Справа № 280/9730/20
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 вересня 2021 року м. Дніпросправа № 280/9730/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретаря судового засідання Новошицька О.О.

за участю представника позивача Чмут С.В.

представника відповідача-2 Кобзистої А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19.04.2021 року (головуючий суддя Прасов О.О.)

у справі №280/9730/20 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів: Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), Запорізької обласної прокуратури (відповідач-2) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 31.12.2020 року до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), Запорізької обласної прокуратури (відповідач-2), просив, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (а.с. 1-10, 214-216 т. 1):

1) визнати протиправним та скасувати Рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 17.12.2020 про неуспішне проходження прокурором Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора;

2) визнати протиправним та скасувати Наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 за №428к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та органів прокуратури;

3) зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора у Мелітопольській окружній прокуратурі, рівнозначній його посаді прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області, у відповідності до положень п.7, п.18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

В позовній заяві (а.с.1-10) та заяві про уточнення позовних вимог (а.с.214-216) посилався на те, що з вересня 2000 року працює у органах прокуратури. З 21.02.2018 на підставі наказу прокурора Запорізької області №61к від 21.02.2018 позивача призначено на посаду прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури. 19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. При цьому, розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. У відповідності до п.10 розділу ІІ Закону №113-IX позивачем було подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення позивача на посаду прокурора в обласній прокуратурі, на підставі якої позивач був допущений до проходження атестації. Позивачем було успішно пройдено два етапи атестації:

- складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

17.12.2020 позивач проходив останній третій етап атестації - співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, який проводився Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора.

Після закінчення проведення співбесіди оголошено її результати, з яких позивач дізнався про неуспішне проходження ним атестації.

24.03.2021 позивачем було отримано лист Запорізької обласної прокуратури від 19.03.2021 за №07-457вих.21, у якому повідомляється про те, що наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 за №428к позивача звільнено з посади прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та органів Запорізької обласної прокуратури, у зв`язку з чим необхідно з`явитися до відділу кадрової роботи та державної служби обласної прокуратури для отримання трудової книжки. При цьому, позивач зазначає, що копія наказу про звільнення вручена йому не була.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 за №39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур і, в тому числі, передбачено функціонування Мелітопольської окружної прокуратури, територіальна юрисдикція якої поширюється на Мелітопольський район Запорізької області.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 за №40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021.

На виконання положень Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Законом №113-IX та Порядком №221 чітко окреслено коло питань, щодо яких має проводитися співбесіда з прокурором під час проходження ним атестації, а саме: його професійна компетентність, професійна етика та доброчесність.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 за №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, відповідно до пункту 1 якого порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Вважає, що прийняте щодо позивача кадровою комісією рішення не відповідає вимогам КАС України, Закону №113-IX, Порядків №221 та №233, оскільки вважає, що:

1) рішення комісії не містить належного мотивування про неуспішне проходження позивачем атестації, зокрема є незрозумілим яким саме вимогам (професійної компетентності, етики чи доброчесності) позивач, на думку кадрової комісії, не відповідає і чому саме;

2) обставини, які фактично вплинути на прийняття членами комісії такого рішення, не входять до предмету атестації, визначеного Законом №113-IX та Порядком №221. Натомість щодо всіх обставин, які до предмету атестації входять, тобто стосуються професійної компетентності позивача, професійної етики та доброчесності, позивачем кадровій комісії було надано вичерпні, документально підтверджені відповіді;

3) під час проведення співбесіди, окремими членами комісії позивачу ставилися питання, які явно виходили за межі предмету атестації, були упередженими, стосувалися життя та трудової діяльності сторонніх осіб, до яких позивач безпосереднього відношення не має і інформацію щодо яких обговорювати не уповноважений, що є безпосереднім порушенням порядку проведення атестації;

4) під час ухвалення рішення не були врахованими усі обставини, що мають значення для його прийняття, зокрема попередня бездоганна робота позивача у органах прокуратури, ділові якості та професійні знання позивача;

5) ухвалюючи рішення кадрова комісія відступила від принципу пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), оскільки своїм рішенням кадрова комісія фактично позбавила позивача роботи, яка позивачу подобається і яку він тривалий час сумлінно виконує, через незрозумілі позивачу сумніви і нічим не підтверджені припущення та надумані підозри, що явно не відповідає меті проведення атестації.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19.04.2021 року позов задоволено у повному обсязі.

Визнано протиправним та скасовано Рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 17.12.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами проведення співбесіди.

Визнано протиправним та скасовано Наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 за №428к про звільнення позивача з посади прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та органів прокуратури.

Зобов`язано Запорізьку обласну прокуратуру поновити позивача на посаді прокурора у Мелітопольській окружній прокуратурі, рівнозначній його посаді прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області, у відповідності до положень п.7, п.18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

В частині поновлення позивача на посаді прокурора у Мелітопольській окружній прокуратурі, рівнозначній його посаді прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області, рішення суду допущено до негайного виконання.

Стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в сумі 760 грн. 90 коп.

Стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Запорізької обласної прокуратури судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в сумі 760 грн. 90 коп.

Свою позицію суд першої інстанції обґрунтував тим, що в ході розгляду справи встановлено, що Рішення №2 від 17.12.2020 про не успішне проходження прокурором атестації прийнято Кадровою комісією №7 Офісу Генерального прокурора з порушенням приписів п.3, п.5, п.6 п.8 ч.2 ст.2 КАС України, тобто не обґрунтовано, без урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не добросовісно, не розсудливо, не пропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), що є підставою для скасування такого рішення Кадрової комісієї №7.

Не погодилися з рішенням суду першої інстанції відповідачі у справі та подали апеляційні скарги. Просять (кожен окремо) рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позову.

В апеляційній скарзі Відповідач-1 зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 та в установленому порядку 04.10.2019 оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Позивач на виконання п.10 Порядку №221 Генеральному прокурору подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому подання заяви є правом, а не обов`язком прокурора. Своїми конклюдентними діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, позивач підтвердив його згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221.

За результатами співбесіди Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації від 17.12.2020 за №2.

В рішенні комісії зазначено, що під час проведення співбесіди з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність позивача, високим стандартам та цінностям професійної етики, як концептуального положення, що визначає основні принципи, моральні норми та правила, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою, зокрема.

При досліджені матеріалів особової справи, а саме наказу від 30.05.2016 №158к про притягнення до дисциплінарної відповідальності, встановлено, що 18.03.2016 приблизно о 19:45 на автодорозі сполученням «Одеса-Новоазовськ» в районі с.Новоіванівка Приазовського району сталася дорожньо-транспортна пригода за участю автомобіля «ЗАЗ-1102» під керуванням позивача.

За вказаним фактом, зокрема, за недотримання позивачем вимог Кодексу професійної етики та вимог Закону №1697-VІІ до нього застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення догани.

Під час співбесіди позивачу було запропоновано надати пояснення з приводу обумовленого службового розслідування, зокрема в частині вжитих ним заходів реагування з приводу отримання вогнепального поранення, а також дій прокурора, які свідчили про перебування під час зазначених подій в стані сп`яніння, про яке комісії стало відомо з матеріалів висновку про результати службової перевірки та інших матеріалів атестації.

Від прямої відповіді на поставлені питання позивач ухилявся, мотивуючи це давністю подій, з огляду на що у комісії виник ряд додаткових питань та виникла необхідність у додатковій перевірці обставин.

За даними офіційного порталу «Судова влада» щодо позивача було встановлена інформація про справу №325/874/16-п, в межах якої вирішувалось питання про притягнення позивача до адміністративної відповідальності.

Зокрема, постановою Приазовського районного суду Запорізької області позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.124 КУпАП. Провадження закрито на підставі сплину строків давності притягнення до адміністративної відповідальності.

В свою чергу, з мотивувальної частини вказаного вище рішення комісією встановлено, що за фактом події ДТП першопочатково відповідні відомості були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань з кримінально-правовою кваліфікацією ч.1 ст.286 КК України.

Разом із тим, вже 08.06.2016 постановою старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Запорізької області кримінальне провадження за №0000145 від 20.03.2016 за вищезазначеним фактом закрито, у зв`язку з відсутністю в діях особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України та постановлено направити до сектору ДПП Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області копії цієї постанови та матеріалів провадження для вирішення питання щодо адміністративної відповідальності за ст.124 КУпАП.

Комісією було вивчено також біографічну довідку, у відповідності до якої позивач з грудня 2015 року по травень 2016 року та з лютого 2018 року по теперішній час займав посаду прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області.

В травні 2016 року прокурора за незрозумілих обставин було переведено до Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області, після чого у лютому 2018 року позивач знову повернувся до Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області.

На запитання чи пов`язане переміщення по службі із розглядом відповідних матеріалів, прокурор ухилився від відповіді, що сформувало обґрунтовані сумніви у доброчесності позивача.

З відповідей прокурора (позивача) комісії не вдалось встановити підстав, за яких ним фактично було приховано отримання тілесних ушкоджень від вогнепального поранення в межах конфлікту, що стався внаслідок події ДТП, а також не надано переконливої відповіді щодо непроходження ОСОБА_1 медичного огляду на стан сп`яніння у медичному закладі.

До пояснень прокурора (позивача) щодо небажання ескалації конфлікту через зайняття ним відповідної посади у прокуратурі та примирення із іншими учасниками ДТП, комісія віднеслася критично, оскільки, порушення громадського порядку, за участю прокурора, яке набуло негативного суспільного резонансу, жодним чином не сприяє підвищенню авторитету органів прокуратури, а навпаки його дискредитує.

Вважає, що рішення комісією прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Доводи позивача про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Зазначено, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Закону України «Про прокуратуру», Закону №113-ІХ не передбачено переведення на посаду прокурора окружної прокуратури в разі його неуспішного проходження атестації.

В апеляційній скарзі Відповідачем-2 зазначено, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Позивачем на виконання п.10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Отже позивачем надано персональну згоду на те, що, у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено. Вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому підлягає скасуванню, в задоволенні позову слід відмовити.

В судовому засіданні представниця відповідача-2 доводи апеляційної скарги підтримала, просить рішення суду першої інстанції скасувати, апеляційну скаргу задовольнити, в задоволенні позову відмовити. Надала пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі.

Представник позивача проти апеляційних скарг заперечив, вважає їх необґрунтованими. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник Офісу Генерального прокурора (відповідач-1) в судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що у Протоколі №11 засідання Сьомої кадрової комісії від 17.12.2020 зазначено: «…Членами комісії досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_2 і виконане практичне завдання, а також отримано від нього пояснення по суті заданих членами комісії питань. Вирішили: враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ухвалити рішення про не успішне проходження ОСОБА_2 атестації. Голосували: «за» - одноголосно. …» (а.с.146-150).

У Рішенні №2 про не успішне проходження прокурором атестації, що прийняте 17.12.2020 Кадровою комісією №7 зазначено:

«… Керуючись пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури, ОСОБА_1 , високим стандартам та цінностям професійної етики, як концептуального положення, що визначає основні принципи, моральні норми та правила, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою, зокрема: при досліджені матеріалів особової справи, а саме наказу №158к від 30.05.2016р. про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Встановлено, що 18.03.2016 року приблизно о 19:45 на автодорозі сполученням «Одеса-Новоазовськ» в районі с.Новоіванівка Приазовського району сталася дорожньо-транспортна пригода за учаспо автомобіля «ЗАЗ-1102» під керуванням ОСОБА_1 .

За вказаним фактом, зокрема, за недотримання прокурором вимог Кодексу професійної етики та вимог ЗУ «Про прокуратуру» до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення догани.

Під час співбесіди прокуророві було запропоновано надати пояснення з приводу обумовленого службового розслідування, зокрема в частині вжитих ним заходів реагування з приводу отримання вогнепального поранення а також дій прокурора, які свідчили про перебування під час зазначених подій в стані сп`яніння, про яке комісії стало відомо з матеріалів висновку про результати службової перевірки та інших матеріалів атестації.

Від прямої відповіді на поставлені питання прокурор ОСОБА_1 ухилявся, мотивуючи це давністю подій, з огляду на що у комісії виник ряд додаткових питань та виникла необхідність у додатковій перевірці обставинами.

Так було встановлено, що за даними офіційного порталу «Судова влада» за пошуковим запитом « ОСОБА_1 » серед інших відомостей є наявною інформація про справу №325/874/16-п, в межах якої вирішувалось питання про притягнення останнього до адміністративної відповідальності.

Зокрема, постановою Приазовського районного суду Запорізької області ОСОБА_1 визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст.124 КУпАП. Провадження закрито на підставі сплину строків давності притягнення до адміністративної відповідальності.

В свою чергу, з мотивувальної частини вказаного вище рішення комісією встановлено, що за фактом події ДТП першопочатково відповідні відомості були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань з кримінально-правовою кваліфікацією ст.286 ч.1 ККУ.

Разом із тим, вже 08.06.2016 року постановою старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Запорізької області кримінальне провадження за №0000145 від 20.03.2016 року за вищезазначеним фактом закрито, у зв`язку з відсутністю в діях особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України та постановлено направити до сектору ДПП Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області копії цієї постанови та матеріалів провадження для вирішення питання щодо адміністративної відповідальності за ст.124 КУпАП.

Так, Комісією було вивчено також біографічну довідку, у відповідності до якої ОСОБА_1 з грудня 2015 року по травень 2016 року та з лютого 2018 року по теперішній час займав посаду прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області. В травні 2016 року прокурора за незрозумілих обставин було переведено до Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області, після чого у лютому 2018 року ОСОБА_1 знову повернувся до Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області.

На запитання чи пов`язане переміщення по службі із розглядом відповідних матеріалів, прокурор ухилився від відповіді, що формує обґрунтовані сумніви у доброчесності останнього.

Окрім того, з відповідей прокурора Комісії не вдалось встановити підстав, за яких останнім фактично було приховано отримання тілесних ушкоджень від вогнепального поранення в межах конфлікту, що стався внаслідок вказаної вище події ДТП, а також не надано переконливої відповіді щодо не проходження останнім медичного огляду на стан сп`яніння у медичному закладі.

До пояснень прокурора щодо небажання ескалації конфлікту через зайняття останнім відповідної посади у прокуратурі та примирення із іншими учасниками ДТП, комісія ставиться критично.

Таким чином, порушення громадського порядку за участю прокурора, яке набуло негативного суспільного резонансу, жодним чином не сприяє підвищенню авторитету органів прокуратура, а навпаки його дискредитує. Допущені порушення ч.ч.3, 4 ст.18, ч.2 ст.28 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури та невідповідність прокурора вимогам п.4 ч.4 ст.19 Закону України «Про прокуратуру», вбачається відсутність підстав для ухвалення рішення щодо відповідності останнього критеріям доброчесності та професійної компетентності, які є обов`язковою умовою та підставою для успішного проходження третього етапу атестації (співбесіди). Голова комісії: (підпис) Я.Дорошенко; Секретар комісії: (підпис) Р.Багрієнко; Члени комісії: (підписи) О.Мельник, …» (а.с.153-155).

Суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність Рішенні №2 про не успішне проходження прокурором атестації, що прийняте 17.12.2020 Кадровою комісією №7.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» 1697-VII від 14.10.2014 року, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, норми Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221.

При вирішенні даного спору по суті слід виходить наступного.

Частиною 2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень має відповідати зазначеним вимогам. Недотримання суб`єктом владних повноважень при прийнятті рішення зазначених вимог, може призвести до скасування такого рішення.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» зазначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, обов`язковою умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є успішне проходження атестації.

Згідно з п.12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

В силу п.13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора (п.15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-ІХ).

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди.

Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень:

- рішення про успішне проходження прокурором атестації;

- рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-ІХ).

Прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: … 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; … (п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ).

Матеріалами справи підтверджується, що в Наказі Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 за №428к зазначено:

«… Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», НАКАЗУЮ:

1. ЗВІЛЬНИТИ ОСОБА_1 з посади прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 березня 2021 року.

2. Відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури області сплатити ОСОБА_1 компенсацію за 13 календарних днів за період роботи з 02.09.2015 по 01.09.2016 за 45 календарних днів за період роботи з 02.09.2016 по 01.09.2017 за 29 календарних днів за період роботи з 02.09.2019 по 01.09.2020 за 25 календарних днів за період роботи з 02.09.2020 по 19.03.2021 невикористаної додаткової та щорічної відпусток.

Підстава: копія рішення від 17.12.2020 №2 кадрової комісії №7. …» (а.с.246).

Отже, позивача звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» 1697-VII від 1697-VII від 14.10.2014 року визначено, що прокурор звільняється з посади у разі:

- ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, вказана норма не передбачає звільнення прокурорів за неуспішне проходження атестації.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що судом першої інстанції переглянуто відеозапис про проведення співбесіди з позивачем на диску, наданому до суду відповідачем-1 (а.с.185).

При цьому, судом першої інстанції зазначено, що з «Інформації про прокурора», наданій до суду відповідачем-1 (незадовільної якості), вбачається наявність у відповідача-1 до позивача питань щодо:

1) Професійної етики (травень 2016 року за результатами службового розслідування була винесена догана через порушення Правил прокурорської етики та Кодексу поведінки прокурора під час інциденту із з`ясування обставин ДТП, яке сталося за участі позивача, де поведінка останнього спровокувала сутички та тілесні ушкодження (в т.ч. травму прокурора пневматичною зброєю з боку співробітників патрульної служби));

2) Доброчесності (відсутність об`єктів нерухомості (в т.ч. житла), якими користується прокурор - у деклараціях 2015-2019рр. не зазначено жодного об`єкту нерухомої власності або користування прокурора та його родини за виключенням земельної ділянки площею 600 м.кв. у с.Новокостянтинівка Приазовського району Запорізької області (право власності з 17.10.2009р., вартість земельної ділянки не зазначена)); недостовірні дані щодо наявності автомобіля у користуванні - у деклараціях 2015-2019рр. не вказано жодного автомобіля у користуванні прокурора та його родини. При цьому, у матеріалах службового розслідування за фактом порушення прокурором правил прокурорської етики та Кодексу поведінки прокурора в 2016 році розслідується ДТП за участі прокурора, який зіткнувся на автомобілі Opel Astra НОМЕР_1 з іншим учасником дорожнього руху. При цьому у своїх поясненнях щодо інциденту прокурор посилається на те, що рухався у автомобілі Opel Astra НОМЕР_1 , яким прокурор керував на правах довіреності, а сам автомобіль належить його матері (а.с.156).

Відповідачем-1 надано до суду задані під час співбесіди позивачу запитання та надані ним відповіді на них:

1) «Відповідно до декларацій 2018-2019 років, Ви не зазначили жодного житлового об`єкту нерухомості. Поясніть, де Ви проживали з 2015 року та на яких підставах. Надайте підтверджуючі документи» - «З 2015 року, у зв`язку з відсутністю власного житла, я проживаю на орендованих квартирах. За цей час місце мого проживання неодноразово змінювалось. Письмові договори на оренду квартир не укладались. Оренда здійснювалась за усною домовленістю»; «Поясніть з яких причин Ви не зазначаєте жодних житлових об`єктів нерухомості в деклараціях» - «У зв`язку з неодноразовою зміною орендованих квартир, відмовою орендодавців у наданні мені відомостей щодо власника квартири, такі дані до декларації мною не вносилися»;

2) «Надайте інформацію, чи користуєтесь Ви автомобілем Opel Astra НОМЕР_1 , який станом на 2016 рік належав ОСОБА_3 матері. Якщо так, поясніть чому Ви не зазначаєте його у Ваших деклараціях» - «Автомобіль OPEL ASTRA, який належить моїй матері, в моєму постійному користуванні не перебуває, у зв`язку з чим в декларації він не зазначається»; «Поясніть чому даний автомобіль не було зазначено у ОСОБА_3 декларації за 2016 рік, хоча відповідно до матеріалів службового розслідування Ви користувалися ним в 2016 році на підставі довіреності» - «В 2016 році автомобіль OPEL ASTRA був використаний мною одноразово (з дозволу матері) для здійснення поїздки до м. Мелітополя, тому в декларації за 2016 рік він не зазначався. Будь-які довіреності на користування вказаним автомобілем мені не надавалися»; «В якому році та на яких підставах Ваша матір набула право власності на зазначений вище автомобіль? Яка була вартість автомобіля на момент набуття права власності Вашою матір`ю? Надайте підтведжуючі документи» - «Моя матір купила автомобіль OPEL ASTRA, 2005 року випуску у 2013 році (зареєстрований 04.05.2013). Вартість автомобіля на час покупки 42 тис. грн.»; «Чи придбала Ваша матір зазначений автомобіль за власні кошти? Яке джерело походження цих коштів? Надайте підтверджуючі документи» - «Моя матір, 1950 року народження, придбала вищевказаний автомобіль за власні кошти. В липні 2005 року вона оформила пенсію та продовжувала працювати. За гроші, які вона заощаджувала, в 2013 році купила автомобіль»; «Якщо ні, поясніть хто надав ОСОБА_3 матері кошти, проясніть джерело їх походження. Надайте підтверджуючі документи» - «-» (а.с.163-164).

Матеріалами справи підтверджується, що у Висновку про результати службової перевірки відносно прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури (колишнього прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури) молодшого радника юстиції ОСОБА_1 , затвердженого 24.05.2016 прокурором Запорізької області, зокрема, зазначено:

«… Службовою перевіркою встановлено наступне. … Під час проведення службової перевірки з`ясовано, що до Приазовського відділення поліції Мелітопольського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області 18.03.2016 о 20 годині 25 хвилин надійшло повідомлення від ОСОБА_4 про те, що по вул.Комарова у с.Новоіванівка Приазовського району Запорізької області сталася дорожньо-транспортна подія за участю автомобілів «ЗАЗ-1102», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_5 , 1958 року народження, та автомобіля «Опель Астра», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_1 , який працює прокурором Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області.

19.03.2016 о 00 годин 05 хвилин до Приазовського відділення поліції Мелітопольського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області надійшло повідомлення від фельдшера Приазовської ЦРЛ Слесь Є.В. про те, що до приймального відділення Приазовської ЦРЛ звернувся ОСОБА_1 з тілесними ушкодженнями у вигляді травматичного вогнепального поранення лівого стегна та травматичного вогнепального поранення поперечного відділу. Крім того, 20.03.2016 о 00 годин 05 хвилин до Приазовського відділення поліції Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області надійшло повідомлення про те, що 19.03.2016 о 23 годині 40 хвилин до приймального відділення Комунальної установи «Мелітопольська міська лікарня №1» звернувся ОСОБА_5 , якому встановлено діагноз: струс головного мозку, забій поперекового відділу хребта. Вказані тілесні ушкодження останній отримав під час вищезазначеної дорожньо-транспортної пригоди.

Слідчим відділом Приазовського ВП Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області за вказаними фактами до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за №0000144 за ч.4 ст.296 КК України та за №0000145 за ч.1 ст.286 КК України. Опитаний під час проведення службової перевірки ОСОБА_1 пояснив, що у нього в користуванні є автомобіль «Опель Астра», р/н НОМЕР_1 , який належить на праві власності його матері … Проходити медичний огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 ніхто не запропонував, тому він його не пройшов. Наступного дня - 19.03.2016 о 9 годині ОСОБА_1 приїхав до Приазовської ЦРЛ, де хірург вийняв з його тіла три гумові кулі, обробив рани та призначив лікування. … ОСОБА_1 наніс йому два удари кулаком в обличчя. З метою припинення спричинення йому тілесних ушкоджень, допитуваний вийняв з кобури травматичний пістолет та зробив один постріл угору. Однак, ОСОБА_1 це не зупинило та він продовжив лаятись і кидатись у бійку. Тоді ОСОБА_6 зробив постріл в ліву ногу ОСОБА_1 . У цей час він почув голос другого чоловіка, який був з ОСОБА_1 , а саме, він казав: «Серега, держи нож!». ОСОБА_1 повернувся обличчям до цього чоловіка, після чого він зробив ще два постріли вбік ОСОБА_1 , а саме, в область тазу. ОСОБА_1 почав тікати в бік вул.Комарова у с.Новоіванівка. ОСОБА_6 хотів наздогнати його, та в цей час під`їхали співробітники поліції разом зі слідчо-оперативною групою. На цьому конфлікт було вичерпано. … Слід зазначити, що документально факт перебування позивача у стані алкогольного чи іншого сп`яніння під час керування ним 18.03.2016 транспортним засобом не підтверджений, оскільки останній у передбаченому чинним законодавством порядку не був освідуваний. …» (а.с.171-182, 196-207).

У Наказі прокуратури Запорізької області від 30.05.2016 за №158к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» зазначено:

«Прокуратурою Запорізької області проведено службову перевірку відносно колишнього прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури молодшого радника юстиції ОСОБА_1 за фактом порушення ним вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. На теперішній час ОСОБА_1 обіймає посаду прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури, на яку призначений наказом прокурора Запорізької області №156к від 23.05.2016. Службовою перевіркою з`ясовано, що 18.03.2016 приблизно о 19 годині 45 хвилин на автодорозі сполученням «Одеса-Новоазовськ» в районі с.Новоіванівка Приазовського району сталася дорожньо-транспортна пригода за участю автомобіля «ЗАЗ-1102», реєстраційний номер НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_5 , та автомобіля «Опель Астра», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_1 . У подальшому ОСОБА_1 після вказаної дорожньо-транспортної пригоди, незважаючи на її малозначність, поводився зухвало, став ініціатором конфлікту з водієм автомобіля «ЗАЗ-1102» ОСОБА_5 , а в подальшому також із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які приїхали на допомогу ОСОБА_5 , внаслідок якого був порушений громадський порядок, ОСОБА_6 застосував стосовно ОСОБА_1 травматичну зброю спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді травматичного вогнепального поранення лівого стегна та поперечного відділу. Дана подія набула негативного суспільного резонансу, що жодним чином не сприяє підвищенню авторитету органів прокуратури. Вказаними діями прокурором Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_1 грубо порушені вимоги п.4 ч.4 ст.19 Закону України «Про прокуратуру та ч.3, ч.4 ст.18, ч.2 ст.28 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 №123 (діючого на момент вчинення порушення).

З огляду на викладене, керуючись підпунктом 5 пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014, ч.1 ст.8, п.1 ст.9, ст.11 Дисциплінарного статуту прокуратури України, НАКАЗУЮ:

1.За порушення вимог п.4 ч.4 ст.19 Закону України «Про прокуратуру та ч.3, ч.4 ст.18, ч.2 ст.28 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 №123, прокурору Мелітопольської місцевої прокуратури молодшому раднику юстиції ОСОБА_1 оголосити догану.

2.Наказ довести до відома оперативних працівників органів прокуратури Запорізької області. …» (а.с.166-167, 194-195).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що у Постанові Приазовського районного суду Запорізької області від 16.06.2016 у справі №3/325/228/2016 (325/772/16-п) (яке за інформацією з Єдиного державного реєстру судових рішень набрало законної сили 27.06.2016) зазначено:

«… 18 березня 2016 року о 20 годині 10 хвилин, на а/д 466 км + 500 м а/д М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ, ОСОБА_5 , керуючи автомобілем ЗАЗ 1102 д/н НОМЕР_3 , перед виконанням маневру повороту ліворуч, не переконався, що це буде безпечно і не створить перешкоду або небезпеку іншим учасникам руху, скоїв зіткнення з рухаючимся у попутному напрямку автомобілем OPEL ASTRA д/н НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_1 , чим порушив п.10.1 ПДР України.

В наслідок ДТП автомобілі було пошкоджено.

Таким чином, в діях ОСОБА_5 містяться ознаки правопорушення, передбаченого ст.124 КУпАП, згідно з якою передбачена адміністративна відповідальність за порушення учасниками дорожнього руху правил дорожнього руху, що спричинило пошкодження транспортних засобів, вантажу, автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, дорожніх споруд чи іншого майна.

В судовому засіданні правопорушник визнав себе винним у вчиненому правопорушенні, щиро розкаявся у здійсненному.

Скоєння ОСОБА_5 адміністративного правопорушення підтверджується протоколом АП2 №255514 про адміністративне правопорушення від 19 березня 2016 року;схемою місця ДТП, протоколом огляду місця ДТП, фотокартками. …

Враховуючи особу правопорушника та обставини скоєння адміністративного правопорушення, суддя прийшла до висновку, що ОСОБА_5 слід визнати винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.124 КУпАП та накласти на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в межах санкції статті. …

Керуючись ст.ст. 9, 33, 40, 124 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - ПОСТАНОВИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст.124 КУпАП і накласти на нього стягнення у вигляді штрафу в розмірі 20-ти (двадцяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 340 (триста сорок) гривень на р/р №0250, код 21081100, МФО 813015, код ЄДРПО 38042754, банк: УДКСУ у Приазовському районі Запорізької області. …» (а.с.208-209)

У Постанові Приазовського районного суду Запорізької області від 14.07.2016 у справі №3/325/260/2016 (325/874/16-п) (яке за інформацією з Єдиного державного реєстру судових рішень набрало законної сили 26.07.2016) зазначено:

«… О 20 годині 20 хвилин 18.03.2016 року на 466 км+500м автодороги М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ, ОСОБА_1 , керуючи автомобілем Opel Astra, реєстраційний номер НОМЕР_1 , і виконуючи маневр обгону, в порушення вимог п.14.2(б), додатку 2 п.1.1 Правил дорожнього руху України перетнув суцільну лінію розмітки 1.1 та скоїв зіткнення з автомобілем ЗАЗ-1102, реєстраційний номер НОМЕР_3 , що рухався у попутному напрямку під керуванням водія ОСОБА_5 , який виконував маневр повороту ліворуч, що спричинило пошкодження зазначених транспортних засобів. 08.06.2016 року постановою старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Запорізької області Ємельяненко С.В. кримінальне провадження за №0000145 від 20.03.2016 року за вищезазначеним фактом закрито, у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України та постановлено направити до сектору ДПП Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області копії цієї постанови та матеріалів провадження для вирішення питання щодо притягнення ОСОБА_8 та ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності за ст.124 КУпроАП. …

Суддя, розглянувши матеріали справи встановив, що винність ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст.124 КУпроАП, підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії АП2 №255569від 02.07.2016р., постановою про закриття кримінального провадження від 08.06.2016р., копією протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 19.03.2016р. та іншими матеріалами по справі.

Згідно положень ч.2 ст.38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій цієї статті.

Відповідно до ч.4 ст.38 КУпАП уразі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через місяць з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

Відповідно до п.7 ст.247 КУпАП справа підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Встановлено, що кримінальне провадження за №0000145 від 20.03.2016 року у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, закрито 08.06.2016р.

Зазначена обставина свідчить про те, що на момент розгляду справи строк, встановлений ч.4 ст.38 КУпАП, сплив.

З урахуванням наведеного, суддя приходить до висновку про необхідність закриття провадження у даній справі про адміністративне правопорушення у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Керуючись ст.ст.38, 247,283,284,287-289 КУпАП, ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст.124 КУпАП у відношенні ОСОБА_1 у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 КУпАП. …» (а.с.210-211).

Також, у листі Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 22.03.2021 за №2963/6/04-2021 на адресу представника позивача зазначено:

«… Слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (далі СУ ГУНП) розглянуто Ваш адвокатський запит (вих.№16/03 від 16.03.2021) в інтересах ОСОБА_1 щодо надання копії постанови про закриття кримінального провадження №0000144 від 19.03.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, а також відповідного витягу з ЄРДР.

… Крім цього, відповідно до п.6 ст.284 КПК України, копія постанови слідчого про закриття кримінального провадження надсилається заявнику, потерпілому, прокурору. Інформуємо, що в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000144, ОСОБА_1 мав процесуальний статус свідка, у зв`язку з чим надати Вам копії запитуваних документів не є можливим. …» (а.с.212).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що судом першої інстанції досліджено:

- пояснення ОСОБА_1 від 30.05.2016 на адресу прокурора Запорізької області (а.с.168-170);

- Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 , згідно з яким транспортний засіб OPEL ASTRA, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2005 року випуску, належить з 04.05.2013 на праві приватної власності ОСОБА_9 (а.с.162-165);

- біографічну довідку на ОСОБА_1 (а.с.158-159);

- інші матеріали справ.

Надаючи оцінку питанню створення сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів, суд першої інстанції зазначив, що у Наказі Офісу Генерального прокурора №539 від 17.11.2020 «Про створення сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» зазначено:

«… До пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 №233, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», НАКАЗУЮ:

З метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створити сьому кадрову комісію обласних прокуратур …» (а.с.115-116).

У Наказі Офісу Генерального прокурора №572 від 04.12.2020 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 17.11.2020 №539 «Про створення сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» зазначено:

«… Керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», НАКАЗУЮ:

1.Внести зміни до наказу Генерального прокурора від 17.11.2020 №539 «Про створення сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» щодо членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями:

1.1.Виключити зі складу сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Ільчишену Вікторію.

1.2.Включити до складу сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Донця Артема» (а.с.117).

У Наказі Офісу Генерального прокурора №7 від 14.01.2021 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 17.11.2020 №539 «Про створення сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» зазначено:

«… Керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», НАКАЗУЮ: 1.Внести зміни до наказу Генерального прокурора від 17.11.2020 №539 «Про створення сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» щодо членів комісії, делегованих міжнародники неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: 1.1.Виключити зі складу сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Донця Артема. 1.2.Включити до складу сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Іванова Олега» (а.с.118).

Згідно з п.5 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 (надалі «Порядок проходження прокурорами атестації»), предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п.6 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації» атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

У п.1 розділу ІV «Порядку проходження прокурорами атестації», зазначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. (…).

У п.2 розділу ІV «Порядку проходження прокурорами атестації» зазначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Згідно з п.9 розділу ІV «Порядку проходження прокурорами атестації» для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Відповідно до п.10 розділу ІV «Порядку проходження прокурорами атестації» фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Пунктом 11 розділу ІV «Порядку проходження прокурорами атестації», визначено, що дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації.

У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.12 розділу ІV «Порядку проходження прокурорами атестації»).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п.13 розділу ІV «Порядку проходження прокурорами атестації»).

У п.14 розділу ІV «Порядку проходження прокурорами атестації» зазначено, що члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з п.15 розділу ІV «Порядку проходження прокурорами атестації» після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Відповідно до п.16 розділу ІV «Порядку проходження прокурорами атестації» залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (п.6 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації»).

Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач успішно пройшов такі етапи атестації:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, позивач не успішно пройшов 3-й етап атестації: проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

При цьому, у Кадрової комісії №7 Офісу Генерального прокурора були відсутні зауваження до виконаного позивачем письмового практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда кадрової комісії №7 Офісу Генерального прокурора з позивачем, як вбачається з матеріалів справи, стосувалась у тому числі дорожно-транспортної пригоди за участю позивача, яка відбулась у 2016 році.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції Кадрова комісія №7 Офісу Генерального прокурора фактично перебрала на себе функції прокуратури Запорізької області (які у неї були у 2016 році) щодо проведення службової перевірки та повторно з`ясовувала обставини, які вже були повно та всебічно з`ясовані прокуратурою Запорізької області у 2016 році.

При цьому, жодної нової обставини Кадровою комісією №7 Офісу Генерального прокурора з приводу дорожно-транспортної пригоди за участю позивача, яка відбулась у 2016 році, встановлено та досліджено не було.

Результати з`ясування Кадровою комісією №7 Офісу Генерального прокурора подій дорожно-транспортної пригоди за участю позивача, яка відбулась у 2016 році, відображені у Рішенні №2 від 17.12.2020 про не успішне проходження прокурором атестації, та є ідентичними з результатами службової перевірки, проведеної у 2016 році прокуратурою Запорізької області «Допущені порушення ч.ч.3, 4 ст.18, ч.2 ст.28 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури та невідповідність прокурора вимогам п.4 ч.4 ст.19 Закону України «Про прокуратуру»».

Натомість, згідно з п.22 ч1 ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються: засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Статтею 39 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

Однак, кадрова комісія повторно переглянула обставини щодо ДТП, яке відбулося у 2016 році, та надала свою оцінку обставинам, при цьому не врахувала, що в силу статті 39 КУпАП визначено: якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

При цьому, в силу статті 61 Конституції України, ніхто тне може бути притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне і те саме правопорушення.

У ст.12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого 06.11.1991 постановою Верховної Ради України №1796-XII, зазначено:

«Стаття 12. Дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку.

Строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців.

За один і той самий проступок може бути накладене тільки одне дисциплінарне стягнення. …

Прокурор або слідчий, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений керівником відповідного органу прокуратури від виконання службових повноважень до закінчення розгляду справи судом. У разі вчинення працівником діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення проводиться незалежно від часу вчинення проступку. …».

Водночас, згідно матеріалів справи, кримінальні провадження за №0000144 за ч.4 ст.296 КК України та за №0000145 за ч.1 ст.286 КК України закриті.

Таким чином, за одні й ті самі вказані правопорушення позивача двічі притягнуто до юридичної відповідальності одного виду:

- у 2016 році Наказом прокуратури Запорізької області від 30.05.2016 за №158к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» притягнуто до відповідальності у вигляді оголошення догани,

- та у 2020-2021 роках відповідно до Рішенні №2 від 17.12.2020 про не успішне проходження прокурором атестації та Наказу Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 за №428к звільнено з посади прокурора.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що Рішення №2 від 17.12.2020 про не успішне проходження прокурором атестації - прийняте всупереч ст.61 Конституції України.

Як наслідок, Наказ Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 за №428к, що прийнятий на підставі вказаного рішення, є протиправним.

Згідно з ч.1 ст.4 Закону України «Про запобігання корупції» Національне агентство з питань запобігання корупції (Національне агентство) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

Відповідно до п.7-1 ч.1 ст.11 Закону України «Про запобігання корупції» до повноважень Національного агентства належать: здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, при з`ясуванні Кадровою комісією №7 Офісу Генерального прокурора питань щодо відображеної інформації позивачем у деклараціях за 2018-2019 роки (деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) та стосовно транспортного засобу, місця проживання позивача, доходів матері позивача, переміщення позивача по службі Кадровою комісією №7 Офісу Генерального прокурора необґрунтовано перебрано на себе по цих питаннях повноваження Національного агентства з питань запобігання корупції.

При цьому, Відповідачем-1,2 не надано до матеріалів справи доказів вжиття Національним агентством з питань запобігання корупції заходів щодо притягнення до юридичної відповідальності ОСОБА_1 .

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що на запитання Кадрової комісії №7 Офісу Генерального прокурора позивачем були надані вичерпні відповіді.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що Кадровою комісією №7 Офісу Генерального прокурора не обґрунтовано залишено поза увагою те, що позивач працює в органах прокуратури з вересня 2000 року, двічі заохочувався прокурором Запорізької області та до дисциплінарної відповідальності за час роботи в органах прокуратури притягувався один раз у 2016 році з приводу наведеної дорожно-транспортної пригоди за участю позивача, яка відбулась у 2016 році та в силу статті 39 КУпАП якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

Крім того, в рішенні Комісії не зазначено та не підтверджено, що позивачем вчинено у 2016 році діяння, яке не сумісне з перебуванням на роботі в органах прокуратури.

Таким чином, Рішення №2 від 17.12.2020 про не успішне проходження прокурором атестації прийнято Кадровою комісією №7 Офісу Генерального прокурора з порушенням приписів п.3, п.5, п.6 п.8 ч.2 ст.2 КАС України, тобто не обґрунтовано, без урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не добросовісно, не розсудливо, не пропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Оскільки Рішення №2 від 17.12.2020 про не успішне проходження прокурором атестації прийняте Кадровою комісією №7 Офісу Генерального прокурора не у межах повноважень, тобто всупереч п.1 ч.2 ст.2 КАС України, та з порушенням приписів п.14, п.15, п.16 розділу ІV «Порядку проходження прокурорами атестації», то суд першої інстанції дійшов правильного висновку про його скасування.

В силу того, що вказане Рішення №2 від 17.12.2020 про не успішне проходження прокурором атестації було підставою для прийняття відповідачем-2 Наказу №428к від 18.03.2021, то відповідно даний Наказ також має бути визнаний протиправним та скасованим.

Крім того, вказаний Наказ відповідача-2 №428к від 18.03.2021 має бути визнаний протиправним та скасованим через наступне.

У Наказі відповідача-2 №428к від 18.03.2021 не конкретизовано підставу для звільнення позивача, оскільки у п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» зазначено дві підстави для звільнення прокурора з посади:

1) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Зазначення відповідачем-2 у Наказі №428к від 18.03.2021 лише п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує юридичну невизначеність щодо підстав такого звільнення.

Слід взяти до уваги, що статтею 60 Закону України «Про прокуратуру» визначено таку підставу для звільнення як: прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Однак, вказана норма (ст. 60) не визначає таку підставу для звільнення прокурора як неуспішне проходження атестації.

Крім того, дія статті 60 Закону України «Про прокуратуру» - зупинена до 01.09.2021 на підставі абз.4 п.2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ.

Судом прийнято до уваги, що відповідно до Наказу Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 за №39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур і, у тому числі, передбачено функціонування Мелітопольської окружної прокуратури, територіальна юрисдикція якої поширюється на Мелітопольський район Запорізької області.

Згідно з Наказом Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 за №40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021.

З огляду на наведене та на приписи ст.6 КАС України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру поновити позивача на посаді прокурора у Мелітопольській окружній прокуратурі, рівнозначній його посаді прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області, у відповідності до положень п.7, п.18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оскільки позивач довів обґрунтування свої вимог, а відповідачами не доведено обґрунтованість їх заперечень щодо позову, то суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позову.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційних скаргах відповідача-1 та відповідача-2, оскільки аргументи відповідачів спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Права, свободи та інтереси позивача захищені рішення суду, а права та інтереси відповідачів не порушені.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

З огляду на результати апеляційного розгляду справи, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19.04.2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 15.09.2021 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 15.09.2021.

В повному обсязі постанова виготовлена 21.09.2021.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова