Справа № 260/1917/20
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2021-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 рокуСправа № 260/1917/20 пров. № А/857/13031/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Качмара В.Я.,

суддів Затолочного В.С., Кушнерика М.П.,

при секретарі судового засідання Кардаш В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито за апеляційними скаргами Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року (суддя Калинич Я.М., м.Ужгород, повний текст складено 7 червня 2021 року),

ВСТАНОВИВ:

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі Кадрова комісія, Офіс відповідно), Офісу та Закарпатської обласної прокуратури (далі Прокуратура) в якому просив:

визнати протиправними дії Офісу, дії та рішення Кадрової комісії щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення Кадрової комісії №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 10.04.2020 №284 (далі Рішення №284).

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 №173к «Про звільнення» (далі - Наказ №173к);

поновити позивача в органах прокуратури Закарпатської області на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області (далі Посада) або на рівнозначній посаді, яку останній займав станом на 30.04.2020;

стягнути з Прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по дату винесення судового рішення.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправними дії Офісу, дії та рішення Кадрової комісії щодо ОСОБА_1 з питань проведення стосовно останнього другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасовано Рішення №284. Визнано протиправним та скасовано Наказ №173к. Поновлено ОСОБА_1 в Прокуратуру Закарпатської області (далі Прокуратура-1) на Посаді, яку він займав станом на 30.04.2020. Стягнуто із Прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: з 04.05.2020 по 28.05.2021, із утриманням із цієї суми обов`язкових платежів (податків та зборів) у розмірі 296159,07 грн. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення позивача в Прокуратурі-1 на Посаді, яку він займав станом на 30.04.2020 та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 23293,41 грн. У задоволенні позову у частині інших позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із ухваленим рішення, в частині задоволених позовних вимог, його оскаржили відповідачі, які із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

В доводах апеляційних скарг вказують, що порядок проходження атестації прокурорами є чинним, відтак покликання позивача, що такий порушує його трудові права, є безпідставними та необґрунтованими. Зазначають, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX) атестація може включати інші етапи, окрім визначення професійної компетентності прокурора, які можуть бути визначені відповідним порядком. Крім того, у Рішенні №284 наявне належне обґрунтування не проходження прокурором відповідного етапу атестації, а саме, набрання балу, що є меншим прохідного. Доводи позивача, що при складенні іспиту неналежно функціонувала комп`ютерна система, не відповідають фактичним обставинам та не підтверджені жодними належними доказами.

Позивач у відзивах на апеляційні скарги заперечує вимоги таких, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідачів-апелянтів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачами при проведенні другого етапу атестації не дотримано законодавчих вимог щодо її проведення, що призвело до безпідставного прийняття Кадровою комісією Рішення №284, яке в подальшому і стало підставою незаконного звільнення позивача з Посади.

Такі висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, а вказане рішення суду не може бути залишено без змін, з таких міркувань.

Рішення суду в частині відмовлених позовних вимог не оскаржується, а тому суд апеляційної інстанції не має права робити висновки щодо цієї частини рішення суду.

Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції, встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури в період з 05.08.1997 по 30.04.2020 працював в органах Прокуратури-1 на різних посадах. З 27.09.2016 призначений на Посаду згідно наказу від 26.09.2016 №647 к (т.1 а.с.114-126).

10.10.2019 у Департаменті кадрової роботи та Державної служби Офісу зареєстрована заява позивача про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (далі Заява про переведенні) (т.2 а.с.39)

04.03.2020 відбувся іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.95-97, 109-110).

Відповідно до Рішення №284, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації» затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі Порядок №221, Наказ №221 відповідно), враховуючи, що ОСОБА_1 , що займав Посаду, за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 83 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.2 а.с.86).

На підставі Рішення №294 28.04.2020 Наказом №173к позивача звільнено з Посади з 30.04.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VІІ) (т.1 а.с.38).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом 1697-VII (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19.09.2019 прийнято Закон №113-ІХ ( в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів Наказом №221 затверджено Порядок №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Вказані висновки відповідають правовій позиції, що наведена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №№ 200/5038/20-а, 160/6204/20.

Пунктом 8 Розділу І Порядку №221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

З матеріалів справи видно, що 10.10.2019 у Департаменті кадрової роботи та Державної служби Офісу зареєстрована Заява позивача про переведення. У ній вказано, що позивач на ознайомився та погодився з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації його буде звільнено з Посади.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги доводи позивача про те, що станом на час подання Заяви на переведення Порядком №221 не було передбачено можливості проведення в один день іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Такі можливості були наданні 04.02.2020 наказом Генерального прокурора №65 «Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233» (далі Наказ №65).

Про вказані зміни, як зазначає сам позивач він дізнався у лютому 2020 року з офіційного веб-сайту Офісу. Іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки склав 04.03.2020.

Проте, вказує, що у пункті 2 розділу ІІІ Порядку №221 (в редакції Наказу №65) зазначено, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Тобто юридичною підставою, на думку ОСОБА_1 для проходження прокурорами регіональної прокуратури 2 етапів атестації в один день має бути відповідне рішення кадрової комісії.

Разом з тим, як встановлено судом апеляційної інстанції під час судового розгляду справи та не спростовано і не заперечується позивачем під час складання 04.03.2020 ним двох видів іспитів в один день, останнім не подавалось жодних заяв про відмову від проходження того чи іншого іспиту, заперечень щодо складання двох іспитів в один день без відповідного рішення Кадрової комісії.

Тобто ОСОБА_1 04.03.2020 без жодних процедурних зауважень склав два іспити в один день. Більше того, від позивача після складання іспитів не надходило заяв про допущене на його думку порушення у вигляді відсутності рішення Кадрової комісії про складання в один день двох іспитів. На таке порушення він звертає увагу лише у позові.

Відтак, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи позивача про порушення відповідачами вимог Порядку №221 у цій частині, так як ОСОБА_1 і сам вчасно та належно не відреагував на такий факт.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» [рішення Європейського суду з прав людини у справі «The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)»]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія) «Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає що правові норми Закону №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними. Отже, позивач фактично погодилася із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Другим етапом атестації є складання іспиту у формі у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пунктів 4, 5 Розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрав 83 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується Рішенням №284. У зв`язку з цим позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив про несправність системи під час проходження тестування, технічні збої у роботі комп`ютера, що вплинуло на результат тестування.

Так, як видно з відомості про результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач поставив свій підпис як при отриманні результатів тестування із зазначенням кількості балів - 83. У розділі «Примітки» навпроти прізвища позивача відсутні його зауваження, скарги, зокрема про технічні збої та несправність системи при проведенні тестування.

Відповідно до пунктів 1, 2 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечувалось позивачем в суді апеляційної інстанції в день проходження другого етапу тестування будь-які акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, відсутні. Щодо посилань позивача на те, що Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, вказане у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, давало право (можливість) позивачу це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого ним не було зроблено.

За змістом пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Лише 06.03.2020 позивач звернувся до голови Кадрової комісії щодо повторного проходження другого етапу тестування мотивуючи тим, що у нього було погане самопочуття протягом останніх декількох днів до тестування, а також у день тестування. Він свідомо не звертався в офіційному порядку до лікарів для оформлення листка непрацездатності, оскільки мав намір проходити тестування у визначеному наказом порядку.

Розгляд заяви ОСОБА_1 щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відбулося 10.04.2020.

Зі змісту протоколу засідання Кадрової від 10.04.2020 №8 (далі Протокол №8) видно, що Комісія, заслухавши третє питання порядку денного одноголосно вирішили на підставі пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу IIІ Порядку №221 за результатами тестування на загальні здібності і навички прокурорів, які набрали менше 93 балів та подавали заяви, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

Крім того, як зазначається в Протоколі №8 під час проходження тестування прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я не подавали, використали фактично своє право на проходження відповідного етапу атестації, тестування з боку заявників було завершено. Кадрова комісія вирішила ухвалити Рішення №284 про неуспішне проходження атестації, оскільки заява ОСОБА_1 не містила конкретних підстав, передбачених пунктом 7 Порядку №221, для проходження повторного тестування.

Відповідно до пункту 12 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок № 233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 Розділу ІІІ Порядку №221).

В оскаржуваному Рішенні № 284 відповідно до вимог пункту 12 Порядку №233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 83 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Відповідно до вимог Закону №113-ІХ та Порядків №№221, 233 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

З урахуванням викладеного оскаржуване Рішення №284 є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

На підставі Рішення №284, відповідачем 28.04.2020 правомірно прийнято оскаржуваний Наказ № 173к про звільнення позивача з Посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Доводи позивача, а також висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду рішення суду, та не спростовують доводи апеляційних скарг відповідачів та наведених вище висновків суду апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС) підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на зазначене, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права (неправильне тлумачення), що призвело до безпідставного задоволення позову у відповідній частині, а тому апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 308, 310, 315-317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року в частині, якою позовні вимоги задоволено, скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні цих позовних вимог відмовити.

В решті рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді В. С. Затолочний
М. П. Кушнерик
Повне судове рішення складено 29 вересня 21 року.