Справа № 640/19003/20
Суддя: Головань О.В.
Дата ухвалення: 2021-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Вн. №27/589
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2021 року м. Київ № 640/19003/20

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Д.ТРЕЙДІНГ"
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Головного управління Державного казначейства України у м.Києві
провизнання протиправним та скасування постанови
Суддя О.В.Головань

Обставини справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Д.ТРЕЙДІНГ" звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Головного управління Державного казначейства України у м. Києві про визнання протиправною та скасування постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 09.07.2020 № 1273 "Про накладення штрафу на ТОВ "Д.Трейдінг" за порушення Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу" та стягнення з Державного бюджету України через Головне управління державного казначейства України у м. Києві на користь ТОВ "Д.Трейдінг" грошових коштів в розмірі 85 000,00 грн.

Ухвалою суду від 01.09.2020 р. відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.

24.09.2020 р. та 30.11.2020 р. надано відзиви на позов.

Ознайомившись з матеріалами справи, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Д.ТРЕЙДІНГ" (01032, місто Київ, ВУЛИЦЯ ЛЬВА ТОЛСТОГО, БУДИНОК 57, код 42751799) зареєстровано в якості юридичної особи 14.01.2019 р., 5.14 Торгівля електроенергією (основний).

Товариство здійснює діяльність з постачання електричної енергії споживачу на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої відповідно до постанови НКРЕКП від 14.06.2018 р. №429.

На підставі рішення НКРЕКП від 03.06.2020 р. №1033 "Про проведення позапланових виїзних перевірок дотримання вимог законодавства та Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності) та Ліцензійних умов зі здійснення функцій гарантованого покупця деякими ліцензіатами" з 04.06.2020 р. по 11.06.2020 р. проведено позапланову виїзну перевірку дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ", про що складено акт перевірки від 11.06.2020 р. за №168.

Згідно з висновками акта перевірки встановлено наступні порушення:

пп. 15 п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 р. №1469, щодо обов`язку ліцензіата при підготовці та/або подачі заявок (пропозицій) на ринку електричної енергії не вчиняти дії, які можуть призвести до маніпулювання цінами або до інших спотворень конкуренції на ринку;

пп.17 п. 2.2 Ліцензійних умов №1469 щодо обов`язку ліцензіата для забезпечення постачання електричної енергії споживачам здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії;

пп. 9 п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 р. №1468, щодо обов`язку ліцензіата при підготовці та/або подачі заявок (пропозицій) на ринку електричної енергії не вчиняти дії, які можуть призвести до маніпулювання цінами або до інших спотворень конкуренції на ринку;

пп. 12 п. 2.2 Ліцензійних умов №1468 щодо обов`язку ліцензіата для забезпечення постачання електричної енергії споживачам здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії;

пп. 2 п. 2.4 глави 2 Правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. №308, щодо обов`язку учасників РДН/ВДР не займатися діяльністю, що може призвести до маніпулювання ринком;

пп. 4 п. 4.4 глави 4 Правил №308 щодо заборони учасникам РДН/ВДР здійснювати маніпулювання ринком.

До вказаних висновків контролюючий орган дійшов з огляду на наступне.

До НКРЕКП надійшли звернення ДП "Оператор ринку" від 31.01.1010 р. №01/17-273, від 04.02.2020 р. №01/17-331, від 07.02.2020 р. №01/17-393 , від 11.02.2020 р. №01/17-455, та від 28.05.2020 р. №01/17-1209 щодо випадків можливого маніпулювання деякими учасниками ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку у грудні 2019 р. - лютому 2020 р., зокрема, подання заявок на купівлю-продаж електричної енергії за заниженими цінами, заявок на продаж електричної енергії, обсяги якої фактично попередньо не купувались на ринку двосторонніх договорів та/або у виробників електричної енергії, та/або імпортувалися, або заявок на купівлю електричної енергії, обсяги яких не підтверджені укладеними договорами із споживачами електричної енергії та/або учасниками ринку тощо, зокрема, ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ", що мали місце 30-31 січня та 01-04 лютого 2020р.

З метою всебічного розгляду зазначених звернень НКРЕКП було надіслано товариству низку запитів щодо надання інформації з підтвердними документами, і листом від 06.03.2020 р. за №01/03/4724 товариством було надано запитувану інформацію.

Під час перевірки ліцензіатом надано договори, які є обов`язковими для здійснення діяльності на ринку електричної енергії, зі змінами, доповненнями та додатками, з урахуванням вимог та положень Закону України "Про ринок електричної енергії", згідно з наведеним переліком.

Також з метою врегулювання небалансів товариством укладено договір про створення балансуючої групи для врегулювання небалансів від 20.06.2019 р., згідно з яким товариство є стороною, відповідальною за баланс балансуючої групи, яка складається з відповідної кількості учасників станом на відповідну дату.

До перевірки надано 32 договори з операторами системи розподілу, 44 двосторонні договори купівлі-продажу електричної енергії на організованих сегментах ринку, 10 договорів купівлі-продажу імпортованої електричної енергії.

Аналіз наданих договорів, актів купівлі-продажу електричної енергії, оборотно-сальдових відомостей по рахунках 361, 631, 635 та 702 за період з грудня 2019 р. по лютий 2020 р. свідчать про те, що ліцензіат здійснював діяльність купівлі-продажу електричної енергії на РДН, ВДР, на балансуючому ринку з метою врегулювання небалансів на ринку електричної енергії, на ринку двосторонніх договорів, здійснював придбання імпортованої електричної енергії та постачання електричної енергії споживачам.

Також діяльність ліцензіата також пов`язана зі здійсненням перепродажу електричної енергії.

Перевіркою встановлено, що ліцензіатом за період 30-31 січня та 01-04 лютого 2020р. надавалися цінові погодинні заявки на продаж електричної енергії в торговій зоні "ОЕС України" за ціною 20, грн/МВт год та в обсязі 1 МВт год щодо деяких годин максимального навантаження, а саме, 30 січня - 3 години постачання, 31 січня - 2 години постачання, 01 лютого - 4 години постачання, 02 лютого - 4 години постачання, 03 лютого - 4 години постачання та 04 лютого - 4 години постачання.

Відповідно до наданих пояснень ліцензіата, що підтверджуються наданими договорами купівлі-продажу електричної енергії з ДВО "Біленерго" та актами купівлі-продажу електричної енергії, у період з 01.09.2019 р. по 01.03.2020 р. товариство за пропозицією НЕК "Укренерго" та ДВО "Біленерго" здійснювало експорт/імпорт електричної енергії для прикордонних населених пунктів за перетином Україна-Республіка Білорусь, так званих "тупикових зон".

Тупикове живлення прикордонних населених пунктів України та Республіки Білорусь забезпечують міждержавні лінії електропередачі за перетином Україна-Республіка Білорусь, зокрема, ЛЕП-110 кВ Добрянка-Терехівка, ЛЕП-110 кВ Славутич-Комарин, ЛЕП-35 кВ Кортеліси-Мокрани, ЛЕП-0,4 кВ Кошари-Ритець, які є основними джерелами енергії для населених пунктів України і Республіки Білорусь, оскільки такі тупикові зони не мають достатнього обсягу виробничих потужностей для забезпечення енергоживлення кінцевих с споживачів.

Тобто, ліцензіатом здійснювались наступні операції:

технічний імпорт з Білорусі - продаж його на ринку "на добу наперед", як передбачено ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії";

купівля електричної енергії для "тупикових зон" з наступним експортом електричної енергії на адресу ДВО "Біленерго", який є оптовим покупцем електричної енергії на території Республіки Білорусь.

В свої поясненнях ліцензіат наголошує, що ціна в 20 грн/МВт год була обумовлена необхідністю продажу електричної енергії, адже в протилежному випадку в імпортованої електричної енергії не було б належних правових підстав для перетину кордону, та як наслідок, забезпечення енергоживлення прикордонних територій.

Оператор системи НЕК "Укренерго" не має можливості здійснювати заходи з врегулювання системних обмежень ОЕС України шляхом видачі диспетчерських команд постачальникам послуг балансування у зв`язку з відсутністю генеруючого обладнання.

Загальна вартість операцій з експорту/імпорту електричної енергії з метою забезпечення енергоживлення тупикових зон складає близько 7500 грн з ПДВ.

Частка заявленого обсягу продажу по "тупиковим зонам" в загальному обсязі акцептованого продажу товариства на РДН не перевищує 0,2%.

Перевіркою встановлено, що ліцензіатом за період 30-31 січня та 01-04 лютого 2020р. було надано декілька цінових погодинних заявою на продаж електричної енергії в торговій зоні "БуОс" із цінами, що на 1% нижче цін, що складались на ринку "на добу наперед" у відповідні розрахункові періоди, що є порушенням пп. 15, 17 п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 р. №1469, пп. 9, 12 п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 р. №1468, пп. 2 п. 2.4 глави 2, пп. 4 п. 4.4 глави 4 Правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. №308.

Присутній представник позивача підписав акт з поміткою "не згодні, пояснення від 11.06.2020 р. №01-06/5004".

18.06.2020 р. позивачем надано пояснення до акта перевірки за №01-06/5014.

За наслідками перевірки НКРЕКП прийнято постанову від 09.07.2020 р. № 1273 "Про накладення штрафу на ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ" за порушення Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу", згідно з якою у результаті розгляду 09.07.2020 р. на засіданні, яке проводилось у формі відкритого слухання установлено, що ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "Д.ТРЕЙДІНГ" () порушено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), затверджені постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року №1468, та Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджені постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469, а саме:

підпункт 12 пункту 2.2 Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії;

підпункт 17 пункту 2.2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу щодо обов`язку ліцензіата для забезпечення постачання електричної енергії споживачам здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії.

Відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" та статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановила Накласти штраф у розмірі 85 000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень на ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "Д.ТРЕЙДІНГ" () за порушення вказаних вимог законодавства.

На виконання постанови позивачем було сплачено штраф у розмірі 85 000 грн. до Державного бюджету України згідно платіжного доручення №3473906 від 05.08.2020 р.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Д.ТРЕЙДІНГ" - вважає вказане рішення протиправним та просить його скасувати з таких підстав.

Позивач зазначає, що на порушення вимог ст. 14 Закону № 1540-VIII та Регламенту НКРЕКП його представнику не було надано право виступу на засіданні 09.07.2020 р., що підтверджується відеофіксацією засідання.

Щодо наявності встановленого порушення по суті позивач заперечує факт його допущення.

Позивач зазначає, що він не здійснює трейдерську діяльність на ринку електричної енергії, тому вимоги Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 р. №1468, на нього не розповсюджуються.

Натомість у відносинах купівлі та/або продажу електричної енергії позивач виступає як енергопостачальник, а не трейдер.

Щодо купівлі-продажу електроенергії для "тупикових зон" позивач зазначає, що у зв`язку з набранням чинності з 01.07.2019 р. Закону України "Про ринок електричної енергії" були припинені договірні відносини між ДП "Енергоринок" та ДВО "Біленерго" щодо взаємних поставок електричної енергії між Республікою Білорусь та Україною щодо забезпечення електропостачання прикордонних зон.

Фактично операція купівлі-продажу електричної енергії здійснювалася за такою схемою: технічний імпорт електричної енергії з Республіки Білорусь, продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед", купівля електричної енергії для "тупикових зон", продаж електричної енергії на адресу ДВО "Біленерго", який є оптовим покупцем електричної енергії на території Республіки Білорусь.

З огляду на необхідність якнайшвидшого відновлення електропостачання ДРВ "Біленерго" ініціювало співпрацю з позивачем щодо взаємних поставок електроенергії, для його були укладені відповідні контракти, надані відповідачу під час проведення перевірки.

Факт постачання електроенергії саме з метою забезпечення населення прикордонних пунктів електричною енергією по тупиковим лініям підтверджується листом-подякою ДРВ "Біленерго" №26-15/288 від 18.06.2020 р. та факсограмами про фактичність здійснення поставок.

Позивач зазначає, що він розміщував технічний імпорт із Республіки Білорусь на ринку "на добу" за ціною 20 грн/МВт год задля можливості створення небалансів у зв`язку з необхідністю обов`язкового продажу електричної енергії, адже у протилежному випадку в імпортованої електричної енергії не було б належних правових підстав для перетину кордону та, як наслідок, забезпечення енергоживлення прикордонних територій України та Республіки Білорусь.

Вказане підтверджується також і Національною енергетичною компанією України "Укренерго" у листі від 17.06.2020 р. №01/21848.

Щодо декількох погодинних заявок на продаж електричної енергії в торговій зоні "Бурштинський енергоострів" за цінами, що на 1% нижче цін, що склались на ринку "на добу наперед" у відповідні розрахункові періоди, позивач зазначає, що учасники ринку "на добу наперед" заздалегідь не можуть знати результатів торгів, і заявки на продаж/купівлю для більшої частини учасників будуть відрізнятися від фактичного результату на ринку "на добу наперед"; вимоги до складання заявок на торги не передбачають необхідність подання заявок на рівні фактичної ціни ринку "на добу наперед", адже ціна на вказаному ринку формується на підставі чітко визначеного та законодавчо регламентованого алгоритму.

Водночас зазначені в акті перевірки відхилення на 1% щодо заявок на продаж електричної енергії в торговій зоні "Бурштинський енергоострів" із цінами, що склалися на ринку "на добу наперед" у відповідні розрахункові періоди, наявні тільки в окремі години 30.01.2020 р.

Протягом 31.01-04.02.2020 р. цінові заявки на продаж електричної енергії в цій зоні продавалися або на рівні, або вище акцептованих фактичних цін на ринку на ринку "на добу наперед" (і, як наслідок, не були акцептовані), що склалися на цьому ринку у відповідні розрахункові періоди.

Позивач також посилається на позицію Антимонопольного комітету України, викладену у розпорядженні від 05.03.2002 р. №49-р, згідно з якою коливання ціни в обсязі до 5% не може бути витлумачене як значиме.

Позивач стверджує, що в його діях відсутні ознаки маніпулювання ринком, оскільки ним на виконання вимог законодавства та з метою дотримання Ліцензійних умов, починаючи з 01.01.2020 р., здійснювалася подача заявок на продаж імпортованої енергії на ринку "на добу наперед", а саме - п. 9 р. XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" з 01.01.2020 р. запроваджено нову норму щодо встановлення граничної межі обов`язкового місячного обсягу продажу електричної енергії на цьому ринку не менше 15% місячного обсягу продажу електричної енергії відповідно до правил ринку.

Відповідачем при складанні акта не враховано вказані положення законодавства.

Щодо використаного відповідачем розрахункового періоду місяць для висновку про створення штучного попиту електричної енергії, а також маніпулювання ринком, позивач з посиланням на п. 1.1.5 Правил №308 зазначає, що а таким розрахунковим періодом є година, а не місяць.

Частка акцептованих заявок на продаж електричної енергії за січень 2020 р. склала не більше, ніж 33% обсягу фактичного продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" за січень 2020 р., і враховуючи низький рівень акцептованих заявок, позивач змушений був заявляти весь обсяг електричної енергії, що імпортувалася, задля можливості виконання норм чинного законодавства не дотримання Ліцензійних умов.

Заявки на продаж позивачем електричної енергії не могли мати суттєвий вплив на формування ціни на ринку "на добу наперед" у січні 2020 р., оскільки частка заявок на продаж електричної енергії позивача від загального обсягу всіх заявок становить 10%, а частка продажу - 7%.

Позивач зазначає про відсутність у його діях порушення вимог п. 4.9.2 Правил №307, оскільки цей пункт розповсюджує свою дію виключно на учасників ринку, які мають одиниці відпуску та/або відбору, які у позивача відсутні. Крім того, це питання відповідачем не перевірялося, оскільки було відсутнє у запиті.

Також не було предметом перевірки дотримання ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", тоді як відповідач посилається на його недотримання.

В обґрунтування позовної вимоги про стягнення з Державного бюджету України через Головне управління державного казначейства України у м. Києві на користь ТОВ "Д.Трейдінг" грошових коштів в розмірі 85 000,00 грн. позивач посилається на правову позицію, висловлену у постанові від 19.06.2018 р. у справі №910/23967/16 Великою Палатою Верховного Суду.

Відповідач - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - проти задоволення позовних вимог заперечив, підтримавши висновки акта перевірки.

Зокрема, відповідач зазначив, що в межах повноважень ст. 14 та 22 Закону № 1540-VIII га гл. 6 Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 06.12.2016 р. № 2133, 02.07.2020 р. на сайті Комісії було оприлюднено Порядок денний засідання Комісії, що має відбутися у формі відкритого слухання 09.07.2020 р., до якого було включено питання про результати проведення перевірки позивача (п. 18).

Позивачем було надіслано заперечення до акту перевірки, і враховуючи відсутність запитань до представників ліцензіатів, в тому числі, і позивача, порадившись на місці, було проголосовано одночасно за всі проекти рішень, що стосуються 40 учасників ринку, які допустили подібні порушення.

Щодо встановлених порушень по суті відповідач зазначив, що відсоток постачання електричної енергії споживачу протягом грудня 2019 - лютого 2020 на рівні 49,51%, 51,21% та 52,68% свідчить про здійснення позивачем трейдерської діяльності.

Також відповідач зазначає, що дії позивача щодо подачі заявок на продаж електричної енергії із ціною, що значно (вдвічі і більше) нижче цін, що склались на ринку "на добу наперед" у відповідні розрахункові періоди, а також здійснення перепродажу електричної енергії між різними організованими сегментами ринку без попередньої закупівлі обсягів електричної енергії на ринку двосторонніх договорів, зокрема, імпортованої, фактично не свідчить про маніпулювання ринком.

Разом з тим, за результатами аналізу наведеної в акті перевірки інформації, а саме - різницю між загальними обсягами купівлі та продажу електроенергії позивачем на сегментах ринку електричної енергії у торговій зоні БуОс в січні 2020 р., що складає 97 095 Мвт год або 33% (купівля 424 615 МВ год, продаж - 327 540 МВ год), встановлено створення штучного попиту на електричну енергії, а також маніпулювання ринком.

З посиланням на ст. 77 Закону, п. 4.9.2, 1.10.2 Правил відповідач зазначає, що позивач здійснив продаж електричної енергії без фактичної її наявності на конкретну торгову годину, а дефіцит покрив за рахунок купівлі електричної енергії на балансуючому ринку (тобто, НЕК "Укренерго" під час визначення балансу електричної енергії в кінці доби, продавав позивачу електричну енергію, яка була продана позивачем раніше, без її купівлі).

Відповідач - Головне управління Державної казначейської служби України в м. Києві - проти задоволення позовних вимог заперечив, посилаючись на відсутність подання НКРЕКП про повернення сплаченої суми штрафу у розмірі 85 000 грн.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст.1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 р. № 1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 3 Закону № 1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Згідно з п. 1 ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 17 Закону № 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг регулятор: приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.

Регулятор має право: приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання.

Згідно з ч. 1, 2, 4, 5, 7 ст. 19 Закону № 1540-VIII регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є: 2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав.

Під час проведення позапланової виїзної перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на проведення перевірки.

В даному випадку позапланова виїзна перевірка дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ", про що складено акт перевірки від 11.06.2020 р. за №168, проведена на підставі рішення НКРЕКП від 03.06.2020 р. №1033 "Про проведення позапланових виїзних перевірок дотримання вимог законодавства та Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності) та Ліцензійних умов зі здійснення функцій гарантованого покупця деякими ліцензіатами", звернення ДП "Оператор ринку" від 31.01.1010 р. №01/17-273, від 04.02.2020 р. №01/17-331, від 07.02.2020 р. №01/17-393 , від 11.02.2020 р. №01/17-455, та від 28.05.2020 р. №01/17-1209 щодо випадків можливого маніпулювання деякими учасниками ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку у грудні 2019 р. - лютому 2020 р., тобто, з передбачено ч. 7 ст. 19 Закону №1540-VIII підстав.

Перелік питань, щодо яких буде здійснюватися перевірка, визначено у посвідченнях від 03.06.2020 р. №197, 198, акті перевірки.

Щодо висновків акта перевірки та оскаржуваної постанови по суті суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 22 Закону № 1540-VIII суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.

За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання".

Згідно з ч. 3 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017р. № 2019-VIII у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Згідно з пп. 15, 17 п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 р. №1469, при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог: при підготовці та/або подачі заявок (пропозицій) на ринку електричної енергії не вчиняти дії, які можуть призвести до маніпулювання цінами або до інших спотворень конкуренції на ринку; для забезпечення постачання електричної енергії споживачам здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії.

Згідно з пп. 19, 12 п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 р. №1468, при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог: провадити ліцензовану діяльність лише з моменту отримання доступу до ринку електричної енергії у порядку, визначеному правилами ринку електричної енергії; здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії; при підготовці та/або подачі заявок (пропозицій) на ринку електричної енергії ліцензіат не повинен вчиняти дії, які можуть призвести до маніпулювання цінами або до інших спотворень конкуренції на ринку.

Згідно з пп. 2 п. 2.4 глави 2, пп. 4 п. 4.4 глави 4 Правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. №308, ОР та учасники РДН/ВДР зобов`язані: не займатися діяльністю, що може призвести до маніпулювання ринком.

Учасникам РДН/ВДР заборонено: здійснювати маніпулювання ринком.

Згідно з п. 1.4 Правил поведінки на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку (додаток 7 до Правил №308) маніпулювання ринком - подання будь-якої заявки на торги РДН або ВДР, що:

дає або може давати неправдиві чи такі, що вводять в оману, сигнали щодо пропозиції, попиту або ціни продукту, якого така заявка стосується;

встановлює або є спробою встановити особами учасника або учасниками РДН/ВДР, які діють узгоджено, ціну одного або кількох продуктів на штучному рівні, якщо учасник, який подав заявку на торги, не довів, що підстави для цього є законними та що така заявка відповідає прийнятій ринковій практиці на відповідних оптових ринках електричної енергії.

В даному випадку підставою для висновку про порушення позивачем вказаних вимог законодавства згідно зі змістом акта перевірки від 11.06.2020 р. за №168 став факт подання позивачем як ліцензіатом за період 30-31 січня та 01-04 лютого 2020 р. декількох цінових погодинних заявок на продаж електричної енергії в торговій зоні "БуОс" із цінами, що на 1% нижче цін, що складались на ринку "на добу наперед" у відповідні розрахункові періоди.

При цьому, згідно зі змістом акта перевірки не є зрозумілим, в чому саме полягає маніпулювання позивачем ринком саме з огляду досліджені правовідносини щодо технічного імпорту електричної енергії з Білорусі - продаж його на ринку "на добу наперед", як передбачено ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", купівлі електричної енергії для "тупикових зон" з наступним експортом електричної енергії на адресу ДВО "Біленерго", який є оптовим покупцем електричної енергії на території Республіки Білорусь.

Згідно зі змістом акта перевірки позивачем надано пояснення щодо специфіки ситуації щодо енергопостачання у торговій зоні "БуОс", зокрема, ціна в 20 грн/МВт год була обумовлена необхідністю продажу електричної енергії, адже в протилежному випадку в імпортованої електричної енергії не було б належних правових підстав для перетину кордону, та як наслідок, забезпечення енергоживлення прикордонних територій.

Оператор системи НЕК "Укренерго" не має можливості здійснювати заходи з врегулювання системних обмежень ОЕС України шляхом видачі диспетчерських команд постачальникам послуг балансування у зв`язку з відсутністю генеруючого обладнання.

Загальна вартість операцій з експорту/імпорту електричної енергії з метою забезпечення енергоживлення тупикових зон складає близько 7500 грн з ПДВ.

Як встановлено під час перевірки, частка заявленого обсягу продажу по "тупиковим зонам" в загальному обсязі акцептованого продажу товариства на РДН не перевищує 0,2%.

Таким чином, позивачем надано пояснення щодо визначеної у поданих погодинних заявках на продаж електричної енергії в торговій зоні "БуОс" ціни на електричну енергію за період 30-31 січня та 01-04 лютого 2020 р.

В свою чергу, для кваліфікації поданих заявок як маніпулювання ринком, тобто, заявленої ціни як штучної, необхідним є встановлення відсутності для цього законних підстав та що такі заявки відповідає прийнятій ринковій практиці на відповідних оптових ринках електричної енергії.

Роблячи висновок про наявність у вказаних діях позивача порушень законодавства, відповідач не обґрунтував, чому він не враховує надані пояснення щодо особливостей забезпечення електроенергією у вказаній торговій зоні, і як забезпечення електричною енергією прикордонних територій могло здійснюватися в інший спосіб, ніж запропонований і реалізований позивачем.

Також суд зазначає, що відповідно до п. 9 р. XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 р. № 2019-VIII з 1 січня 2020 року до 31 грудня 2025 року включно гранична нижня межа обов`язкового місячного обсягу продажу електричної енергії виробниками (крім виробників, що здійснюють виробництво електричної енергії з альтернативних джерел енергії) та імпортерами на ринку "на добу наперед" не може бути меншою 15 відсотків їхнього місячного обсягу продажу електричної енергії відповідно до правил ринку.

Тобто, законодавством встановлено мінімальний обсяг обов`язкового місячного обсягу продажу електричної енергії "на добу наперед", і аналізуючи обсяг і ціну заявок позивача про продаж електричної енергії на вказаному ринку, відповідач мав також врахувати наявність у позивача вказаного обов`язку, що відповідачем зроблено не було.

Крім того, суд зазначає, що перелік питань, щодо яких здійснювалася перевірка, наведено у посвідченням на проведеннях від 03.06.2020 р. №197, 198, акті перевірки, і він включає саме вказані вище конкретні положення законодавства.

Відповідно, дотримання позивачем будь-яких інших вимог законодавства предметом позапланової перевірки не було, і підстави для висновку про їх порушення позивачем відсутні.

За таких обставин у суду відсутні підстави надавати оцінку посилання на будь-які інші порушення законодавства, не вказані у акті перевірки.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 54 Закону № 2019-VIII господарська діяльність з перепродажу електричної енергії (трейдерська діяльність) на ринку електричної енергії підлягає ліцензуванню у разі відсутності у суб`єкта господарювання інших ліцензій, обов`язкових для провадження діяльності на ринку електричної енергії.

Трейдери здійснюють купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку електричної енергії, крім її продажу за договором постачання електричної енергії споживачу.

Крім того, згідно зі змістом пп. 15, 17 п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 р. №1469, та пп. 19, 12 п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 р. №1468, встановлено аналогічні організаційні вимоги до ліцензіата.

За таких обставин посилання позивача на безпідставне поширення на нього вимог щодо трейдерської діяльності не може бути визнане обґрунтованим.

Згідно з ч. 1, 2, 4 ст. 14 Закону №1540-VIII засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.

Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

Регулятор на своїх засіданнях: 7) розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.

Перелік питань, що вносяться на розгляд Регулятора, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Регулятора.

Разом з переліком питань, що вносяться на розгляд Регулятора, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень.

Згідно п. 7.5, 7.7, 7.10, 7.11 Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 06.12.2016 р. № 2133, учасниками засідання є особи, які звернулися до НКРЕКП із заявою про видачу ліцензії, ліцензіати, споживачі, особи, залучені до участі в розгляді питань (свідки, експерти, перекладачі), та інші заінтересовані особи.

Участь запрошених представників ліцензіатів або посадової особи ліцензіата є обов`язковою при розгляді питань щодо: застосування санкцій до ліцензіатів.

У разі неявки без поважних причин на засідання НКРЕКП запрошених представників ліцензіатів, місцевих органів виконавчої влади та/або органів місцевого самоврядування (інших заінтересованих осіб) або відсутності у них належно оформлених повноважень головуючий ставить на обговорення та голосування питання про можливість розгляду питання порядку денного без їх присутності або про відкладення (перенесення, продовження) розгляду цього питання. Результати цього голосування фіксуються у протоколі.

У разі повторної неявки на засідання запрошених представників ліцензіатів (інших заінтересованих осіб) НКРЕКП може прийняти відповідне рішення за їх відсутності.

Згідно з вказаними положеннями запрошення і участь у засіданні представника ліцензіата щодо застосування до нього санкцій є обов`язковою, тоді як в залежності від підстав його неучасті засідання може перенесено або прийнято рішення про розгляд питання за їх відсутності.

В даному випадку позивач посилається на незабезпечення можливості участі його представника у засіданні 09.07.2020 р., на якому ухвалено оскаржувану постанову (факт завчасного попередження про проведення засідання та надання можливості подати письмові заперечення щодо акта перевірки позивач не заперечує).

В свою чергу, відповідач у наданому відзиві не заперечує тієї обставини, що позивачу не було надано можливості прийняти участь у засіданні, оскільки підготовчі матеріали були опрацьовані заздалегідь.

За таких обставин, з огляду на визначення обов`язкової участі ліцензіата при вирішенні питання щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов, права позивача на участь у засіданні є порушеними.

Ч. 2 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З врахуванням викладеного у суду наявні підстави для висновку про порушення відповідачем вимог законодавства при ухваленні оскаржуваної постанови, а саме - вимог щодо обґрунтованості та без урахування права позивача на участь у процесі приймання рішення, що є підставою для задоволення позовних вимог про визнання протиправною та скасування оскаржуваної постанови.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 09.07.2020 № 1273 "Про накладення штрафу на ТОВ "Д.Трейдінг" позивачем було сплачено штраф у розмірі 85 000 грн. до Державного бюджету України згідно платіжного доручення №3473906 від 05.08.2020 р.

Відповідно до ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

За нормами ч.2 ст. 45 Бюджетного кодексу України повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до бюджету здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів.

Кошти державного бюджету належать на праві власності державі. Отже, боржником у зобов`язанні зі сплати коштів державного бюджету є держава Україна як учасник цивільних відносин (ч. 2 ст. 2 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 170 ЦК України держава набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Отже, в даному випадку, при стягненні суми сплаченого штрафу відповідачем є держава, яка бере участь у справі через відповідний орган (органи) державної влади. Такими органами є НКРЕКП (дії якого призвели до стягнення коштів) та Казначейська служба (її територіальний підрозділ, що відповідно до законодавства є органом, який здійснює повернення коштів з державного бюджету), вказані висновки підтверджені та викладені в Постанові Верховного Суду України від 19 червня 2018 року по справі №910/23967/16, провадження № 12-110гс18.

Таким чином, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимог позивача в частині стягнення з Державного бюджету України на користь позивача коштів в розмірі 85 000,00 грн.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 241-246, 255, 257-262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 09.07.2020 № 1273 "Про накладення штрафу на ТОВ "Д.Трейдінг" за порушення Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу".

3. Стягнути з Державного бюджету України через Головне управління державного казначейства України у м. Києві на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" (01032, місто Київ, ВУЛИЦЯ ЛЬВА ТОЛСТОГО, БУДИНОК 57, код 42751799) грошові кошти в розмірі 85 000,00 грн.

4. Присудити до стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" (01032, місто Київ, ВУЛИЦЯ ЛЬВА ТОЛСТОГО, БУДИНОК 57, код 42751799) 4 204 грн. судового збору.

5. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

6. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 27.09.2021 р.