Справа № 460/6739/20
Суддя: Судова-Хомюк Наталія Михайлівна
Дата ухвалення: 2021-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 рокуЛьвівСправа № 460/6739/20 пров. № А/857/12292/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,

суддів Сеник Р.П., Хобор Р.Б.,

за участі секретаря судового засідання Гром І.І.,

представник позивача: Дубич Т.В.

представник відповідача-1: не з`явився

представник відповідача -2 : не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року у справі № 460/6739/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Рівненської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

суддя в 1-й інстанції Борискін С.А,

час ухвалення рішення 17 год 22 хв.,

місце ухвалення рішення - м. Рівне,

дата складання повного тексту рішення 15.04.2021,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Рівненської обласної прокуратури, в якому просив про визнання протиправним та скасування рішення дванадцятої кадрової комісії №8 від 15.07.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації; визнання протиправним і скасування наказу прокурора Рівненської області №784к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області; поновлення його на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді, з використанням тих же функцій в органах прокуратури України з 18.08.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнення з Прокуратури Рівненської області на його користь середній заробіток за вимушеного прогулу, починаючи з 18.08.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що його звільнення є протиправним, оскільки його звільнення відбулось не в порядку, визначеному чинним законодавством. Вказує, що відповідачем порушено порядок звільнення з посади прокурора в порядку, передбаченому пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ліквідації або реорганізації прокуратури Рівненської області, в якій він обіймав посаду, не відбулося. Також на момент його звільнення відсутні рішення про скорочення кількості прокурорів прокуратури Рівненської області. Звернув увагу, що підписання заяви про проведення атестації свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у його особисті права і свободи.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення дванадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.07.2020 №8 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Визнано протиправним і скасовано наказ прокуратури Рівненської області «Про звільнення ОСОБА_1 » від 18.08.2020 №784к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі, з 19.08.2020. Стягнуто з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.08.2020 по 05.04.2021 в сумі 161065 (сто шістдесят одна тисяча шістдесят п`ять) грн. 20 коп. (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику). У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі, з 19.08.2020. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 21917 (двадцять одна тисяча дев`ятсот сімнадцять) грн. 10 коп. (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику).

Не погодившись із цим рішенням суду, Рівненська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора України подали апеляційні скарги, на обґрунтування вимог яких зазначають, що суд першої інстанції при вирішенні справи та прийнятті оскарженого рішення порушив норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясував обставини справи.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги Рівненська обласна прокуратура зазначає, що кадрові комісії встановлюють відповідність прокурорів критеріям того, щоб визначити хто з них гідний продовжувати роботу у реформованих органах прокуратури. Тому завданням кадрової комісії є визначення наявності обгрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Вказує, що повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції.

Офіс Генерального прокурора України в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що перейменування юридичної особи «Прокуратури Рівненської області» у «Рівненську обласну прокуратуру» відбулось як наслідок реформування органів прокуратури, одним із етапів якого була атестація прокурорів та лише у разі успішного проходження якої прокурори можуть бути переведені до обласних прокуратур. Апелянт також, вказує, що хоча реорганізації або ліквідації юридичної особи не відбулось, позивач не може бути поновлений в обласній прокуратурі, оскільки це не відповідатиме ст. 235 КЗпП України та п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Апелянти переконані, що спірні рішення відповідача прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а вимога про поновлення позивача на роботі є безпідставною та суперечить вимогам чинного законодавства.

В судовому засіданні представники скаржників апеляційні скарги підтримали. Представник позивача щодо апеляційних скарг заперечив. Позивач просив розглядати справу без його участі.

Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України.

Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, позивач в органах прокуратури працював з 10.04.2006, в прокуратурі Рівненської області - з 01.09.2011, що підтверджується копію трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 .

03.10.2019 наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації №221.

Позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію, що сторонами не заперечується.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 02.06.2020 №254 створено дванадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 81 бал, при достатньому прохідному балу 70 та був допущений до другого етапу атестації.

За результатами проведення другого етапу атестації іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 99 балів, при прохідному 93, та був допущений до наступного етапу атестації проведення співбесіди, з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Рішенням дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №8 від 15.07.2020 прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокуратури Рівненської області №784 к від 18.08.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.08.2020. Підставою прийняття даного наказу вказано рішення №8 від 15.07.2020 дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором атестації.

Вважаючи вказані рішення протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами на підставі належних та допустимих доказів не підтверджено та не доведено факт скорочення кількості прокурорів. Покликання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення позивача з посади суд вважав безпідставними.

Суд зауважив, що рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також рівень загальних здібностей позивача був перевірений на першому та другому етапах проведення атестації, які останній пройшов успішно, та вважав безпідставними покликання дванадцятої кадрової комісії, в підтвердження обґрунтованості сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності, на публікації в мережі Інтернет, які стосуються незаконного видобутку бурштину, не розслідування тортур, наркоділерства, оскільки самі по собі публікації не можна перевірити на предмет їх відповідності дійсності чи спростувати. Жодних доказів того, що позивач притягався до кримінальної чи передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення відповідальності відповідачами не надано.

Суд першої інстанції зазначив, що позивачем подавалися декларації до Національного агентства з питань запобігання корупції та дійшов висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом України №1700-VII.

Суд також дійшов висновку, що зважаючи на відсутність в оскаржуваному рішенні комісії №8 від 15.07.2020 мотивів його прийняття, а також аргументів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії щодо невідповідності позивача вимогам компетентності та доброчесності, перевірка на наявність чого здійснюється в межах його атестації, правомірність таких висновків також не доведено відповідачами як суб`єктами владних повноважень під час слухання справи, що є підставою для визнання його протиправним та скасування в судовому порядку.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 1697-VII) відповідно до статті 1 якого прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що не заперечується відповідачами.

У зв`язку з цим, позивача допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 розділу І Порядку №221).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Положеннями розділу ІV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку №221 встановлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення закріплені пунктом 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що хоч надання оцінки виконаному позивачем практичному завданню, а також ухвалення рішення за наслідками проходження прокурорами атестації віднесено законодавцем до дискреційних повноважень атестаційної комісії, однак така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судом під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

З матеріалів справи, а саме із змісту рішення дванадцятої кадрової комісії № 8 від 15.07.2020 встановлюється, що під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема: на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності в частині недекларування нерухомого майна дружини та ненадання пояснень походження коштів на придбання дружиною земельної ділянки у 2014 році, невідповідності витрат доходам.

Оскаржуване Рішення №8 також містить висновок про те, що ОСОБА_1 щодо журналітських розслідувань та публікацій в мережі Інтернет не надано обгрунтованих пояснень, зокрема з приводу, які стосуються вибутку бурштину, нерозслідування тортур, наркоділлерств.

Разом з тим слід зазначити, що згідно з частиною 1 статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами пункту 8 частини 1 статті11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

Під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено наявності будь-яких рішень або повідомлень НАЗК стосовно позивача в частині задекларованих ним відомостей. Матеріали справи не містять висновків Національного агентства з питань запобігання корупції щодо наявності в діях позивача ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам.

Водночас, за змістом Закону №1697-VII кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що зазначені висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики, професійної компетенції та доброчесності в частині недекларування нерухомого майна та невідповідності витрат доходам, є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності вказували на порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів. Конкретні документи та розрахунки, на підставі яких зроблені відповідні висновки, в оскаржуваному Рішенні №8 не наведені.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що відповідно до частини 5 статті 19 Закону №1697-VII прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Так, Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (стаття 16 Кодексу).

Перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

В свою чергу, зміст оскаржуваного Рішення № 8 містить лише загальний висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача критерію доброчесності у частині достовірності декларування відомостей, вказаних в деклараціях позивача, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

Водночас, ні Закон № 113-IX, ні Порядок № 221 не наділяють членів кадрових комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в органах прокуратури на підставі власного, суб`єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ`єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов`язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вказане Рішення Комісії не відповідає принципу «обґрунтованості», адже прийнято без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого. Цей критерій вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього суб`єкт владних повноважень має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Оскільки наказ Прокуратури Рівненської області №784к від 18.08.2020 винесено на виконання та на підставі рішення Дванадцятоїї кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 15.07.2020 №8, тобто спірний наказ пов`язаний виключно з висновками про неуспішне проходження прокурором атестації, то такий наказ, як це вірно зазначив суд першої інстанції, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо висновку суду першої інстанції про поновлення позивача на на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі, з 19.08.2020, слід зазначити наступне.

Так, згідно з частиною 1 статті 235 КЗпП України, положення якого застосовуються субсидіарно до спірних правовідносин, в частині не врегульованій нормами спеціального законодавства, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» №410 наказано перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Рівненської області» у «Рівненська обласна прокуратура».

Керівникам обласних прокуратур, прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київської міської прокуратури протягом п`яти робочих днів із дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування шляхом надання йому у встановленому законодавством порядку документів, необхідних для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та здійснити інші передбачені законодавством заходи, пов`язані із перейменуванням регіональних прокуратур в обласні.

Відповідно до Наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Відповідно до пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ , у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Отже, переведення прокурора у новостворену прокуратуру можливе лише за умови успішного проходження атестації.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що частиною 2 статті 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок середнього заробітку працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100).

Зокрема, згідно з абзацу 2 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень вказаного Порядку.

Відповідно до довідки прокуратури Рівненської області від 09.11.2020 №21-79вн-20 середньоденна заробітна плата позивача становить 1019,40 грн. (т.1 а.с.49)

Тому, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 19 серпня 2020 року по 05 квітня 2021 року у розмірі 161065 грн. 20 коп.

Водночас, вказана сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з Прокуратури Рівненської області як органу з якого звільнено позивача.

Статтею 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Приведені в апеляційних скаргах доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність часткового задоволення позовних вимог.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року у справі № 460/6739/20 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк
судді Р. П. Сеник
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення складено 28 вересня 2021 року