопко Ю.Т.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 і Закарпатської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року (головуючий суддя Потабенко В.А., м. Львів, повний текст складено 31.05.2021) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури в якому просив з урахуванням уточнень (а.с. 231-232 т.1) визнати протиправними та скасувати накази Генерального прокурора №420к від 29.10.2020 та №421к від 29.10.2020 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 29.10.2020 №420к», якими ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Закарпатської області та органів; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури; cтягнути усі виплати за час вимушеного прогулу.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду 19 травня 2021 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 420к від 29.10.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Закарпатської області. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 421к від 29.10.2020 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 29.10.2020 № 420к». Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді заступника прокурора Закарпатської області з 30.10.2020. Стягнуто з Закарпатської обласної прокуратури (, місцезнаходження 88000, м. Ужгород, вул. Коцюбинького, 2а) на користь ОСОБА_1 (і.п.н. НОМЕР_1 , місце проживання АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.10.2020 по 18.05.2021 включно у розмірі 231671 (двісті тридцять одна тисяча шістсот сімдесят одна) гривня 92 коп. Рішення суду в частині поновлення в органах прокуратури та на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 24700,26 грн. допущено до негайного виконання.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 та Закарпатська обласна прокуратура оскаржили його в апеляційному порядку.

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначає, що ефективний засіб правого захисту у розумінні ст. 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у Законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005 (заява №38722/02).

Вважає, що такий спосіб полягає саме у поновленні його на посаді в перейменованій структурі, адже це в повній мірі відновить не тільки соціально-матеріальне забезпечення але і реальні функціональні права та обов`язки як заступника керівника обласної прокуратури.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Северявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Висновки суду першої інстанції, про допустимість у застосуванні власної інтерпретації поновлення на різні посади які базуються на висновках не передбачених позовними вимогами є нечіткими, неузгодженими і непередбачуваними у застосуванні, адже допускають декілька варіантів юридично значимої поведінки суб`єктів правовідносин та множинне розуміння їх обов`язків, що є порушенням принципу правової визначеності.

Принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості та однозначності правових норм, зокрема, передбачуваності (прогнозованості) законодавчої політики в соціальній сфері та стабільності правових норм як відсутності частого внесення змін до нормативно-правових актів. Правова визначеність вимагає, щоб правові норми були чіткими й точними, спрямованими на те, щоб забезпечити постійну прогнозованість ситуацій та правовідносин, що виникають.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини ступінь чіткості, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється даний закон, а також кількості та статусу тих, кому цей закон адресований.

Відтак, просив рішення суду змінити і поновити його на посаді заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури, в решті рішення залишити без змін.

Закарпатська обласна прокуратура в апеляційній скарзі зазначила, що пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі за текстом - Закон №113-ІХ) визначено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому, переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Закону урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 17 Закону України «Про прокуратуру».

ОСОБА_1 наказом Генерального прокурора України від 10.10.2016 №242к призначений на посаду заступника прокурора Закарпатської області.

Згідно з положенням Закону №113-ІХ, наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» та наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» з 11 вересня 2020 року припинено функціонування прокуратури Закарпатської області та розпочала роботу Закарпатська обласна прокуратура.

Зважаючи на успішне проходження атестації ОСОБА_1 , який до 10 вересня 2020 року обіймав посаду заступника прокурора Закарпатської області, відповідно до п. 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, 16.09.2020 керівником Закарпатської обласної прокуратури йому було надано письмову пропозицію, про призначення на наявні в Закарпатській обласній прокуратурі вакантні та тимчасово вакантні посади прокурорів.

При цьому, ОСОБА_1 роз`яснено, що у разі згоди на переведення на одну із запропонованих посад йому необхідно подати письмову заяву на ім`я керівника обласної прокуратури. Також до відома ОСОБА_1 доведено, що у випадку незгоди із зазначеною пропозицією, з урахуванням положень п. п. 4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його може бути звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Ознайомившись із письмовою пропозицією ОСОБА_1 відмовився її підписати чи ставити будь-які письмові відмітки у ній.

З огляду на викладене, 16.09.2020 в обласній прокуратурі складено акт про відмову у підписанні письмової пропозиції про призначення ОСОБА_1 на запропоновані вакантні та тимчасово вакантні посади прокурора у Закарпатській обласній прокуратурі.

У подальшому, з 21.09.2020 до 16.10.2020 включно ОСОБА_1 перебував на лікарняному.

З урахуванням викладеного, керівником Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_2 19.10.2020 у присутності працівників обласної прокуратури ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 повторно запропоновано вакантні та тимчасово вакантні посади прокурорів у Закарпатській обласній прокуратурі згідно пропозиції від 16.09.2020.

Проте, ОСОБА_1 , у присутності вищевказаних осіб відмовився від надання згоди щодо його переведення на запропоновані вакантні та тимчасово вакантні посади прокурорів у Закарпатській обласній прокуратурі, або у написанні заяви про відмову від переведення на одну з вказаних посад.

У зв`язку із наведеним, наказом Генерального прокурора від 29.10.2020 №420к зі змінами від 29.10.2020 №421к відповідно до вимог статті 9. пункту- 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» підпунктом 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Закарпатської області та органів прокуратури.

Таким чином, твердження суду про відсутність повноважень керівника Закарпатської обласної прокуратури при здійсненні пропозиції ОСОБА_1 про призначення на вакантні та тимчасово вакантні посади прокурорів у Закарпатській обласній прокуратурі, є помилковими та не відповідають вимогам п. 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, згідно з якими у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Оскільки, ОСОБА_1 працював заступником прокурора в органах прокуратури Закарпатської області, повноваження щодо надання пропозицій щодо переведення на вакантні або тимчасово вакантні посади в органах прокуратури Закарпатської області належать виключно керівнику Закарпатської обласної прокуратури.

Невірним також є висновок суду першої інстанції про неправомірність скерування подання керівником Закарпатської обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Закарпатської області, виходячи з наступного.

Згідно з приписами п. п. 4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» суб`єктом прийняття рішення про звільнення ОСОБА_6 є Генеральний прокурор. Відтак, керівником обласної прокуратури повідомлено Генерального прокурора у формі подання, яка визначена Положенням про організацію кадрової роботи в органах прокуратури затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 18.12.2017 № 351 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 січня 2018 року за № 113/31565.

З урахуванням викладеного керівник обласної прокуратури діяв відповідно та у спосіб передбачений чинним законодавством.

Львівським окружний адміністративний суд при прийнятті рішення також помилково та з грубим порушенням законодавства констатував, що в обласної прокуратури відсутності будь-які нормативно обгрунтовані пояснення щодо неможливості переведення ОСОБА_1 на адміністративну посаду заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури за наступних підстав.

Так, безальтернативне переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію на адміністративну посаду, чинним законодавством не передбачено. Таке призначення відбувається виключно після схвалення такої кандидатури Комісією з добору керівного складу органів прокуратури. При цьому, кандидатура ОСОБА_1 , вищезазначеною комісією не розглядалась.

Призначення ОСОБА_1 без дотримання вказаної процедури, призвело б до грубого порушення з боку керівника обласної прокуратури вимог п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Так, відповідно вказаних приписів Закону №113-ІХ призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 7-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», здійснюється керівником обласної прокуратури - щодо адміністративних посад прокурорів у відповідній обласній прокуратурі та в окружних прокуратурах, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Під час вирішення питання щодо призначення на адміністративну посаду беруться до уваги професійні та морально-ділові якості кандидата, а також його управлінсько-організаторські здібності.

Призначення на посади, передбачені пунктами 4-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», здійснюється після відповідного схвалення Комісією з добору керівного складу органів прокуратури, склад і положення про яку затверджуються Генеральним прокурором.

Окрім цього, суд першої, помилково та не однозначно зазначаючи в описовій частині рішення про можливість поновлення позивача «на посаді заступника керівника прокурора Закарпатської обласної прокуратури», допустив грубі порушення приписів статті 235 частини 1 Кодексу законів про працю України.

Так, вказаною нормою КЗпП визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

А тому, зважаючи на вищенаведене, ОСОБА_1 , будучи звільненим із посади, яку займав у прокуратурі Закарпатської області, категорично не може бути поновленим на будь-яку посаду, у тому числі й адміністративну у Закарпатській обласній прокуратурі.

Доводи суду щодо ненастання підстав для звільнення, вказаних у наказі від 29.10.2020 № 421к, тобто відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Закарпатської області під час ОСОБА_1 звільнення спростовуються наступним.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено порядок припинення діяльності юридичної особи. Відповідно до частини першої статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Водночас, статтею 82 Цивільного кодексу України передбачено, що на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Згідно з пунктом 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

У статті 4 Закону України «Про прокуратуру» також зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Припинення діяльності Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур передбачено Законом №113-ІХ. До дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження тимчасово здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури та місцеві прокуратури.

Законом не передбачено правонаступництва Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур діяльність яких припиняється, а відповідно до пункту 5 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України лише в частині виконання міжвідомчих міжнародних договорів, укладених Генеральною прокуратурою України.

При цьому, Законом № 113-ІХ чітко визначено, що моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації, реорганізації органу прокуратури, чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої ходом атестації.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пов`язано, зокрема, з ненаданням згоди на переведення на запропоновані йому посади прокурорів в Закарпатській обласній прокуратурі, доводи у рішенні суду щодо відсутності ліквідації чи реорганізації прокуратури області є необгрунтованими.

У даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, у зв`язку із не наданням згоди ОСОБА_1 на пропозицію керівника обласної прокуратури про переведення його на одну із запропонованих вакантних та тимчасово вакантних посад від 16.09.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», з урахуванням положень п. п. 4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відтак, апелянт просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

У поданому відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити апеляційну скаргу Закарпатської обласної прокуратури без змін.

У відповідності до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Генерального прокурора № 420к від 29.10.2020, зі змінами, внесеними наказом №421к від 29.10.2020, ОСОБА_1 звільнено з посади заступник прокурора Закарпатської області керуючись ст. 9, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», підп. 4 п. 19 II розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Розглядаючи спір суд першої інстанції вірно врахував, що згідно з ч. ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури; спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» визначені повноваження Генерального прокурора України, зокрема, щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно підп.4 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», зокрема, за умови ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

03.09.2020 наказом Генерального прокурора №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Закарпатської області» у «Закарпатська обласна прокуратура».

Пунктом 4 цього наказу Департаменту кадрової роботи та державної служби, Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Офісу Генерального прокурора доручено забезпечити в межах компетенції вжиття інших заходів, пов`язаних із перейменуванням регіональних прокуратур у відповідні обласні прокуратури.

20.10.2020 прокуратурою області ініційовано питання (шляхом скерування подання про звільнення з адміністративної посади) перед Генеральним прокурором щодо звільнення позивача з адміністративної посади заступника прокурора Закарпатської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з мотивів того, що незважаючи на успішне проходження ОСОБА_1 атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі такий не подав.

Наказом № 420-к від 29.10.2020 ОСОБА_1 звільнений з посади.

Наказом №421-к від 29.10.2020 наказ № 420-к від 29.10.2020 викладено в новій редакції, згідно з якою ОСОБА_1 також звільнений з органів прокуратури.

Підставою для прийняття оскаржуваних наказів передувало те, що 16.09.2020 року Закарпатською обласною прокуратурою у складі комісії під головуванням керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_7 повідомлено пропозицією позивача про наявні вакантні посади в органах прокуратури, а саме: прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні; прокурора відділу нагляду за додержанням законів, які ведуть боротьбу з ОЗГ, прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних справах ДБР та тимчасово вакантну посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції.

Як з`ясовано судом першої інстанції, 16.09.2020 складено акт про відмову ОСОБА_1 обійняти вакантні посади. Крім того, 19.10.2020 повторно складено акт про відсутність наміру ОСОБА_1 обійняти вказані посади. Дані обставини позивачем не заперечуються.

У даній спірній ситуації, судом першої інстанції враховано, що у рішенні Конституційного Суду України від 12.04.2012 № 9-рп/2012 зазначено, що рівність та недопустимість дискримінації особи є не тільки конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства, на чому наголошено у міжнародних правових актах з питань захисту прав і свобод людини і громадянина, зокрема у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 року (статтях 14, 26), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (статті 14), Протоколі № 12 до цієї Конвенції (статті 1), ратифікованих Україною, та у Загальній декларації прав людини 1948 року (статтях 1, 2, 7); гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод (абзаци четвертий, п`ятий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини).

У § 49 рішення у справі «Пічкур проти України» від 07.11.2013 Європейський Суд з прав людини акцентував увагу на тому, що відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимної мети або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною метою.

Крім того, Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абз. 7 підп. 4.1 п. 4 мотивувальної частини рішення від 07.07.2004 № 14-рп/2004).

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, чинній на дату звільнення позивача) прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно матеріалів справи, оскаржуваними наказами від 29.10.2020 позивача звільнено саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Статтю 51 Закону України «Про прокуратуру» доповнено ч. 5 згідно із Законом України від 19.09.2019 № 113-IX, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 вказаної статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що пропонуючи вакантні посади ОСОБА_1 відповідач 2 не дотримався вимог ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки будь-яка пропозиція вакантних посад могла бути здійснена виключно Офісом Генерального Прокурора, посадовою особою якої позивач був на момент пропозиції та звільнення, а не комісією Закарпатської обласної прокуратури, в підпорядкуванні якої позивач ніколи не перебував.

Вказані норми чітко визначають коло осіб, які вважаються, у даному випадку, персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Такими особами, відповідно до наведеної норми, є усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, до яких станом на дату набрання чинності Законом України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанці про неправомірність скерування подання керівником Закарпатської обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника прокуратури Закарпатської області, з підстав відсутності повноважень на скерування такого подання.

Згідно наказу Генерального прокурора України № 410 від 03.09.2020, відбулось лише перейменування, без зміни ідентифікаційних кодів в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, органів прокуратури, а, отже, навряд чи можна говорити про їх реорганізацію чи ліквідацію.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Заява позивачем подана до проходження атестації.

Згідно підп. 4 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» процедура звільнення відбулась саме після зміни назви прокуратури і призначення новим керівником ОСОБА_8 .

Як з`ясовано судом, що станом на 10.09.2020, після перейменування прокуратури, вільними (вакантними) залишались 4 посади заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури.

Будь-якого нормативно обґрунтованого пояснення щодо неможливості переведення позивача на вказані посади заступника керівника в перейменовану Закарпатську обласну прокуратуру відповідачами суду не надано.

Згідно з ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.73 держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійнотехнічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно зі статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції № 11 від 25.06.58 «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04.08.61) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь якої дискримінації з приводу них.

Судом першої інстанції також враховано, що у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» cуд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Дії або рішення суб`єкта владних повноважень вважаються такими, що суперечать принципу верховенства права, не тільки у тих випадках, коли такими діями порушуються суб`єктивні права і процесуальні гарантії, прямо передбачені чинним законодавством, але й у тих випадках, коли такі дії не задовольняють правомірних очікувань осіб, стосовно яких вони вчиняються (ухвалюються). Правомірне очікування виникає у особи в тому випадку, коли внаслідок правового регулювання зі сторони суб`єкта владних повноважень у особи наявне розумне сподівання, що стосовно неї суб`єкт владних повноважень буде діяти саме так, а не інакше.

Успішне проходження атестації позивачем та продовження перебування на посаді протягом наступних двох місяців створило для позивача правомірне очікування від уповноважених органів щодо залишення саме на керівній посаді, у відповідній обласній прокуратурі.

Як вірно враховано судом першої інстанції, що згідно ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Суд вірно вважав, що оскільки судом встановлено звільнення позивача з адміністративної посади та з органів прокуратури без законної підстави, то слід поновити позивача на посаді, яку той займав перед звільненням - заступника керівника прокурора Закарпатської обласної прокуратури - з дати звільнення, а саме з 30.10.2020 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» відповідно до п. 2 якої середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 8 розділу 4 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з ч.2 п. 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Періодом вимушеного прогулу позивача є період з 30.10.2020 по 18.05.2021 (день, що передує винесенню судового рішення у справі), який становить 136 робочих днів.

Згідно довідки про середньомісячну заробітну плату від 29.12.2020 №270, наданої Закарпатською обласною прокуратурою, заробіток ОСОБА_1 за два останні місяці до звільнення складає 49400,51 грн., з них: серпень 2020 38846,33 грн., вересень 2020 10554,18 грн. При цьому, кількість робочих днів у серпні 20, а в вересні 22.

З огляду на це, середньоденна заробітна плата позивача становить 1703,47 грн.

Таким чином суд вірно зазначив, що за період з 30.10.2020 по 18.05.2021 стягненню з відповідача - Закарпатської обласної прокуратури - на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 231671,92 грн. (136 робочих дні * 1703,47 грн.), без урахування обов`язкових платежів та податків.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про підставність позовних вимог.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що зазначивши у резолютивній частині рішення, що позовні вимоги задоволено, суд першої інстанції фактично такі задовольнив частково. Однак, вказане суд першої інстанції може виправити шляхом постановлення окремого процесуального документа і даний недолік не є підставою для скасування судового рішення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги ОСОБА_1 і Закарпатської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року по справі 380/11441/20- без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді В.В. Ніколін

А.Р. Курилець

повний текст складено 28.09.2021