Справа № 320/7267/19
Суддя: Лиска І.Г.
Дата ухвалення: 2021-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2021 року № 320/7267/19

Київський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Лиска І.Г., розглянувши в м. Києві в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України, у якому просив:

-визнати протиправним та скасувати Наказ № 1666ц від 21.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

-поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

-стягнути з Відповідача на користь Позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 29.11.2019 по день винесення судом рішення про поновлення;

-допустити до негайного виконання постанови суду в частині поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу;

-стягнути з відповідача на його користь 100 000 грн. моральної шкоди.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що звільнення позивача з органів прокуратури є незаконним, вчиненим з порушенням трудових прав та без дотримання вимог чинного законодавства. Незаконність його звільнення, на думку позивача, полягає у тому, що оскаржуваний наказ про звільнення містив посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Норма, що міститься у вказаному пункті Закону, передбачає підставу звільнення прокурора з посади: реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Позивач вказував, що жодна з передбачених згаданою нормою подій, не мала місця. Не містить вказівки на будь-яку з цих подій (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості) й оскаржуваний наказ. Ліквідації чи перетворення Генеральної прокуратури України як юридичної особи не відбувалося. Скорочення штату прокурорів Генеральної прокуратури України не відбувалося. Також стверджує, що спеціальним законодавством не встановлено процедуру та гарантії для працівників, які підлягають звільненню у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статтей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України. Відповідач при звільненні його з органів прокуратури за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не дотримався порядку та гарантій передбачених статтями 42, 49-2 Кодексу законів про працю України.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28.12.2019 дану позовну заяву залишено без руху.

На виконання ухвали суду від 28.12.2019 позивачем подано заяву про уточнення позовних вимог в якій останній визначив відповідача - Офіс Генерального прокурора та позовні вимоги виклав в наступній редакції:

-визнати протиправним та скасувати Наказ № 1666ц від 21.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

-поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України;

-зобов`язати офіс Генерального прокурора призначити його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора;

-стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 29.11.2019 по день винесення судом рішення про поновлення;

-допустити до негайного виконання постанови суду в частині поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу;

-стягнути з відповідача на його користь 54 000 грн. моральної шкоди.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24.02.2020 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначити підготовче засідання на 18.03.2020.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.03.2020 зупинено провадження у справі за обґрунтованими клопотаннями учасників справи до 13.05.2020.

Відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву в якому останній просив у задоволенні позовних вимог відмовити з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність. Свою позицію мотивував посиланням на те, що звільнення позивача з органів прокуратури відбулося на підставі та у спосіб, що передбачені законом. Пояснив, що Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Оскільки позивач неуспішно пройшов атестацію, його звільнено правомірно, оскільки таке звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" було передбачено пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ. Стверджував, що відповідно до пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX до початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом від 07.02.2020 №77 утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад. Таким чином, визначення складу комісій і порядок їх роботи є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора. Зазначив, що прохідний бал для успішного складання іспиту становить 70 балів, однак, за результатами анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 60 балів, що є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту. На цій підставі кадровою комісією відповідно до пунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, пункту 6 розділу I, пункту 5 розділу II Порядку №221 прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення відповідач вважав необґрунтованими, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX. При цьому відповідач наголошував на тому, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення прокурора на підставі пункту 9 статті 51 Закону №1697-VII, є неуспішне проходження атестації.

Підготовче засідання призначене на 13.05.2020 відкладено у зв`язку з поданим клопотанням позивача та наступне підготовче засідання призначено на 02.06.2020.

Підготовче засідання призначене на 02.06.2020 відкладено у зв`язку з поданим клопотанням позивача та наступне підготовче засідання призначено на 23.06.2020.

Підготовче засідання призначене на 23.06.2020 відкладено у зв`язку з поданим клопотанням позивача та наступне підготовче засідання призначено на 27.07.2020.

Підготовче засідання призначене на 27.07.2020 знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді у відпустці та наступне підготовче засідання призначено на 05.08.2020.

Підготовче засідання призначене на 05.08.2020 відкладено у зв`язку з поданим клопотанням позивача та наступне підготовче засідання призначено на 09.09.2020.

Позивачем 09.09.2020 подано до суду заяву про збільшення позовних вимог, в якій останній просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії №116 від 29.10.2019 про неуспішне проходження прокурором першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

В обґрунтування даної позовної вимоги позивач зазначає, що Генеральним прокурором порушено порядок формування кадрових комісій, а тому їх дії неправомочні і, відповідно, відсутні в останніх повноваження щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки станом на час проведення атестації Офіс Генерального прокурора не був створений, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена. Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (Порядок № 221).

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі п.11, пп.7 п.22 розділу ІІ Закону №113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 та цього ж дня наказом №234 створено першу кадрову комісію й визначено її персональний склад. З метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України наказом Генерального прокурора № 234 від 17.10.2019 створено Першу кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 . Проте відповідач не надав до суду належні і допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Першої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту. Водночас, доказів, на підставі яких формувалась вказана робоча група, Генеральним прокурором до суду не надано. Отже, відповідачем не підтверджено правомірність формування робочої групи першої кадрової комісії.

Таким чином позивач з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог просить суд: -визнати протиправним та скасувати Наказ № 1666ц від 21.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

-поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України;

-зобов`язати офіс Генерального прокурора призначити його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора;

-стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 29.11.2019 по день винесення судом рішення про поновлення;

-допустити до негайного виконання постанови суду в частині поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу;

-стягнути з відповідача на його користь 54 000 грн. моральної шкоди;

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії №116 від 29.10.2019 про неуспішне проходження прокурором першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Також позивачем подано до суду заперечення на відзив, в яких останній зазначив, що доводи викладені у відзиві відповідача не спростовують позицію позивача викладену у позовній заяві.

Підготовче засідання призначене на 09.09.2020 знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді у відпустці та наступне підготовче засідання призначено на 20.10.2020.

Підготовче засідання призначене на 20.10.2020 відкладено у зв`язку з поданим клопотанням позивача та наступне підготовче засідання призначено на 25.11.2020.

Відповідачем - 1 подано до суду заперечення в яких останній зазначив, що заява позивача про збільшення позовних вимог не може бути прийнята до розгляду у межах справи та підлягає поверненню, оскільки підготовче засідання закрито.

Підготовче засідання призначене на 25.11.2020 знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному та наступне підготовче засідання призначено на 20.01.2021.

Підготовче засідання призначене на 20.01.2021 відкладено у зв`язку з неявкою позивача та наступне підготовче засідання призначено на 22.02.2021.

Відповідачем-1 подано до суду пояснення по справі, в яких останній зазначив, що при прийнятті оскаржуваного рішення діяв відповідно до норм чинного законодавства.

Підготовче засідання призначене на 22.02.2021 відкладено у зв`язку поданим клопотанням позивача та наступне підготовче засідання призначено на 10.03.2021.

Позивачем подані до суду письмові пояснення в яких останній підтримав свою позицію викладену в письмових документах раніше та надав судову практику з аналогічних спорів.

Підготовче засідання призначене на 10.03.2021 відкладено у зв`язку поданим клопотанням позивача та наступне підготовче засідання призначено на 31.03.2021.

Позивачем подані до суду письмові пояснення в яких останній підтримав свою позицію викладену в письмових документах раніше та додатково надав судову практику з аналогічних спорів.

Підготовче засідання призначене на 31.03.2021 знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді у відпустці та наступне підготовче засідання призначено на 20.04.2021.

20.04.2021 учасниками справи подані клопотання в яких останні зазначили, що проти закриття підготовчого засідання та розгляду справи по суті не заперечували, просили подальший розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження.

Ухвалами Київського окружного адміністративного суду від 20.04.2021 поновлено провадження та закрито підготовче провадження.

У зв`язку з поданими клопотаннями учасників справи та на підставі ст..194, 205 КАС України, суд вирішив подальший розгляд справи здійснювати порядку письмового провадження.

Розглянувши позовну заяву, відзив відповідача на позов, відповідь на відзив, заперечення та письмові пояснення, дослідивши докази та оцінивши їх у сукупності, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 , на підставі направлення на роботу Генеральної прокуратури України від 07.06.2005 № 574, безперервно, з серпня 2005 року працював в органах прокуратури України, а відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 25 лютого 2016 року № 235ц на посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України.

За період роботи неодноразово заохочувався прокурором Київської області та Генеральним прокурором, не мав жодного стягнення.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими прокурорами.

03.10.2019 Генеральним прокурором України видано наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

Вказана заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих), зокрема, до 15.10.2019 (включно).

На цій підставі 10.10.2019 позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Зазначена заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, передбачала обов`язкову згоду прокурора на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурора буде звільнено з посади прокурора. Крім того, форма заяви передбачала згоду прокурора на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №234 утворено Першу кадрову комісію.

За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 61 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.

Рішенням Першої Кадрової комісії від 29.10.2019 №116 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

21.11.2019 Генеральним прокурором України видано наказ №1666к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 листопада 2019 року.

Згідно листків непрацездатності серії АДТ № 172793 та АДТ № 172978, виданого амбулаторією загальної практики сімейної медицини № 4 КНП БМР «БМЦПМСД», в період з 11.11.2019 по 29.11.2019 включно позивач знаходився на амбулаторному лікуванні.

Позивач, не погоджуючись з рішенням Першої кадрової комісії від 29.10.2019 №116 про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом Генерального прокурора України від 21.11.2019 №1666к про звільнення з посади, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам які склалися суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з частинами першою та другою статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Цей конституційний припис закріплений у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини першої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.1973, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (надалі - Закон №1697-VІІ; тут і далі норми цього Закону наводяться в редакції, чинній на час видання спірного наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно зі статтею 4 цього Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини другої статті 9 цього Закону, Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Статтею 16 Закону України "Про прокуратуру" передбачено гарантії незалежності прокурора.

Так, незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; 2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; 3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; 4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; 5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; 6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування; 7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VІІ.

Зокрема, у силу пункту 9 частини першої цієї статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначена статтею 60 Закону №1697-VІІ: прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

У той же час, дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 згідно із Законом України від 19.09.2019 №113-IX.

Крім того, Законом №113-IX, що набрав чинності 25.09.2019, внесені зміни до чинних законодавчих актів України.

З-поміж іншого, Законом №113-IX у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

А статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Також внесено окремі зміни до Закону №1697.

Так, у тексті цього Закону слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" на відповідно "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Було виключено абзац 2 частини другої статті 9 Закону №1697-VІІ. У попередній редакції Закону в цьому абзаці було викладено: "накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів".

Абзац п`ятий цієї ж частини цієї ж статті викладено в такій редакції: "Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення" тобто, було виключено слова "… і пройшли державну реєстрацію".

Статтю 51 Закону №1697-VІІ доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з-поміж іншого, зупинено до 01.09.2021 дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4-1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

У силу пунктів 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 15 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ надано повноваження кадровим комісіям щодо збору інформації про прокурорів, які проходять процедуру атестації: для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 видано наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Згідно зі пунктом 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пункт 9 розділу І Порядку №221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з частиною другою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У цій справі суд оцінює оскаржувані рішення відповідачів з точки зору їх відповідності критеріям правомірності, що визначені частиною другою статті 2 КАС України, а саме - чи прийняті ці рішення: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд визнає помилковими посилання позивача на необхідність застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення; заборони звільнення без згоди виборного органу профспілкової організації, під час перебування на лікарняному та знаходження у відпустці, оскільки викладені питання урегульовані спеціальним законодавством.

Так, згідно зі статтею 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону №1697-VII є особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

Щодо доводів позивача про порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій.

Заявлені обставини у цій частині позивачем мотивовані фактично відсутністю правових підстав формування кадрових комісій і, відповідно, відсутністю у таких комісій повноважень щодо прийняття будь-яких рішень.

Відповідно до підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій.

Як зазначено у пункті 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що створення кадрових комісії, у тому числі Першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

У цьому випадку кадрові комісії це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, створення Першої кадрової комісії та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

Щодо правомірності рішення Першої кадрової комісії від 29.10.2019 №116 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до спірного рішення кадрової комісії, за результатами складання анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 61 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, з урахуванням чого позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Пунктом 3 розділу II Порядку №221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 4, 5 розділу II Порядку №221).

За результатами анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 61 балів. Цей результат зафіксований у відомості про анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій позивач власноручно поставив підпис.

Суд зазначає, що за приписами пункту 2 розділу II Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Дослідивши подані матеріали справи, суд зазначає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу.

Однак, такий підхід, на переконання суду, взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.

Судом встановлено, що у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України від 19.01.2017 №15 "Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України". Відповідно до пункту 8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом. Пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, за функціональним (предметним) принципом, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію та закріплення за ними конкретних напрямів.

При формуванні тестових запитань для іспиту спеціалізація взагалі не врахована. Крім того, така спеціалізація не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони обіймають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки та створює сприятливі умови для реалізації механізмів необґрунтованого звільнення прокурорів із займаних посад.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що неврахування спеціалізації прокурорів при проведенні кваліфікаційного оцінювання робить необ`єктивним і сам процес оцінювання, створює передумови для недотримання, державним органом, принципу правової визначеності в умовах проведення конкурсу. А також, знецінює поняття "кваліфікаційний відбір", що за відсутності кваліфікаційного розмежування працівників органів прокуратури, ставить у нерівні умови конкурсантів при проходженні конкурсних процедур.

Окрім викладеного, Порядок проходження прокурорами атестації не передбачає жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

На переконання суду порушення процедури, що допущені суб`єктом владних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення є самостійною підставою для визнання такого рішення протиправним та скасування. Так, один із елементів змісту принципу верховенства права вказує на те, що право на справедливий судовий розгляд, що гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, необхідно тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини урядів держав - членів Ради Європи, які підписали Конвенцію.

Принцип верховенства права вимагає дотримання вимог якості закону, яким передбачається втручання у права та основоположні свободи особи. У рішенні від 10 грудня 2009 року у справі "Михайлюк та Петров проти України" (Mikhaylyuk and Petrov v. Ukraine, заява № 11932/02) зазначено: "Суд нагадує, що вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права" (див. серед іншого рішення у справі "Полторацький проти України" (Poltoratskiy v. Ukraine) від 29 квітня 2003 року, заява № 38812/97, п. 155). Суд нагадує, що фраза "відповідно до закону" вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя в національному праві (Рішення у справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine) від 29 червня 2006 р., заява №11901/02, п. 60.

У даній справі право позивача, на проходження кваліфікаційного іспиту, незаконно обмежується з боку держави, через відсутність прозорої та чітко визначеної процедури проведення конкурсу, яка б встановлювала проходження конкурсних процедур з урахуванням спеціалізації працівників прокуратури.

Суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 мало бути мотивованим із посиланням на норми підзаконного нормативно-правового акта (Порядку), який би відповідав критеріям якості закону.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Крім того, згідно підпункту 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, статті 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральним прокурором видано наказ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі - Порядок № 233).

Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України наказом Генерального прокурора № 234 від 17.10.2019 створено Першу кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Проте відповідач не надав до суду належні і допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Першої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.

Крім того, відповідно до п. 1 Розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Згідно з п. 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб- сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Наказом Генерального прокурора від 22.10.2019 № 239 утворено робочу групу Першої кадрової комісії, яка складається з 38 осіб, у тому числі делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

Водночас, доказів, на підставі яких формувалась вказана робоча група, Генеральним прокурором до суду не надано. Отже, Відповідачем не підтверджено правомірність формування робочої групи першої кадрової комісії.

Як уже зазначалось Порядок роботи кадрових комісій затверджений наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, згідно пункту 2 якого останній набирає чинності з дня його опублікування.

Вказаним Порядком встановлені, зокрема, перелік і склад кадрових комісій, та їх повноваження, а також повноваження голови комісії.

Згідно витягу з офіційного веб-сайту Генеральної прокуратури України, копія якого додано раніше, наказ від 17.10.2019 №233 оприлюднений 18.10.2019.

Водночас, графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призначеного на 23.10.2019, затверджений головою першої кадрової комісії ОСОБА_2 17.10.2019.

З урахуванням викладеного, вбачається, що станом на момент затвердження головою першої кадрової комісії ОСОБА_2 графіку складання іспиту (17.10.2019), до якого також включено Позивача для складання іспиту (першого етапу атестації), у ОСОБА_2 були відсутні повноваження на вчинення вказаних дій, так як Порядок роботи кадрових комісій набрав чинності лише 18.10.2019. Тобто посадова особа ОСОБА_2 діяв всупереч положень ч. 2 ст. 19 Конституції України та Закону № 113-ІХ.

Разом з тим, аналізуючи наказ Генерального прокурора від 21.11.2019 № 1666ц, слід також зазначити, що в якості підстави прийняття, спірний наказ містить посилання лише на «рішення кадрової комісії № 1» без зазначення його номеру або дати прийняття. З такого формулювання підстав для звільнення ОСОБА_1 неможливо встановити, яке саме рішення Відповідача було взято до уваги Генеральним прокурором і чи стосується це рішення саме Позивача, що в свою чергу свідчить про безпідставність такого наказу Генерального прокурора. Крім того, звертаю увагу Вельмишановного Суду, на те, що відповідно до наказу Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 234 було утворено саме Першу кадрову комісію, а не Кадрову комісію № 1, що має наслідком незаконність та протиправність рішень, що були прийняті останньою, як фактично не створеною та неуповноваженою у встановленому законом порядку.

Таким чином, на переконання суду, оспорюване рішення не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про непроходження атестації прокурором ОСОБА_1 , доводи відповідача у наведеному аспекті є доволі гіпотетичними та неприпустимо спрощеними, а тому, оскаржуване рішення Першої кадрової комісії не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо правомірності наказу про звільнення позивача з посади прокурора, суд, аналізуючи наведені вище норми законів №№ 1697-VІІ та 113-ІХ, погоджується з тим, що при звільненні ОСОБА_1 помилково застосовані норми чинного законодавства.

Так, нормативною підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури у спірному наказі від 21.11.2019 №1666к відповідач вказав статтю 9 Закону України "Про прокуратуру", підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Суд зауважує, що пункт 5 частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

За змістом підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Водночас норма підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ містить посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

У свою чергу, пункт 9 частини першої статті 51 Закону "Про прокуратуру" встановлює як підставу для звільнення прокурора юридичний факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: 1) неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; 2) ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення штатної чисельності прокурорів органу прокуратури.

На думку суду, немає можливості по-іншому трактувати цю норму Закону.

Отже, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

Саме текстове викладення норми підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі №№1697-VІІ - буде виглядати так: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови настання однієї із таких підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації, скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

Законодавець міг би ввести окрему норму, яка передбачала б звільнення у зв`язку з відмовою від атестації чи у разі неуспішного її проходження. Однак натомість зробив посилання на існуючу в законі підставу звільнення, що передбачена необхідність ліквідації, реорганізації, скорочення.

Суд також звертає увагу на процедури реформування органів прокуратури, запроваджені Законом №113-ІХ.

Зокрема, цим Законом:

статтю 32 Кодексу законів про працю України доповнено частиною п`ятою, відповідно до якої Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус;

статтю 40 Кодексу законів про працю України доповнено частиною п`ятою, у силу якої особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус;

в тексті Закону №1697-VІІ слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" на відповідно "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури";

статтю 51 Закону №1697-VІІ доповнено частиною п`ятою, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження;

тимчасово зупинено дію статті 60 Закону №1697-VІІ, якою визначені спеціальні правила переведення прокурорів.

Крім того, Законом №113-ІХ передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Цим же Законом передбачено, що з дня набрання ним чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Ці та інші наведені норми Закону №113-ІХ призводять до висновку, що змінюючи правила переведення прокурорів, попереджаючи їх законом про можливе звільнення, встановлюючи окремі спеціальні норми щодо публічної служби, вказуючи на зміну структури органів прокуратури, законодавець передбачав однозначну зміну істотних умов праці прокурорів з огляду на майбутню реорганізацію органів прокуратури або ж ліквідацію старих органів прокуратури ("Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури") одночасно зі створенням нових органів прокуратури ("Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури").

У національному законодавстві відсутнє встановлене нормативно визначення терміну "переведення" в контексті трудових відносин та/або публічної служби.

Окремі вказівки на зміст терміну "переведення" містить стаття 32 Кодексу законів про працю України, частини перша та друга якої вказують: переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством. Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

З процитованої норми можна дійти висновку, що переведення може мати місце або ж в межах одного підприємства (установи, організації) в умовах продовження роботи зі зміною спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором; або при зміні підприємства (установи, організації).

З дослідження норм Закону №113-ІХ слідує, що зміна функцій чи повноважень прокурорів в органах прокуратури не передбачалася, отже про зміну умов трудового договору, пов`язану зі зміною роботи по спеціальності, кваліфікації чи посади, не йдеться.

З огляду на проаналізовані вище норми Закону №113-ІХ суд вважає, що в даному разі законодавцем передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Наведене відповідає послідовній правовій позиції Верховного Суду України, що викладена у постановах від 04.03.2014 (справа №21-8а14), від 27.05.2014 (справа №21-108а14), від 28.10.2014 (справа №21-484а14), від 19.01.2016 (справа №810/1783/13-а), а також Верховного Суду у постановах від 04.10.2018 у справі №825/3752/15-а, від 26.09.2019 у справі №806/405/17, від 06.05.2020 у справі №821/3731/15-а та ін.

У спірних відносинах ні реорганізація, ані ліквідація органу прокуратури, де був працевлаштований позивач, не відбувалася.

Натомість, на підставі наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 №358 перейменовано юридичну особу "Генеральна прокуратура України" в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

На цій підставі суд звертає увагу на те, що зміна назви (перейменування) юридичної особи не відноситься до форм реорганізації, що визначені частиною першою статті 104 Цивільного кодексу України.

Враховуючи наведене, суд констатує відсутність факту реорганізації чи ліквідації юридичної особи - Генеральної прокуратури України, на дату звільнення позивача. Цей факт визнаний та не спростований відповідачами у ході розгляду справи.

Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, і така зміна була здійснена після звільнення позивача з посади, у зв`язку з прийняттям наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351, опублікованого у газеті «Голос України» 23.12.2019, яким визначено, що днем початку роботи Офісу Генерального прокурора є 02.01.2020.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача, що станом на час звільнення з посади відсутня та реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» застосовано безпідставно.

У контексті наведеного суд враховує висновок Верховного Суду щодо застосування норми права - пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ, викладений у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, відповідно до якого прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів у згаданій постанові наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

У контексті зазначеного суд вважає за можливе звернутись до практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її таким чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для цієї особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі "Ґавенда проти Польщі" від 14.03.2002; у справі "Броньовський проти Польщі" від 22.06.2004; у справі "Аманн проти Швейцарії" від 16.02.2000; у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006; у справі "Фельдек проти Словаччини" від 12.07.2001; у справі "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання).

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади від 21.11.2019 № 1666ц не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Окрім того, суд враховує, що відсутність належного мотивування підстав прийняття наказу про звільнення свідчить про його невідповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, що має наслідком визнання цього індивідуального акта протиправним та його скасування судом.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (надалі також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" від 29.06.2004 №1906-IV (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. пункт 25 "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. пункт 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа №2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. пункт 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. пункт 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і пункти 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа №26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пункти 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа №20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею таких критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

У цій справі суд, зваживши на встановлені вище фактичні обставини спору, дійшов висновку про те, що втручання держави у приватне життя позивача вцілому не носило законного характеру.

Так, керівник обласної (регіональної) прокуратури не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з інших підстав, аніж визначені Законом України "Про прокуратуру"; підпункт 2 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури, або скорочення штату прокурорів; прокуратурою Полтавської області винесено наказ про звільнення ОСОБА_1 на підставі незаконного та необґрунтованого рішення Першої кадрової комісії.

У контексті спірних відносин суд загалом вітає наміри законодавця з формування професійного та доброчесного апарату органів прокуратури. Проте, суд акцентує увагу на тому, що запроваджені законодавчим органом з цією метою процедури (зокрема, автоматичне звільнення із займаної посади у разі не проходження одного з етапів атестації) не у повній мірі відповідають конституційному принципу верховенства права, у тому числі принципу юридичної визначеності, рівності, праву на доступ до державної служби, праву на працю, оскільки не передбачають індивідуального підходу до вирішення конкретної ситуації під час проведення атестації усіх без винятку прокурорів.

Так, за загальним правилом припинення служби в органах прокуратури внаслідок звільнення особи із займаної посади є крайнім заходом стягнення (дисциплінарної відповідальності), застосування якого має відбуватись з суворим дотриманням прав працівника, за результатами повного та всебічного встановлення фактичних обставин.

Однак, у спірних відносин гарантії позивача від незаконного звільнення недотримані. При цьому суд виходить з того, що Закон №113-ІХ не містить вказівки на легітимну мету, яку переслідував законодавець запроваджуючи тотальну переатестацію прокурорів з подальшим їх безальтернативним звільненням у разі не проходження будь якого з етапів такої атестації. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.

Відповідно, не йде мова про пропорційність вчиненого відповідачем у цій справі втручання до приватного життя позивача.

Окремо суд вважає за необхідне вказати, що 17.10.2019 ЄСПЛ прийняв рішення у справі "Полях та інші проти України" (набуло статусу остаточного 24.02.2020), яке стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України "Про очищення влади". ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. Застосовані заборони мали дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та зашкодили їхній соціальній і професійній репутації, а також значною мірою вплинули на них. Заявники були звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (пункт 209 рішення).

ЄСПЛ вказав, що застосування до заявників встановлених Законом України "Про очищення влади" заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_8 був Президентом України (пункт 294).

Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню ОСОБА_1 з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, які були б несумісні зі статусом прокурора.

Наведене вище є підставою для висновку, що до позивача було застосовано механізм звільнення, який порушує конституційні принципи та окремі конституційні права громадянина, а також конвенційне право на повагу до приватного життя; суперечить міжнародним зобов`язанням України.

Як наслідок, враховуючи викладені висновки в сукупності, наказ Генерального прокурора від 21.11.2019 № 1666ц належить визнати протиправним та скасувати.

Згідно зі ст. 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27- 29, 40, 47, 51, 52, 55- 63 Конституції України.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно зі ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України убачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Так, під час розгляду справи встановлено, та не заперечувалося учасниками справи, про закінчення процедури атестації працівників Генеральної прокуратури України.

Відповідно до п. 17 Розділу ІІ № 113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно зі ст. 8 Конституції України та ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Беручи до уваги наведене, суд дійшов до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде її поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, оскільки саме на Офіс Генерального прокурора було змінено найменування органу, з якого звільнено позивача.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки позивача звільнено з прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 29.11.2019, то він підлягає поновленню саме на цій посаді з 29.11.2019.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (Порядок № 100).

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З урахуванням того, що Постановою Кабінету Міністрів України № 1155 від 11.12.2019 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020 (Постанова № 1155), затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора. У зв`язку з цим, коефіцієнт підвищення посадового окладу посади, яку позивач обіймав до звільнення, з 16.01.2020 складає 4,04.

В свою чергу згідно з п. 3 Розділу ІІ № 113-IX передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (Постанова Кабінету Міністрів України № 505 від 31.05.2012 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Крім того, рішенням Конституційного Суду України від 26.03.2020 № 6-р/2020 визнано неконституційним окреме положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування. Заробітна плата прокурора регулюється Законом «Про прокуратуру» та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами. Зазначене рішення набрало законної сили з моменту оприлюднення, а саме з 24.04.2020.

У відповідності до п. 3-4 ст. 81 Закону «Про прокуратуру» посадовий оклад прокурора Офісу Генерального прокурора становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб з коефіцієнтом 1,3.

Таким чином, на користь позивача слід стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.11.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі у порядку та за алгоритмом визначеним у Порядку № 100 та Постановою № 1155, з урахуванням п. 3 Розділу ІІ Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та рішенням Конституційного Суду України від 26.03.2020 №6-р/2020.

Відповідно до статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Позовна заява містить інші доводи на користь заявлених вимог, які взяті до уваги однак, не зазначені в даному рішенні, оскільки мають опосередковане відношення у питанні встановлення протиправності або правомірності оскаржуваних рішень.

Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Також у позовній заяві позивач просить суд стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду в розмірі 54 000 грн., з приводу чого суд зазначає таке.

Відповідно до статті 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно із статтею 1167 Цивільного кодексу України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 №4, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховується характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілого, тяжкість завданої травми, наслідки тілесних ушкоджень, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації (останнє залежить від характеру діяльності потерпілого, посади, часу й зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану, наміру, з яким діяв заподіювач шкоди тощо).

Враховуючи обставини справи, характер та обсяг душевних страждань позивача, стан його здоров`я, факт того, що позивач є єдиним годувальником у родині та має на утриманні неповнолітню дитину ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та дружину інваліда ІІ групи, суд вважає, що відшкодуванню підлягає моральна шкода у розмірі 10000,00 грн. Таке рішення на переконання суду, буде справедливим та буде відповідати принципам розумності та виваженості.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто, ці норми одночасно покладають обов`язок на сторін доводити суду обґрунтованість своїх тверджень або заперечень.

При цьому, суд враховує, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п.29).

На переконання суду, питання, які можуть вплинути на результат розгляду даної справи, судом було розглянуто та надано їм оцінку у повній мірі.

Відтак, з урахуванням зазначеного, на підставі встановлених судом фактів та обставин, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Окрім того, оскільки судом ухвалено рішення про поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд вказує, що пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

А тому, рішення суду в частині поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України 29.11.2019 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 44576,19 грн. належить допустити до негайного виконання.

Керуючись статтями 2, 3, 5-10, 72-77, 90, 241-246 КАС, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії №116 від 29.10.2019 про неуспішне проходження прокурором першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати Наказ № 1666ц від 21.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 29.11.2019.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 (податковий номер: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом визначеним Постановами Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, № 1155 від 11.12.2019 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020, з урахуванням п. 3 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX та рішенням Конституційного Суду України від 26.03.2020 №6-р/2020.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 (податковий номер: НОМЕР_1 ) моральну шкоду в розмірі 10000 (десять тисяч) грн..

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Допустити рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 29.11.2019 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 44576 (сорок чотири тисячі п`ятсот сімдесят шість) грн. 19 коп..

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Лиска І.Г.