Справа № 280/1048/21
Суддя: Артоуз Олеся Олександрівна
Дата ухвалення: 2021-08-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

20 серпня 2021 року Справа № 280/1048/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Артоуз О.О., розглянувши за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ), Запорізька обласна прокуратура (69005. Запорізька область, м.Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ) про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Запорізька обласна прокуратура (далі - відповідач 2) в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23 листопада 2020 року №70 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

визнати протиправним та скасувати Наказ виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури №9к від 04 січня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області;

поновити ОСОБА_1 в Запорізькій місцевій прокуратурі №2 Запорізької області на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області з 04 січня 2021 року;

стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 січня 2021 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на знання законодавства отримала 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного проходження вказаного іспиту. Вказує, що з оскаржуваного наказу про звільнення позивача неможливо встановити конкретну підставу її звільнення. З аналізу змісту оскаржуваного наказу про звільнення позивача вбачається, що підставами для звільнення позивача стало рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 70 від 23 листопада 2020 року «По неуспішне проходження прокурором атестації» та стаття 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». У рішенні №70 від 23.11.2020 відсутні мотиви того, що результат складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки на рівні 87 балів є недостатнім для підтвердження професійної, особистої, соціальної компетентності, доброчесності та професійної етики позивача, здатності на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на займаній посаді. Звертає увагу, що на час звільнення позивача з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області Запорізька місцева прокуратура №2 Запорізької області не була окремою юридичною особою, а лише структурним підрозділом Запорізької обласної прокуратури. Прокуратура Запорізької області () була зареєстрована в ЄДР 22.04.1993, таким чином, відбулося перейменування на Запорізьку обласну прокуратуру без проведення ліквідації чи реорганізації, що свідчить про відсутність підстав для застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII. Також відсутнє скорочення кількості прокурорів.

Відповідачем 1 - Запорізькою обласною прокуратурою подано відзив (вх.. № 15235 від 16.03.2021 та відповідач 2 - Офіс Генерального прокурора України подано відзив на позовну заяву (вх. № 15991 від 18.03.2021), в якому вони не погоджуються з позовними вимогами та звертають увагу, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, та передбачена для окремих категорій державних службовців, у тому числі для державних службовців органів прокуратури. На виконання положень Порядку № 221 позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів, тобто нею надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації її буде звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ). За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрано менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди. Вважає безпідставними твердження позивача про відсутність програмного забезпечення при проведенні тестування та відсутність ліцензування програмного забезпечення, оскільки проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна) та інших міжнародних партнерів. Крім того, тести розроблялися і направлялися Національною академією прокуратури України. Так, між Національною академією прокуратури України та ТОВ «Лізард Софт» було укладено договір про надання послуг від 10.12.2018 №181210, за результатом виконання якого створено Інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань», виключні майнові права на яку належать Національній академії прокуратури України, законодавством України не передбачено будь-яких вимог не передбачено будь-яких вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на програмне забезпечення, яке використовувалось для проведення атестації. Вважає чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII в даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Просять у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою суду від 09 лютого 2021 року відкрито загальне позовне провадження у справі, призначено підготовче засідання у справі на 02 березня 2021 року.

Ухвалою від 25 березня 2021 року провадження у справі зупинено для надання сторонам часу для примирення до 27 травня 2021 року.

Ухвалою від 27 травня 2021 року продовжено строк зупинення провадження у справі для надання сторонам часу для примирення до 17 серпня 2021 року.

Протокольною ухвалою суду від 17.08.2021 поновлено провадження у справі, закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду на 20.08.2021.

Під час судового розгляду справи представник позивача підтримала позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві, представник відповідача 1 заперечив проти позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

У зв`язку з перебуванням судді Запорізького окружного адміністративного суду Артоуз О.О. в період з 30.08.2021 по 24.09.2021 у відпустці, рішення в повному обсязі складено та підписано у перший робочий день.

Розглянувши заяви по суті справи, безпосередньо дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи, суд встановив такі обставини.

ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з 07.08.2006, наказом №582к від 15.12.2015 позивач була призначена на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2.

Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX звернулась до Генерального прокурора із заявою від 09.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

23 листопада 2020 року Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) прийнято рішення №70 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якому зазначено, що прокурор Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складення іспиту, у зв`язку з чим не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

04 січня 2020 року виконувачем обов`язків керівника Запорізької обласної прокуратури видано наказ №9к, яким на підставі статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури» наказано вважати ОСОБА_1 звільненою з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 січня 2021 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 23.11.2020 №70, наказ керівника обласної прокуратури від 24.12.2020 №2495к.

Позивач, вважаючи рішення Першої кадрової комісії № 70 від 23.11.2020 та наказ виконувача обов`язків керівника Запорізької обласної прокуратури від 04.01.2021 №9к протиправними, звернулась до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про прокуратуру" організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закон України "Про прокуратуру" визначено, що незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закон України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Порядок звільнення прокурора з посади, припинення, зупинення його повноважень на посаді регламентовано розділом VII Закону України "Про прокуратуру".

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені у статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 Закону України "Про прокуратуру" передбачений порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до цієї норми прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 (надалі - Закон №113-IX), яким внесено зміни зокрема до Закону України "Про прокуратуру".

Законом №113-IX дію статті 60 Закону України "Про прокуратуру" зупинено до 01.09.2021.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першоюстатті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-IX кадрові прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Згідно з пунктом 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Відповідно до пунктів 9 та 10 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу Іцього Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 проходження прокурорами атестації визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 13 розділу І Порядку № 221 проходження прокурорами атестації перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 2 наказу Генерального прокурора "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту" №105 від 21.02.2020 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (надалі - Порядок №233).

Суд зазначає, що створені відповідно до пункту 11, підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії Офісу Генерального прокурора є тимчасовими колегіальними органами, створеними Генеральним прокурором для кадрового перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, метою якої є відновлення довіри суспільства до прокуратури. Організаційною формою діяльності комісій є засідання. З огляду на статус цих комісій, а також об`єм та зміст їхніх повноважень та юридичні наслідки прийнятих ними рішень, межі їхньої необхідної та можливої поведінки як суб`єкта владних повноважень мають бути чітко регламентовані. Ці комісії повинні діяти на принципах верховенства права, законності, поваги та дотримання прав людини і громадянина, колегіальності, вільного обговорення і вирішення питань, об`єктивності, неупередженості та обґрунтованості прийнятих рішень.

Істотне значення має те, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема через непроходження її другого етапу (іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) є підставою для видання керівником прокуратури наказу про звільнення прокурора з органів прокуратури без будь-якої його провини та індивідуальної оцінки його роботи на посаді прокурора. При цьому будь-яка апеляційна процедура, яка б передбачала можливість перегляду рішень кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, Порядками №221 та №233 не передбачена. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачена лише можливість подання прокурором зауважень/скарг на процедуру проведення атестації до голови або секретаря відповідної кадрової комісії, уповноваженої на його атестацію. Порядок розгляду комісією таких скарг та прийняття за ними рішень не регламентований, а межі дискреції не встановлені, що створює юридичну невизначеність.

Відповідно до вимог пункту 12 Порядку №233 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Спірне рішення №70 від 23.11.2020 прийнято кадровою комісією без належної аргументації та мотивації. Вказане рішення прийнято формально, лише через те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 87 балів, що є меншим ніж встановлено наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020. Суд вважає, що сам по собі такий результат, який визначався за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваними позивачем обов`язками прокурора, з огляду на успішне проходження нею першого етапу атестації (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону) не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень її знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність його вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів.

Суд зазначає, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не передбачений Законом №113-IX як етап атестації прокурорів. Такий додатковий етап впроваджений Порядком №221, затвердженим Генеральним прокурором, а непроходження цього етапу згідно з пунктом 6 розділу ІІІ, пунктом 6 розділу V Порядку №221 визнається підставою для ухвалення відповідною кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та подальшого звільнення, попри те, що Закон №113-IX не містить норм зобов`язального характеру щодо звільнення прокурора у зв`язку з непроходженням ним атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідач-1, включивши до атестації прокурорів такий додатковий обов`язковий етап як анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та визначивши у Порядку №221 такий критерій успішного проходження цього етапу як прохідний бал, встановлений Генеральним прокурором, повинен був забезпечити належне функціонування відповідного програмного забезпечення, що використовувалося при проведенні тестування прокурорів, достовірність, валідність та надійність отриманих результатів, а також забезпечити фіксування, збереження та можливість відтворення відомостей тестування, зокрема, про кількість набраних респондентом балів за кожну правильну (коректну) відповідь та їх підрахунок, з метою контролю за цим процесом як з боку органів прокуратури, так і суду.

У своїй позовній заяві ОСОБА_1 акцентує увагу, що перелік тестових запитань у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та вірні відповіді на них не оприлюднені, також у неї відсутні дані щодо правильних відповідей на питання, на які вона відповідала з використанням комп`ютерної техніки. На підставі цього вважає, що відповідачем-1 не підтверджений той факт, що вона дійсно набрала меншу за мінімальну кількість балів під час складання іспиту.

У якості додатку до відзиву на позовну заяву відповідачем-2 долучено Звіт досліджуваного 86 Оцінка інтелектуальних здібностей: вербальний інтелект, абстрактно-логічний інтелект, який містить інформацію про кількість балів, набраних досліджуваним (87), шкали та наведене керівництво з інтерпретації.

Таким чином, відповідач-2 не надав суду відомості про результати тестування саме ОСОБА_1 на загальні здібності та навички, з інформацією про перелік поставлених їй запитань, надані нею відповіді, відповіді, які є правильними, та присвоєні цим відповідям бали.

Тож у ході судового розгляду справи відповідач-2 не довів належними доказами правильність підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, виходячи з яких кадровою комісією оцінено рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту позивача та зроблено висновок про її нездатність здійснювати повноваження прокурора, а також не спростував доводи позивача про необ`єктивність такого оцінювання та те, що оцінювання її професійної компетентності приводилися за ознаками, що не пов`язані з виконуваною нею роботою.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Суд дійшов до висновку, що рішення №70 від 23.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, оскільки воно ухвалене Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, нерозсудливо. Приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, комісія не здійснила перевірку доброчесності прокурора, що суперечить меті проведення атестації та має бути предметом атестації. Тому вказане рішення як індивідуальний правовий акт не відповідає критеріям, наведеним у частині 2 статті 2 КАС України, тому його слід скасувати, а позов у цій частині вимог - задовольнити.

Суд критично оцінює твердження відповідача-1 про те, що у спірних відносинах позивач знаходилась у стані повної правової визначеності та подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Оскільки така заява була подана 09 жовтня 2019 року, а прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур був затверджений Наказом Генерального прокурора №105 від 21 лютого 2020 року. Цим же Наказом було оприлюднено приклади двох завдань.

На підставі рішення кадрової комісії №70 від 23.11.2020, 04 січня 2020 року виконувачем обов`язків керівника Запорізької обласної прокуратури видано наказ №9к, яким на підставі статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури» наказано вважати ОСОБА_1 звільненою з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 січня 2021 року.

Суд зазначає, що рішення про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з урахуванням підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX приймається за сукупності двох юридичних фактів, а саме:

1) за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором;

2) у разі ліквідації/реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У відзиві на позовну заяву відповідач 1 пояснює, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII у спірних правовідносинах є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що відповідає підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень`Закону№113-IX, а не зміна організаційної структури органів прокуратури.

У межах розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 №70, тому вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень`Закону№113-IX.

Крім того, судом встановлено, що також не заперечується сторонами, на час прийняття оскаржуваних наказів Прокуратура Запорізької області (), ліквідації, реорганізації або скороченням чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше - після винесення оскаржуваного наказів була перейменована в Запорізьку обласну прокуратуру ().

Підсумовуючи вищенаведене, суд доходить до висновку, що Наказ виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури №9к від 04 січня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області є протиправним та підлягає скасуванню.

Скасування наказу про звільнення позивача є підставою для його поновлення на попередній роботі.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 України разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Запорізької області» у «Запорізька обласна прокуратура».

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 №40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» визначено день початку роботи окружних прокуратур - 15 березня 2021 року.

Таким чином, з 15.03.2021 розпочала свою діяльність Вознесенівська окружна прокуратура міста Запоріжжя як підпорядкований структурний підрозділ Запорізької обласної прокуратури.

Верховний Суд у постановах від 28.02.2018 у справі №817/280/16, від 28.02.2019 у справі №817/860/16 сформулював правовий висновок, що коли поновити позивача на посаді, з якої його звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої позивача звільнили, і яка існує на дату поновлення.

На думку суду, поновлення у Вознесенівській окружній прокуратурі міста Запоріжжя на рівнозначній посаді, яку позивач обіймала до звільнення, є достатнім ефективним засобом захисту порушеного права позивача.

Разом з тим, суд зазначає, що останнім днем роботи позивача на займаній посаді перед звільненням було 04.01.2021, тобто 04.01.2021 ОСОБА_1 ще обіймала зазначену посаду.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді з 05.01.2021.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 20.06.2018 у в справі № 826/808/16 виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100(даліПорядок №100)

Відповідно до положень пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку №100).

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

За змістом пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток.

Відповідно до довідки Запорізької обласної прокуратури від 01.02.2021 №21-61вих-21середьноденна заробітна плата позивача становила 1020,32 грн.

Згідно із довідкою Запорізької обласної прокуратури від 01.02.2021 №21-62вих-21 посадовий оклад позивача до звільнення становив 5660,00 грн.

Відповідно до положеньстатті 81 Закону № 1697-VII посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року. З 1 січня 2021 року посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, а з 1 січня 2022 року - 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.

Статтею 7 Закону № 1082-IX з 01.01.2021 встановлено прожитковий мінімум у розмірі 1600 грн. для працезданих осіб, який застосовується для визначення посадового окладу прокурора окружної прокуратури.

Коефіцієнт підвищення окладу суд розраховує наступним чином: 32000,00 грн. (оклад за посадою після підвищення) / 5660,00 (оклад за посадою на час звільнення) = 5,7.

Отже, розмір середньоденного заробітку позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення становить 5815,80 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку на час вимушеного прогулу після звільнення з 04.01.2021 по 14.03.2021 становить 47 робочих днів, та з дати початку роботи окружних прокуратур 15.03.2021 та по 20.08.2021 (день ухвалення рішення) - 111 робочих днів.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 693 508,84 грн. (1020,32 грн. х 47 робочих днів + 5815,80 грн. х 111 робочих днів).

При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові по справі № 826/6583/14 від 15.02.2019, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є частково обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 9, 137, 139, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ), Запорізька обласна прокуратура (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29-а, ) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23 листопада 2020 року №70 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»

Визнати протиправним та скасувати Наказ виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури №9к від 04 січня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора в Вознесенівській окружній прокуратурі міста Запоріжжя (69035, м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, 5) з 05 січня 2021 року.

В ішій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 січня 2021 року по 20 серпня 2021 року в розмірі 693 508,84 грн. (з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.

Рішення в повному обсязі виготовлено та підписано 27 вересня 2021 року

Суддя О.О. Артоуз