Справа № 260/2635/20
Суддя: Хобор Романа Богданівна
Дата ухвалення: 2021-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/2635/20 пров. № А/857/12012/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Хобор Р.Б.,

суддів Кухтея Р.В., Сеника Р.П.

з участю секретаря судового засідання Смолинця А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 , Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року, ухвалене суддею Скраль Т.В. у м. Ужгороді о 16 год. 05 хв. у справі № 260/2635/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.07.2020 року про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області І.Дем`янчука № 354к від 18.08.2020 року про звільнення з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області;

- поновити в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді, та в органах Закарпатської обласної прокуратури з 20.08.2020 року;

- стягнути з Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Закарпатської області № 354к від 18 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області з 21 серпня 2020 року.

Стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 серпня 2020 року по 20 квітня 2021 року в розмірі 239 133, 98 грн із утриманням з цієї суми обов`язкових податків та зборів.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області та стягнення із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 30 786, 70 грн із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів допущено до негайного виконання.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Приймаючи це рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивач звільнений з посади незаконно, оскільки чинне законодавство не забороняє отримання прокурором довіреностей, зокрема, на приватизацію землі, від інших осіб. Тим більше довіреності позивач отримав від батьків своєї дружини, які, через похилий вік та проживання на території Автономної Республіки Крим, не могли самостійно реалізувати право на приватизацію землі. Щодо недекларування доходів дружини, то позивач пояснив, що такі є комерційною таємницею, а суд виходив з того, що оцінку таким діям має надати уповноважений державний орган, а не комісія. Внаслідок цього, суд скасував наказ комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, наказ про звільнення та поновив позивача на попередній посаді.

Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржили відповідачі та позивач, подавши апеляційні скарги.

Позивач у апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції, в частині відмови в задоволенні позовних вимог скасувати та поновити позивача у Закарпатській обласній прокуратурі на аналогічній посаді. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що прокуратура Закарпатської області не перебуває у процесі реорганізації, а лише змінила назву, а тому позивача слід поновити у новій прокуратурі.

Відповідачі в апеляційних скаргах просять рішення суду першої інстанції скасувати відмовити в задоволенні позову повністю.

У обґрунтування вимог апеляційних скарг зазначають, що позивач звільнений з посади правомірно, як такий, що не пройшов атестацію, оскільки під час співбесіди не зміг пояснити мотиви отримання довіреностей на приватизацію земельних ділянок та недекларування доходів дружини, а також виявив некомпетентність у веденні кримінальної справи та справ про корупційні адміністративні правопорушення.

Заслухавши суддю доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Суд першої інстанції встановив те, що позивач працював в органах прокуратури з 26 травня 2003 року.

У зв`язку із набранням чинності Законом України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур, позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допустити його до проходження атестації.

Позивач пройшов два попередні етапи тестування та 05 березня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 3 був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

15 липня 2020 року рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5н «Про неуспішне проходження прокурором атестації» позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

У цьому рішенні комісія вказала, що під час співбесіди позивач не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин, у зв`язку з якими у 8 провадженнях у справах про корупційні адміністративні правопорушення за перше півріччя 2020 року та у 26 чи 28 провадженнях про корупційні адміністративні правопорушення за 2019 рік, (у яких він забезпечував участь у розгляді справ судом) їх було закрито саме у зв`язку з відсутністю події та/чи складу корупційного адміністративного правопорушення; не зміг пояснити причини повернення обвинувального акта в корупційному кримінальному провадженні, де рішення суду першої інстанції залишено без змін після перегляду в апеляційному порядку; не зміг пояснити комісії причини, у зв`язку з якими у справах про корупційні адміністративні правопорушення судами приймалися рішення про їх закриття у зв`язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності; не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин та мотивів отримання ним довіреностей від родичів на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді; упродовж 2018-2019 року не задекларував доходи дружини.

18 серпня 2020 року наказом Прокуратури Закарпатської області № 354к позивач звільнений з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 15.

Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Апеляційний суд встановив те, що на виконання вимог Закону № 113-IX, позивач подав до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру і про намір пройти атестацію, що не заперечується учасниками справи.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідачі не заперечували, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

У ході співбесіди позивач надав письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації, а саме: 1) щодо причин, у зв`язку з якими у 8 провадженнях у справах про корупційні адміністративні правопорушення за перше півріччя 2020 року та у 26 чи 28 провадженнях про корупційні адміністративні правопорушення за 2019 рік, (у яких він забезпечував участь у розгляді справ судом) їх було закрито саме у зв`язку з відсутністю події та/чи складу корупційного адміністративного правопорушення; 2) щодо причини повернення обвинувального акта в корупційному кримінальному провадженні, де рішення суду першої інстанції залишено без змін після перегляду в апеляційному порядку; 3) щодо причини, у зв`язку з якими у справах про корупційні адміністративні правопорушення судами приймалися рішення про їх закриття у зв`язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Апеляційний суд встановив те, що відповіді позивача на поставлені вище питання викликали у комісії сумніви щодо невідповідності прокурора критерію професійної компетентності.

Комісія зробила висновок, що позивач недотримався вимог статті 19 Закону України «Про прокуратуру» щодо обов`язку діяти лише на підставі, у межах та у спосіб, визначені Конституцією України

Того ж дня позивач надав на пропозицію кадрової комісії письмові пояснення щодо наступних питань, які виникли у членів комісії: 1) щодо причин та мотивів отримання ним довіреностей від родичів на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді; 2) щодо причин недекларування упродовж 2018-2019 року доходів дружини.

Апеляційний суд встановив те, що відповіді позивача на поставлені вище питання викликали у комісії сумніви щодо невідповідності прокурора критерію професійної етики та доброчесності.

З цього приводу, комісія зробила висновок, що позивач недотримався вимог чинного антикорупційного законодавства, а також допустив поведінку, яка дискредитує позивача як працівника прокуратури.

Згідно з протоколом засідання комісії, комісія провела співбесіду з позивачем з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання.

На голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем. Результати голосування: "за" - 1, "проти" - 4. Комісія вирішила: ухвалити рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

В пункті 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:

1) сумнівами щодо знання позивачем кримінально-процесуального законодавства;

2) діями позивача щодо недекларування доходів дружини упродовж 2018-2109 років;

3) діями позивача щодо отримання довіреностей від батьків дружини на вчинення дій щодо приватизації землі та представництво інтересів в суді у період коли позивач працював прокурором.

Оцінюючи наведені обґрунтування комісії про неуспішне проходження позивачем атестації в частині, які стосуються сумнівів комісії щодо знання позивачем кримінально-процесуального законодавства, апеляційний суд зазначає, що задані комісією з цього приводу питання стосувались причин, у зв`язку з якими у 8 у справах про корупційні адміністративні правопорушення за перше півріччя 2020 року та у 26 чи 28 справах про корупційні адміністративні правопорушення за 2019 рік, (у яких він забезпечував участь у розгляді справ судом) провадженнях було закрито через відсутність події та/чи складу корупційного адміністративного правопорушення; повернення обвинувального акта в корупційному кримінальному провадженні, де рішення суду першої інстанції залишено без змін після перегляду в апеляційному порядку; причини, у зв`язку з якими у справах про корупційні адміністративні правопорушення судами приймалися рішення про їх закриття у зв`язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, тобто причин, які пов`язані із судовим розглядом справ, у яких прокурор брав участь.

На думку суду, комісія не обґрунтувала, на підставі яких доказів дійшла висновку про порушення позивачем вимог кримінального процесуального законодавства. Апеляційний суд вважає, що комісія не має повноважень самостійно встановлювати факти та робити висновки щодо протиправності дій особи у тій чи іншій ситуації. Це вправі зробити компетентні органи. У описаному випадку, факт протиправності дій позивача, на думку апеляційного суду, може бути підтверджений за результатами службового розслідування або судовим рішенням, за наслідками розгляду кримінальної справи чи справи про адміністративне правопорушення. Натомість цих обставин комісія не встановила, водночас вдалась до самостійної кваліфікації дій позивача, в рамках розслідування кримінальної справи чи справи про корупційні адміністративні правопорушення, як протиправних, чого комісія роботи не вправі.

Щодо питання про недекларування доходів дружини, то апеляційний суд враховує те, що згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону № 1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону № 1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Тому повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що висновки кадрової комісії з питань недекларування доходів дружини, є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені, винятково, на підставі припущень, без врахування поданих позивачем пояснень та документів, а також за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Щодо отримання позивачем довіреностей від батьків дружини на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді, комісія не обґрунтувала, яким чином такі дії порушили антикорупційне законодавство, зважаючи на те, що позивач пояснив, що на виконання цих довіреностей на вчинив жодних дій.

Апеляційний суд зазначає, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

У спірному ж рішенні комісія не навела належної мотивації з посиланням на докази щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.

Оскаржене рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній компетентності, етиці та доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Отже, за вказаних вище обставин та наведених міркувань, апеляційний суд вважає, що оскаржене рішення кадрової комісії необхідно скасувати як протиправне та необґрунтоване.

Водночас, згідно з оскаржуваним наказом прокуратури Закарпатської області № 354к від 18.08.2020 року, позивач звільнений з посади прокурора, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, згідно з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 15.07.2020 року № 5н «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Таким чином, вищевказаний наказ прокуратури про звільнення позивача з роботи є похідним від рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 15.07.2020 року № 5н, що тягне за собою його протиправність. Тому, на думку апеляційного суду, наказ прокуратури Закарпатської області № 354к від 18.08.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » необхідно скасувати.

Частиною першою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до п.2.27 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, днем звільнення вважається останній день роботи.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, з урахуванням наведених вище норм та встановлених обставин, беручи до уваги те, що відповідно до хронології подій спірні рішення та наказ були видані до утворення Закарпатської обласної прокуратури, апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції про поновлення позивача у прокуратурі Закарпатської області на посаді, яку позивач займав до звільнення.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок середнього заробітку працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок № 100).

Зокрема, за абзацом другим пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до абзацу першого пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень порядку.

Апеляційний суд дослідив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який здійснив суд першої інстанції та вважає його вірним.

Отже, суд першої інстанції зробив вірний висновок про часткове задоволення позову.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційних скарг безпідставними та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року в справі 260/2635/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя Р. Б. Хобор
судді Р. В. Кухтей
Р. П. Сеник
Повний текст постанови складений 28.09.2021 року