Справа № 240/11992/20
Суддя: Шимонович Роман Миколайович
Дата ухвалення: 2021-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року м. Житомир справа № 240/11992/20

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Шимоновича Р.М.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 із позовом, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, утвореної у Офісі Генерального прокурора №32 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Житомирської області від 28.04.2020 №91к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 30 квітня 2020 року;

- стягнути з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 квітня 2020 року по день винесення судового рішення та фактичного поновлення на роботі;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Обгрунтовано позовні вимоги тим, що 02.04.2020 року другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення від 02.04.2020 №32 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. На підставі вказаного рішення, видано наказ від 28.04.2020 №91к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення правління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Вважає такі рішення протиправними, оскільки звільнення відбулось за відсутності настання обставин, передбачених п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 18.08.2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 23.09.2020 року.

14.09.2020 року від прокуратури Житомирської області надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Таку позицію мотивовано тим, що позовні вимоги ОСОБА_1 до прокуратури Житомирської області про поновлення на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області або на рівнозначній посаді, яка буде існувати на момент поновлення не підлягають задоволенню, оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення.

23.09.2020 року справа не слухалась у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному. Наступне судове засідання призначено на 01.10.2020 року.

01.10.2020 року у судовому засіданні здійснено заміну відповідача у справі - прокуратура Житомирської області на Житомирська обласна прокуратури. Оголошено перерву у судовому засіданні до 28.10.2020 року.

28.10.2020 року судове засідання відкладено у зв`язку з необхідністю витребування доказів. Чергове судове засідання відкладено на 25.11.2020 року.

23.11.2020 року від Офісу Генерального прокурора надійшла заява, у якій останній просить залучити Офіс Генерального прокурора до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

24.11.2020 року представник позивача подав заяву про відкладення розгляду справи на іншу дату.

25.11.2020 року судове засідання не відбулось у зв`язку із поданою заявою представника позивача про відкладення розгляду справи. Відкладено розгляд справи на 16.12.2020 року.

16.12.2020 року представник позивача подав заяву про відкладення розгляду справи. Наступне судове засідання призначено на 27.01.2021 року.

У зв`язку з перебуванням судді на лікарняному, розгляд справи відкладено на 17.02.2021 року.

17.02.2021 року, у судовому засіданні, залучено в якості співвідповідача у справі - Офіс Генерального прокурора. У судовому засіданні оголошено перерву до 03.03.2021 року.

01.03.2021 року Офіс генерального прокурора надав письмові пояснення на позов. Зазначено, що юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Вважає, що всі мотиви позивача щодо незгоди з його звільненням ґрунтуються на незгоді з самим Законом №113-ІХ, водночас положення цього Закону неконституційними не визнавались. Щодо доводів позивача про відсутність законодавчих підстав для його звільнення відповідач зазначає, що таке звільнення прямо передбачено підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону.

03.03.2021 року судове засідання не відбулось у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному. Чергове судове засідання призначено на 07.04.2021 року.

07.04.2021 року у судовому засіданні оголошено перерву до 22.04.2021 року, зобов`язано представника відповідача надати необхідні для справи докази. Оголошено перерву до 22.04.2021 року.

22.04.2021 року судове засідання не відбулось, у зв`язку із поданим клопотанням представника відповідача про відкладення розгляду справи на іншу дату. Чергове судове засідання відкладено на 28.04.2021 року.

28.04.2021 року протокольною ухвалою суду закрито підготовче судове засідання. Оголошено перерву до 26.05.2021 року.

У зв`язку із поданою заявою представника позивача, розгляд справи відкладено на 09.06.2021 року.

09.06.2021 року розгляд справи відкладено на 23.06.2021 року у зв`язку із поданою заявою представника позивача.

Протокольною ухвалою суду від 23.06.2021 року подальший розгляд справи вирішено здійснювати у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач у період з лютого 2002 року по квітень 2020 року працював в органах прокуратури.

08.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 згідно відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора набрав 58 балів.

На підставі викладеного, другою кадровою комісією 02.04.2020 прийнято рішення №32 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у якому вказано, що ОСОБА_1 за результатами іспиту набрав 58 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

У подальшому, наказом прокуратури Житомирської області від 28.04.2020 №91к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Вважаючи вказаний наказ відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру".

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України Про прокуратуру, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Поряд з цим, Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Так, відповідно до пункту 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX).

Згідно із пунктом 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку №221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX.

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої позовної заяви, суд виходить з наступного.

Судом встановлено, що за результатами проведеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 58 балів.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких її зауважень щодо процедури атестації чи несправності техніки, порядку проходження указаного етапу атестації, тощо.

У зв`язку із цим, кадровою комісією №2 на підставі пунктів 13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221, 02.04.2020 року прийнято рішення № 32 про неуспішне проходження прокурором Жмеринської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації.

Суд не погоджується з доводами позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком № 221, та наступне його звільнення з органів прокуратури суперечить положенням трудового законодавства.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у спірних правовідносинах. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019.

Крім того, законодавцем були внесені відповідні зміни до Кодексу законів про працю України, зокрема в статті 32, 40 цього Кодексу, якими передбачено, що переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

При цьому, частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, норми Закону № 1697-VII, як і норми Закону № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посад, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, а тому підлягають пріоритетному застосуванню.

Також, суд зазначає, що пунктом 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Отже, позивач, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію вважався таким, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, відтак, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, усвідомлював юридичні наслідки непроходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.

В іншому випадку, позивач повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив, які саме дії має вчинити особа з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та чітко окреслив умову продовження служби - за наслідками успішного проходження атестації.

Відповідно, набрання апелянтом за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є підставою згідно п. 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та п. 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Як наслідок, наявність чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зумовило безальтернативне прийняття відповідачем у відповідності до п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ наступного наказу про звільнення апелянта з займаної посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Водночас, суд не приймає до уваги доводи позивача стосовно того, що його звільнення із займаної посади на підставі положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII здійснено відповідачем протиправно у зв`язку з ненастанням події (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури), з якою пов`язана можливість застосування відповідної правової норми.

Відповідно до частини першої статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. В той же час на юридичних осіб публічного права, до яких відносяться органи прокуратури, положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (стаття 82 ЦК України).

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

За змістом пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Статтею 4 Закону № 1697-VII передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

При цьому, за змістом частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Аналізуючи викладене, суд дійшов висновку, що порядок та підстави звільнення прокурора можуть бути передбачені не лише Законом № 1697-VII, а й іншими законами, зокрема й Законом № 113-IX, основна мета прийняття якого якраз і полягала у створенні передумов для побудови системи прокуратури, в тому числі і через процедуру запровадження атестації прокурорів. Тобто, норми Закону № 1697-VII слід застосовувати у системному взаємозв`язку з нормами Закону № 113-IX в частині визначення підстав для звільнення прокурорів.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, саме за наявності відповідного рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, виходячи із вищезазначеної норми Закону № 113-IX прийнято наказ № 91к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону 1697-VII з 30.04.2020.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не приймає до уваги доводи позивач про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури.

Більше того, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури Законом № 113-IX не передбачено, оскільки в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершенням процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ..

Суд зазначає, що передбачені законодавчі зміни щодо реформування органів прокуратури, які були передбачені Законом № 113-IX, призвели до фактичного скорочення кількості прокурорів органів прокуратури, кількісний склад яких згідно статті 14 Закону 1697-VII має становити не більше 10000 осіб. А приведення у відповідності до вимог вказаної законодавчої норми чисельності прокурорів здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-IX.

Отже, відповідні положення діючого законодавства запровадили цілком зрозумілий та логічно послідовний механізм за яких відбувається кадрове перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів та визначення підстав для їх звільнення, у разі неуспішного проходження такої атестації.

Фактично усі доводи позивача ґрунтуються на незгоді із положеннями Закону №113-IX, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом із тим, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та не визнавались у встановленому порядку Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), отже, підлягають безумовному застосуванню та виконанню.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону 1697-VII у зв`язку з наявністю рішення другої кадрової комісії від 02.04.2020 №32 про неуспішне проходження атестації прокурором, відбулось в межах повноважень та у спосіб, що передбачений діючими положеннями Закону №113-IX.

Водночас суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

Законодавець ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Таким чином, суд зазначає, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, якими є звільнення з займаної посади та органів прокуратури.

За наведених вище обставин, суд вважає, що правових підстав для скасування наказу прокуратури Житомирської області № 19к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 не має.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість основних доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій і докази, надані позивачем, суд приходить до переконання, що в задоволенні адміністративного позову необхідно відмовити.

Питання про розподіл судових витрат у цій справі не вирішується.

Керуючись статтями 9, 72-77, 78, 90, 139, 241, 242, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд,

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Житомирської обласної прокуратури (вул. Святослава Ріхтера, 11, м. Житомир, 10008, ), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 27 вересня 2021 року.

Суддя Р.М.Шимонович