Справа № 520/15117/2020
Суддя: Макаренко Я.М.
Дата ухвалення: 2021-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2021 р.Справа № 520/15117/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Калиновського В.А. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція", Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.02.2021, головуючий суддя І інстанції: Сліденко А.В., м. Харків по справі № 520/15117/2020

за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Атомтеплоенерго"

про визнання протиправним та скасувати висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом в особі Відокремленого підрозділу Рівненська атомна енергетична станція (далі по тексту позивач), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі по тексту відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Атомтеплоенерго", в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок від 16.10.2020 Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-07-03-003149-а (38340000-0 Вимірювальні прилади, товари).

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09.02.2021 вказаний адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020р. про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-07-03-003149-а (38340000-0 Вимірювальні прилади, товари) в частині фіксації порушення абз.8 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі".

Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020р. про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-07-03-003149-а (38340000-0 Вимірювальні прилади, товари) в частині фіксації порушення ст.16 та абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020р. про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-07-03-003149-а (38340000-0 Вимірювальні прилади, товари) в частині встановлення обов`язку усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код - 40478572; місцезнаходження - 61022, м. Харків, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.) на користь Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" (ідентифікаційний код - 05425046, місцезнаходження - 34400, Рівненська область, м. Вараш) витрати зі сплати судового збору у сумі 1051 (одна тисяча п`ятдесят одна) грн.

Позов у решті вимог - залишено без задоволення.

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням, в частині задоволення позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.02.2021 року у справі № 520/15117/2020 в оскаржуваній частині та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що висновок про результати моніторингу в частині фіксації порушень ст. 16, абз. 8 ч. 2 ст. 21, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є законними та не підлягають скасуванню, при цьому відповідач зазначає, що недотримання позивачем вищевказаних вимог Закону має негативні наслідки для публічного інтересу суспільства та економічних інтересів держави.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням, в частині відмови у задоволенні позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 року у справі № 480/4407/20 в оскаржуваній частині та прийняти постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки аргументам та доказам позивача, що стосувалися то факту, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-07-03-003149-а, затверджений відповідачем поза межами встановленого законодавством строку для його затвердження.

Відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині залишити без змін.

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг та відзивів на них, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційних скарг не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем у зв`язку з існуванням виробничої потреби було прийнято рішення про придбання оптичних акселерометрів типу FOA-100 виробництва компанії VibroSystM Inc. Canada.

Так, відокремленим підрозділом Рівненська атомна енергетична станція було складено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-03-003149-а. Текст вказаного оголошення не містить вказівки про мову пропозицій.

Намір взяти участь у тендерній процедурі за цим оголошенням виявили ТОВ Атомтеплоенерго та ФОП ОСОБА_1 . До складу поданих цими особами документів входила, зокрема, довідка про досвід виконання аналогічних договорів. Ці особи були допущені до участі у тендерній процедурі.

Переможцем тендерної процедури було визнане ТОВ Атомтеплоенерго.

18.09.2020р. між замовником (у якості покупця) та ТОВ Атомтеплоенерго (у якості продавця) було укладено договір №33-122-01-20-10013.

31.12.2020р. заявником було отримано товар що був предметом публічних закупівель.

У період 21.09.2020р.-12.10.2020р. Офісом було проведено захід державного контролю моніторинг процедури закупівлі UA-2020-07-03-003149-а.

Результати проведеного заходу державного контролю були оформлені висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-03-003149-а (далі за текстом Висновок).

У тексті Висновку викладені висновки Офісу вчинення замовником низки правопорушень у сфері публічної закупівлі, а саме: п.8 ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі за рахунок відсутності у тексті оголошення інформації про мови тендерних пропозицій; ч.5 ст.23 Закону України Про публічні закупівлі за рахунок відсутності конкретизації відповідності предмета закупівлі вимогам захисту довкілля; ч.4 ст.23 Закону України Про публічні закупівлі за рахунок відсутності обґрунтування обраного виробника предмета закупівлі; ст.16 Закону України Про публічні закупівлі за рахунок відсутності документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним вимогам у частині досвіду виконання аналогічних договорів; абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі за рахунок відсутності за рахунок неприйняття рішення про відхилення пропозицій учасників як таких, що не відповідають кваліфікаційним вимогам та оприлюднення договору від 18.09.2020р. №53-122-01-20-10013.

У тексті вказаного висновку міститься припис Офісу про усунення виявлених порушень у спосіб припинення зобов`язань за договором.

Задовольняючи частково позов суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (надалі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - «Закон»), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною першою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частини другої ст. 8 Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із частиною третьою статті 8 Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями частини четвертої статті 8 Закону визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Отже, за змістом вказаних норм, на Північно-східний офіс Держаудитслужби покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

У разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу. Крім того, у такому випадку, висновок має містити і посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19.

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що за результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби встановлено, зокрема порушення позивачем вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі.

Вказуючи на наявність порушення в діях Замовника (позивача), відповідач у Висновку зазначив, що у тексті оголошення відсутня інформації про мови тендерних пропозицій.

Абзацом 8 ч. 2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-03-003149-а такої інформації не містить.

З цього приводу слід звернути увагу, що форма оголошення про закупівлю, яка заповнюється в електронній системі публічних закупівель України Prozorro. на час виникнення спірних правовідносин не містила графи, у якій повинна бути зазначена інформація щодо мови, передбачена п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», що не заперечується відповідачем.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель.

Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166.

Відповідно до п. 2 Порядку № 166 адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

У свою чергу Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, п. 1 якого визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Відповідно до п. 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗС/учасником/постачальником /органом оскарження/ органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Таким чином, слід дійти висновку, що відповідальними за належне функціонування електронної системи закупівель є саме адміністратор електронної системи закупівель та Уповноважений орган Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

При цьому, слід враховувати, що позивач при заповненні електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, позбавлений технічної можливості вносити інформацію, для якої не передбачено відповідної графи.

Отже, порушення позивачем приписів абз. 8 ч. 2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" були зумовлені саме відсутністю електронного поля для заповнення.

При цьому, колегія суддів зазначає, що наведені вище обставини не позначились на визначенні переможця процедури закупівлі, а отже недотримання з об`єктивних причин вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» сталося не з вини позивача та не вплинуло на загальний результат проведення відкритих торгів.

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що за результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби встановлено, зокрема порушення позивачем вимог ч.4 ст.23 Закону України Про публічні закупівлі за рахунок відсутності обґрунтування обраного виробника предмета закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі" технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Колегія суддів зазначає, що складені заявником документи (додаток №2 до тендерної документації та додаток №2.1 до тендерної документації) містять посилання на конкретного виробника та не містять обґрунтування саме такого вибору.

Так, позивачем вказано про необхідність у придбанні саме оптичних акселерометрів типу FOA-100 виробництва компанії VibroSystM Inc. Canada.

При цьому, необхідність конкретного виробника, заявник повинен був обґрунтувати в тексті тендерної документації.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що відповідач під час здійснення моніторингу не звертався до позивача з питанням визначення чи є у позивача обґрунтування посилання у тендерній документації на придбанні саме оптичних акселерометрів типу FOA-100 виробництва компанії VibroSystM Inc. Canada, оскільки в разі зазначення такої інформації позивач у відповідності до ч.4 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі" має самостійно навести таке обґрунтування.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про порушення позивачем приписів ч. 4 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі".

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що за результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби встановлено порушення позивачем, зокрема вимог ч.5 ст.23 Закону України Про публічні закупівлі за рахунок відсутності конкретизації відповідності предмета закупівлі вимогам захисту довкілля.

Згідно з ч.5 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Колегія суддів зазначає, що складені заявником документи (п.6 розділу ІІІ тендерної документації) фактично містять вимогу про поставку товару, який відповідає вимогам захисту довкілля, але не містять жодного із критеріїв підтвердження такої відповідності.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що в додатку 2.1 тендерної документації «Технічні вимоги та умови постачання акселерометрів для вимірювання вібрації лобових частин генераторів 152-173-ТВтаУП-ЦТФВ» міститься інформація яким ДСТУ, ГОСТів, СОУ має відповідати тендерна документація учасника у тому числі підтверджувати екологічні та інші характеристики, колегія суддів відхиляє оскільки ні в тендерній документації, ні в апеляційній скарзі позивача не міститься чітких посилань на дату та номер ДСТУ, ГОСТ, СОУ, якими встановлені екологічні характеристики щодо предмета закупівлі.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про порушення позивачем приписів ч. 5 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі".

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що за результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби встановлено порушення позивачем, зокрема вимог ст.16 Закону України Про публічні закупівлі за рахунок відсутності документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним вимогам у частині досвіду виконання аналогічних договорів.

У силу ч.1 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник повинен вимагати від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

При цьому, за правилом ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" саме замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За правилом абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Колегія суддів зазначає, що вищевказаним Законом не визначено механізмів, форм чи способів документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Зважаючи на ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", рішення Європейського суду з прав людини від 14.10.2010р. по справі Щокін проти України (Shchokin v. Ukraine, заяви № 23759/03 та 37943/06) та рішення Європейського суду з прав людини від 07.07.2011р. по справі Серков проти України (Serkov v. Ukraine, заява № 39766/05), суд вважає, що найбільш сприятливим для заявника є підхід, коли дане питання достатності поданих учасником документів на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), підлягає вирішенню у межах адекватного розумного та виваженого розсуду замовника.

У спірних правовідносинах учасниками процедури публічної закупівлі відкритих торгів, зокрема і ТОВ Атомтеплоенерго, були подані письмові довідки про укладення за наслідками інших тендерних процедур публічних закупівель договорів саме з Державним підприємством Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом.

Офіс під час здійснення моніторингу достовірності відомостей цієї довідки не спростував.

Таким чином, у даному конкретному випадку замовник мав безперешкодну фізичну можливість перевірити усі юридично значимі фактори виконання учасником тендерної процедури згаданих у названій довідці правочинів, оскільки був однією із сторін цих правочинів - покупцем.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість висновку відповідача в частині порушення позивачем вимог ст.16 Закону України Про публічні закупівлі.

Колегія суддів зазначає, що наведені вище обставини не позначились на визначенні переможця процедури закупівлі, а отже не вплинуло на загальний результат проведення відкритих торгів.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача в частині того, що оскаржуваний у цій справі висновок було затверджено з порушенням визначено законодавством строку, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ч.6 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З наявної в матеріалах справи копії висновку слідує, що 12.10.2020р. є датою складання та затвердження Висновку (т. 1 а.с.69)

При цьому, 16.10.2020р. є датою оприлюднення Висновку.

Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що датою затвердження висновку, що було опубліковано є 16.10.2020, а не 12.10.2020, що підтверджує його затвердження з порушенням визначено законодавством строку.

Колегія суддів відхиляє такі доводи позивача, оскільки в матеріалах справи наявна копія висновку у якому вказано, що датою його затвердження є 12.10.2020, а не 16.10.2020.

Наявність у оприлюдненому висновку дати 16.10.2020 при наявності дати 12.10.2020 у його паперовому вигляді не доводить, що висновок було затверджено з порушенням визначено законодавством строку.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги позивача про те, що оприлюднений висновок містить дату 16.10.2020 замість 12.10.2020 року як стверджує позивач.

Колегія суддів зазначає, Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторінгу процедури закупівлі від 12.10.2020, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач щодо яких конкретно договорів, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

При цьому, слід зауважити, що з матеріалів справи, а також з відомостей, оприлюднених в електронній системі публічних закупівель Prozorro за ID: UA-2020-07-03-003149-а, вбачається, що станом на час винесення спірного висновку (12.10.2020) торги вже відбулися та 18.09.2020 було укладено договір № 33-122-01-20-10013.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема щодо способу припинення зобов`язань за договором, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язання, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Атомтеплоенерго" та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

На підставі наведеного, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Згідно ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог позивача та відповідача.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.02.2021 року у справі №520/15117/2020 суд дійшов правильних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційних скарг, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" та Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.02.2021 по справі №520/15117/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Я.М. Макаренко
Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський З.О. Кононенко
У зв`язку із перебуванням судді Кононенко З.О. у відрядженні у період з 20.09.2021 по 25.09.2021 повний текст постанови складено 27.09.2021 року