Справа № 240/7852/20
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2021-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року

м. Київ

справа №240/7852/20

адміністративне провадження № К/9901/13282/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Губської О.А.

суддів: Білак М.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: Боровицького О.А. (головуючий), Матохнюка Д.Б., Шидловського В.Б.,

І. Суть спору:

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури, в якому просила суд:

1.1. визнати протиправним рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", яким ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, та скасувати його;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області з 01 травня 2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення;

1.4. стягнути з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 травня 2020 року по дату винесення судового рішення;

1.5. допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку з її неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокурату було прийнято рішення від 02 квітня 2020 року №9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", яким її визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію. В подальшому, на підставі вказаного рішення та відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокуратурою Житомирської області було видано наказ від 28 квітня 2020 року №96к про звільнення її з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області з 30 квітня 2020 року. Однак, вказане рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату від 02 квітня 2020 року №9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" та наказ прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к про звільнення, на переконання позивач є протиправними, оскільки: 1) діяльність кадрових комісій не передбачена Законом України "Про прокуратуру", що свідчить про відсутність правових підстав для їх функціонування, та як наслідок про відсутність у вказаних комісій повноважень на прийняття рішень стосовно атестації прокурорів; 2) Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, передбачає можливості прийняття кадровою комісією рішення про успішне проходження атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, та не передбачає можливості прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації через неявку; 3) при звільненні її з посади відповідачами не було дотримано вимог ст. 49-2 КЗпП щодо її попередження за 2 місяці про майбутнє звільнення; 4) прийняття наказу від 28 квітня 2020 року №96к мало місце за відсутності події, з якої пов`язано застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки на день його прийняття жодних процедур ліквідації чи реорганізації прокуратури Житомирської області не здійснювалось, скорочення кількості прокурорів в ній не проводилось; 5) в наказі від 28 квітня 2020 року №96к зазначено, що підставою для звільнення є п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", водночас не вказано конкретної підстави: ліквідація, реорганізація чи скорочення штатної чисельності, що свідчить про недотримання принципу "Правової визначеності".

3. Відповідачі позов не визнали та просили відмовити у його задоволенні.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. Відповідно до трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 з 28.09.1999 проходила службу в органах прокуратури. На підставі наказу прокурора Житомирської області від 04.08.2015 №399к позивача, починаючи з 17.08.2015, було переведено на посаду прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області, на якій вона працювала до 30.04.2020 включно.

5. У зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурору заяву, в якій просила перевести її на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити її до проходження атестації.

6. Однак, на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який був призначений на 02 березня 2020 року ОСОБА_1 не з`явилась, що було зафіксовано Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур в додатку 3 до протоколу засідання від 02.03.2020 №5.

7. У зв`язку з цим, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на своєму засіданні, що відбулося 02 квітня 2020 року (протокол засідання від 02 квітня 2020 року №7 (а.с.159-163)), відповідно до пунктів 13, 17 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, було ухвалено рішення від 02 квітня 2020 року №9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", яким прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

8. В подальшому, наказом прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к ОСОБА_1 з 30 квітня 2020 року звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При чому, приймаючи вказаний наказ, прокуратура Житомирської області керувалася статтею 11 Закону України «Про прокуратуру» та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

9. Вважаючи рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату від 02 квітня 2020 року №9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" та наказ прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області протиправними, позивач звернулася до суду з цим позовом.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

10. Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 03 грудня 2020 року позов задовольнив частково.

10.1. Визнав незаконним та скасував наказ прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області.

10.2. Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області з 01 травня 2020 року.

10.3. Стягнув з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 174836,60 гривень (сто сімдесят чотири тисячі вісімсот тридцять шість гривень шістдесят копійок).

10.4. В задоволені решти позовних вимог відмовив.

11. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області прийнятий не на підставі норм чинного законодавства, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому він є протиправним та підлягає скасуванню. Також, прийшов до висновку, що позивач не могла бути звільненою на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації, скорочення штатів прокуратури Житомирської області, а тому посилання в оскаржуваному наказі на вказану норму без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

12. Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 23 березня 2021 року скасував рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2021 року та ухвалив нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовив.

13. Таке рішення апеляційного суду ґрунтується на тому, що ухвалюючи оскаржуване рішення від 02.04.2020 № 9 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», яким ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, з дотриманням принципів пропорційності та законності, оскільки позивач для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час не з`явилася, заяву про перенесення тестування до кадрової комісії не надала. В свою чергу неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та неподання ним при цьому заяви про перенесення тестування у встановлений Порядком №221 спосіб, є безумовною правовою підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

13.1. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскаржуваний наказ від 28.04.2020 № 96 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області також прийнятий на підставі та до вимог чинного законодавства України, оскільки чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

14. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

17. В обґрунтування касаційної скарги скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

17.1. Скаржник також зазначає, що касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики через неоднакове застосування адміністративними судами нижчих інстанції норм матеріального права у справах за позовами осіб, які на день звільнення обіймали посаду прокурора

17.2. Позивач вказує, що , на час вирішення спору, відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала би особливості застосування до прокурорів положень ч.1-2 ст.40, статей 42,42-1, ч.1-3 ст.49-2, ст.74, ч.3 ст.121 КЗпП України, при звільненні прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

17.3. При цьому скаржник зазначає, що Закон №113-Х не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України, а тому норми розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього закону, не можуть бути пріоритетними до норм КЗпП. Попри те, суд апеляційної інстанції саме положення Закону №113-ІХ визнав пріоритетними і відмовив у задоволені позову.

17.3.1. Положення пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ вказують на обов`язковість наявності двох юридичних фактів для законності звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-УИ і пп.2 п.19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

17.3.2. Так, для наявності законних підстав для звільнення прокурора з посади відповідно до пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» необхідна одночасна наявність двох обставин:

1) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.

17.3.3. Застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

17.3.4. Зазначає, що вона не могла бути звільнена на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-УИ без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Житомирської області, де була працевлаштована.

17.3.5. На думку скаржника, зважаючи, що у даному контексті та у спірних правовідносинах мова йде, насамперед, про підстави звільнення та їх зміст, можна з впевненістю стверджувати, що підстава її звільнення (передбачена п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-УН) відсутня, адже не настала жодна з подій, які є змістовним наповненням пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Звільнення її з посади та органів прокуратури відбулось з грубим порушенням діючого законодавства.

17.3.6. Позивач зазначає, що додатковими доказами того, що ліквідації чи реорганізації прокуратури Житомирської області, в якій я обіймала посаду, так і не відбулось, є наказ Генерального прокурора, зокрема, від 03.09.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», згідно якого юридичну особу «Прокуратура Житомирської області» лише перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у «Житомирську обласну прокуратуру», а також наказ Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», яким визначено початок роботи обласної прокуратури 11.09.2020. Отже, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація, ні скорочення штату прокуратури Житомирської області не відбувалася.

17.4. Крім того, скаржник вказує, що на час прийняття рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №9 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку із неявкою» відсутні будь-які правові підстави функціонування таких кадрових комісій, а також повноваження щодо прийняття рішень стосовно атестації прокурорів, як і атестації прокурорів в цілому. При цьому зазначає, що Закон України «Про прокуратуру», який є спеціальним законом, що визначає організацію і діяльність прокуратури, взагалі не містить жодного поняття стосовно «атестації прокурорів», «порядку та підстав її проведення», «кадрова комісія», «рішення кадрової комісії», «успішне чи неуспішне проходження атестації», інше. Рішення кадрової комісія, її створення, функціонування та повноваження не передбачені Законом України «Про прокуратуру». Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісії» затверджено відповідний Порядок роботи кадрових комісій однак, право Генерального прокурора на створення таких кадрових комісій та затвердження порядку їх роботи не передбачено чинним законодавством України. Генеральний прокурор прийняв цей нормативно-правовий акт за межами своїх повноважень, що суперечить статті 19 Конституції України, частині 2 статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктам 9,11, підпунктам 7,8 пункту 22 Розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Крім того, вказаний наказ Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», який за своїм змістом є нормативно-правовим актом, не пройшов передбачену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, що унеможливлює його застосування.

17.5. Також позивач зазначає, що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою не передбачено як самим Порядком, так і Додатком № 1 до нього.

17.6. Крім того, скаржник звертає увагу, що відповідно до протоколу №1 засідання першої кадрової комісії від 20.02.2020 сформовано графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 включено до першої групи прокурорів для складання вказаного іспиту на 02.03.2020. Разом з тим, згідно наказу прокурора області від 28.01.2020 №85кв з 17.02.2020 по 02.03.2020 включно вона перебувала у щорічній відпустці, наказ про відкликання її з відпустки не видавався. Таким чином, на думку позивача, вона мала певні правові підстави не з`явитися для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, так як перебувала у законній щорічній відпустці.

18. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу вказує на її безпідставність та просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

V. Джерела права й акти їх застосування

19. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20. Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

21. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

22. Статтями 2, 5№ Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

23. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

24. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

25. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

26. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

27. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

28. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

29. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

30. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

31. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

32. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

33. Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

34. Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

35. За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

35.1. Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

36. Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

37. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

VI. Висновок Верховного Суду

38. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

39. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

40. Зі змісту ухвали Верховного Суду від 26 квітня 2021 року слідує, що провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

41. Надаючи оцінку оскаржуваному судовому рішенню у межах доводів касаційної інстанції за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.

42. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

43. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

44. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

45. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

46. Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

47. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

48. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

49. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом..

50. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

51. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

52. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

53. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

54. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

55. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

56. Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

57. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

58. Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

59. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

60. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

61. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

62. Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а та від 24.09.2021 у справах №160/6596/20, №280/4314/20.

63. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

64. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

65. У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

66. Отже, позивач фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

67. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".

68. Таким чином, правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

69. Так, як було зазначено вище, ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

70. Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надала згоду на проходження атестації, підтвердила, що вона ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, усвідомлювала наслідки неуспішного проходження нею атестації та неявки для проходження відповідного етапу атестації, в тому числі наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора з підстав, передбачених Законом № 113-IX, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

71. Як встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час не з`явилася, заяву про перенесення тестування до кадрової комісії не надала.

72. Відповідно до абз. 2 п. 11 розд. І Порядку № 221 у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

73. Аналізуючи зазначені обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, а тому підстави для його скасування відсутні, а тому суд апеляційної інстанцій дійшов вірного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині.

74. Фактично всі доводи позивача про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

75. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

76. Верховний Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, неявки для проходження відповідного етапу атестації, та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

77. Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо неї ОСОБА_1 не надала.

78. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, а також неявки для проходження відповідного етапу атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

79. Відповідно, неявка ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час та неподання при цьому заяви про перенесення тестування є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

80. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

81. Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

82. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

83. Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації чи неявки для проходження відповідного етапу атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву.

84. Суд критично оцінює посилання скаржника щодо порушення відповідачем, під час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, повноважень передбачених пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону №1697-VII щодо звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

85. Такі твердження позивача спростовуються положенням пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

86. Верховний Суд звертає увагу, що положення частини 3 статті 16 Закону №1697-VII в редакції Закону № 113-ІХ, чинні на час спірних правовідносин, не виключають того, що прокурор може бути звільнений з посади з підстав передбачених законом. У спірних правовідносинах таким законом є Закон № 113-ІХ.

87. Щодо доводів скаржника про те, що в день, на який їй було призначено складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вона перебувала у щорічній відпустці, і , в зв`язку з цим, на думку позивача, вона мала певні правові підстави не з`явитися для складання такого іспиту, Суд зазначає, що Порядком №221 визначено виключний випадок для ухвалення кадровою комісією рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, а саме наявність заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Така заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

88. Вказаної заяви позивачем надано не було.

89. Крім того, як вірно зазначено судом апеляційної інстанції, відповідно до абзацу 6 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурору відповідно до цього пункту.

90. Зазначене свідчить про те, що наказ прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

91. Враховуючи наведене, суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення.

92. Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

93. Згідно із статтею 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

94. З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом апеляційної інстанції винесено законне і обґрунтоване рішення, постановлене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

VI. Судові витрати

95. З огляду на результат касаційного розгляду, Суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року у справі №240/7852/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді М. В. Білак

Ж.М. Мельник-Томенко