Справа № 520/15119/2020
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2021-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2021 р.Справа № 520/15119/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Григорова А.М. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.01.2021, головуючий суддя І інстанції: Горшкова О.О., м. Харків, повний текст складено 12.01.21 по справі № 520/15119/2020

за позовом Державнрного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа ТОВ Кузнецовське налагоджувально-монтажне підприємство "Електропівденмонтаж"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-10-001756-а "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт по об`єкт технічне переоснащення. Впровадження додаткових парламентів АКВП ПАМС на енергоблоці №4 Рівненьскої АЕС", 5924420UAН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи).

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 адміністративний позов Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" залишено без задоволення.

Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція", не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати оскаржуване рішення прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, оскільки не враховано, що позивач при заповненні електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, позбавлений технічної можливості вносити інформацію, для якої не передбачено відповідної графи, з огляду на що позивач не мав об`єктивної можливості виконати вимогу п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" та вказати інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Також, апелянт звертав увагу, що тендерна документація у п. 6 розділу III містить інформацію щодо необхідності відповідності характеристик предмету закупівлі нормативним актам, які передбачають застосування заходів із захисту довкілля, що не є тотожним вимогам ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того , апелянт посилається на порушення відповідачем строку здійснення моніторингу процедури закупівлі, встановленого ч. 4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" .

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Протокольною ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 31.03.2021 р. залучено до участі у справі як третю особу ТОВ Кузнецовське налагоджувально-монтажне підприємство "Електропівденмонтаж", яке визнано переможцем торгів -тендеру на закупівлю №UA-2020-07-10-001756-а "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт по об`єкт технічне переоснащення. Впровадження додаткових парламентів АКВП ПАМС на енергоблоці №4 Рівненьскої АЕС", 5924420UAН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи.

В письмових поясненнях по справі третя особа повністю підтримала вимоги апеляційної скарги позивача, просила розгляд справи проводити за відсутності уповноваженого представника.

В судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Представник відповідача заперечував проти вимог апеляційної скарги, вважав рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції , що Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на електронному ресурсі Ргоzогго оголошено проведення тендеру на закупівлю №UA-2020-07-10-001756-а "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт по об`єкт технічне переоснащення. Впровадження додаткових парламентів АКВП ПАМС на енергоблоці №4 Рівненьскої АЕС", 5924420UAН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи.

Участь в закупівлі прийняло ТОВ Кузнецовське налагоджувально-монтажне підприємство "Електропівденмонтаж", яке в свою чергу було визнано переможцем даних торгів.

Наказом начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 № 191 прийняте рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, в тому числі і закупівлі № №UA-2020-07-10-001756-а "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт по об`єкт технічне переоснащення. Впровадження додаткових парламентів АКВП ПАМС на енергоблоці №4 Рівненьскої АЕС", 5924420UAН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи, яка оголошена відокремленим підрозділом "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" з підстави - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби на сайті Ргоzогго висновок від 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-10-001756-а, яким встановлено порушення Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" пункту 8 частини другої статті 21, вимог частини п`ятої статті 23, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при здійсненні моніторингу закупівлі дійшов обґрунтованого висновку про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову, виходячи з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-ХІІ .

Відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7 -1 Закону України Про публічні закупівлі, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно ч. 3 ст. 7 -1 Закону України Про публічні закупівлі рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7 -1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106, затверджено, зокрема Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Порядок).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (пункт 4 розділу І Порядку).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (пункт 5 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (пункт 6 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Судом апеляційної інстанції встановлено , що згідно витягу з веб-порталу Уповноваженого органу, в якому міститься інформація про моніторинг та в графі «Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі» дата прийняття рішення про проведення моніторингу та дата публікації такого рішення (наказу №191) визначено 21.09.2020.

Враховуючи вимоги ч.4 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо 15-денний строку

здійснення моніторингу та дату початку такого моніторінгу висновок про результати моніторігу повинен бути складений та підписаний посадовою особою органу державного фінансового контролю не пізніше дати, якою обмежується сам моніторинг, тобто , в даному випадку не пізніше 12.10.2020.

При цьому,в матеріалах судової справи містяться:

- висновок про результати моніторингу закупівлі, затверджений 12.10.2020, який долучено відповідачем ;

- висновок про результати моніторингу закупівлі, затверджений 16.10.2020, наданий позивачем (електронний документ з електронної системи закупівель ).

Як зазначає відповідач у відзиві, датою оприлюднення електронного висновку є також 16.10.2020. У своєму запереченні на відповідь на відзив відповідач зазначає, що електронна система закупівель під час формування електронної форми висновку автоматично (помилково) визначає дату затвердження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі дату його публікації.

Колегія суддів , дослідивши вказані документи , вважає, що датою складання та затвердження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі є саме 16.10.2020, оскільки саме такий документ оприлюднений в електронній системі закупівель , що безпосередньо вказує на недотримання відповідачем вимог частин 4 та 6 ст. 8 Закону Закону України "Про публічні закупівлі" в частині складання та підпису висновку.

В ході судового розгляду встановлено, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі відповідач дійшов висновку щодо порушення позивачем положень Закону України Про публічні закупівлі, а саме п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. 5 ст. 23 , абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Втім, колегія суддів не погоджується із вказаними висновками відповідача, з огляду на наступне.

Так, за висновками Північно-східного офісу Держаудитслужби порушення позивачем п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" допущено позивачем у зв`язку з тим, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватись тендерні пропозиції.

Позивач в пояснення причин невиконання обов`язку послався на те, що на день розміщення оголошення була відсутня технічна можливість зазначити у формі оголошення інформацію про мову , оскільки функціонал інформаційно телекомунікаційної системи в частині відомостей про мову не містив відповідних рядків. Відповідач цього аргументу позивача не заперечував, однак пояснив, що в такому разі позивач міг зазначити інформацію про мову в будь якому іншому рядку оголошення і в такому випадку вимога закону була б ним дотримана.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Дійсно, оголошення позивача про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

З цього приводу слід звернути увагу, що форма оголошення про закупівлю, яка заповнюється в електронній системі публічних закупівель України Prozorro. на час виникнення спірних правовідносин не містить графи, у якій повинна бути зазначена інформація щодо мови, передбачена п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі, що не заперечується предстаником відповідача.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель.

Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166.

Відповідно до п. 2 Порядку № 166 адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

У свою чергу Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, п. 1 якого визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Відповідно до п. 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗС)/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Таким чином, слід дійти висновку, що відповідальними за належне функціонування електронної системи закупівель є саме адміністратор електронної системи закупівель та Уповноважений орган Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

При цьому, слід враховувати, що позивач при заповненні електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, позбавлений технічної можливості вносити інформацію, для якої не передбачено відповідної графи.

Додатково колегія суддів звертає увагу, що позивачем у п. 7 Тендерної документації розд. I, яка є частиною оголошення про закупівлю, вказана інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції.

Крім того, судовим розглядом встановлено, що у відповідь на тендерне оголошення відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" не надходило пропозицій, складених іншою мовою, які були відхилені позивачем саме через невідповідність мови, якою вони були викладені.

Відтак, невиконання позивачем передбаченого п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII обов`язку щодо розміщення у тексті оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції пов`язане із обставинами незалежними від волі позивача. Тому, покладення на позивача оскаржуваним висновком негативних наслідків за невиконання обов`язку який ним не міг бути виконаний у спосіб визначений нормами Закону № 922-VIII та Порядку від 11.06. 2020 № 108 (шляхом заповнення саме відповідних, а не будь яких інших електронних полів) є неправомірним.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що наведені вище обставини не позначились на визначенні переможця процедури закупівлі, а отже недотримання з об`єктивних причин вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі не вплинуло на загальний результат проведення відкритих торгів.

Стосовно порушення ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі п. 6 розділу III тендерної документації містить вимогу щодо застосування заходів із захисту довкілля. При цьому не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, що, на думку відповідача, є порушенням ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Дослідивши тендерну документацію відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція", колегія суддів зазначає, що п. 6 розділу III містить посилання на те, що якісні, кількісні характеристики предмету закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим нормативним актам (встановленим державним стандартам, зареєстрованим технічним умовам України тощо), які передбачають застосування заходів із захисту довкілля.

Так, аналіз ч. 5 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі свідчить про наявність у замовника права вимагати від учасників підтвердження відповідності вимогам, установленим у тендерній документації, щодо своїх екологічних чи інших характеристик, зокрема, пропонованих ними товарів, послуг чи робіт.

При цьому, зазначена інформація є відмінною від вказаної позивачем у п. 6 розділу III тендерної документації, оскільки остання свідчить про необхідність відповідності характеристик предмету закупівлі нормативним актам, які передбачають застосування заходів із захисту довкілля.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що визначені ч. 5 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі та п. 6 розділу III тендерної документації не є тотожними, у зв`язку з чим, виявлене відповідачем порушення вимог законодавства про публічні закупівлі у наведеній частині є необґрунтованим.

Щодо порушення позивачем абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі, в ході моніторингу питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ Кузнецовське налагоджувально-монтажне підприємство "Електропівденмонтаж" не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критерію, установленому статтею 16 Закону. Так, згідно з вимогою підпункту 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації на підтвердження виконання документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасники процедури закупівлі повинні надати документ (документи), що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Однак, учасником ТОВ Кузнецовське налагоджувально-монтажне підприємство "Електропівденмонтаж" на виконання цієї вимоги надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій від 30.07.2020 № 08/05 (Кваліфікаційні критерії, pdf), яка не містить даних про наявність рентген-апарату, яким повинні виконуватись роботи з гаммаграфічного контролю з`єднань трубопроводів, що не забезпечує можливість виконання будівельних робіт, зазначених у Додатку А1 до технічних вимог технічної специфікації, та є порушенням підпункту 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації. Також, у висновку встановлено , що в складі тендерної пропозиції учасника, на виконання вимог підпункту 5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати довідку (складена в довільній формі) про наявність персоналу відповідної кваліфікації, що володіє необхідними знаннями та досвідом для виконання будівельних робіт, зазначених у Додатку А1 до технічних вимог технічної специфікації. Однак моніторингом тендерної пропозиції учасника-переможця встановлено, що у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з виконання будівельних робіт від 30.07.2020 № 08/6 (Кваліфікаційні критерії, pdf), яка не містить даних про наявність спеціалістів, які володіють необхідними знаннями для проведення гаммаграфічного контролю з`єднань трубопроводів. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ Кузнецовське налагоджувально-монтажне підприємство «Електропівденмонтаж» , визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю послуг від 12.08.2020 № 380ІІІ-20.та допустив до аукціону.

Так, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

В свою чергу, частинами першою, другою, третьою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з розділом III частини 5 п.5.1.1. тендерної документації, учасник в підтвердження інформації по п. 3 частини 2 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» має подати «документ (документи), що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Як свідчать матеріали справи, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ Кузнецовського налагоджувально-монтажного підприємства "Електропівденмонтаж" додано довідку № 08/22 від 30.07.2020 про

підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів та довідку № 08/17 від 30.07.2020 «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з виконання будівельних робіт».

При цьому, колегія суддів зазначає, що вимоги щодо надання саме копії договорів або інших подібних документів тендерна документація не містить, оскільки статтею 16 ЗУ "Про публічні закупівлі", не встановлено, яким саме документом підтверджується вказана інформація .

Крім того , відповідачем не зазначено яким документом, на його думку, слід підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та володіння спеціальними знаннями та досвідом роботи в частині проведення гаммаграфічного

контролю.

З огляду на викладене, враховуючи, що ТОВ Кузнецовського налагоджувально-монтажного підприємства "Електропівденмонтаж" було виконано всі передбачені вимогами тендерної пропозиції умови в частині відповідності кваліфікаційним критеріям, передбаченим п. 3 частини 2 статтею 16 Закону № 922-VIII, колегія суддів дійшла висновку, що висновок відповідача 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-10-001756-а "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт по об`єкт технічне переоснащення. Впровадження додаткових парламентів АКВП ПАМС на енергоблоці №4 Рівненьскої АЕС", 5924420UAН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи) є необґрунтованим.

На підставі наведеного, колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено допущення позивачем порушень законодавства про публічні закупівлі, а саме вимог п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. 5 ст. 23, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", які зумовили настання певних негативних наслідків.

Колегія суддів зазначає, Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторінгу процедури закупівлі від 16.10.2020, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силустатті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема щодо способу припинення зобов`язань за договором, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.

Інші доводи сторін по суті спору не впливають на результати розгляду справи та, на переконання колегії суддів, не потребують правової оцінки.

Відповідно до частини 2статті 77 КАС Українив адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги, що відповідачем не доведено правомірність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-10-001756-а, зокрема відповідність вимогам обґрунтованості, добросовісності, розсудливості та пропорційності, слід дійти висновку про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до пунктів 1 та 4 частини 1 статті 317 КАС України неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення.

Згідно із пунктом 7 частини 3 статті 317 КАС України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги, що суд першої інстанції під час вирішення спірних правовідносин дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 по справі № 520/15119/2020 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-10-001756-а "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт по об`єкт технічне переоснащення. Впровадження додаткових парламентів АКВП ПАМС на енергоблоці №4 Рівненьскої АЕС", 5924420UAН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 27.09.2021 року