Справа № 200/571/21-а
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2021-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року справа №200/571/21-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Компанієць І.Д., Міронової Г.М.,

секретар судового засідання - Мирошниченко О.Л.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача 2 - Серебрякової Н.С.,

представника відповідача 3 - Винятинської І.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфренції апеляційну скаргу Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року у справі № 200/571/21-а (головуючий І інстанції Кониченко О.М., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області, Державної служби України з питань праці, Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Донецькій області (далі- відповідач 1), Державної служби України з питань праці (далі - відповідач 2), Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці (далі - відповідач 3), в якому просив: визнати протиправною бездіяльність відповідачів по запропонуванню посади, рівнозначної посаді начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Держпраці у Донецькій області; зобов`язати відповідачів перевести на посаду начальника відділу юридичного забезпечення Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 10.06.2021 року позов задоволено частково:

- визнано протиправною бездіяльність відповідачів 1, 3, яка полягає в незапропонуванні позивачу посади, рівнозначної посаді начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Держпраці у Донецькій області, на момент отримання та ознайомлення з попередженням про наступне звільнення 8 жовтня 2020 року;

- зобов`язано відповідачів 1, 3 запропонувати позивачу вакантні посади, рівнозначні посаді начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Держпраці у Донецькій області та розглянути питання щодо переведення позивача на посаду рівнозначну посаді начальника відділу юридичного забезпечення до Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці;

- в задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено (т. 5 а.с. 200-209).

Відповідач 3 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову через порушення норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи. Апелянт зазначив, що суд не звернув увагу на те, що ст. 87 Закону України «Про державну службу», якою врегульовано процедуру звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, тому в даному випадку не застосовується ст. 49-2 КЗпП України. Вважає помилковим визання судом протиравною бездіяльності відповідача 3 по незапропонуванню позивачу посади, рівнозначної посаді начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Держпраці у Донецькій області, оскільки позивача ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення 08.10.2020 року, а відповідача 3 08.10.2020 року не існувало. Вважає безпідставним посилання суду на практику Верховного суду у справах №№ 140/90/20, 826/19187/16, 826/6148/16, 821/595/16, 800/538/17 з огляду на відмінність обставин справи. Вважає безпідставним посилання суду на практику Верховного суду у справах №№ 21-484а14, 826/11746/16, 200/1085/19, 21-8а14, 21-1108а14, оскільки висновки в цих справах зроблені за іншого правового регулювання припинення служби працівнрків інших державних органів та КЗпП України. Застосування редакції Закону України «Про державну службу» від 06.03.2021 року є хибною, оскільки на час попередження позивача та вручення повідомлення про наступне звільнення ці зміни не набрали чинності. Крім того, ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» не передбачено обов`язку пропопування державному службовцю вакантної посади. Суд безпідставно вийшов за межі позовних вимог (т. 2 а.с. 237-249).

Представники відповідача 2, 3 в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги, проти чого заперечував позивач.

Відповідач 1 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, звернувся із заявою про розгляд справи у його відсутність.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, вивчив доводи апеляційної скарги, пояснення відповідача 1, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Постановою КМУ № 762 від 26.08.2020 року «Деякі питання територіальних органів Державної служби з питань праці» вирішено ліквідувати як юридичні особи публічного права Головне управління Державної служби з питань праці у Донецькій області та Головне управління Державної служби з питань праці у Луганській області та утворити Східне міжрегіональне управління Державної служби з питань праці як юридичну особу публічного права.

За п. 3 вказаної Постанови здійснення заходів, пов`язаних з ліквідацією Головного управління Державної служби з питань праці у Донецькій області та Головного управління Державної служби з питань праці у Луганській області згідно з пунктом 1 цієї постанови та утворенням Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці згідно з пунктом 2 цієї постанови, покладається на Державну службу з питань праці.

Східне міжрегіональне управління Державної служби з питань праці, що утворюється згідно з пунктом 2 цієї постанови, є правонаступником Головного управління Державної служби з питань праці у Донецькій області та Головного управління Державної служби з питань праці у Луганській області, які ліквідуються згідно з пунктом 1 цієї постанови.

Наказом Державної служби України з питань праці від 04.09.2020 року № 107 «Про утворення Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці», вирішено питання про утворення як юридичної особи публічного права Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці.

Наказом Державної служби України з питань праці від 28.09.2020 року № 122 «Про ліквідацію Головного управління Державної служби України з питань праці», вирішено питання про ліквідацію як юридичної особи публічного права Головного управління Державної служби з питань праці у Донецькій області, призначено головою ліквідаційної комісії Головного управління Державної служби з питань праці у Донецькій області Зуб Г.В., серед іншого, наказано голові ліквідаційної комісії Головного управління Державної служби з питань праці у Донецькій області забезпечити дотримання порядку звільнення працівників, повідомлення територіального органу Державної служби зайнятості про звільнення працівників із зазначенням їх чисельності, звільнення працівників, своєчасний розрахунок з ними під час звільнення, видачу необхідних наказів та підписання необхідних документів (т. 5 а.с. 88).

Наказом голови ліквідаційної комісії Головного управління Державної служби з питань праці у Донецькій області Зуб Г.В. від 02.10.2020 року № 1204 затверджено План заходів, пов`язаних з ліквідацією Головного управління Державної служби з питань праці у Донецькій області, пунктами 2 та 6 якого визначено здійснення письмового персонального попередження всіх працівників Головного управління Держпраці у Донецькій області та здійснити заходи щодо працевлаштування працівників Головного управління Держпраці у Донецькій області, що ліквідується, звернувшись до державної служби зайнятості (у разі необхідності) після затвердження штатного розпису Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці (т. 1 а.с. 161, 162).

Попередження про наступне звільнення 09.11.2020 року з займаної посади отримано начальником відділу юридичного забезпечення Головного управління Держпраці у Донецькій області ОСОБА_1 08.10.2020 року, про що свідчить його власний підпис з приміткою «не згоден, порушено право на працю» (т. 1 а.с. 166).

31.12.2020 року позивач засобами електронного зв`язку направив т.в.о голови Державної служби з питань праці України В. Сажієнку, начальнику Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці В. Королю та т.в.о Головного управління Держпраці у Донецькій області Г. Зуб заяву про працевлаштування на рівнозначну посаду, в якій позивач просив перевести його на посаду Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці України, рівнозначну посаді начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Державної служби з питань праці у Донецькій області (т. 1 а.с. 23).

12.01.2021 року наказом т.в.о голови Державної служби з питань праці України №1, припинено з 13.01.2021 року здійснення повноважень та реалізація політики у відповідних сферах Головним управління Державної служби з питань праці у Донецькій області та Головним управління Державної служби з питань праці у Луганській області та погоджено забезпечення здійснення повноважень Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці України з 13.01.2021 року (т. 1 а.с. 167).

05.01.2021 року начальник Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці України Король В.І. звернувся до Державної служби з питань праці України з поданням щодо погодження кандидатури на зайняття посади державної служби категорії «Б» - начальника відділу юридичного забезпечення Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці України Бондаревої Л.М. , заступника начальника відділу юридичного забезпечення Головним управління Державної служби з питань праці у Донецькій області. Висновком № 65 від 13.01.2021 року управлінням юридичного забезпечення Державної служби з питань праці України кандидатуру ОСОБА_2 погоджено (т. 1 а.с. 178-181).

З 23.04.2021 року ОСОБА_2 призначено на посаду начальника відділу юридичного забезпечення Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці України.

Листом № П/572 від 10.02.2021 року Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці України заступнику голови ліквідаційної комісії Головного управління Державної служби з питань праці у Донецькій області Фольварчуку Ф. надано перелік вакантних посад працівнику ОСОБА_1 , а саме: завідувача сектору юридичного забезпечення у східному напрямку відділу юридичного забезпечення Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці України (т. 1 а.с. 228).

Листом від 10.02.2021 року № 09-Н-22Д «Про розгляд звернення» відповідач 3 повідомив позивача, посилаючись на приписи ст. 87 Закону України «Про державну службу» в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пункту 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. Отже при скороченні чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби. Щодо питання утримання від призначення на спірну посаду інших осіб відповідач 3 послався на ухвалу Донецького окружного адміністративно суду від 28.01.2021 року по справі № 200/571/21-а, якою позивачу відмовлено в забезпеченні позову (т. 5 а.с. 25).

Протоколом складеним співробітниками Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці України від 11.02.2021 року в м. Покровськ зафіксовано направлення відповіді Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці України від 10.02.2021 року №09-Н-22Д «Про розгляд звернення» та запрошення позивача до Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці України для розгляду питання щодо працевлаштування. Зі змісту вказаного протоколу вбачається, що 11 лютого 2021 року о 8 год. 07 хв. відповідь на заяву позивача було надіслано на електронну пошту, на підтвердження чого відповідачем 3 надано скріншот екрану, роздруківку звіту про отримання електронного листа відповідачем 3 не надано. Також в цьому протоколі зафіксовано повідомлення позивача о 8 год. 35 хв. за телефоном про направлення йому відповіді та запрошено 11 лютого 2021 року (тобто в той же день) на 14 год. 00 хв. для розгляду питання щодо працевлаштування (т. 1 а.с. 229).

В судовому засіданні позивач повідомив, що в цей день перебував в іншому місті з питань пов`язаних з лікуванням дитини та не міг бути присутній в місті Покровську в призначений Східним міжрегіональним управлінням Державної служби з питань праці України час.

11.02.2021 року працівники Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці України о 14 год. 25 хв. склали протокол про те, що позивач не з`явився станом на 14 год. 25 хв., тому співробітники відповідача 3 повторно зателефонували позивачу з пропозицією обрати зручний для нього час, позивач повідомив, що має намір відвідати Східне міжрегіональне управління Державної служби з питань праці України 18.02.2021 року (т. 1 а.с. 229-232).

Відповідачами 1 та 2 не надано інформації та доказів щодо розгляду ними заяви позивача від 31.12.2020 року.

Наказом Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці України № 242 від 02.03.2021 року уповноважено заступника начальника Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці України Зуб Г.В. ознайомити позивача з пропозиціями Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці України щодо працевлаштування на вакантні посади у Східному міжрегіональному управлінні Державної служби з питань праці України (т. 4 а.с.53).

В судовому засіданні в суді першої інстанції представником відповідача 1 заступником начальника Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці України Зуб Г.В. позивачу запропоновано наступні вакансії: завідувача сектору юридичного забезпечення у східному напрямку відділу юридичного забезпечення Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці (м. Лисичанськ); заступника начальника відділу нагляду східного напрямку управління нагляду в промисловості і на об`єктах підвищеної небезпеки Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці; головного спеціаліста відділу експертної роботи, ринкового нагляду та надання адміністративних послуг Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці (м. Лисичанськ); головного державного інспектора відділу контролю східного напрямку управління з питань праці Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці; головного державного інспектора відділу нагляду західного напрямку управління нагляду в промисловості і на об`єктах підвищеної небезпеки Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці.

Позивач після проголошення переліку посад та отримання їх письмового переліку від представника відповідача 1 повідомив, що йому необхідний час для ознайомлення з ними та він не згоден на переведення на нижчу посаду та і іншу місцевість.

Представником відповідача 3 25.05.2021 року заявлені клопотання з проханням приєднати до матеріалів справи наказ Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці про оголошення конкурсу на зайняття посад державної служби від 19.05.2021 року № 806 для можливої участі позивача в конкурсному відборі на рівнозначні посади категорії «Б» (т. 5 а.с. 50-52).

Згідно листа Національного агентства з питань запобігання корупції від 24.02.2021 року № 23-04/10267/21 позивач з 27.07.2020 року набув статусу викривача корупції в розумінні абз.20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» (т. 4 а.с. 69-72).

2 червня 2021 року до суду надійшли письмові пояснення Національного агентства з питань запобігання корупції від 21.05.2021 року №23-10/35256/21, в яких третя особа зазначила, що з 27.07.2020 року позивач набув статусу викривача в розумінні абз. 20 ч. 1 ст. 1 Закону та на нього розповсюджуються приписи ст. 53-4 Закону «Про запобігання корупції», оскільки позивач звернувся до Національного агентства з інформацією, що свідчить про можливе порушення посадовими особами Відповідача 1 вимог ст. 53-4 Закону. З метою перевірки вищезазначеної інформації Національне агентство здійснює збір фактичних даних. Відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 77 КАСУ у справах щодо застосування суб`єктом владних повноважень чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача (звільнення, примушування до звільнення, притягнення до дисциплінарної відповідальності, переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, зменшення розміру заробітної плати тощо) у зв`язку з повідомленням ним або його близькими особами про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону іншою особою обов`язок доказування, що прийняті рішення, вчинені дії є правомірними і не були мотивовані діями позивача чи його близьких осіб щодо здійснення цього повідомлення, покладається на відповідача (т. 5 а.с. 166-170).

Судом першої інстанції в судовому засіданні допитано свідків: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5

ОСОБА_4 надав суду пояснення, в яких зазначив, що з жовтня 2015 року працював в ГУ Держпраці у Донецькій області та був колегою позивача, на момент допиту в якості свідка звільнений з ГУ Держпраці у Донецькій області. Внаслідок об`єднання Головних управлінь Держпраці у Донецькій та Луганській областях майже всіх співробітників перевели до Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці без зміни суттєвих умов праці, окрім деяких осіб, у тому числі його і позивача та запропонували посади нижчої категорії. Пов`язує таке упереджене ставлення з боку керівництва відповідачів 1 та 3 тим, що він та позивач на момент початку ліквідації очолювали профспілкові організації працівників відповідача 1 та висловлював незгоду з діями керівництва. Щодо переведення на посаду начальника відділу юридичного забезпечення Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці іншої особи та надання переваги їй, а не позивачу, свідок зазначив, що на скільки йому відомо вона є родичкою ОСОБА_6

ОСОБА_3 надала суду пояснення, в яких зазначила, що є колишнім працівником ГУ Держпраці у Донецькій області. По суті спору свідок зазначила, що фактично відбулась реорганізація Головних управлінь Держпраці у Донецькій та Луганській областях шляхом злиття, на скільки їй відомо станом на момент звернення позивача до суду з адміністративним позовом посада начальника відділу юридичного забезпечення Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці була вакантною, керівні посади в Східному міжрегіональному управлінні Державної служби України з питань праці були запропоновані іншим особам залежно від їх відносин з керівництвом. Свідок вказала, що призначення на посаду начальника відділу юридичного забезпечення Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці іншої особи здійснено для уникнення виконання рішення суду в цій справі у випадку задоволення позовних вимог ОСОБА_1 . Позивач отримував позитивні щорічні оцінки діяльності державного службовця та претензій до його роботи не було. Упереджене ставлення з боку керівництва відповідачів 1 та 3 свідок пов`язує з тим, що при розгляді в суді справи щодо поновлення на посаді в ГУ Держпраці у Донецькій області ОСОБА_6 позивач якісно представляв інтереси відповідача 1. Щодо особи, яку було призначено на посаду начальника відділу юридичного забезпечення Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці, свідок зазначила, що вона раніше працювала з ОСОБА_6 та обіймала посаду його заступника. Свідок зазначила, що на її думку відповідачі зловживають правом призначення на посади необґрунтовано надаючи перевагу тій чи іншій особі.

ОСОБА_5 надав суду пояснення, в яких зазначив, що на початку року співробітники ГУ Держпраці у Донецькій області почали звертатись до відповідачів з заявами про переведення, однак заяви свідка та позивача не були розглянуті. Свідок зазначив, що позивач добре характеризувався на службі. На питання позивача щодо відношення керівника відповідача 3 до особи призначеної на посаду начальника відділу юридичного забезпечення Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці та надання їй переваги щодо призначення на посаду свідок зазначив, що їх пов`язують неслужбові відносини. Щодо пропонування позивачу посад свідок зазначив, що йому не відомо про те, коли та які посади пропонувались позивачу.

Керівник відповідача 3 ОСОБА_6 заперечив доводи свідка ОСОБА_5 щодо його відносин з ОСОБА_2 .

Спірні відносини врегульовано Законом України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (в редакції від 23.07.2020 року, чинній на момент виникнення спірних правовідносин 08.10.2020 року (дата повідомлення позивача про наступне звільнення), далі - Закон № 889-VIII).

Стаття 4 Закону № 889-VIII визначає принципи державної служби, зокрема забезпечення рівного доступу до державної служби та стабільності, які полягають в забороні всіх форм та проявів дискримінації, відсутності необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження, а також безстрокового призначення державних службовців, крім випадків, визначених законом, та незалежності персонального складу державної служби від змін політичного керівництва держави та державних органів.

За ст. 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

За п.п. 1, 1-1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; ліквідація державного органу.

Згідно ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Відповідачі обґрунтовуючи свою правову позицію відносно позовних вимог позивача посилаються на роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 20.02.2020 року №86 р/з, згідно якого при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком. Процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення наразі врегульована положеннями Закону, отже, при звільненні державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, відповідно до пункту 1 чи пункту 11 частини першої статті 87 Закону, положення статті 49-2 Кодексу законів про працю України не застосовуються.

Загальні ознаки нормативно-правових актів визначені Положенням про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 року № 731 (далі - Положення № 731).

За п.п. 2, 3 Положення № 731 це акти, прийняті уповноваженими на це суб`єктами нормотворення в електронній (через систему електронної взаємодії органів виконавчої влади із застосуванням засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки) або паперовій формі в порядку, визначеному Мін`юстом, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення, мають неперсоніфікований характер і розраховані на неодноразове застосування, незалежно від строку їх дії (постійні чи обмежені певним часом) та характеру відомостей, що в них містяться, у тому числі з грифами «Для службового користування», «Особливої важливості», «Цілком таємно», «Таємно» та іншими, а також прийняті в порядку експерименту.

Згідно п. 9 Положення про Національне агентство України з питань державної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 жовтня 2014 року № 500, НАДС у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, які відповідно до законодавства є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, видаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» та обов`язкові для виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами і організаціями незалежно від форми власності та громадянами.

Отже, роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби, за своєю правовою природою не є нормативно-правовими актами, не встановлюють правове регулювання суспільних відносин, мають рекомендаційний характер та, здебільшого, є правовою позицією посадової особи, яка надає роз`яснення, тому не можуть застосовуватись в тій частині, яка суперечить положенням нормативно-правових актів, у даному випадку - законів, та підміняти їх.

Положення ст. 87 Закону № 889-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, не врегульовують питання звільнення державних службовців у разі ліквідації органу державної влади.

Враховуючи приписи ч. 3 ст. 5 Закону № 889-VIII, застосуванню підлягають норми Кодексу Законів про працю України.

За п.1 ч.1, ч. 2 ст. 40 КЗпПУ трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

За ст. 49-2 КЗпПУ одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Таким чином, ліквідація відноситься до терміну «змін в організації виробництва і праці», що свідчить про поширення на спірні правовідносини положення частини третьої статті 49-2 КЗпП України, відповідно до якої одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Отже, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 26.05.2021 року у справі № 140/90/20, від 11 червня 2020 року у справі № 826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі № 826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року у справі № 821/595/16 і постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).

Верховний Суд звернув увагу, що такий обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували до дня звільнення.

Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі № 807/3588/14, від 27 травня 2020 року у справі № 813/1715/16.

Верховний Суд в постановах від 10 травня 2019 року у справі № 826/11746/16, від 20 листопада 2019 року у справі № 200/1085/19-а зазначив, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

За правовими висновками Верховного Суду України в постановах від 4 березня 2014 року у справі №21-8а14, від 27 травня 2014 року у справі №21-108а14 ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Ч. 6 ст. 49-2 КЗпП визначає особливості вивільнення працівників, які мають статус державних службовців, відповідно до Закону України «Про державну службу», здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, зокрема: у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті, тобто при вивільненні державних службовців у випадках змін в організації виробництва і праці не враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

З 08.10.2020 року по 10 червня 2021 року позивача не звільнено з займаної посади ГУ Держпраці у Донецькій області, тобто порушення прав позивача має триваючий характер.

За ч. 6 ст. 3 Розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» від 23 лютого 2021 року № 1285-IX, який набрав чинності 06.03.2021 року, частину третю статті 87 викладено в такій редакції: «Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду».

Отже, з 08.10.2020 року по 05.03.2021 року при вивільненні державних службовців у випадках змін в організації виробництва і праці не враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю, проте, з 06.03.2021 року переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю враховується.

Статтею 6 Закону № 889-VIII визначено, посади державної служби в державних органах поділяються на категорії та підкатегорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень, змісту роботи та її впливу на прийняття кінцевого рішення, ступеня посадової відповідальності, необхідного рівня кваліфікації та професійних компетентностей державних службовців.

До категорії «Б» належать посади керівників та заступників керівників структурних підрозділів державних органів незалежно від рівня юрисдикції таких державних органів.

До категорії «В» належать інші посади державної служби, не віднесені до категорій «А» і «Б».

За п. 6 ч. 1 ст. 2 Закону № 889-VIII рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів.

Згідно ч. 5 ст. 22 Закону № 889-VIII у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

За ч.ч. 2, 3 ст. 41 Закону № 889-VIII державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Не допускається переведення в іншу місцевість державного службовця - вагітної жінки або особи, яка є єдиним опікуном дитини віком до 14 років, а також державного службовця, який у встановленому законодавством порядку визнаний особою з інвалідністю. Не допускається таке переведення також у разі виникнення у державного службовця особливо важливих особистих або сімейних обставин.

Суд зазначає, що у суб`єкта призначення не має та не було обов`язку пропонування державному службовцю виключно посади аналогічної тій, яку він займав в органі, що ліквідується, проте є обов`язок щодо пропонування рівнозначної посади або нижчої (за згодою державного службовця).

За матеріалами спарви у позивача є певні сімейні обставини такі як необхідність лікування старшої дитини та народження в грудні 2020 року ще однієї дитини, що передбачають застосування до позивача приписів ч. 3 ст. 41 Закону № 889-VIII та виключають переведення його в іншу місцевість без його згоди.

Позивач має статус викривача корупції відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII (далі - Закон № 1700-VII).

За ст. 53 Закону № 1700-VII викривачі, їх близькі особи перебувають під захистом держави.

За ст. 53-4 Закону № 1700-VII викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, їх не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону. Викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено в укладенні чи продовженні договору, трудового договору (контракту), наданні адміністративних та інших послуг у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону. Забороняється створювати перешкоди викривачу, його близьким особам у подальшому здійсненні ними їх трудової, професійної, господарської, громадської, наукової або іншої діяльності, проходженні ними служби чи навчання, а також вживати будь-яких дискримінаційних заходів у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону.

Семантичний аналіз вказаних норм Закону № 1700-VII дає суду підстави вважати, що наведений в них перелік можливих порушень трудових прав викривача не є вичерпним.

Ч. 4 ст. 53-4 Закону № 1700-VII гарантує викривачу, його близьким особам, права яких порушені всупереч положенням частин першої - третьої цієї статті, поновлення їх порушених прав.

Положення ч. 6 ст. 53-4 Закону № 1700-VII забороняють переведення викривача, його близьких осіб на іншу постійну нижчеоплачувану роботу (посаду) у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону.

Судом встановлено, що між позивачем та керівництвом відповідачів 1 та 3 має місце певний службовий конфлікт, проте достеменно встановити чи пов`язаний він з діями позивача щодо викриття корупції, у суду можливість відсутня, оскільки учасники справи, у тому числі свідки та представники відповідачів 1 та 3, надали позивачу суперечливі характеристики, які у суду не було можливості ґрунтовно дослідити. Те саме стосується керівництва відповідачів 1 та 3, оскільки сам позивач наголошує на упередженому ставленні з їх боку, яке на його думку пов`язано з його профспілковою діяльністю та діяльністю викривача корупції.

Дослідження міжособистісних відносин учасників справи не є предметом її розгляду і рішення щодо вирішення спору має ґрунтуватись виключно на фактичних обставинах справи та приписах законодавства, які регулюють спірні правовідносини, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

За пп. 10, 11 пункту 11 Положення про Державну службу України з питань праці затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96, голова Держпраці призначає на посаду за погодженням з Міністром розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства та головами відповідних місцевих держадміністрацій та звільняє з посади керівників територіальних органів Держпраці; призначає на посаду за погодженням з Міністром розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства заступників керівників територіальних органів Держпраці та звільняє їх з посади.

Доводи відповідача 2 щодо наявності у Державної служби України з питань праці повноважень вживати заходи щодо запропонування посад виключно керівному складу територіального органу, а саме керівнику та заступнику керівника, оскільки є суб`єктом призначення виключно відповідних категорій працівників та невіднесення посади позивача до посад, суб`єктом призначення за якими є Держпраці, є обгрунтованими, тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог до відповідача 2.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання протиправною бездіяльності Головного управління Держпраці у Донецькій області, Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці щодо незапропонування позивачу посади, рівнозначній посаді начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Держпраці у Донецькій області, на момент отримання та ознайомлення з попередженням про наступне звільнення 8 жовтня 2020 року.

Хибним є посилання щодо відсутності у відповідачів 1, 3 обов`язку подальшого працевлаштування позивача та можливості запропонувати йому будь-яку посаду, оскільки спростовується діючим законодавством. Крім того, позивач в своїй заяві від 31.12.2020 року висловив бажання про подальше проходження служби саме на рівнозначній посаді державної служби.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про визнання протиправною бездіяльності відповідачів 1, 3, яка полягає в незапропонуванні позивачу посади, рівнозначної посаді начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Держпраці у Донецькій області, на момент отримання та ознайомлення з попередженням про наступне звільнення 8 жовтня 2020 року; зобов`язання відповідачів 1, 3 запропонувати позивачу вакантні посади, рівнозначні посаді начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Держпраці у Донецькій області та розглянути питання щодо переведення позивача на посаду рівнозначну посаді начальника відділу юридичного забезпечення до Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини у справі, рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.

Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року у справі № 200/571/21-а за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області, Державної служби України з питань праці, Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії- залишити без змін.

Повний текст постанови складений 29 вересня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: І.Д. Компанієць

Г.М. Міронова