Справа № 400/352/21
Суддя: Мельник О.М.
Дата ухвалення: 2021-09-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 вересня 2021 р. № 400/352/21
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мельника О.М., за участю секретаря судового засідання Шакіної А.В.,представника позивача: Степіної Н.Г., від відповідача: Добрікової І.В.,розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідача:Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ11, Центральна Частина Києва, м. Київ,01011, Першої кадрової комісіі обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), вул. Різницька, 13/15, м. Київ11, Центральна Частина Києва, м. Київ,01011 ,

треті особи:Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону, вул. Пироговська, 11, м. Одеса, Одеська область, 65012, вул. Пирогова, 11,м. Одеса, Одеська область, 65012

про:визнання протиправним та скасування рішення від 23.11.2020 № 9; зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До Миколаївського окружного адміністративного звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих ) (далі - відповідач, Комісія), третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону в якому просить: - визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих ) від 23.11.2020 № 9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", прийняте відносно прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 ; - зобов`язати Офіс Генерального прокурора та Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що 27.10.2020 року позивач прийняв участь у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результатом вказаного іспиту, програмою визначено кількість набраних позивачем балів - 69 (прохідний бал 70).

23.11.2020 року Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", згідно з яким ОСОБА_1 не допущено до наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Позивач вважає Рішення від 23.11.2020 року Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №9 незаконним, таким, що не відповідає вимогам законодавства та визначеній Офісом Генерального прокурора процедурі проведення атестації, порушує його права та інтереси. Зокрема, позивач звертає увагу, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, його було проведено поза межами встановленого Порядком та Графіком часу, з обмеженням конституційних прав позивача та дискримінацію, без врахування стану здоров`я ( під час тестування Позивач перебував на лікарняному та погано почував себе). Також ОСОБА_1 наголошував на тому, деякі питання №, 245, 1364, 1345 були не коректними, двозначно сформульовані, на них можна було відповісти як мінімум двома відповідями, які були б вірними. Внаслідок технічних збоїв, на екрані комп`ютера періодично висвітлювались декілька питань та відповідей, які за змістом не стосувались цих питань. Окрім цього, позивач вказував на невмотивованість оскаржуваного рішення та не врахування всіх обставин складання іспиту позивачем.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року відкрито спрощене позовне провадження та призначено справу до розгляду. 27.01.2021 року ухвалою суду забезпечено адміністративний позов.

03 березня 2021 року представником Офісу Генерального прокурора подано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній проти адміністративного позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні. Зокрема, в наданих поясненнях, представник Офісу Генерального прокурора зазначив, що оскаржуване рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 №9 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Поряд з цим, зазначає, що вказане рішення відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування 69 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Також, в обґрунтування своєї позиції посилався на те, що твердження позивача про порушення процедури проведення атестації є безпідставними та такими, що не підтверджено жодними доказами. ОСОБА_1 жодних заяв щодо його стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 розд. І Порядку, завчасно до комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації, позивач достроково завершив тестування, складання іспиту не переривалося, тому доводи позивача щодо поганого самопочуття не повинні братися судом до уваги.

Станом на час розгляду даної справи від Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відзив на позовну заяву на адресу суду не надходив.

14.09.2021 на адресу суду від відповідача надійшло клопотання про призначення справи до розгляду за правилами загального позовного провадження. Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.09.2021 року розгляд справи №400/352/21 призначено за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 17.09.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті у цьому ж судовому засіданні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Судом встановлено, що позивачем 08.10.2019 року Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ ;Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії…

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року №422 утворено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Також, як вбачається з матеріалів справи п.п.4,5 розділу ІІ Порядку №221 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту 70 балів, а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту.

Як вбачається з відомостей про результати тестування з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 за його наслідками отримав арифметичний бал - 69.

Судом також встановлено, що позивач 29.10.2020 року звернувся з відповідною заявою до Голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з проханням перевірити правильність роботи системи та підрахунку результатів тестування, за результатом чого, відновити порушені права позивача шляхом допущення до наступного етапу, так як під час проходження тестування були збої в роботі комп`ютера, зокрема висвітлювались питання та відповіді які їх не стосувались, що могло бути однією з причин невірного підраховування балів.

Однак, 05.11.2020 року відповідач листом повідомив позивача про відмову в задоволенні його заяви, щодо повторного складання іспиту.

Рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11..2020 № 9 позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

Таке рішення було мотивовано тим, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав лише 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту на підставі вказаного позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Судом не береться до уваги посилання відповідача на те, що оскаржуване рішення не потребує іншого обґрунтування окрім посилання на набрання позивачем 69 балів, що є меншим від прохідного (70).

Суд звертає увагу на те, що 23.11.2021 року головою комісії було складено протокол №13 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо розгляду заяв інших учасників тестування: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ), про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Комісією було зазначено, що заявники вказали обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту, та зазначені у зверненнях факти знайшли своє підтвердження та є поважними причинами для задоволення заяв та виключення вищевказаних осіб зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

На питання суду, які саме причини являлися поважними для виключення вказаних осіб із списку осіб, які не склали іспит відповідач відповіді не надав.

Таким чином, судом вбачається дискримінаційний підхід до визначення підстав та умов щодо призначення повторного іспиту та відмові в його призначенні та прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації з боку Першої кадрової комісії не зважаючи на ідентичність заяв та однією датою 23..11.2020.

Суд зазначає, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія.

На думку суду таке рішення повинно містити судження та обґрунтування з боку Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, та містити відповіді на порушенні в заявах питання.

Судом встановлено, що 25.11.2020 року ОСОБА_1 повторно звернувся до Голови першої кадрової комісії обласних прокуратур та секретаря комісії з заявою про перенесення дати складання іспиту. В заяві Позивач посилався на хворобу - на час складання іспиту перебував на лікарняному (про що надав відповідну довідку), а також ще раз наголосив на тому, що окремі питання, на які він відповідав, та варіанти відповідей на них були неправильно сформульовані, не відповідали діючому законодавству, зразкам із 6810 питань до вказаного тестування, опублікованим на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора; деякі питання були сформульовані без урахування прийнятих до Законів України змін, а в окремих питаннях однозначно правильного варіанта відповіді, який би відповідав Закону, - не було. В заяві від 25.11.2020 року Позивач попросив перенести складання іспиту (призначити нову дату складання іспиту) у формі анонімного тестування.

Проте, відповіді на вказану заяву від 25.11.2020 року Позивач не отримав.

07.12.20 на електронну пошту Позивача ( ІНФОРМАЦІЯ_1 з електронної пошти Першої кадрової комісії (1 надійшов електронний лист, в якому було повідомлено про відмову у задоволенні заяви щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також з інших питань, без будь-якого обґрунтування та мотивування, та більш того вказане повідомлення стосувалось другого етапу атестації.

09.12.20 на електронну пошту Позивача ( ІНФОРМАЦІЯ_1 з електронної пошти Першої кадрової комісії (1 .uа) надійшов електронний лист («уточнена відповідь на заяву»), в якому його повідомили, що 07.12.20 помилково направлена відповідь та водночас уточнено, що Комісією Позивачу відмовлено у задоволенні заяви щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, а також з інших питань, без будь-якого обґрунтування та мотивування.

Зважаючи на наведені вище положення п.п.8,10-13 Порядку № 233, Заява Позивача від 25.11.2020 року фактично по суті не розглянута, рішення по ній не прийнято.

29.10.2020 року Позивач подав до Офісу Генерального прокурора України та до Голови першої кадрової комісії Інформаційний запит від 28.10.2020 року, в якому просив надати перелік із 100 тестових питань, згенерованих системою для складання іспиту 27.10.2020 року та варіантів відповідей на них із зазначенням вибраних Позивачем варіантів, а також файл, збережений системою за результатами складання Позивачем вказаного іспиту. Однак, листом від 06.11.2020 року № 27/3-4755вих-20 Офіс Генерального прокурора відмовив у наданні вищезазначеної інформації.

25.11.2020 року Позивач звернувся з Інформаційним запитом, в якому окрім витребування вищевказаної інформації повторно, попросив надати рішення, протоколи засідань, складені за результатами проходження ним атестації.

03.12.2020 року № 27/3-5155 вих. 20 Офіс Генерального прокурора повідомив, що рішення та протоколи засідань від першої кадрової комісії до Офісу Генерального прокурора не надходили. Проте, цим листом було надано перелік з генерованих питань та відповідей на знання та вміння застосування законодавства.

04.12.2020 року Позивач звернувся до Голови першої кадрової комісії обласних прокуратур та Секретаря комісії з Заявою від, якою в доповнення до Заяви від 25.11.2020 року навів обґрунтування некоректності певних питань, на які він відповідав на іспиті 27.10.2020 року.

Однак, Перша кадрова комісія обласних прокуратур не надала доводам Позивача оцінки, заяву не розглянула.

Суд звертає увагу, що з огляду на різницю в 1 бал при складані іспиту некоректна робота програмно-апаратного комплексу при формуванні тестових питань та/або перевірка комісією коректності запропонованих тестових питань та відповідей на них, має суттєве значення, і заява позивача мала бути розглянута належним чином, тобто, зі з`ясуванням фактів, наведених позивачем у заяві, що послугувало або могло бути підставою для надання можливості Позивачеві здати іспит повторно.

Сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, в даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

Оскільки, Заяви ОСОБА_1 по суті Відповідачем не розглядалися, це призвело до прийняття 23.11.2020 року кадровою комісією необґрунтовано рішення без врахування обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій)

Суд вважає, що висновок комісії, у тому числі, за результатом розгляду відповідної заяви чи скарги прокурора на процедуру проходження атестації, має бути обґрунтованим, комісією мають бути наведені обставини, що стали підставою для його прийняття, причини відхилення доводів заявника із посиланням на конкретні приклади та норми закону.

Аналогічний правовий висновок міститься у Постанові Верховного Суду від 03.06.2021 року по справі №640/9398/20 та Постанові Верховного Суду від 24.06.2021 року по справі 280/5009/20.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Крім того, абз.3 п.12 «Порядку роботи кадрових комісій» затвердженого Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 прямо передбачено, що Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Враховуючи те, що рішення Першої кадрової комісії є згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд, вважає, що рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом від 23.11.2020 року №9 про неуспішне проходження ним атестації, не відповідає зазначеним критеріям, прийняте без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Таким чином, не наведення мотивів прийняття свого рішення із посиланням на обставини, що мають значення для вирішення спірного питання та наданням правової оцінки кожному доводу заявника, та при наявності задоволених вимог інших заявників з подібних питань, суд не може погодитись із відповідністю оспорюваного рішення критерію обґрунтованості та правомірності.

Сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу поставлених питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, в даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчило б про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

Крім того, комісією проігноровані посилання Позивача на хворобу, яка мала негативний вплив на результати іспиту, адже на час проходження атестації Позивач перебував на лікарняному (з 23.10.2020 по 06.11.2020 з діагнозом бронхіальна астма III, персистуюча середнього ступеня тяжкості, стадія загострення). Вказані обставини підтверджуються Довідкою № 016 від 23.10.20 та Свідоцтвом про хворобу № 578 від 07.12.20 військово-лікарської комісії.

Отже, зазначені фактори, пов`язані зі станом здоров`я позивача, могли негативно вплинути на проходження Позивачем та на результат іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

З урахуванням того, що Заяви Позивача від 28.10.2020 року, від 25.11.2020 року, від 04.12.2020 року по суті не розглянуті, не досліджені всі обставини щодо належного функціонування електронної системи комп`ютера, на якому Позивач проходив тестування, не здійснено оцінку доводів, та аргументів Позивача щодо наданих ним відповідей на конкретні запитання під час тестування 27.10.2020, не враховано його хворобливий стан на час складання іспиту, а тому оскаржуване рішення кадрової комісії є необґрунтованим.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, зокрема, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння, чим керувалася Комісія, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про неуспішне проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія.

Одночасно, суд при вирішенні даної адміністративної справи, враховує таке.

Суд зазначає, що ні вказаними Правилами, ні Порядком не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Отже, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії .

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, Перша кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення щодо ОСОБА_1 не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заявах, обставини, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були, наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України, тому спірне рішення від 23.11.2020 № 9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", прийняте відносно прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 , - протиправним та підлягає скасуванню.

Суд звертає увагу, в силу приписів п. 7 Порядку комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Одночасно, за вказаних обставин, суд приходить до переконання про обґрунтованість похідної вимоги позивача про зобов`язання призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, як ефективного способу захисту та поновлення його порушеного права.

У той же час, як вбачається зі змісту наказу Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 259 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп", визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 "Про створення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур", що розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Натомість, наказами Генерального прокурора від 02.06.2020 року №№245-257 створено нові кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Таким чином, суд приходить до переконання, що станом на час вирішення даної справи повноваження Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) припинено.

Отже, позовна вимога зобов`язання Офісу Генерального прокурора та вповноваженої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки- є такою, що підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 1816,00 грн.

Таким чином, у зв`язку із задоволенням позову понесені позивачем судові витрати на оплату судового збору в розмірі 1816,00 грн., підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ11, Центральна Частина Києва, м. Київ,01011 , Першої кадрової комісіі обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), вул. Різницька, 13/15, м. Київ11, Центральна Частина Києва, м. Київ,01011 ) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 9 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 .

3. Зобов`язати Офіс Генерального прокурора та вповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити прокурору Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ11, Центральна Частина Києва, м. Київ,01011 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) судові витрати в розмірі 1816,00 грн.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням пункту 15.5 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.М. Мельник

повний текст складено

27.09.2021 р.