Справа № 560/5976/20
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2021-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/5976/20

Головуючий у 1-й інстанції: Салюк П.І.

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

15 вересня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Смілянця Е. С. Капустинського М.М.

за участю:

секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,

представниці позивача: Фролової О.В.

представниці відповідача: Єгорової О.С.,

представниці відповідача: Болдецької Н.П.,

представника третьої особи: Вінічука О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області та Приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління - 56" на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління - 56" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в жовтні 2020 року Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулася до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління - 56" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі: "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 163+212 - км 166+247, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)" проведеного Західним офісом Держаудитслужби в Хмельницькій області від 18 вересня 2020 року.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивач та третя особа оскаржили його в апеляційному порядку.

Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області в обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначила про те, що Держаудитслужба всупереч завданням, передбаченими в статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» розпочала моніторинг лише 18 вересня 2020 року вже після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. Апелянт стверджує, що вступна та констатуюча частини оскаржуваного висновку не відповідають наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552. Позивач також вказує на те, що при розрахунку розміру забезпечення тендерної пропозиції допущена технічна помилка, а в матеріалах справи та електронній системі закупівель відсутня інформація про те, що вказана помилка обмежила коло потенційних учасників. Крім того, у Наказі № 680 від 13.04.2016 не встановлено імперативної норми, що додатки обов`язково повинні бути завантажені до електронної системи закупівель окремими файлами, тому оскаржуваний висновок є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління - 56" в обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначило про те, що обставини щодо розміру забезпечення тендерної пропозиції не спотворили результатів аукціону, не вплинули на кваліфікаційні вимоги, а також предмет та істотні умови договору з учасником-переможцем закупівлі. Третя особа звертає увагу на те, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить вимог щодо завантаження додатків до документації окремими файлами, тому зазначення вказаних обставин в якості порушення є необґрунтованим. Крім того, апелянт зазначає про те, що вказаний у висновку спосіб усунення порушень шляхом відміни закупівлі є непропорційним та може призвести до порушення прав добросовісного учасника.

Відповідач у відзивах на апеляційні скарги заперечив проти їх доводів і зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представниця позивача в судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області та просила її задовольнити.

Представниці відповідача в судовому засіданні заперечили проти доводів апеляційних скарг, у зв`язку з чим просив залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління - 56" та просив її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 17 вересня 2020 року № 55 "Про початок моніторингу закупівель" відділ контролю у сфері закупівель розпочав проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UА-2020-07-23-002039-а: "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 163+212 - км 166+247, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)". Підставою для проведення моніторингу закупівлі стали дані автоматичних індикаторів ризиків.

18 вересня 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-23-002039-а.

Згідно з вказаним висновком встановлено порушення позивачем вимог абз.3 ч.1 ст.25 Закону №922-VIII, а саме: в оголошенні про проведення відкритих торгів та у пункті 2 розділу ІІІ тендерної документації замовник визначив розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 6 118 854,40 грн або 2 % від очікуваної вартості. Крім того, за результатами моніторингу встановлено, що позивачем при підготовці тендерної документації не дотримано вимоги Наказу №680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало Службу автомобільних доріг у Хмельницькій області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо відміни тендеру відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону, привести у відповідність до чинного законодавства вимоги тендерної документації щодо розміру забезпечення тендерної пропозиції та вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у даній справі.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що що в оскаржуваному висновку від 18 вересня 2020 року відповідач обґрунтовано зазначив про порушення позивачем ч.1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Про затвердження примірної тендерної документації" від 13 квітня 2016 №680.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону №922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13);

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

- Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 37).

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп.3 п.4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Ч.1 ст.5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з ч.4 ст.5 Закону №2939-ХІІ моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.4 ст.7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абз.1-2 ч.1 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, зокрема, інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Ч.10 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (далі - Наказ №552).

Відповідно до п.4 Розділу ІІ "Порядок заповнення вступної частини форми висновку" Наказу №552 у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" процедур закупівель застосовано замовником.

Згідно з ч.1 ст.13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур:

- відкриті торги;

- торги з обмеженою участю;

- конкурентний діалог.

З матеріалів справи встановлено, що в п.4 вступної частини висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-23-002039-а зазначено "Відкриті торги з публікацією англійською мовою".

Отже, оскаржуваний висновок містить інформацію, передбачену п.4 Розділу ІІ Наказу №552.

При цьому зазначення відповідачем в п.4 вступної частини висновку додаткової інформації про те, що у даній процедурі застосовується публікація оголошення англійською мовою не свідчить про порушення Наказу №552.

Відповідно до пп.3 п.1 Розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Наказу №552 у пункті 1 зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Судом встановлено, що в констатуючій частині оскаржуваного висновку міститься інформація про виявлене порушення ч.8 ст.12 Закону №922-VIII, розділ тендерної документації, в якому виявлено відповідне порушення та його деталізація.

Таким чином, доводи апеляційних скарг про те, що п.4 вступної частини та п.1 констатуючої частини висновку про результати моніторингу UA-2020-07-23-002039-а не відповідають Наказу №552 не знайшли свого підтвердження.

Оцінюючи обґрунтованість висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-23-002039-а в частині порушення позивачем вимог Наказу №680, колегія суддів виходить з наступного.

Вимоги щодо змісту тендерної документації визначено в ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

Згідно з ч.3 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч.4 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 13 квітня 2016 №680 (далі - Наказ №680) затверджено, зокрема, Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги.

Згідно з Наказом №680 примірна тендерна документація містить:

- обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складових тендерної документації, у графі "3" - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;

- інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель;

- додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

Зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Отже, окрім обов`язкової інформації, визначеної ст.22 Закону №922-VIII, Примірна тендерна документація передбачає завантаження додатків окремими файлами.

При цьому Закон №922-VIII не містить положень про те, що Примірна тендерна документація, затверджена уповноваженим органом, є обов`язковою для замовників.

Відповідно до п.31 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII тендерна документація розробляється та затверджується замовником.

З урахуванням вищенаведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що невиконання замовником положень Наказу №680 щодо завантаження додатків до тендерної документації окремими файлами не порушує вимог Закону №922-VIII, а отже відповідач необґрунтовано зазначив відповідні обставини в якості порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі.

Оцінюючи обґрунтованість висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-23-002039-а в частині порушення позивачем абз.3 ч.1 ст.25 Закону №922-VIII, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.25 Закону №922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до п.2 розділу ІІІ тендерної документації визначено розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 6 118 854,40 грн, що складає 2% від очікуваної вартості предмета закупівлі замість максимально дозволених 0,5%.

Вказані обставини не заперечуються позивачем. При цьому як у запереченні на оскаржуваний висновок, так і в обґрунтування апеляційної скарги Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області зазначає про те, що при розрахунку розміру забезпечення тендерної пропозиції допущена технічна помилка.

Оцінюючи наслідки вказаного порушення, колегія суддів враховує наступне.

Згідно з ч.3 ст.25 Закону №922-VIII забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Ч.4 ст.25 Закону №922-VIII забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику в разі:

1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.

Отже, у разі добросовісної поведінки учасника, спрямованої на дійсну участь у процедурі закупівлі, забезпечення тендерної пропозиції підлягає поверненню.

При цьому в матеріалах справи відсутні докази про те, що під час проведення закупівлі UA-2020-07-23-002039-а забезпечення тендерної пропозиції не було повернуто комусь з учасників.

З урахуванням вищенаведеного зазначення більшого розміру забезпечення тендерної пропозиції не призвело до порушення прав учасників: Приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "АВТОСТРАДА".

В обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу відповідач зазначає про те, що різниця розміру забезпечення тендерної пропозиції в 4589140,80 грн суттєво обмежила кількість потенційних учасників, які могли б взяти участь у відкритих торгах. Зокрема, якщо б розмір забезпечення тендерної пропозиції становив 1529713,60 грн, тендерні пропозиції могли б подати більше, ніж два учасники.

Згідно з ч.1 ст.24 Закону №922-VIII фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.18 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

П.30 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII передбачено, що суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Водночас, доводи відповідача щодо обмеження кількості потенційних учасників закупівлі не підтверджуються відповідними доказами. Зокрема, в електронній системі закупівель відсутня інформація про звернення потенційних учасників до замовника з вимогою про усунення порушень абз.3 ч.1 ст.25 Закону №922-VIII або за роз`ясненням тендерної документації, а також відсутні відомості про звернення потенційних учасників зі скаргою до Антимонопольного комітету України.

З урахуванням встановлених у справі обставин та досліджених доказів, колегія суддів дійшла висновку про те, що недоліки тендерної документації замовника в частині встановлення розміру забезпечення тендерної пропозиції - 2% від очікуваної вартості предмета закупівлі, не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, які можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 27 травня 2021 року в справі № 520/646/19.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Крім того, колегія суддів враховує, що оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-23-002039-a оприлюднено 23 липня 2020 року.

14 вересня 2020 року проведено аукціон та визначено переможця відкритих торгів UA-2020-07-23-002039-a.

17 вересня 2020 року позивач опублікував повідомлення про намір укласти договір із переможцем торгів - Приватним акціонерним товариством "Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56"

Водночас, рішення про початок моніторингу закупівлі за номером UА-2020-07-23-002039-а прийнято 17 вересня 2020 року, відповідний наказ Управління від 17 вересня 2020 року № 55 "Про початок моніторингу закупівель" оприлюднений в електронній системі закупівель 18 вересня 2020 року, тобто після визначення переможця тендеру та публікації повідомлення про намір укласти договір.

При цьому зауваження контролюючого органу стосуються виключно недоліків тендерної документації, оприлюдненої замовником 23 липня 2020 року.

В обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу відповідач зазначає про те, що підставою для проведення моніторингу закупівлі стали дані автоматичних індикаторів ризиків.

Згідно з інформацією з електронної системи закупівлі в графі «Ризики, що спрацювали» зазначено «RISK1-5_2».

Наказом Державної аудиторської служби України від 11 вересня 2018 року № 196, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 27 вересня 2018 року за № 1114/32566, затверджено Перелік автоматичних індикаторів ризиків.

Згідно з п.10 вказаного переліку код ідентифікатора «RISK-1-5-2» відповідає порушенню «Розмір забезпечення тендерної пропозиції визначено з порушенням встановлених Законом граничних значень під час проведення відкритих торгів на закупівлю робіт» та спрацьовує, якщо замовник в оголошенні про проведення процедури закупівлі робіт встановив вимогу щодо надання забезпечення тендерної пропозиції у розмірі, що перевищує 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі.

При цьому в колонці «Етапи закупівлі, щодо яких індикатор є актуальним» стосовно коду ідентифікатора «RISK-1-5-2» вказано, що відповідний ризик є актуальним на етапі оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт.

Отже, відповідний автоматичний індикатор ризиків мав спрацювати на етапі оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Водночас, відповідач не обґрунтовує підстави для проведення моніторингу на підставі вказаного ризику «RISK-1-5-2» після проведення аукціону та визначення переможця тендеру.

Згідно з констатуючою частиною оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2020-07-23-002039-а позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо відміни тендеру відповідно до п.2 ч.1 ст.32 Закону, привести у відповідність до чинного законодавства вимоги тендерної документації щодо розміру забезпечення тендерної пропозиції та вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.32 Закону №922-VIII замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Таким чином, оскільки після визначення переможця тендеру та публікації повідомлення про намір укласти договір позивач не має можливості виправити тендерну документацію в частині визначення розміру забезпечення тендерної пропозиції, відповідач зобов`язав відповідача скасувати тендер.

Тобто, у разі виконання вимог контролюючого органу позивач буде змушений провести процедуру закупівлі повторно з початку.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч.2 ст.638 ЦК України договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Отже, публікація повідомлення про намір укласти договір є офертою в розумінні ЦК України.

Враховуючи вказані вище обставини, колегія суддів вважає, що проведення моніторингу закупівлі після визначення переможця тендеру і зобов`язання замовника усунути порушення, яке виникло на етапі публікації тендерної документації, шляхом відміни закупівлі порушує принципи ефективності та пропорційності здійснення публічних закупівель.

Таким чином, доводи апеляційних скарг позивача та третьої особи щодо наявності підстав для скасування висновку про результати моніторингу ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та підтверджуються встановленими у справі обставинами.

Висновки суду першої інстанції по суті спору не відповідають встановленим у справі обставинам, що призвело до неправильного її вирішення, у зв`язку з чим апеляційні скарги необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати задовольнити позов Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області.

Відповідно до статті 317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Ч.6 ст.139 КАС України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи встановлено, що при зверненні до суду з адміністративним позовом позивач сплатив судовий збір в сумі 2102 грн (т.1 а.с.1), за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції позивач сплатив судовий збір у розмірі 3153грн (т.2 а.с.212). Приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління - 56" за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції сплатило судовий збір у розмірі 3153грн (т.2 а.с.192).

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про стягнення на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області та Приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління - 56" за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судового збору в розмірі 5255 грн та 3153 грн відповідно.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області та Приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління - 56" задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління - 56" про визнання протиправним та скасування висновку скасувати.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 163+212 - км 166+247, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)", проведеного Західним офісом Держаудитслужби в Хмельницькій області від 18 вересня 2020 року.

Стягнути із Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (пров. 2-й Кам`янецький, 19/1, Хмельницький, Хмельницька область, 29013 , код ЄДРПОУ - 40479801) на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77, Хмельницький, Хмельницька область, 29001 , код ЄДРПОУ - 25879878) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 5255 грн (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять гривень).

Стягнути із Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (пров. 2-й Кам`янецький, 19/1, Хмельницький, Хмельницька область, 29013 , код ЄДРПОУ - 40479801) на користь Приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління - 56" (вул. Західна Окружна, 1, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29016 , код ЄДРПОУ - 03448860) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3153 грн (три тисячі сто п`ятдесят три гривні).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, передбачених ч.4 ст.328 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі 27 вересня 2021 року.

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Смілянець Е. С. Капустинський М.М.