Справа № 320/1439/20
Суддя: Парінов Андрій Борисович
Дата ухвалення: 2021-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/1439/20 Суддя (судді) першої інстанції: Балаклицький А. І.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого-судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О.,

Грибан І.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:
До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 "Про результати службового розслідування за фактом відсутності на службі старшого солдата ОСОБА_1 " від 06 квітня 2019 року № 877, яким військовослужбовця військової служби за контрактом старшого солдата ОСОБА_1 старшого стрільця 3 механізованої роти 1 механізованого батальйону притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 18 січня 2020 року №15-РС, яким військовослужбовця військової служби за контрактом старшого солдата ОСОБА_1 старшого стрільця 3 механізованої роти 1 механізованого батальйону звільнено з військової служби у запас за підпунктом "д" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через службову невідповідність, в частині, що його стосується;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 18 січня 2020 року №18, яким військовослужбовця військової служби за контрактом старшого солдата ОСОБА_1 старшого стрільця 3 механізованої роти 1 механізованого батальйону звільненого з військової служби у запас за підпунктом "д" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через службову невідповідність, виключено із списків військової частини та всіх видів забезпечення.

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі за контрактом у Збройних Силах України на посаді старшого стрільця 3 механізованої роти 1 механізованого батальйону Військової частини НОМЕР_1 ;

- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 18 січня 2020 по день його фактичного поновлення на військовій службі за судовим рішенням.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувані накази прийняті відповідачем з порушенням процедури їх видачі, встановленої Дисциплінарним Статутом Збройних Сил України, а тому він не міг бути звільнений через службову невідповідність. Таким чином, позивач просить у судовому порядку скасувати спірні накази, поновити його на попередньому місці проходження служби та стягнути середньодобовий заробіток за вимушений прогул.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, зокрема про те, що накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю проведено з порушенням порядку накладення стягнення.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження.

Відзиву на апеляційну скаргу до суду не надходило.

З метою повного та всебічного встановлення обставин справи, колегією суддів ухвалено рішення про продовження апеляційного розгляду даної справи на строк, що не перевищує п`ятнадцяти днів.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з 31 березня 2018 року проходив службу у Військовій частині НОМЕР_1 .

07 березня 2019 року командиром взводу матеріального забезпечення 1 механізованого батальйону прапорщиком ОСОБА_2 подано командиру Військової частини НОМЕР_1 рапорт про те, що 07 березня 2019 року близько о 14 год. 00 хв. під час обіднього шикування було виявлено відсутність (с. Старі Львівська область, МЦМБ Інженерне містечко) старшого солдата ОСОБА_1 . На телефонні дзвінки ОСОБА_1 не відповідав, документи, що підтверджують поважні причини відсутності не військовій службі, не надав, місцезнаходження старшого солдата ОСОБА_1 на даний час невідомо. Просив призначити службове розслідування по даному факту.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 07 березня 2019 року №583 призначено службове розслідування за фактом відсутності на службі під час контрольного шикування 07 березня 2019 року о 14:00 год. старшого солдата ОСОБА_1 .

За результатами службового розслідування за фактом відсутності на службі військовослужбовця старшого солдата ОСОБА_1 складено акт від 08 квітня 2021 року, затверджений командиром Військової частини НОМЕР_1 .

Як вбачається з акту службового розслідування, під час службового розслідування були відібрані пояснення від командира взводу матеріального забезпечення 1 механізованого батальйону прапорщика ОСОБА_3 та головного сержанта взвода матеріального забезпечення 1 механізованого батальйону сержанта ОСОБА_4 , які повідомили, що 07 березня 2019 року командир взводу матеріального забезпечення прапорщик ОСОБА_2 проводив шикування близько 14 годині 00 хвилин під час якого було виявлено відсутність старшого солдата ОСОБА_1 . На телефонні дзвінки старший солдат ОСОБА_1 не відповідав, документи, що підтверджують поважні причини відсутності на військовій службі не надав, місцезнаходження старшого солдата ОСОБА_1 на даний час невідомо. Інструктаж щодо дисциплінарної та кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини військовослужбовець проходив.

Отже, під час службового розслідування було встановлено факти, які свідчать про те, що старший солдат ОСОБА_1 07 березня 2019 року самовільно залишив розташування підрозділу військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) без поважних причин внаслідок особистої недисциплінованості та безвідповідальності.

В акті службового розслідування зазначено, що в діях старшого солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України (нез`явлення військовослужбовцем вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, вчинене в умовах особливого періоду).

Також, в діях старшого солдата ОСОБА_1 вбачаються порушення вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Під час службового розслідування ОСОБА_1 заперечення, заяви та клопотання, документи, що підтверджують поважні причини відсутності на військовій службі не надав.

За інформацією з лікувальних закладів встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 на лікуванні у медичних закладах не перебуває.

На підставі результатів службового розслідування, командиром Військової частини НОМЕР_1 видано наказ від 06 квітня 2019 року № 877, яким наказано:

- копію матеріалів службового розслідування направити до Державного бюро розслідувань м. Києва для відкриття кримінального провадження, Військовому прокурору Яворівськокого гарнізону Львівської області та до Військової служби правопорядку м. Яворів Львівської області для відома;

- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово-економічної роботи начальнику служби зупинити виплату грошового забезпечення водію заправнику взводу матеріального забезпечення 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 старшому солдату військової служби за контрактом ОСОБА_1 з 07 березня 2019 року;

- за самовільне залишення військової частини НОМЕР_1 без поважних причин, порушення вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на старшого солдата ОСОБА_1 на підставі пункту "ж" статті 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накласти дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю" після повернення до військової частини НОМЕР_1 .

Також, матеріали справи свідчать, що наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 20 квітня 2019 року №117 (по стройовій частині) старшого солдата ОСОБА_1 призначено на посаду старшого стрільця 3 механізованої роти 1 механізованого батальйону ВОС 100868.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 18 січня 2020 року №15-РС (по особовому складу) старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону, ВОС-100868А, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнено з військової служби у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність).

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 18 січня 2020 року № 18 (по стройовій частині) старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця 3 механізованої роти 1 механізованого батальйону, ВОС-100868А, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 18 січня 2020 року №15-РС з військової служби в запас за підпунктом "д" пункту 2 частини 5 статті 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову невідповідність), виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Вважаючи зазначені накази протиправними позивач звернувся за захистом порушених прав до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю у зв`язку з невиконання службових обов`язків та порушення позивачем військової дисципліни, було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України. Разом з цим, щодо доводів позивача про порушення відповідачем процедури звільнення, то суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до приписів Дисциплінарного статуту підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII).

Положеннями ч. 2 ст. 2 Закону № 2232-XII врегульовано, що проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до вимог ч. 4 вказаної норми порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» 24 березня 1999 року № 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - «Статут ВС ЗС України»), яким визначено загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Відповідно до пунктів 11-13 цього Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Пунктами 26 та 27 Статуту врегульовано, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, який затверджено Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV.

Пунктами 1, 2 розділу І Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до пункту 5 розділу І Дисциплінарного статуту ЗСУ за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно з приписами п. 45 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п. 49 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту ЗСУ на солдатів (матросів) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: зокрема, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Дисциплінарним статутом ЗСУ визначено також Порядок накладення дисциплінарних стягнень відповідно до приписів якого на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Наказом Міністерства оборони України № 608 від 21 листопада 2017 року затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі - «Порядок № 608», який визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов`язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів).

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 608 передбачено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно з пунктом 3 Розділу ІІІ Порядку № 608 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Пунктом 3 розділу ІV Порядку № 608 встановлено, що військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право, зокрема: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Згідно з розділом V Порядку № 608 За результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Пунктами 1-3 Розділу VІ Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Приписами п. 86 та п. 87 Дисциплінарного Статуту ЗСУ врегульовано, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Також, п. 96 Дисциплінарного Статуту ЗСУ визначено, що дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

Як було встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, у ході проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі військовослужбовця старшого солдата ОСОБА_1 було встановлено, що 07 березня 2019 року командир взводу матеріального забезпечення прапорщик ОСОБА_2 проводив шикування близько 14 год. 00 хв. під час якого було виявлено відсутність старшого солдата ОСОБА_1 . На телефонні дзвінки старший солдат ОСОБА_1 не відповідав, документи, що підтверджують поважні причини відсутності на військовій службі не надав, місцезнаходження старшого солдата ОСОБА_1 на даний час невідомо. Інструктаж щодо дисциплінарної та кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини військовослужбовець проходив.

Отже, за встановлених у ході розслідування обставин, заступник командира 1 механізованого батальона з морально-психологічного забезпечення ВЧ НОМЕР_1 дійшов висновку, що ОСОБА_1 07 березня 2019 року самовільно залишив розташування підрозділу військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) без поважних причин внаслідок особистої недисциплінованості та безвідповідальності.

За самовільне залишення військової частини НОМЕР_1 без поважних причин, порушення вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на старшого солдата ОСОБА_1 на підставі пункту "ж" статті 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України запропоновано накласти дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю" після повернення до військової частини НОМЕР_1 .

В апеляційній скарзі позивач вказує про те, що на час проведення службового розслідування він перебував у медичних установах, та після лікування прибув до військової частини НОМЕР_1 , приступив до виконання своїх обов`язків та виконував їх до 18 січня 2020 року.

Однак, такі доводи позивача колегія суддів оцінює критично, оскільки позивачем не надано доказів на їх підтвердження. Натомість, у наказі командира військової частини НОМЕР_1 від 06 квітня 2019 року № 877, зазначено, що згідно інформації з лікувальних закладів встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 на лікуванні у медичних закладах не перебуває. На телефонні дзвінки не відповідав, документи, що підтверджують поважні причини відсутності на військовій службі не надав.

Вказане апелянтом не заперечувалося та належними доказами не спростовано.

Водночас, колегія суддів враховує, що матеріали справи не містять доказів ознайомлення позивача зокрема, з наказом про призначення службового розслідування за фактом відсутності на службі старшого солдата ОСОБА_1 № 583 від 07.03.2019, актом службового розслідування від 08 березня 2019 березня, наказом про результат службового розслідування за фактом відсутності на службі старшого солдата ОСОБА_1 № 877 від 06.04.2019.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що наявні у матеріалах справи пояснення командира взводу матеріального забезпечення 1 механізованого батальйону прапорщика ОСОБА_2 та головного сержанту взвода матеріального забезпечення 1 механізованого батальйону сержанта ОСОБА_4 , на підставі яких заступник командира 1 механізованого батальона з морально-психологічного забезпечення ВЧ НОМЕР_1 за результатом службового розслідування дійшов висновку, що ОСОБА_1 07 березня 2019 року самовільно залишив розташування підрозділу військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) без поважних причин внаслідок особистої недисциплінованості та безвідповідальності, датовані 29 березня 2019 року, у той час як акт службового розслідування за фактом відстуності на службі військовослужбовця старшого солдата ОСОБА_1 було складено та затверджено ще 08 березня 2019 року, що відповідно ставить під сумнів достовірність викладених у цьому Акті обставин та висновків, а також обставин, що викладені в оскаржуваному наказі відповідача від 06.04.2019 № 877.

Крім того, як вже зазначалось судом та підтверджується матеріалами справи, 20 квітня 2019 року на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 102-РС від 20.04.2019 командиром військової частини НОМЕР_1 було видано наказ (по стройовій частині) № 117, яким старшого солдата ОСОБА_1 , який знаходиться в розпорядженні командира частини, призначити на посаду старшого срільця 3 механізованої роти 1 механізованого батальону ВОС 100868, та вважати таким, що 20 квітня 2019 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Наведені обставини свідчать про те, що 20 квітня 2019 року позивач перебував на службі у ВЧ НОМЕР_1 , проте не був ознайомлений, зокрема, наказом про результат службового розслідування за фактом відсутності на службі старшого солдата ОСОБА_1 № 877 від 06.04.2019. При цьому, матеріали справи свідчать, що пункт 3 зазначеного наказу, а саме в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю» після повернення до ВЧ НОМЕР_1 , не був реалізований відповідачем в межах визначеного законодавством строку, оскільки наказ №15-РС (по особовому складу), яким старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону, ВОС-100868А, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнено з військової служби у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність) та наказ №18 (по стройовій частині) про виключення позивача зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення були прийняті відповідачем лише 18 січня 2020 року, тобто майже через дев`ять місяців після прийняття наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, у той час як нормами Дисциплінарного статуту встановлено, що дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення.

Отже, з наведеного слідує, що відповідач мав можливість виконати наказ № 877 від 06.04.2019 у строк до 06 липня 2019 включно.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що після повернення ОСОБА_1 у військову частину НОМЕР_1 відповідач спірне дисциплінарне стягнення не реалізував, а прийняв рішення про подальше проходження позивачем військової служби на посаді старшого стрільця 3 механізованої роти 1 механізованого батальйону ВОС 100868, відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 20 квітня 2019 року №117 (по стройовій частині). Будь-яких обґрунтованих пояснень щодо причин та підстав прийняття такого рішення у квітні 2019 року так і причин щодо реалізації дисциплінарного стягнення у січні 2020 року, за дії, які були вчинені позивачем на посаді водія заправника взводу матеріального забезпечення 1 механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_1 , на якій він вже не перебував більше, ніж вісім місяців, відповідачем суду апеляційної інстанції не надано.

Отже, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апелянта, що відповідачем не було дотримано вимог чинного законодавства та процедури прийняття оскаржуваних наказів, що свідчить про їх необгрунтованість на протиправність.

При цьому, колегія суддів зауважує, що відповідно до положень ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а відповідно до вимог ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Водночас, відповідачем як суб`єктом владних повноважень не доведено суду, що приймаючи оскаржувані рішення він діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та відповідно не доведено правомірності прийняття оскаржуваних рішень.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин саме з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Водночас, колегією суддів встановлено, що оскаржувані рішення відповідача не відповідають зазначеним критеріям, у зв`язку з чим та з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів позивача від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення відповідача мають бути скасовані, як такі, що були прийняті з порушенням норм законодавства.

Отже, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства у їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції неповно встановив обставини справи та дійшов помилкового висновку, що порушення відповідачем процедури проведення службового розслідування, а також інших процедурних питань, які не були дотримані відповідачем під час прийняття оскаржуваних наказів, не може потягнути за собою скасування оскаржуваних наказів.

Також колегія суддів вказує, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, з огляду на зазначене та враховуючи, що спірні накази про звільнення відповідача з військової служби у запас та виключення із списків особового складу ВЧ та всіх видів забезпечення не є законними, колегія суддів приходить до висновку, що позивач підлягає поновленню позивача на посаді, з якої відбулося його незаконне звільнення.

Відповідно до вимог частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно з пунктом 12.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (в редакції, чинній на час звільнення позивача зі служби), у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби в наказі командира військової частини, в якій поновлюється на військовій службі незаконно звільнений військовослужбовець, зазначається про виплату йому матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав унаслідок незаконного звільнення. Період вимушеного прогулу зараховується військовослужбовцю до вислуги років, до строку вислуги у військовому званні та строку контракту.

Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений Наказом Міністерства оборони України 7 червня 2018 року № 260 ( далі - Порядок № 260).

Пунктом 7 розділу І Порядку № 260, серед іншого, визначено, що середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Відповідно до пункту 9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.

Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

Пунктом 14 розділу І Порядку №260 визначено, що грошове забезпечення, не виплачене своєчасно або виплачене в меншому, ніж належало, розмірі, виплачується за весь період, протягом якого військовослужбовець мав право на нього.

Згідно з довідкою військової частини НОМЕР_1 від 01.04.2020 року №-576 грошове забезпечення позивача за останні два календарні місяці служби, що передували звільненню, складає: за листопад 2019 року - 10614,98 грн., за грудень 2019 року - 10614,98 грн., всього 21229,96 грн.

За листопад та грудень 2019 року кількість календарних днів військової служби позивача склала 61 календарний день (за листопад 2019 року - 30 календарних днів, за грудень 2019 року - 31 календарний день).

Розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складає 348,03 грн (21229,96 грн : 61 календарний день).

Середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 19 січня 2020 року по 23 вересня 2021 року, яке належить стягнути на користь позивача, складає 213 690,42 грн (348,03 грн х 614 календарних днів).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу визначена судом без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець, згідно приписів п. 171.1 статті 171 Податкового кодексу України.

За наведених обставин, колегією суддів встановлено, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню, у той час як висновки викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та нормам чинного законодавства.

Положеннями ст. 242 КАС України встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року скасувати та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 "Про результати службового розслідування за фактом відсутності на службі старшого солдата ОСОБА_1 " від 06 квітня 2019 року № 877.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 18 січня 2020 року №15-РС (по особовому складу), яким старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону, ВОС-100868А звільнено у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність).

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 18 січня 2020 року №18 (по стройовій частині), яким старшого солдата ОСОБА_1 , виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Поновити старшого солдата ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , місцезнаходження: АДРЕСА_2 ) на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 на посаді старшого стрільця механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону, ВОС-100868А з 19 січня 2020 року.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ: НОМЕР_3 , місцезнаходження: АДРЕСА_3 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , місцезнаходження: АДРЕСА_2 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період 19 січня 2020 року по 23 вересня 2021 року в сумі 213690 (двісті тринадцять тисяч шістсот дев`яносто) грн. 42 коп. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді: О.О. Беспалов

І.О. Грибан