Справа № 540/1264/21
Суддя: Войтович І.І.
Дата ухвалення: 2021-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/1264/21
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Войтовича І.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 про визнанння протиправним та скасування пунктів наказів, зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:
У березні 2021 року ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Міністерства оборони України (далі відповідач 1), в якому просив:

- визнати протиправним наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 24.07.2016 №457 в частині позбавлення сержантського звання;

- зобов`язати Міністерство оборони України видати наказ про поновлення ОСОБА_1 у первинному військовому званні осіб сержантського та старшинського складу «молодший сержант».

02.04.2021, ухвалою суду, за ч. 1 ст. 123, ч. 1 ст. 169 КАС України, позовну заяву ОСОБА_1 було залишено без руху, у зв`язку із пропуском місячного строку звернення до суду з вказаним позовом, встановленого ч.5 ст. 122 КАС України, відсутністю документа про сплату судового збору у встановлених порядку і розмірі або документів, які підтверджують підстави звільнення від сплати судового збору відповідно до закону, що визначено Законом України «Про судовий збір» та передбачено ст. 161 КАС України, визначено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

22.04.2021, ухвалою суду, позовну заяву повернуто позивачу на підставі п. 1 ч. 4 ст. 169 КАС України.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 22.04.2021 про повернення позовної заяви - скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

12.07.2021, справа №540/1264/21 надійшла до Херсонського окружного адміністративного суду.

13.07.2021, ухвалою суду визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду з вказаною позовною заявою, поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду, відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

В позовній заяві позивач вказує на те, що він перебуває на строковій військовій службі в Збройних Силах України, 07.09.2019 прийнятий на військову службу за контрактом до військової частини НОМЕР_3 , в якій на даний час проходить службу. ОСОБА_1 зазначає, що за місцем несення строкової служби, йому стало відомо про наявність наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 24.07.2016 № 87 про оголошення йому військового звання «солдат». В даній військовій частині він з 06.05.2015 ніс службу згідно Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 № 15/2015, з 28.07.2016 був звільнений у запас відповідно до указу Президента України від 14.01.2015 №15 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час другої черги часткової мобілізації». З`ясовуючи обставини отримання звання «солдат», встановив, що спірним наказом № 457 від 24.07.2016 його було позбавлено сержантського звання, але матеріали службового розслідування відносно нього відсутні, військова частина НОМЕР_2 вже розформована. Позивач наполягає на незаконності спірного наказу, не погоджується із тим, що його позбавили сержантського звання з підстав - не знання про існування такого; не ознайомлення його із спірним наказом під підпис; порушено положення ст. 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо строку видання наказу; командуванням військової частини польова пошта НОМЕР_2 , в порушення положень п. 2.15 глави 2 розділу ІІ, п. 1.3 глави І розділу ІІІ Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333 (із змінами) не оформлено його особової справи перед звільненням, не ознайомлено із записами послужного списку; не долучено належним чином завіреної копії наказів про позбавлення військового звання; у військовому квитку відсутній запис про позбавлення військового звання, є лише перекреслення; відсутністю оформлення наказів по стройовій частині по призначенню (переміщенню) військовослужбовця.

Також, позивач посилається в позовній заяві на п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 щодо продовження дії контрактів із військовослужбовцями які звільняються, присвоєння та позбавлення звання, пониження та поновлення, що оформлюється відповідними наказами. Пункт 79 даного Положення передбачає підстави для поновлення у попередньому званні; пункти 11.2 та 11.4 глави 11 розділу ІІ в редакції Наказу Міністерства оборони № 464 від 14.09.2018, щодо наказів по особовому складу з приводу службового становища останнього, застосованих дисциплінарних стягнень відносно військовослужбовця, які надсилаються до кадрових органів, в яких ведеться персональний облік військовослужбовців, для запису в їхні облікові документи та зауважив, що у Генеральному штабі Збройних Сил України ведеться картотека про військовослужбовців звільнених з військової служби у тому числі через позбавлення військового звання, що визначено п. 9.13 глави 10 розділу ІІ в редакції Наказу Міністерства оборони України №128 від 23.03.2015, відповідач в порушення вказаних нормативно-правових актів не ознайомив його із наказами по стройовій частині, по особовому складу, до ВЧ НОМЕР_3 не надіслали запитуваних документів, що свідчить про незаконність дій відповідача-1, у зв`язку з чим ОСОБА_1 не отримує належний йому посадовий оклад за військовим званням «молодший сержант» та не зараховується вислуга у зазначеному званні, просить позов задовольнити.

28.07.2021, представником відповідача - 1 надано до суду відзив на адміністративний позов, відповідно до якого Міністерство оборони України заперечує проти задоволення позовних вимог з підстав необґрунтованості заявлених позовних вимог саме до Міністерства оборони України, вказує на абз. 2 п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, якою визначено, що право видання наказу по особовому складу надано командиру. Посилаючись на ст. 5, ст. 7, абз. 1 ст. 45 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України зазначає про відповідальність саме командира за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині, закладі та установі, який також застосовує заохочення та накладає дисциплінарні стягнення, у зв`язку з чим, як центральний орган виконавчої влади і військового управління, відповідач-1 не уповноважений на видання зазначених наказів.

Крім цього, звертає увагу на те, що Міністерство оборони України не є належним відповідачем по справі, оскільки позивачем оскаржується наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 24.07.2016 №87, до якого в свою чергу Міністерство оборони України ніякого відношення не має. Також зазначено, що згідно наявної інформації Військова частина польова пошта НОМЕР_2 у 2016 році розформована, на її базі створено Військову частину НОМЕР_1 (колишня Військова частина польова пошта НОМЕР_4 ), яка є правонаступником Військової частини польової пошти НОМЕР_2 . Зазначене підтверджується інформацією вказаній в архівній довідці Галузевого державного архіву Міністерства оборони України від 29.05.2020 за №370. Зокрема, згідно інформації, яка міститься в Ліквідаційному акті в/ч пп НОМЕР_2 , акти службових розслідувань за період з 01 січня по 29 вересня 2016 року передані до в/ч пп НОМЕР_4 з військової частини пп НОМЕР_2 , що розформовується, до військової частини пп НОМЕР_4 (станом на сьогодні військова частина НОМЕР_1 ). Вважає, що належним відповідачем у даній справі є військова частина НОМЕР_1 . Представник відповідача-1 просить суд відмовити в задоволенні позову.

03.08.2021, позивачем подано до суду відповідь на відзив, відповідно до якого вважає викладені відповідачем-1 у відзиві на позов доводи необґрунтованими та безпідставними, зазначаючи, що останнім не надано належно оформленого клопотання про його заміну на належного відповідача та не надано доказів хто є правонаступником військової частини польова пошта НОМЕР_2 , що розформована. Також, позивач посилається на пп. 1, 15, 31 п. 10 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 №671 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2016 за № 730), відповідно до яких Міністр оборони України: очолює Міноборони, здійснює керівництво його діяльністю, військово-політичне і адміністративне керівництво Збройними Силами безпосередньо та через підпорядкованих йому першого заступника Міністра, заступників міністра та Головнокомандувача Збройних Сил; присвоює у встановленому порядку військові звання та скасовує повністю чи в окремій частині накази державного секретаря Міноборони, акти підпорядкованих Міноборони органів військового управління, що суперечать Конституції України, іншим актам законодавства та актам Міноборони та зазначаючи абз. 12 п. 43 в редакції Указу Президента № 277/2018 вiд 12.09.2018, в особливий період військові звання військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, присвоюються: до полковника (капітана 1 рангу) включно - Міністром оборони України, начальником Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних Сил України (крім військовослужбовців, призначення на посади яких здійснюється Міністром оборони України), просить позов задовольнити в повному обсязі.

04.08.2021, ухвалою суду, відповідно до ст. 48 КАС України, залучено до участі у справі у якості другого відповідача Військову частину НОМЕР_1 , розгляд справи ухвалено розпочати спочатку та направити відповідачу Військовій частині НОМЕР_1 копію позовної заяви з доданими до неї документами.

26.08.2021, від відповідача Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач 2, ВЧ НОМЕР_1 ) надійшло заперечення, в яких представник зазначив про необґрунтованість позовних вимог до Міністерства оборони України, ОСОБА_1 не зазначено, якими саме діями чи бездіяльністю відповідача - 1 порушені його права, зауважує, що позивач у вказаній позовній заяві оскаржує наказ військової частини польової пошти НОМЕР_2 від 24.07.2014 №87, яким ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «Позбавлення сержантського звання» та вказав, що згідно п. 43 Положення чергові військові звання військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, присвоюються: до старшого сержанта (головного старшини) включно, в тому числі старшого солдата (старшого матроса) у порядку заохочення, - командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) і посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі, як наслідок, просить суд відмовити в задоволенні позову.

Відповідно до ч. 1, 2, 3 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

При вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) значення справи для сторін; 2) обраний позивачем спосіб захисту; 3) категорію та складність справи; 4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; 5) кількість сторін та інших учасників справи; 6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до ч.5 ст.262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву (ч.7 ст.262 КАС України).

Згідно з ч.2 ст.262 КАС України, якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів.

Статтею 258 КАС України передбачено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Враховуючи вищевикладене, суд розглядає справу у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін на підставі наявних у ній матеріалів, що передбачено ч. 5 ст. 262 КАС України.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи та позиції сторін, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

З наявного у справі послужного списку старшого солдата ОСОБА_1 вбачається, що на військовій службі позивач перебуває з 04.10.2012, призваний Нижньосірогозько-Іванівським ОРВК Херсонської області, присягу прийняв 03.11.2012, відповідно:

- з 06.10.2012 по 14.03.2013 курсант ОСОБА_1 ніс службу у в/ч НОМЕР_5 за наказом командира в/ч НОМЕР_5 №204 від 06.10.2012;

- до списків включено 15.03.2013 у в/ч НОМЕР_6 за наказом командира в/ч НОМЕР_6 №153 від 15.03.2013, з 24.04.2013 - у званні командира відділення командира машини за наказом командира в/ч НОМЕР_6 №84 від 24.04.2013, з 22.05.2013 по 03.10.2013 у званні начальника радіостанції за наказом командира в/ч НОМЕР_6 №102 від 22.05.2013, №204 від 03.10.2013;

- з 06.05.2015 по 11.06.2015 курсант - у в/ч п/п НОМЕР_7 за наказом командира в/ч п/п НОМЕР_7 №84 від 24.04.2013;

- з 12.06.2016 у званні командира відділення ВОС-104182А у в/ч п/п НОМЕР_2 за наказом командира в/ч п/п НОМЕР_2 №94 від 12.06.2016, з 18.07.2015 гранатометник ВОС-103061А у в/ч п/п НОМЕР_2 за наказом командира в/ч п/п НОМЕР_2 №130 від 18.07.2015, з 01.09.2015 по 28.07.2016 кухар ВОС-866569 у в/ч п/п НОМЕР_2 за наказом командира в/ч п/п НОМЕР_2 №4 від 01.09.2015 та №89 від 28.07.2016;

- відповідно до ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 укладено контракт строком на 3 роки з 05.09.2019, відповідно з 05.09.2019 по 07.05.2020 у званні стрілець топогеодезист комендантського відділення комендантського у в/ч НОМЕР_3 за наказом командира в/ч НОМЕР_3 №143-рс від 05.09.2019.

На час розгляду справи, позивач ОСОБА_1 відбуває службу за вказаним контрактом у в/ч НОМЕР_3 ВОС 100915А948, ШПК «солдат», що підтверджується наданими до справи копіями: контракт від 06.09.2019 укладеного з командиром 56 окремої мотопіхотної Маріупольської бригади підполковником ОСОБА_2 ; витягами з наказів (по стройовій частині) командира військової частини НОМЕР_3 від 08.09.2019 № 296 щодо прийняття та виконання службових обов`язків, від 06.09.2019 № 294 щодо зарахування до списків особового складу частини та на всі види забезпечення з 06.09.2019.

Статус військовослужбовця підтверджується позивачем також копією військового квитка Серії НОМЕР_8 , копією посвідчення серії НОМЕР_9 .

Підставою для звернення позивача до суду з вказаною позовною заявою став наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 457 від 24.07.2016 «Про відмову виконання бойового завдання військовослужбовцем роти забезпечення», яким пунктом 1 наказано заступнику командира батальйону по роботі з особовим складом провести роз`яснення серед військовослужбовців частини щодо відповідальності за відмову виконання наказу командира та, зокрема, пунктом 2 «Молодшого сержанта ОСОБА_1 , за порушення вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на підставі п. «з» ст. 51, ст. 58 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України позбавити сержантського звання.», пунктом 3 наказано довести даний наказ до особового складу частини що його стосується.

ОСОБА_1 оскаржує у даній справі пункт 2 наказу № 457 від 24.07.2016 щодо позбавлення його сержантського звання, зазначає про те, що йому не було відомо про існування даного наказу, зі змістом наказу не ознайомлений, перед звільненням у запас про позбавлення звання йому не повідомляли, у військовому квитку відповідної відмітки не внесено, Міністерством оборони України порушені усі вимоги щодо ведення особових справ військовослужбовця, положення щодо видання наказів та ознайомлення із ними військовослужбовця. Позивач вважає, що позбавлення його сержантського звання не надає йому можливості отримувати належний посадовий оклад за військовим званням «молодший сержант» та не зараховується вислуга у зазначеному званні.

В свою чергу відповідач-1 та відповідач-2 вважають безпідставними позовні вимоги ОСОБА_1 , такими, що викладені необґрунтовано та без зазначення та доведення належними доказами, якими саме діями Міністерства оборони України порушені права військовослужбовця.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (ч. 3 ст. 6 КАС України).

Згідно ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог (ч. 2 ст. 9 КАС України).

Порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (ч. 1, ч. 3 ст. 3 КАС України).

Відповідно до ст. 65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За ст. 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначаються Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджений Законом України від 24.03.1999 №548-XIV (далі Статут внутрішньої служби ЗСУ, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин). Дія даного Статуту поширюється на військовослужбовців, зокрема, на всі військові формування, створені відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 9 Статуту внутрішньої служби ЗСУ визначено, що військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно ст. 10 Статуту внутрішньої служби ЗСУ кожний військовослужбовець має військове звання відповідно до Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу». Військові звання поділяються на армійські та корабельні згідно з додатком 3 до цього Статуту.

З матеріалів та обставин справи вбачається, що ОСОБА_1 з 06.05.2015 ніс службу у в/ч п/п НОМЕР_2 згідно Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 № 15/2015, відповідно, з 01.09.2015 по 28.07.2016 перебував на посаді кухаря ВОС-866569 у в/ч п/п НОМЕР_2 за наказом командира в/ч п/п НОМЕР_2 №4 від 01.09.2015 та № 89 від 28.07.2016.

У в/ч п/п НОМЕР_2 мав звання «молодший сержант» за ст. 5 Закону № 2232-XII - сержантський і старшинський склад, відповідно ст. 10 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, Додаток 3 - Старшина 2 статті.

З 28.07.2016 ОСОБА_1 був звільнений у запас з в/ч п/п НОМЕР_2 відповідно до указу Президента України від 14.01.2015 №15 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час другої черги часткової мобілізації».

Як встановлено судом, військова частина польова пошта НОМЕР_2 у 2016 році була розформована, на її базі створено Військову частину НОМЕР_1 (колишня Військова частина польова пошта НОМЕР_4 ), яка є правонаступником Військової частини польової пошти НОМЕР_2 . Дані обставини підтверджуються наявною у справі архівною довідкою Галузевого Державного архіву Міністерства оборони України (відповідь на запит за №370 від 29.05.2020) та сторонами не заперечуються.

За місцем несення служби у в/ч НОМЕР_3 , під час вивчення облікових документів було встановлено, що наказом в/ч п/п НОМЕР_2 від 24.07.2016 № 87 ОСОБА_1 оголошено військове звання «солдат» (за ст. 5 Закону № 2232-XII - рядовий склад, відповідно ст. 10 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, Додаток 3 Старший матрос), у зв`язку з чим, ОСОБА_1 звернувся до командування щодо поновлення його у військовому званні «молодший сержант» та командування в/ч НОМЕР_3 здійснювало запити до командування військової частини НОМЕР_1 м. Запоріжжя (№ 204 від 05.02.2020, №442 від 27.03.2020, №790 від 01.04.2020) щодо надання витягу з наказу в/ч п/п НОМЕР_2 про зарахування у списки частини та виключення із списків частини, службової характеристики, завіреної належним чином копії матеріалів службового розслідування та копію наказу про накладення дисциплінарного стягнення як позбавлення звання або пониження у військовому званні відносно солдата ОСОБА_1 .

Відповідно, в/ч НОМЕР_1 за №345 від 05.03.2020, повідомила, що вся документація колишньої в/ч п/п НОМЕР_2 здана до Галузевого державного архіву МОУ (номер фонда 6963) та 14.10.2020 за вх. №1494 в/ч НОМЕР_3 отримано архівну довідку та копію спірного наказу №457 від 24.07.2016.

З дослідженого судом наказу від 24.07.2016 вбачається, що підставою для позбавлення ОСОБА_1 сержантського звання стало встановлення та фіксування командуванням в/ч п/п НОМЕР_2 , порушення військовослужбовцем ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме внаслідок того, що «25.06.16 молодший сержант ОСОБА_1 , кухар їдальні взводу матеріального забезпечення роти забезпечення перебуваючи в складі ротної тактичної групи в м. Авдіївка відмовився нести бойове чергування пояснивши, що за своїми морально-діловими якостями нездатен виконувати покладені на цього обов`язки. Після чого військовослужбовця було доставлено в базовий табір частини. Своїми діями молодший сержант ОСОБА_1 проявив слабкодухість та боягузтво при цьому порушив вимоги ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині беззастережного виконання наказів командирів виконання службових обов`язків. Даний факт не може бути терпимим в колективі батальйону.»

Суд зазначає, що в даній справі позивач оскаржує спірний наказ № 457 від 24.07.2016 в частині позбавлення його сержантського звання з підстав не ознайомлення його зі змістом вказаного наказу, порушення строків його складення, не занесення даного наказу до особової справи військовослужбовця та не проставлення відповідної відмітки до військового квитка, щодо обставин саме позбавлення сержантського звання відповідно до зафіксованого дисциплінарного проступку, ОСОБА_1 не зазначає та не наполягає.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» 24.03.1999 №551-XIV (далі Дисциплінарний статуту, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Визначення військової дисципліни міститься у ст. 1 Дисциплінарного статуту та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (ст. 2 Дисциплінарного статуту).

Згідно ст.3 Дисциплінарного статуту військова дисципліна досягається шляхом, серед іншого, виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (ст. 4 Дисциплінарного статуту)

Суд зазначає, що згідно з ст. 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає, серед іншого, на військовослужбовців обов`язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання.

Статтею 16 даного Статуту внутрішньої служби ЗСУ визначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

За ч. 5 ст. 5 Закону № 2232-XII присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно.

Згідно ст. 26 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.

Згідно п. «з» ст. 51 Дисциплінарного статуту на сержантів (старшин), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення, зокрема, позбавлення сержантського (старшинського) звання.

За ст. 58 Дисциплінарного статуту командир окремого батальйону (корабля 2 рангу), а також командир окремої військової частини, який користується відповідно до статті 8 цього Статуту дисциплінарною владою командира батальйону (корабля 3 рангу), крім того, мають право накладати стягнення, зазначені у пунктах «д» - «ж» статті 59 цього Статуту, зокрема, за пунктами «д», «е», «є» статті 59 Дисциплінарного статуту командир полку (корабля 1 рангу), бригади має право позбавляти військового звання старший солдат (старший матрос); понижувати в посаді сержантів (старшин); понижувати у військовому званні на один ступінь від старшого сержанта (головного старшини) та нижче, в тому числі і з переведенням на нижчу посаду.

Та, суд зазначає, що відповідно до ст. 83 Дисциплінарного статуту вбачається, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині) (ст. 85 Дисциплінарного статуту).

Таким чином, Дисциплінарний статут визначає, що накладенню дисциплінарного стягнення на підлеглого може передувати проведення службового розслідування, відповідно, таке службове розслідування не є обов`язковим в разі виявлення порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Відповідно до абз. 2 ст. 97 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.

В даному випадку, з дослідженого судом наказу командира в/ч п/п НОМЕР_2 від 24.07.2016 № 457, яке є предметом оскарження у даній справі, судом не встановлено проведення відносно ОСОБА_1 службового розслідування за фактом порушення останнім ст.ст. 11 та 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення сержантського звання оголошено у письмовому наказі.

Відсутність матеріалів службового розслідування стосовно ОСОБА_1 також підтверджується копією архівної довідки Галузевого державного архіву Міністерства оборони України (на №370 від 29.05.2020), в якій зазначено, що «надати копії матеріалів розслідування відносно солдата ОСОБА_1 не має можливості, оскільки в перевірених матеріалах розслідувань нещасних випадків у військовій частині польова пошта НОМЕР_2 за період з 24 лютого по 29 вересня 2016 року ОСОБА_1 не значиться.». Також, в даній архівній довідці вказано, що акти службових розслідувань за період з 01 січня по 29 вересня 2016 року передані до в/ч пп НОМЕР_4 (Акт приймання-передавання справ (документів), термін зберігання яких становить від 1 до 10 років включно, з військової частини пп НОМЕР_2 , що розформовується, до військової частини пп НОМЕР_4 » від 29 вересня 2016 року).

За ст. 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

За спірним наказом № 457 від 24.07.2016 вбачається, що обставини вчинення дисциплінарного проступку молодшим сержантом ОСОБА_1 відбувались 25.06.2016, враховуючи відсутність висновку службового розслідування, що могло б пояснити строк винесення наказу, та з урахуванням положень ст. 97 Дисциплінарного Статуту щодо оголошення дисциплінарного стягнення в письмовому наказі, суд не вбачає підстав вважати наявність порушення строків складення даного наказу.

Суд також зазначає, що в/ч НОМЕР_3 , в якій служить позивач, було отримано відповідь на запит від в/ч НОМЕР_1 №345 від 05.03.2020, в якому зазначено, що вся документація колишньої військової частини пп НОМЕР_2 здана до Галузевого державного архіву МОУ, копії матеріалів розслідування відносно ОСОБА_1 відсутні у в/ч НОМЕР_2 за період з 24 лютого по 29 вересня 2016 року.

Згідно ст. 88 Дисциплінарного статуту військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Суд зазначає, що ОСОБА_1 обґрунтовує свою позицію щодо не ознайомлення його із даним наказом, не занесення його до особової справи, відсутності в обліковій справі та відповідної відмітки у військовому квитку.

Та, в даній справі суд не знайшов належних обґрунтувань з боку позивача стосовно не проінформованості останнього щодо обставин відмови нести бойове чергування 25.06.2016 у в/ч пп НОМЕР_2 , оскільки ОСОБА_1 було надано пояснення щодо наявності у нього морально-ділових якостей через які він не здатен був виконувати покладені на нього обов`язки, відповідно, того дня він був доставлений в базовий табір, у зв`язку з чим, ОСОБА_1 як військовослужбовець з 25.06.2016 вважається та є таким, що був обізнаний про настання відповідальності за порушення військової дисципліни та несення дисциплінарної відповідальності. Дані обставини позивач по справі не спростовує.

Відповідно до ст. 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення оголошується сержантам (старшинам) - особисто, на нараді чи перед строєм сержантів (старшин).

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку (ст. 98 Дисциплінарного статуту).

Згідно п. 3 спірного наказу зазначено про те, що наказ має бути доведений до особового складу частини що його стосується. Доказів доведення до відома даного наказу позивачу матеріали справи не містять, та на запит в/ч НОМЕР_3 , останньою не було отримано матеріалів особової справи ОСОБА_1 , як встановлено судом в/ч НОМЕР_3 не здійснювала послідуючі запити щодо отримання з Галузевого Державного архіву Міністерства оборони України чи з Нижньосірогозького-Іванівського ОРВК, де позивач в останнє перебував на обліку, матеріалів особової справи позивача.

Суд вважає необхідним зазначити, що відповідно до ч. 10 ст. 1 Закону № 2232-XII громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані, серед іншого, прибувати за викликом районного (міського) військового комісаріату для оформлення військово-облікових документів, приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.

Згідно ч. 8 ст. 2 Закону № 2232-XII виконання військового обов`язку в запасі полягає в дотриманні військовозобов`язаними порядку і правил військового обліку, проходженні зборів для збереження та вдосконалення знань, навичок і умінь, необхідних для виконання обов`язків військової служби в особливий період.

За ч.1 та ч.2 ст. 19 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

Призов на військову службу під час мобілізації визначено ст. 39 Закону № 2232-XII.

Як було встановлено, ОСОБА_1 з 06.05.2015 ніс службу згідно Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 № 15/2015, відповідно, з 12.06.2016 у званні командира відділення ВОС-104182А у в/ч п/п НОМЕР_2 за наказом командира в/ч п/п НОМЕР_2 №94 від 12.06.2016, з 18.07.2015 гранатометник ВОС-103061А у в/ч п/п НОМЕР_2 за наказом командира в/ч п/п НОМЕР_2 №130 від 18.07.2015, з 01.09.2015 по 28.07.2016 на посаді кухар ВОС-866569 у в/ч п/п НОМЕР_2 за наказом командира в/ч п/п НОМЕР_2 №4 від 01.09.2015. Дані відомості також занесені до військового квитка позивача серії НОМЕР_8 (сторінка 9).

В послідуючому спірним наказом командира в/ч п/п НОМЕР_2 від 24.07.2016 № 457 щодо позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення сержантського звання у зв`язку із порушенням військової дисципліни та наступним наказом №89 від 28.07.2016 ОСОБА_1 з 28.07.2016 був звільнений у запас відповідно до указу Президента України від 14.01.2015 №15 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час другої черги часткової мобілізації».

Пунктом 4 частини 1 статті 24 Закону № 2232-XII визначено, що початком проходження військової служби вважається, зокрема день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-XII).

Таким чином, початком проходження військової служби ОСОБА_1 у в/ч п/п НОМЕР_2 з 12.06.2016 та після звільнення у запас, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини, відповідно має бути - 28.07.2016.

Згідно ч. 11 ст. 26 Закону № 2232-XII особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів (військовозобов`язані Служби безпеки України - до Центрального управління або регіональних органів Служби безпеки України) для взяття на військовий облік.

За ч. 1 ст. 27 Закону № 2232-XII у запас Збройних Сил України та інших військових формувань зараховуються громадяни України, які придатні за станом здоров`я до проходження військової служби в мирний або воєнний час і не досягли граничного віку перебування в запасі. Вони перебувають на військовому обліку в районних (міських) військових комісаріатах та відповідних органах інших військових формувань.

Відповідно до Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України 26.05.2014 № 333, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 12.06.2014 за № 611/25388 (далі Інструкція № 333, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах; завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення; обов`язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу; порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період; порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів (п.1.1 Розділу І Інструкції №333).

Основними завданнями обліку особового складу, серед зазначеного, є документальне відображення проходження військової служби військовослужбовцями, а також трудової діяльності працівників Збройних Сил України (далі - працівники) та забезпечення командирів (керівників) довідковими відомостями на особовий склад, необхідними для прийняття обґрунтованих рішень щодо його службового використання (п. 1.2 Інструкції №333).

Згідно п. 1.4 Розділу І Інструкції №333 облік особового складу організовується і ведеться на підставі штатів (штатних розписів), наказів по установі і організації (вищому військовому навчальному закладу та військовому навчальному підрозділу вищого навчального закладу, військовій частині, з`єднанню, органу військового управління), наказів по особовому складу та інших документів, передбачених цією Інструкцією. Відповідно до цілей і завдань облік особового складу поділяється на персональний, штатно-посадовий та статистичний.

Персональний облік ведеться стосовно кожного військовослужбовця і працівника окремо і призначений для всебічного вивчення їхніх ділових, моральних та інших якостей, необхідних при визначенні порядку переміщення і використання. Він повинен відображати точні біографічні дані, проходження військової служби, трудову діяльність та інші відомості, які об`єктивно характеризують військовослужбовця і працівника.

Командири (керівники) зобов`язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів (далі - військові навчальні заклади), установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції (п. 1.5 Інструкції №333).

Відповідно до п. 1.6 Розділу І Інструкції №333 організація і стан обліку особового складу покладаються, зокрема, у військових частинах і з`єднаннях - на начальників штабів військових частин і з`єднань; у військових частинах і на кораблях, де посади начальника штабу і старшого помічника (помічника) командира корабля штатом не передбачені, - на командирів військових частин, кораблів.

Зазначені вище посадові особи зобов`язані зокрема, здійснювати контроль за станом обліку особового складу в підпорядкованих підрозділах, на кораблях, у військових навчальних закладах, військових частинах, з`єднаннях і органах військового управління і періодично особисто перевіряти укомплектованість військ; контролювати правильне відображення чисельності особового складу в облікових документах і своєчасне надання донесень про склад і чисельність військ; вживати всіх заходів для збереження облікових документів, особливо в умовах бойових дій військ.

Згідно п. 1.7 Розділу І Інструкції №333 загальне керівництво організацією обліку особового складу, встановлення основних принципів його ведення і контроль за його станом здійснюються Генеральним штабом. Керівництво практичною діяльністю штабів, кадрових органів з питань обліку особового складу і контроль за його станом здійснюються кадровим органом Генерального штабу.

За п. 2.1 Розділу ІІ Інструкції №333 у штабі військової частини на особовий склад ведуться облікові документи, серед вказаних зокрема, особові справи на офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу та особові картки на працівників (далі - особові картки) за типовою формою первинного обліку № П-2 «Особова картка працівника», затвердженою наказом Державного комітету статистики України та Міністерства оборони України від 25 грудня 2009 року N 495/656.

Пунктом 2.15 Розділу ІІ Інструкції №333 основним документом персонального обліку офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу є їхні особові справи. У військових частинах за місцем служби офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу ведуться перші примірники особових справ, за винятком категорії офіцерів, перші примірники особових справ, які підлягають передачі штабами військових частин до вищих кадрових органів для їх зберігання і ведення: на командирів військових частин, з`єднань, начальників закладів, установ і організацій - до кадрових органів вищої інстанції.

Пунктом 3.1 Розділу ІІ Інструкції №333 визначено, що особові справи осіб рядового, сержантського і старшинського складу складаються в одному примірнику, у військовій частині - на кандидатів для проходження військової служби за контрактом, що закінчують строкову службу.

Особова справа складається з послужного списку, автобіографії, фотографічної картки, атестаційних та додаткових матеріалів. Переліки атестаційних та додаткових матеріалів наведені в пунктах 3.6, 3.7 цієї глави. Основним документом особової справи є Послужний список (додаток 15) (п. 3.3 Розділу ІІ Інструкції №333).

Згідно п. 11.4 Розділу ІІ Інструкції №333 у разі коли на військовослужбовців накладено дисциплінарне стягнення «пониження в посаді», «пониження військового звання на один ступінь», «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» або «позбавлення військового звання» не наказами по особовому складу, примірники цих наказів (або витягів із них) висилаються до кадрових органів, в яких ведеться персональний облік військовослужбовців, зазначених у наказі, для запису в їхні облікові документи. Реалізація накладених на військовослужбовців дисциплінарних стягнень «пониження в посаді», «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» та «позбавлення військового звання» здійснюється наказами по особовому складу.

Відповідно до п. 11.8 Розділу ІІ Інструкції №333 оригінали (перші примірники) наказів по особовому складу зберігаються в кадрових органах, які видали ці накази.

Інші примірники наказів або витяги з них обов`язково висилаються до кадрових органів, які ведуть персональний, штатно-посадовий облік офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, зазначених у наказах, і до військових частин за місцем їхньої служби. При цьому кадровий орган, який видав наказ, висилає відповідні примірники наказу або витяги з нього кадровим органам, які ведуть облік пойменованих військовослужбовців, а також підпорядкованим кадровим органам (на ступінь нижче) і безпосередньо військовим частинам, що комплектуються.

До кадрового органу Генерального штабу висилаються другі примірники всіх наказів по особовому складу стосовно осіб офіцерського складу, а на осіб рядового, сержантського і старшинського складу - за військові частини, підпорядковані Міністерству оборони і Генеральному штабу. До кадрового органу Міністерства оборони висилаються треті (другі) примірники всіх наказів по особовому складу стосовно осіб офіцерського складу. Накази по особовому складу про призначення на офіцерські посади осіб рядового, сержантського і старшинського складу висилаються кадровим органам до виду Збройних Сил включно. Останній аркуш другого (третього) примірника наказу по особовому складу, який висилається до кадрового органу, засвідчується підписом керівника кадрового органу або його заступником і гербовою печаткою.

Пунктом 11.10 Розділу ІІ Інструкції №333 зазначено, що накази по особовому складу або витяги з них розсилаються протягом семи днів після їх підписання, а в період мобілізації - на наступний день після закінчення встановлених строків готовності військових частин і установ.

Військовослужбовці, позбавлені військових звань, виключаються зі списків особового складу військової частини наказами командира військової частини по стройовій частині відповідно до чинного законодавства (п. 12.9 Розділу ІІ Інструкції №333).

Пункт 1.4 Розділу ІІІ Інструкції №333 у військових квитках особового складу, призваного по мобілізації, а в офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, крім того, в особових справах і послужних картках робиться запис про дату призову по мобілізації і направлення до місця служби, яка засвідчується підписом військового комісара і гербовою печаткою. Особам, які прибули по мобілізації безпосередньо до військових частин або перебували на цей час на навчальному зборі, відмітки про час їх призову робляться у військових квитках начальником штабу військової частини. До отримання офіцерами, особами рядового, сержантського і старшинського складу, призваними із запасу, документів, що посвідчують особу, в їхні військові квитки вносяться також записи про призначення на посаду та інші зміни в службовому становищі.

У кадрових органах оперативних командувань, видів Збройних Сил для організації персонального обліку офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, призваних із запасу, використовуються послужні картки, які зберігаються в довідкових картотеках цих кадрових органів. У разі відсутності послужних карток на військовослужбовців на них виписуються скорочені послужні картки на підставі отриманих із військ наказів. За потреби заміни скорочених послужних карток на повні кадрові органи оперативних командувань, видів Збройних Сил знімають для себе копії з послужних карток, які ведуться в кадровому органі Генерального штабу (п. 1.9 Розділу ІІІ Інструкції).

Згідно пункту 1.8 розділу IV Інструкції №333 при звільненні офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу з військової служби їхні особові справи пересилаються зокрема при звільненні в запас без права на пенсійне забезпечення - до районних (міських) військових комісаріатів за вибраним місцем проживання.

У випадку, коли офіцери, особи рядового, сержантського і старшинського складу вибувають на облік не в ті військові комісаріати, які зазначені в наказах про звільнення, особові справи повинні висилатися до військових комісаріатів, в які фактично вибули військовослужбовці. При цьому для вірного направлення других примірників особових справ штаби військових частин і кадрові органи зобов`язані негайно сповістити по команді або відповідним кадровим органам, які ведуть другі примірники особових справ, та військовий комісаріат, до якого вибули військовослужбовці.

Особові (особово-пенсійні) справи осіб, звільнених з військової служби, зберігаються в обласних і прирівняних до них військових комісаріатах протягом двадцяти п`яти років після припинення виплати пенсії і передаються до Галузевого архіву після закінчення строку зберігання.

Таким чином, військовослужбовець, який зокрема, був звільнений у запас, після виключення його зі списку особового складу, має стати на облік до відповідного військового комісаріату за місцем свого проживання, реєстрації, та враховуючи зазначене вище, матеріали особової справи даного військовослужбовця підлягають надісланню з вибувшої військової частини до належного військового комісаріату, в якому потім зберігається особова справа особи. Також, зазначені відомості про звільнення у запас та постановку на облік до військового комісаріату у військовому квитку ставляться належні відмітки.

За даною справою, з копії військового квитка ОСОБА_1 вбачається на аркуші 22 відмітка про постановку на облік до Нижньосірогозького-Іванівського ОРВК 28.07.2016, відповідно після звільнення його у запас наказом командира в/ч п/п НОМЕР_2 №89 від 28.07.2016. Також, в даному військовому квитку на аркуші 10 міститься відмітка в/ч НОМЕР_2 про присвоєння позивачу звання солдат відповідним наказом №87 від 24.07.2016, що спростовує позицію позивача щодо необізнаності про спірний наказ №457 від 24.07.2016, яким позбавлено його сержантського звання. Інших належних та допустимих доказів щодо неповідомлення його про спірний наказ №457 від 24.07.2016 позивачем до суду не надано.

Згідно ст. 105, ст. 106 Дисциплінарного статуту облік заохочень та дисциплінарних стягнень ведеться в усіх підрозділах (від роти і вище) та військових частинах. Усі заохочення та дисциплінарні стягнення (крім зауваження), передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту) (ст. Дисциплінарного статуту).

Службові картки ведуться, зокрема, а) у роті - на рядових та сержантів; в) на кораблях 1 і 2 рангу: на матросів і старшин - у бойових частинах, службах та окремих командах; на мічманів та офіцерів - помічником командира корабля; г) на кораблях 3 рангу - помічником командира корабля на весь особовий склад корабля (ст. 107 Дисциплінарного статуту).

Командири батальйонів, полків, бригад, дивізій, кораблів та рівні з ними посадові особи зобов`язані періодично переглядати службові картки військовослужбовців з метою перевірки правильності застосованих заохочень та накладених стягнень (ст. 108 Статуту).

Кожний військовослужбовець один раз на рік, а також у разі переведення на нове місце служби повинен ознайомитися із своєю службовою карткою й розписатися про це. У разі переведення військовослужбовця службова картка пересилається до нового місця служби (ст. 109 Дисциплінарного статуту).

Згідно ст. 32 Дисциплінарного статуту військовослужбовець, що має дисциплінарні стягнення, заохочується шляхом зняття накладеного раніше стягнення. Право знімати дисциплінарні стягнення належить тому командирові, який їх накладав, та його прямим начальникам. Одночасно військовослужбовцю може бути знято лише одне дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарні стягнення - позбавлення військового звання, пониження у військовому званні (у посаді) - можуть бути зняті із старших солдатів, старших матросів, сержантів, старшин не раніше ніж через 6 місяців, а з прапорщиків, мічманів та офіцерів - через рік з дня накладення стягнення.

Відповідно до ст. 33 Дисциплінарного статуту командир має право зняти дисциплінарне стягнення тільки після того, як воно відіграло виховну роль і військовослужбовець змінив своє ставлення до виконання військового обов`язку.

Дисциплінарне стягнення - посадове пониження - може бути знято без поновлення військовослужбовця на попередній посаді.

Згідно пункту 77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення №1153/2008, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв`язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення.

Про позбавлення військовослужбовців військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадові особи, яким надано таке право Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, видають відповідний наказ.

Військовослужбовці, позбавлені військового звання, зокрема, у порядку дисциплінарного стягнення - виключаються зі списків особового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби) з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Початком здавання посади є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання.

Військові комісари одночасно з прийняттям зазначених осіб на військовий облік присвоюють їм військове звання солдата (матроса) запасу.

Як наслідок, позивач після звільнення у запас мав отримати витяг з наказу про звільнення у запас № 89 від 28.07.2016, наказ про виключення зі списків особового складу військової частини із занесенням даних відомостей до військового квитка та прибути до відповідного військового комісаріату для постановлення на облік. Оскільки необхідні відомості містяться у військовому квитку позивача серії НОМЕР_8 щодо проходження ним військової служби у в/ч п/п НОМЕР_2 , суд вважає позицію позивача не обґрунтованою, оскільки навіть відсутність зазначених документів чи їх не занесення до військового квитка не надавала б йому права стати на облік до військового комісаріату та під час постановки на облік у військовому комісаріаті, його особова справа перебувала за місцем обліку, де зберігаються вказані накази в особовій справі, з якими ОСОБА_1 мав право ознайомлюватись.

Також, суд зауважує, що після укладення ОСОБА_1 з в/ч НОМЕР_3 контракту 05.03.2019 строком на 3 роки, особова справа відповідно направляється до військової частини де починає військовослужбовець відбувати службу, перевірка відомостей та ведення особової справи, відповідність відомостей в послужному списку військовослужбовця покладається на в/ч НОМЕР_3 . Як було встановлено, послужний список до матеріалів справи був наданий в/ч НОМЕР_3 , в якому зазначено початок проходження військової служби, звання та строки її проходження, зокрема щодо періоду перебування на військовій службі у в/ч п/п НОМЕР_2 . Та суд зауважує, що безпосередні відомості щодо проходження служби, а саме присвоєння військових звань та класу за спеціальністю містяться відповідно у військовому квитку.

Згідно п. 79 Положення № 1153/2008 особи, позбавлені військового звання, можуть бути поновлені у попередньому військовому званні за рішенням посадових осіб, які позбавили цих осіб військового звання у порядку дисциплінарного стягнення.

Особам, позбавленим військового звання у порядку дисциплінарного стягнення, можуть бути присвоєні військові звання рівні або нижчі тих, які вони мали до позбавлення їх військового звання, якщо вони зарекомендують себе гідними заміщати відповідні посади, але не раніше строку, встановленого статтею 32 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а особам, позбавленим військового звання у зв`язку із засудженням, - також після погашення чи зняття судимості.

У разі поновлення особи, позбавленої військового звання за вироком суду, в попередньому військовому званні видається наказ про поновлення у військовому званні посадовою особою, якій надано право присвоювати таке військове звання. У разі відсутності такої посадової особи внаслідок розформування, ліквідації органу військового управління тощо наказ видається вищою посадовою особою, яка має право видавати накази по особовому складу.

У разі поновлення особи, позбавленої військового звання у порядку дисциплінарного стягнення, в попередньому військовому званні чи присвоєння військового звання видається наказ про поновлення у військовому званні посадовою особою, яка видала наказ про позбавлення військового звання, або її прямим начальником.

Таким чином, зазначеними вище положеннями Дисциплінарного статуту, Положення № 1153/2008 визначені підстави, порядок позбавлення та поновлення у звані військовослужбовця, позбавленого такого звання за наслідками застосованого дисциплінарного стягнення у зв`язку із встановленням порушення військової дисципліни.

За даною справою, позивач ОСОБА_1 несе службу за контрактом у в/ч НОМЕР_3 , в/ч п/п НОМЕР_2 розформована, утворена в/ч НОМЕР_1 , відповідно, у разі відсутності такої посадової особи внаслідок розформування, ліквідації органу військового управління тощо, наказ має видаватись вищою посадовою особою, яка має право видавати накази по особовому складу.

Суд зауважує, що вимоги позивача щодо Міністерства оборони України є необґрунтованими, оскільки відповідач-1 згідно положення Про Міністерство оборони України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 406/2011 - є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні сили України, та є головним (провідним) органом у системі центральних органів виконавчої влади зі забезпечення реалізації державної політики у сфері оборони. Міністр оборони України у межах повноважень, на основі та на виконання Конституції та законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує і контролює їх виконання, серед іншого, не наділений саме повноваженнями на видання відповідного роду наказів щодо поновлення у військовому званні старшинського та рядового складу, не відповідає за ведення особових справ військовими частинами, дотримання останніми строку видання наказів, занесення їх до особових справ, зокрема, права та обов`язки командування відповідних військових формувань Збройних Сил України визначені Дисциплінарним статутом, Статутом внутрішньої служби ЗСУ, Законом № 2232-XII, Положенням № 1153/2008.

Також суд вважає, що позивачем не обґрунтовано посилання на абз. 12 п. 43 Положення №1153/2008 в редакції Указу Президента № 277/2018 від 12.09.2018 враховуючи положення вищезазначеного законодавства та інших нормативно-правових актів, а також зауважує, що в даній справі йдеться про поновлення у первинному званні, а не щодо присвоєння чергового звання. Присвоєння чергового звання має розглядатись за місцем несення служби та відповідно за наслідками її проходження.

Зокрема, по суті заявлених позовних вимог ОСОБА_1 суд вважає необхідним зазначити, що статтею 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень та зобов`язання вчинити певні дії (пункти 2, 4 ч. 1 ст. 5 КАС України).

Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст рішення, має виходити з потреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.

Натомість, зі змісту позову не вбачається, які негативні наслідки виникли або в чому полягає порушення прав позивача через не своєчасне повідомлення йому змісту спірного наказу, порушення строків його видання та оформлення наказу, відсутність в особовій справі, відсутність відмітки у військовому квитку, виходячи з предмету даного наказу, який стосується саме встановлення вчинення військовослужбовцем ОСОБА_1 дисциплінарного проступку та накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення сержантського звання.

Враховуючи вище вказане та вище встановлене, суд вважає, що наявні обставин порушення позивачем військової дисципліни 25.06.2016, настання відповідних для нього наслідків, не своєчасне скористання правом на оскарження спірного наказу чи правом на звернення до командира з поданням про поновлення у званні у зв`язку із виправленням та усвідомленням вчиненого дисциплінарного проступку, є фактами, що не нівелюють останнього від несення відповідальності як військовослужбовця Збройних Сил України.

Суд також зазначає, що ОСОБА_1 як військовослужбовець несе відповідальність за внесенні чи не внесені відомості до військового квитка, відповідно до Положення про військовий квиток рядового, сержантського і старшинського складу, затвердженого указом Президента України від 25.05.1994 № 263/94, чинного на час несення позивачем військової служби та виникнення спірних правовідносин (далі Положення №263/94).

Зокрема, за п. 1 Положення №263/94 визначено, що військовий квиток рядового, сержантського і старшинського складу (далі - військовий квиток) є документом, що визначає належність його власника до військової служби, служби в запасі та військового обов`язку та за п. 6 даного Положення №263/94 власники військових квитків, які перебувають на строковій військовій службі, військовій службі за контрактом або в запасі, повинні надійно зберігати квиток, стежити за своєчасним і точним внесенням до нього змін та додержувати вимог Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу».

Таким чином, після того, як позивач ОСОБА_1 28.07.2016 був звільнений у запас відповідно до указу Президента України від 14.01.2015 №15 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час другої черги часткової мобілізації», він мав обов`язок занести до військового квитка усі необхідні відомості. Досліджена судом копія наданого до справи військового квитка містить в собі усі необхідні відомості щодо проходження військової служби ОСОБА_1 згідно послужного списку.

Додатково суд зазначає, що процедурні порушення не можуть бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень за виключенням, якщо таке порушення вплинуло або могло вплинути на правильність оскаржуваного рішення.

Тобто в залежності від характеру таких порушень наслідками можуть бути нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Зазначена позиція суду узгоджується із висновками викладеними Верховним Судом у постанові від 10.07.2019 по справі №804/639/18 щодо застосування судом ст. 2 КАС України.

З урахуванням вищевикладеного, саме собою порушення в/ч п/п НОМЕР_2 строку винесення спірного наказу, не доведення його змісту до військовослужбовця не має своїм наслідком скасування спірного наказу від 24.07.2016 №457, оскільки таке порушення не спростовує правових підстав для накладення дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення сержантського звання. Навіть за умов дотримання в/ч п/п В1603 усіх формальних вимог, спірний наказ не міг бути іншим, як наслідок, такі порушення, які вказує в позові позивач, є неістотним та не можуть бути підставою для скасування правильного по суті рішення. Та, як встановлено судом, сам позивач ОСОБА_1 по суті встановленого 25.06.2016 та зафіксованого порушення ним військової дисципліни, ним не оскаржується та не спростовуються.

Відповідно, суд зазначає, що дисциплінарне стягнення, накладене на військовослужбовця, не може бути скасоване з одних лише формальних підстав.

Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами.

Згідно ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 75 КАС України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

Також суд зазначає, що ч. 1 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, кожна зі сторін по справі має довести ті обставини, на яких ґрунтуються їхні вимоги та заперечення, а також надати до суду належні, достовірні та достатні докази на підтвердження своїх правових позицій.

Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90 КАС України).

Відповідно, суд бере до уваги, що позивач в позовній заяві не навів підстав та не надав доказів, які вказують на оскарження по суті порушень, вказаних у спірному наказі № 457 від 24.07.2016, що відповідно, не нівелює ОСОБА_1 від обов`язку нести дисциплінарну відповідальність за порушення ст.ст. 11 та 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, зазначені ним у позові формальні підстави, є неістотним та не можуть бути підставою для скасування правильного по суті рішення. Також, позивач по справі не навів законодавчо обґрунтованих заявлених позовних вимог до Міністерства оборони України.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає необхідним в задоволенні адміністративного позову відмовити, вирішення питання щодо понесених сторонами судових витрат за ст. 139 КАС України суд не розглядає, за їх відсутності.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя І.І. Войтович

кат. 106020000