Справа № 420/776/21
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2021-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/776/21

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Кравця О.О.,

- Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року, прийняте у складі суду судді Тарасишиної О.М. в місті Одеса по справі за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення щодо відмови в задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Ради адвокатів Одеської області, в якому позивач просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в резолютивній частині протоколу №42 засідання Ради адвокатів Одеської області від 19.08.2020 року;

- зобов`язати Раду адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач, маючи намір стати адвокатом, склав кваліфікаційний іспит та пройшов стажування. 19.08.2020 року на засіданні Ради адвокатів Одеської області було поставлено питання щодо розгляду заяви позивача про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та за результатами розгляду відмовлено в її задоволенні на підставі вимог щодо несумісності. Позивач вважає рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови щодо задоволення заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, згідно протоколу № 42 Засідання Ради адвокатів Одеської області від 19.08.2020 року протиправним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення щодо відмови в задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та зобов`язання вчинити певні дії відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на те, що судом першої інстанції прийнято рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи, тому просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що інших видів рішень, ніж ті, що зазначені в ч. 7 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», рада адвокате регіону ухвалювати не має права, в тому числі не має права ухвалювати рішення про відмову у задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстав порушення вимог щодо несумісності. Щодо положень п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» апелянт вказує, що вказана норма права є бланкетною та відсилає до законодавчого акту, який втратив свою чинність з 01.09.2016 року, тому не може бути правовою підставою для ухвалення радою адвокатів регіону жодного рішення. Апелянт зазначає, що обставини несумісності виникають виключно у адвоката та можуть бути усунуті виключно адвокатом.

Апелянт не погоджується із посиланнями суду першої інстанції на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14.04.2021 року, оскільки прийняття відповідної постанови Великої Палати відбулось пізніше звернення до суду з адміністративним позовом, через що застосування позиції даної постанови неможливе через обмеження дії у часі згідно вимог ст. 58 Конституції України. Крім того, апелянт не погоджується із висновками суду, що одночасне перебування під дією Присяги прокурора та Присяги адвоката є неможливим, оскільки їхні тексти суперечать один одному та прямо порушують як незалежність прокурора, так і принципи здійснення адвокатської діяльності.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з жовтня 2011 року, з 28 квітня 2020 року займає посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області (а.с. 16).

На підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області №43-05/18 від 03.10.2018р., позивач отримав свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серії ОД №001304 від 04.10.2018 року (а.с. 8).

18.12.2019 року позивач отримав направлення серії ОД №001447 на проходження стажування до адвоката Додіної Є.Є. (а.с. 9), закінчивши яке отримав позитивний результат.

Згідно рішення Ради адвокатів Одеської області, оформлене в протоколі №42 від 19.08.2020 року засідання Ради адвокатів Одеської області, відповідачем розглянуто питання щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 та вирішено у відповідності до ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відмовити ОСОБА_1 в задоволенні його заяви, оскільки, станом на 19.08.2020 року ОСОБА_1 займає посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області та просить Раду видати свідоцтво про право на заняття адвокатської діяльності без звільнення з посади, яку він обіймає на теперішній час (а.с.15).

Вважаючи рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови щодо задоволення заяви позивача про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 14.04.2021 року по справі №826/9606/17 та те, що позивач працює в органах прокуратури, зазначена посада у розумінні п.1. ч.1 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є несумісною з діяльністю адвоката, оскільки така передбачена п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції».

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про прокуратуру», Прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Частиною першою статті 2 Закону України «Про прокуратуру» установлено, що на прокуратуру покладаються такі функції:

1) підтримання державного обвинувачення в суді;

2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом;

3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство;

4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Особа, призначена на посаду прокурора, набуває повноважень прокурора після складення Присяги прокурора такого змісту: «Я, (прізвище, ім`я, по батькові), вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Україні та урочисто присягаю: неухильно додержуватися Конституції та законів України; сумлінним виконанням своїх службових обов`язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов`язки, з гідністю нести високе звання прокурора» (частина перша статті 36 Закону України «Про прокуратуру»).

Пунктами 1, 2 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (частина перша статті 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Водночас згідно з частинами першою та другою статті 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Не може бути адвокатом особа, яка: має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

Статтею 11 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» установлено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту: «Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі».

Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України не обмежуються віком особи та є безстроковими. Зразки свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України затверджуються Радою адвокатів України (стаття 12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Відповідно до частин першої та другої статті 18 Закону України «Про прокуратуру» перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах. Вимоги щодо несумісності не поширюються на участь прокурорів у діяльності виборних органів релігійних та громадських організацій.

На прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України «Про запобігання корупції».

Колегія суддів зазначає, що за змістом цієї статті перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах. На прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України «Про запобігання корупції.

Отже, особа, яка перебуває на посаді прокурора, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу (пункт 1 частини першої статті 25 Закону України «Про запобігання корупції»).

Складаючи присягу прокурора, особа свідомо приймає всі обмеження, які покладаються на неї спеціальним законом, у тому числі заборону суміщення перебування на посаді прокурора з адвокатською діяльністю.

З метою визначення основних принципів, моральних норм та правил прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою, Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс).

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17 зауважила, що поняття «правила прокурорської етики» очевидно не обмежується розміщеними в розділі IV Кодексу вимогами щодо взаємовідносин прокурора з колегами, іншими органами державної влади й посадовими особами, громадянами та засобами масової інформації, а є значно ширшим за змістом. Етичні норми поширюються і на службову сферу, і на приватне життя прокурора, включають у себе як правила професійної діяльності в усіх аспектах, так і вимоги спеціального й загального законодавства й моральні засади суспільного життя. Зазначені норми формують стандарт поведінки, яка має відповідати статусу та сприяти довірі й повазі суспільства до органів прокуратури і представників цієї професії.

Претендуючи на набуття права на заняття адвокатською діяльністю прокурор вступає у позапроцесуальні відносини із Радою адвокатів, адвокатською спільнотою.

Доступ до професії адвоката передбачає виконання встановлених законодавством вимог (стаття 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») до осіб, які виявили бажання стати адвокатом. Серед них, зокрема, є вимога проходження стажування.

Згідно зі статтею 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката. За результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону. Очевидно, що у цьому випадку прокурор перебуває у відносинах підпорядкування з керівником стажування, який є адвокатом. Так само як і під час організації та проведення кваліфікаційного іспиту, який здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Такі правовідносини між адвокатом і прокурором виходять за межі допустимої сфери відносин між прокурорською та адвокатською спільнотами.

Слід окремо підкреслити, що таке розуміння спірних правовідносин не поширюється на осіб, звільнених з посади прокурора або повноваження яких припинено.

Наведене свідчить, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує державне обвинувачення в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість.

У випадку отримання особою, яка є прокурором, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката, така особа одночасно опиняється під дією двох присяг - прокурора та адвоката.

Аналізуючи тексти Присяги прокурора та Присяги адвоката, можна дійти обґрунтованого висновку, що одночасне перебування під дією двох присяг є неможливим, оскільки їхні тексти суперечать один одному та прямо порушують як незалежність прокурора, так і принципи здійснення адвокатської діяльності - незалежність та конфіденційність.

Статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено перелік обмежень щодо несумісності з діяльністю адвоката, зокрема несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», зокрема посадових та службових осіб органів прокуратури (пункт е ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції»)

Відносно доводів апелянта, що п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є банкетною нормою та відсилає до законодавчого акту, який втратив свою чинність з 01.09.2016 року, колегія суддів зазначає, що вказана норма відсилає саме до положень Закону України «Про запобігання корупції», який є чинним. Зміни до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» було внесено Законом України № 524-IX від 04.03.2020 року, який набрав чинності 20.03.2020 року та підлягав застосуванню під час виникнення спірних правовідносин.

Системне тлумачення положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» свідчить про те, що термін «діяльність адвоката» є тотожним терміну «адвокатська діяльність».

Відносно доводів апелянта із посиланням на вимоги ч. 7 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» колегія суддів зазначає, що як вбачається з системного аналізу положень зазначеного Закону, вказаний у ч. 7 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» перелік рішень не є виключним, зокрема у разі встановлення порушення вимог щодо несумісності.

Щодо посилань апелянта, що обставини несумісності виникають виключно у адвоката та можуть бути усунуті виключно адвокатом, колегія суддів зазначає, що аналіз понять «адвокат» та «адвокатська діяльність», що наведені у статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а також зміст статей 4, 6, 19 цього Закону свідчать про те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 зазначеного Закону, виникають для осіб, які мають (уже отримали) такий статус.

Обмеження і способи їх усунення встановлені для осіб, які вже мають статус адвоката та які бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для прокурорів, які бажають займатись адвокатською діяльністю.

Аналогічна правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17.

Колегія суддів також критично оцінює послання апелянта на неможливість застосування у межах даної справи правової позиції Великої Палати Верховного Суду у справі № 826/9606/17, оскільки відповідно до вимог ч. 5 ст. 242 КАС України, вказані висновки підлягають врахуванню судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин. Посилання апелянта на вимоги ст. 58 Конституції України колегія суддів оцінює критично, оскільки вказані положення Конституції стосуються дії у часі виключно нормативно-правових актів, а не висновків Верховного Суду. При цьому, згідно висновків Великої Палати Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року (справа № 755/10947/17), суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення щодо відмови в задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М. П. Коваль

Суддя: О. О. Кравець

Суддя: Л.Є. Зуєва