Справа № 200/955/21-а
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2021-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року справа №200/955/21-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Компанієць І.Д., секретар судового засідання Сізонов Є.С., за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідачів Шалати С.С., розглянувши у відкритому судовому апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року (повне судове рішення складено 12 липня 2021 року у м. Слов`янську) у справі № 200/955/21-а (суддя в І інстанції Волгіна Н.П.) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач-3), в якому просив (з урахуванням уточнених позовних вимог) суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 75 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивача, атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури Білоусова Є. за № 1913-к від 24 грудня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ);

- зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру поновити позивача в органах прокуратури та на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді прокурора місцевої прокуратури (окружної) прокуратури за його згодою;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- визнати протиправним витребування та зобов`язання Офісом Генерального прокурора, Донецькою обласною прокуратурою подати ОСОБА_1 письмову заяву, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації Генеральному прокурору впродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про поновлення його на роботі;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора та Донецьку обласну прокуратуру утриматись від вчинення певних дій, а саме: не витребовувати та не зобов`язувати ОСОБА_1 подавати письмову заяву, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації Генеральному прокурору упродовж 5 (п`яти) днів після видання керівником органу наказу про поновлення його на посаді.

В обґрунтування позовних вимог у позові зазначено наступне.

Наказом Генерального прокурора України № 432 К від 4 жовтня 2019 року позивача призначено на посаду прокурора Краматорської місцевої прокуратури з 8 жовтня 2019 року.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

23 листопада 2020 року Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення № 75 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із набрання ним 67 балів, що є менше встановленого п. 4 Розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту; у зв`язку із чим він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури Білоусова Є. за № 1913-к від 24 грудня 2020 року позивача звільнено із посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VІІ.

Позивач зазначив, що про рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 75 від 23 листопада 2020 року він дізнався лише 29 грудня 2020 року, коли отримав його копію разом із трудовою книжкою та наказом про звільнення.

Позивач вважав рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та наказ про його звільнення з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратура незаконними ми та такими, що суперечать нормам матеріального та процесуального права, враховуючи наступне.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону № 1697-VІІ, є особливий порядок призначення прокурора на посаду та звільнення з посади, згідно якої прокурор може бути звільнений з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

У п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VІІ, яка встановлює загальні умови звільнення прокурора з посади, визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

В свою чергу, ст.60 Закону № 1697-VІІ є спеціальною нормою, яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом із цим дія зазначеної статті зупинена до 1 вересня 2021 року.

На переконання позивача, його звільнення з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області із посиланням на загальну норму Закону, в той час, коли спеціальна норма, яка розкриває зазначений пункт - зупинена, є неправомірним.

Вважав, що оскільки дію ст. 60 Закону № 1697-VІІ зупинено, то відповідач у разі бажання звільнити позивача із займаної посади, повинен був застосувати ст. 40 КЗпП України, відповідно до ч. 2 якої звільнення з підстав, зазначених у п.п.1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу. При цьому згідно із ч.ч.1 та 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення позивача мав бути попереджений не пізніше ніж за два місяця до звільнення та йому мала бути запропонована інша посаду в тій самій установі.

Проте позивача було звільнено без дотримання приписів ст.ст.40, 49-2 КЗпП України.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України звільнення працівників на підприємстві має погоджуватись з профспілковою організацією, членом якої є працівник.

Разом із цим жоден з відповідачів не звертався до профспілки прокуратури Донецької області (Незалежної професійної спілки працівників прокуратури Донецької області), членом якої є позивач, із письмовим поданням про надання згоди на його звільнення.

Також позивач зазначив, що відповідач-2 в наказі про його звільнення з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури посилався на норму закону, як на підставу звільнення, в той час як ця норма містить декілька підстав (ліквідація, реорганізація, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), чим порушив принцип правовою визначеності.

Посилався при цьому на постанову Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17.

Вказав, що відповідно до п.2 ч.2 ст.51 Закону № 1697-VІІ керівник обласної прокуратури є особою, яка в установленому цим Законом порядку приймає рішення про звільнення прокурорів відповідної окружної прокуратури.

Виходячи з аналізу цієї норми повноваження керівника обласної прокуратури на звільнення особи з посади прокурора місцевої прокуратури відсутні.

Також зазначив, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою, в якому має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади, посилаючись при цьому на постанови Верховного Суду України по справі № 21-8а14 від 4 березня 2014 року, по справі № 21-484а14 від 28 жовтня 2014 року, постанови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду України по справі № 802/651/16-а від 21 березня 2018 року по справі № 817/3397/15 від 24 вересня 2019 року.

Ані норми Закону № 113-ІХ, ані норми іншого нормативно-правового акту не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, обласних та місцевих прокуратур, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи () в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Отже, мала місце не ліквідація Генеральної прокуратури України, а її перенайменування.

При цьому, згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на день звернення позивача із даним позовом до суду фактично не відбулась зміна юридичної особи - Краматорської місцевої прокуратури Донецької області на Краматорську окружну прокуратуру, як і не відбулась зміна Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру.

Відповідно до ч.2 ст.36 КЗпП України зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Посилався при цьому на п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів».

Враховуючи наведене, станом на час звільнення позивача з посади відсутня як реорганізація чи ліквідація Генеральної прокуратури України і Краматорської місцевої прокуратури, де позивач обіймав посаду, з якої його було звільнено, так і відсутнє скорочення кількості прокурорів прокуратури, отже, посилання у спірному наказі на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ є безпідставним.

Також зазначив, що згідно ч. 3 п. 8 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ Положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до п. 20 цього розділу.

Пунктом 20 зазначеного розділу визначено, що у разі оприлюднення відповідного оголошення про добір на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, мають право, за умови відповідності вимогам, визначеним ст. 27 Закону № 1697-VІІ, взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав.

Пунктом 7 Розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ також зазначено, що саме прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах у разі успішною проходження ними атестації.

Позивач зазначав, що з аналізу наведених норм слідує, що обов`язок проходження атестації не розповсюджується на осіб, які на день набрання законної сили Законом № 113-ІХ (25 вересня 2019 року) не займали посаду прокурора.

Враховуючи, що позивач був призначений на посаду прокурора Краматорської місцевої прокуратури наказом від 4 жовтня 2019 року з 8 жовтня 2019 року, тобто після набрання чинності Законом № 113-ІХ, тому він не мав проходити атестацію.

Також у позові зазначено, що згідно п. 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах (відповідно), в якій зазначається про намір пройти атестацію, про згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

При цьому у додатку 2 до цього Порядку встановлені форми типових заяв прокурорів. Заяви прокурорів, які не відповідають затвердженим формам, вважаються неподаними з відповідними наслідками.

Тобто, будь-яка інша за формою заява про атестацію не була б підставою для участі у такій атестації та мала б наслідком визнання прокурора таким, що заяву не подав з наступним звільненням.

Позивач зауважив, що форма заяви, наведена у додатку 2, містить добровільне погодження особи з наступним вивільненням з посади прокурора. Але у такому випадку прокурори поставлені перед вибором - або подати заяву встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву та бути звільненим із займаної посади. При цьому згідно змісту цієї заяви будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню («… погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню…»).

Також підписанням такої форми (змісту) заяви особа фактично надає право кадровим комісіям на збирання стосовно неї будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети.

Позивач зауважив, що визначений порядок проходження прокурорами атестації, який був затверджений наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року, в подальшому був змінений наказами Генерального прокурора № 336 від 17 грудня 2019 року, № 65 від 4 лютого 2020 року та № 102 від 19 лютого 2020 року, при цьому оновленим Порядком було суттєво змінено процедуру проходження атестації, а відповідну заяву про намір пройти атестацію згідно зміненого Порядку ОСОБА_1 не подавав і з ним не погоджувався.

Відповідно до п. 10 Порядку № 221 особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає письмову заяву, в якій зазначає про намір пройти атестацію, надає згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Таким чином, навіть після отримання рішення суду про скасування рішення Другої кадрової комісії № 75 від 23 листопада 2020 року, скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури за № 1913-к гід 24 грудня 2020 року та поновлення на посаді, позивач буде змушений написані нову письмову заяву, в якій зазначити про намір пройти атестацію, надати згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, встановлених оновленим Порядком, що, на його переконання, є неправомірним.

Також зазначив, що відповідно до наказу Генерального прокурора № 423 від 10 вересня 2020 року було створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у складі: Атаєва Дженнет - голова комісії, Луканьова Галина - член комісії (секретар комісії), Ноздрін Олександр - член комісії, а також члени комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями - Грушовець Євген , Грішин Станіслав , Васечко Володимир .

Разом із цим, оскаржуване рішення Другої кадрової комісії № 75 було прийнято у іншому складі комісії, а саме у складі: Атаєвої Д., Луканьової Г., Ноздріна О., Грішина С., а також Попкова Д. і Клименка К. , які не входили до складу комісії, затвердженого наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року, що свідчить про те, що рішення підписано неповноважним складом комісії.

Позивач зазначав, що крім іншого, при формуванні тестових питань для іспиту не була врахована спеціалізація осіб, які проходили атестацію, приблизно 70% питань стосувались кримінального права та кримінального процесуального права. При цьому за позивачем на його останній посаді було закріплено три напрямки діяльності та встановлено спеціалізацію: у провадженнях про злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту, у провадженнях про злочини у сфері незаконного обігу зброї та у провадженнях щодо проступків.

На переконання позивача, зазначене унеможливило об`єктивність атестації та створило нерівні умови для працівників прокуратури різних напрямів діяльності.

Також зазначив, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних вимог до програмного забезпечення, які б унеможливили втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту; відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту та інформація щодо проходження ними апробації; відсутні докази на підтвердження спроможності використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб.

Крім цього, під час складення позивачем іспиту з причин, що не залежали від його волі, виник технічний збій роботи комп`ютерної техніки (програмного забезпечення) певний час не вводився пароль, який був виданий позивачу членами робочої групи, і лише після кількох спроб було розпочато тестування. Також під час складення іспиту мала місце затримка в часі при переході з одного питання до іншого, а при повторному проходженні пропущених питань, запитання не висвітлювались на екрані комп`ютера, що на його думку свідчить про несправність «комп`ютерної миші».

Позивач зазначав, що він впевнений, що відповів правильно мінімум на 75 питань, але після визначення комп`ютерною програмою загального балу (67 балів), він звернувся до членів робочої групи та членів комісії щодо проблем із комп`ютерною технікою, на що йому було запропоновано поставити підпис у відомості на підтвердження його присутності на тестуванні, а з рештою питань звернутись до голови комісії.

Позивач вказав, що складення будь-яких актів Порядком № 221 не передбачено, а тому його звернення щодо комп`ютерних збоїв було усним.

Також зазначав, що деякі прокурори, в тому числі начальник Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Прончаков А.В. та прокурор Краматорської місцевої прокуратури Пурік М.О. , не пройшли наступний етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, але отримали пропозицію від співробітників кадрового підрозділу Донецької обласної прокуратури написати заяви про перездачу тестування із посиланням на збої техніки під час проведення тестування, написали таку заяву і станом на теперішній час продовжують працювати на вказаних посадах в Краматорській місцевій прокуратурі.

Зазначене, на переконання позивача, свідчить про порушення його прав, закріплених ст.ст.21, 22, 23, 24, 43 Конституції України.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, суд одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи довідку № 21-86-249 від 29 грудня 2020 року, видану головним бухгалтером Донецької обласної прокуратури, беручи до уваги приписи постанови Кабінету Міністрів України № 100, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 1859,40 грн з розрахунку: (25 789,17 + 54 164,93) : (21 дні + 22 дні).

Позивач вважав, що на теперішній час він є таким, що перебуває у вимушеному прогулі з огляду на незаконність рішення Другої кадрової комісії та наказу про звільнення його із займаної посади та з органів прокуратури, а тому йому має бути виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу виходячи із наведеного розміру середньоденного грошового забезпечення.

На підставі викладеного вище позивач просив суд задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі (а.с.215-236 т. 1).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, якими вмотивовано позовну заяву.

Апелянт наголошує, що місцевий суд не надав належної правової оцінки фактичним обставинам справи в сукупності з нормами чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, у зв`язку із чим дійшов хибного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

В судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, проти чого заперечував представник відповідачів.

Відповідно до ч.1 ст.308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшов наступних висновків.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено таке.

Позивач Наказом Генерального прокурора від 4 жовтня 2019 року № 432-к призначений на посаду прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області з 8 жовтня 2020 року (а.с.13 т.1, а.с.16 т. 2).

Законом № 113-ІХ, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, зокрема, шляхом атестації чинних прокурорів та перебудови чинної структури органів прокуратури: Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора, регіональних прокуратур в обласні прокуратури, місцевих прокуратур - в окружні прокуратури.

На початку жовтня 2020 року (точної дати не встановлено) на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора було опубліковано інформацію про те, що на виконання вимог Закону № 113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 розпочинається процес атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis).

9 жовтня 2019 року позивач подав заяву про переведення його на підставі п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15 жовтня 2020 року спрямовано до Генеральної прокуратури України.

У заяві, крім іншого, зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, позивач ознайомлений та погоджується; підтверджує, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора (а.с.17,23,149 т. 2).

Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 утворено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих) у такому складі: Атаєва Дженнет Керімівна - голова комісії, Луканьова Галина Анатоліївна - член комісії (секретар комісії), Ноздрін Олександр Вячеславович - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями члени комісії: Клименко Кирило , Попков Даніїл , Грішин Станіслав (а.с.106 т. 2) .

У лютому 2020 року Генеральним прокурором погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур та опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis).

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 9 жовтня 2020 року (зі змінами) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на жовтень 2020 року, в тому числі на 30 жовтня 2020 року, яке опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis), відповідно до якого ОСОБА_1 був включений до групи № 3 (https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis).

30 жовтня 2020 року позивач взяв участь у іспиті, за результатом якого згідно відомості про результати тестування та роздруківки деталей іспиту набрав 67 балів (а.с.162 т.2).

Згідно звіту про деталі іспиту та набрання відповідних балів позивач надав 68 правильних відповідей із 100 питань, в тому числі: 21 правильна відповідь з 30 питань щодо знань Кримінального кодексу України, 30 правильних відповідей з 40 питань щодо знань Кримінального процесуального кодексу України (а.с.163-198 т. 2).

Протоколом № 7 від 30 жовтня 2020 року засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) сформовані списки осіб, які 30 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (групи 1, 2, 3), до якого було включено ОСОБА_1 (а.с.150-161 т. 2).

Слід зазначити, що Протокол № 7 від 30 жовтня 2020 року засідання Другої кадрової комісії містить записи про розгляд комісією заяв, що надійшли від учасників тестування 30 жовтня 2020 року, та актів, складених під час тестування, зокрема заяви одного з учасників про ознайомлення із результатами тестування та акту, складеного під час тестування, щодо дострокового завершення тестування з причин поганого самопочуття одним з учасників. При цьому зазначений протокол не містить записів щодо отримання комісією 30 жовтня 2020 року заяв про незадовільний технічний стан комп`ютерів або некоректну роботу системи, крім цього у протоколі вказано (а.с.156 т.2), що відповідно до довідки робочої групи технічних проблем під час іспиту не реєструвалось (а.с.150-159 т.2).

23 листопада 2020 року Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) складено протокол № 15, відповідно до якого комісією вирішено: у зв`язку із тим, що особи, зазначені у Додатку 1 до протоколу, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вони не допускаються до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку із чим ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації осіб, зазначених у додатку 1 до протоколу. Згідно додатку № 1 до цього протоколу у переліку осіб зазначений прокурор Краматорської місцевої прокуратури ОСОБА_1 (а.с.199-206 т. 2).

23 листопада 2020 року Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 75 (в врахуванням виправлень, внесених Рішенням комісії № 1 від 16 січня 2021 року), відповідно до якого прокурор Краматорської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію. У мотивувальній частині рішення зазначено, що рішення прийнято на підставі п.п.13, 17 розділу II «Прикінцеві положення» Закону № 113-ІХ, п.п.6, 8 розділу 1, п.п.4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, враховуючи, що прокурор Краматорської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Зазначено, що він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. (а.с.17, 172 т.1, а.с.18, 207, 223 т. 2).

Наведене рішення цілком відповідає формі такого рішення, наведеній додатку 1 до Порядку № 221.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1913-к прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області позивача звільнено з посади та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ; підстава: друга кадрова комісія, рішення № 75 від 23 листопада 2020 року. Також в наказі зазначено, що він прийнятий на підставі ст. 11 Закону № 1697-VІІ, п.п.3, 6, пп.2 п. 19 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (а.с.18, 173 т. 1, а.с.19 т. 2).

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги позивача та заперечення відповідача, судова колегія виходить з такого.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Зазначеним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону № 1697-VII словосполучення «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно п.п.6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур […] мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до п. 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п.2-4 Порядку № 221 розділу I атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно п. 5 Порядку № 221 розділу I предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку (п. 8 розділу I).

Приписами п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно п. 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Так, незгода позивача із прийнятими за наслідками проведення атестації рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 75 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та з наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 1913-к від 24 грудня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, обґрунтована декількома підставами.

Позивач зазначив, що в порушення ст. 16 Закону № 1697-VII, яка закріплює гарантію незалежності прокурора, встановлюючи особливий порядок призначення прокурора на посаду та звільнення з посади, та відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом, позивача було звільнено без дотримання цих вимог, так як звільнення відбулось із посиланням на п. 9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697-VII, яка встановлює загальні умови звільнення прокурора з посади і передбачає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому позивач зазначає, що спеціальна стаття Закону № 1697-VII (ст.60), яка безпосередньо регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена до 1 вересня 2021 року, а тому відповідач мав керуватись приписами КЗпП України (ст.ст.40,49-2,43), крім цього, жодної ліквідації та реорганізації чи скорочення чисельності працівників Краматорської місцевої прокуратури не відбувалось, мала місце лише зміна назви установи (з Краматорської місцевої прокуратури на Краматорську окружну прокуратуру). Також зазначав, що спірний наказ не містить конкретного обґрунтування (зазначення конкретної підстави ліквідація, скорочення, реорганізація), а містить лише посилання на норму закону.

Місцевий суд вірно вважав такі доводи необґрунтованими, виходячи з такого.

Як вже зазначалось вище, Законом № 113-ІХ в Україні запроваджено реформування системи органів прокуратури, складовою частиною якої є атестація прокурів, яка відповідно до п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» наведеного закону здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.19 зазначеного розділу прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII за умови настання, зокрема, настання такої підстави - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно п. 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Отже, в межах спірних правовідносин юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача з посади, було не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а настання іншої події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації, а визначене у спірному наказі в якості підстави для звільнення відповідне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є передбаченою законом фактичною підставою для звільнення прокурора з посади.

Посилання позивача на постанову Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 відхиляються судом, так як в межах вказаної справи розглядалось правомірність звільнення особи з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб та з органів прокуратури, у зв`язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а не у зв`язку із неуспішним проходженням ним атестації, крім цього спірні правовідносини, що були предметом розгляду у наведеній справі, виникли у лютому 2017 року, тобто до набрання чинності Законом № 113-ІХ.

Починаючи з 25.09.2019 та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише № 1697-VІІ, а й іншим законом, у тому числі і Законом № 113-IX, враховуючи зміни, внесені до ч. 3 ст.16 Закону № 1697-VІІ.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, місцевий суд обґрунтовано не прийняв до уваги доводи позивача про те, що, застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Доводи позивача про протиправність його звільнення за наслідком проведення атестації, ґрунтуються, у тому числі, фактично на незгоді із положеннями Закону № 113-IX (та їх суперечності, на думку позивача, п. 9 ч. 1ст. 51 Закону № 1697-VІІ) і Порядку № 221.

Так, посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення (пункти 40-49 постанови Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а).

Відтак, місцевий суд дійшов правильного висновку, що відповідачем-2 цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення підставі пункту 9 частини 1статті 51 Закону № 1697-VІІ за рішенням № 75 від 23 листопада 2020 року другої кадрової комісії, адже зазначене передбачено положеннями Закону № 113-IX.

Також позивач зазначав, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 51 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури має право прийняти рішення про звільнення з посади прокурора окружної прокуратури, а повноваження на звільнення особи з посади прокурора місцевої прокуратури в нього відсутні.

Суд вважав такі висновки позивача помилковими, враховуючи, що відповідно до п. 19 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, за умови настання такої підстави як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, звільняються з посади Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури.

Слід зазначити, що Закон № 113-ІХ, як і Закон № 1697-VII, є законом, який в розумінні ст. 131-1 Конституції України, ст.4, ч.ч.1,3 ст.16 Закону № 1697-VII визначає організацію та порядок діяльності прокуратури в України, зокрема, в частині процедури атестації працівників органів прокуратури, так як саме цим законом визначений порядок роботи Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур, порядок проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, порядок переведення (призначення) прокурорів цих прокуратур на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, порядок звільнення із займаних посад прокурорів, які не пройшли атестацію.

Станом на 23 листопада 2020 року (дату звільнення позивача), як і станом на час розгляду справи по суті Закон № 113-ІХ є чинним, неконституційним не визнавався.

Таким чином, керівник обласної прокуратури мав право прийняти рішення про звільнення з посади прокурора відповідної місцевої прокуратури.

Позивач також зазначав, що відповідно до п.3 п.8 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ на нього не розповсюджуються приписи Закону № 113-ІХ щодо проходження атестації, так як він був призначений на посаду прокурора Краматорської місцевої прокуратури після набрання чинності зазначеним законом.

Згідно п. 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пп.2 п.8 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до п. 20 цього розділу.

Згідно приписів п. 20 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ у разі оприлюднення відповідного оголошення про добір на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, мають право, за умови відповідності вимогам, визначеним ст. 27 Закону № 1697-VII взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав. […] Порядок проведення добору затверджується Генеральним прокурором. Добір включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності і доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками кандидати виконують письмове практичне завдання. Добір може включати інші етапи, які визначаються у Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора. […]. Особи, які відповідно до цього пункту успішно пройшли добір, можуть перед призначенням на посаду прокурора бути відправлені на проходження стажування до органу прокуратури. […].

Отже, пунктом 20 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ врегульовано порядок призначення на посаду прокурорів в: Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів, при цьому таке призначення відбувається за результатом добору, який складається з декількох етапів.

Як встановлено судами під час розгляду справи, позивач був призначений наказом від 4 жовтня 2019 року з 8 жовтня 2019 року на посаду прокурора у місцеву прокуратуру (Краматорську), а не в окружну прокуратуру, при цьому без проходження процедури добору, встановленої пунктом 20 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ.

Слід зазначити, що реформа органів прокуратури, на виконання якої був прийнятий Закон № 113-ІХ, спрямована на зміну стандартів діяльності органів прокуратури, кадрове перезавантаженням існуючих на час його прийняття органів прокуратури, і атестація працівників органів прокуратури (Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, інших місцевих прокуратур, військових прокуратур) є одним із заходів такого перезавантаженням, яку мають пройти прокурори.

Проаналізувавши наведене вище, місцевий суд дійшов правильного висновку, що позивач мав проходити атестацію нарівні з іншими прокурорами як Краматорської місцевої прокуратури, так і прокурорами Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, інших місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Також позивач при обґрунтуванні своїх позовних вимог посилався на некоректність форми заяви про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію, так як зазначена форма заяви містить добровільне погодження особи з наступним вивільненням з посади прокурора, що ставить прокурорів перед вибором - або подати заяву встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву та бути звільненим із займаної посади. Крім цього згідно змісту цієї заяви будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню («… погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню…»), а підписанням такої форми заяви особа фактично надає право кадровим комісіям на збирання стосовно неї будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети. Зазначене, на переконання позивача, свідчить про втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи особи, яка її подає, отже, і на його особисті права та свободи.

З цього приводу варто зазначити, що відповідно до п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур […] мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Згідно п.9 розділу ІІ Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Додаток 2 по вказаного Порядку містить форму заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) наступного змісту:

«На підставі п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прошу перевести мене на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у п.15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.».

Відповідно до п. 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Проаналізувавши наведені вище нормативно-правові приписи, суд приходить до висновку, що зазначена у п.п.15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ інформація є інформацією щодо професійної діяльності прокурора, його компетентності та професійної етики, тобто, щодо якостей особи, наявність яких є обов`язковою умовою переведення (призначення) цієї особи в оновлений орган прокуратури.

У формі цієї заяви зазначено про те, що згода надається на її обробку, перевірку та використання під час атестації при оцінці професійної компетентності, професійної етики та доброчесності особи.

Згоди на використання цієї інформації в інший спосіб, ніж для оцінки професійної компетентності, професійної етики та доброчесності особи, а також на розголошення цієї інформації (про що зазначає у позові позивач) заява не містить.

Крім цього, згідно ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Отже, положення ч.2 ст.32 Основного Закону України передбачають підстави можливого правомірного втручання в особисте та сімейне життя особи (в тому числі й тієї, яка займає посаду, пов`язану з функціями держави або органів місцевого самоврядування, та членів її сім`ї), в тому числі наявність згоди особи на збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації стосовно неї.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України у справі від 20 січня 2012 року№ 2-рп/2012, «…вирішуючи питання щодо конфіденційності інформації про особу, яка займає посаду, пов`язану зі здійсненням функцій держави або органів місцевого самоврядування, та членів її сім`ї, Конституційний Суд України виходить з такого, що належність інформації про фізичну особу до конфіденційної визначається в кожному конкретному випадку. Перебування особи на посаді, пов`язаній зі здійсненням функцій держави або органів місцевого самоврядування, передбачає не тільки гарантії захисту прав цієї особи, а й додаткові правові обтяження. Публічний характер як самих органів суб`єктів владних повноважень, так і їх посадових осіб вимагає оприлюднення певної інформації для формування громадської думки про довіру до влади та підтримку її авторитету у суспільстві…».

Відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є його обов`язком згідно із Законом № 1697-VІІ та міжнародним стандартам.

Згідно ч. 2 ст. 8 Європейської комісії з прав людини органи державної влади можуть втручатись у здійснення права на повагу до приватного і сімейного життя у випадках, зокрема, коли втручання здійснюється згідно із законом та коли таке втручання є необхідним у демократичному суспільстві.

Отримання інформації про можливу невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, яка обговорюється під час співбесіди, відбувається на підставі прямої норми закону п.15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, і її отримання є необхідним у демократичному суспільстві, так як зумовлене потребою проведення атестації прокурорів як першочергової, тимчасової та надзвичайної процедури в розумінні Венеційської комісії, спрямованої на кадрове перезавантаження органів прокуратури, з метою посилення інституційної спроможності, ефективності системи органів прокуратури та, як наслідок, підвищення до неї довіри суспільства.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Аналогічні висновки висловлені в постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20.

Відтак, суд першої інстанції також дійшов правильного висновку про необґрунтованість доводів позивача про наявність з боку відповідачів порушень його прав на особисті права і свободи під час атестації (позивачем не уточнювалось, хто саме з відповідачів порушив його особисті права і свободи, а правомірність Порядку № 221 в частині затвердженої форми заяви про переведення на посаду прокурора та проходження атестації не є спірною в межах цієї справи).

Також суд вважає за необхідне зауважити, що відповідно до п.15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказана у цьому пункті інформація обговорюється під час проведення співбесіди і може бути спростована особою, яка проходить атестацію.

Крім цього, позивач звільнений у зв`язку із не проходженням першого етапу атестації, і під час розгляду справи не довів, яким саме чином встановлена Порядком № 221 форма заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, та про згоду на обробку інформації щодо позивача вплинула на прийняття першим відповідачем наказу про звільнення позивача з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури та прийняття рішення третім відповідачем рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Якщо позивач вважає, що він не повинен був подавати заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію або подавати заяву, яка містить згоду на збір та обробку персональних даних, він мав право не подавати таку заяву взагалі або змінити її зміст (виключивши речення про згоду на збір та обробку персональних даних) і у випадку наступного звільнення внаслідок своєї відмови чи подання заяви іншої форми - оскаржити таке звільнення.

Але позивач подав заяву належної форми, чим погодився на проходження атестації у встановленому порядку та на звільнення у випадку її не проходження.

Також позивач вказав, що про неправомірність спірних рішень (рішення про неуспішне проходження атестації та про звільнення позивача з посади) свідчить також і те, що позивач подав заяву у жовтні 2019 року, а атестації відбувалась з врахуванням змін, внесених до Порядку № 221 наказом Генеральної прокуратури від 17 грудня 2019 року № 336, Офісу генерального прокурора від 4 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102, тобто позивач не погоджувався з проходженням атестації за процедурою, встановленою оновленим Порядком № 221.

Слід зауважити, що позивач, будучи юристом за фахом, мав розуміти, що атестація, перший етап якої розпочався для позивача 30 вересня 2020 року, буде відбуватись на правилами, встановленими Порядком № 221, чинними на час певної події (зокрема, і станом на час складання іспиту) - тобто, з урахуванням змін та доповнень.

30 вересня 2020 року позивач з`явився у визначений час та визначеною адресою та взяв участь у першому етапі атестації, чим фактично погодився проходити процедуру атестації в тому порядку, який діяв на той час.

Жодних незгод зі внесеними до Порядку змінами позивач до того часу, як дізнався про набрання ним балів менш, ніж прохідний бал, не висловлював (доказів на спростування зазначеного суду не надано).

Також під час розгляду справи позивач не зазначив, в чому саме полягає суттєвість цих змін та яким чином зазначені зміни вплинули на його звільнення у зв`язку із не проходження першого етапу атестації.

Крім цього, як вже зазначалось вище, жодні приписи Порядку № 221 не оскаржувались позивачем як такі, що порушили (або порушують) його права, в тому числі в межах цієї справи.

В якості наступного доводу на підтвердження позовних вимог позивач зазначив, що відповідно до наказу Генерального прокурора № 423 від 10 вересня 2020 року було створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в одному складі, натомість оскаржуване рішення Другої кадрової комісії № 75 було прийнято у іншому складі комісії, що свідчить про те, що рішення підписано неповноважним складом комісії.

Так, Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 було створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: Атаєва Дженнет Керімівна - голова комісії, Луканьова Галина Анатоліївна - член комісії (секретар комісії), Ноздрін Олександр Вячеславович - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями члени комісії: Клименко Кирило , Попков Даніїл , Грішин Станіслав (а.с.106-107 т.2).

Спірне рішення від 23 листопада 2020 року Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 75, прийнято та підписано зазначеними членами комісії - Атаєвою Д. (голова комісії), Луканьовою Г. (секретар комісії), Ноздріним О. , Клименком К. , Попковим Д. , Грішиним С. (члени комісії) (а.с.17, 172 т. 1, а.с.18, 207, 223 т. 2).

Отже, твердження позивача про неправомочність складу комісії, яка приймала спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, є безпідставним.

Щодо посилань позивача на те, що членами кадрових комісій (в тому числі і Другої кадрової комісії) не виконані приписи Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення ефективності інституційного механізму запобігання корупції», який набув чинності 18 жовтня 2019 року, стосовно обов`язкового декларування майна та доходів, які вони мали протягом 10 днів з часу моменту включення їх до відповідної комісії, що, на переконання ОСОБА_1 свідчить про те, що станом на час прийняття комісією спірного рішення докази на підтвердження того, що зазначені члени комісії є особами із бездоганною діловою репутацією, високими моральними якостями та мають суспільний авторитет (як того вимагає п. 3 Порядку № 221), суд зазначає, що ані у Законі № 113-ІХ, яким запроваджена атестація прокурорів, ані у Законі № 1697-VII, який регулює організацію, діяльність прокуратури України та статус прокурорів, ані у Порядку проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій, не містяться перелік вимог, які застосовуються при відборі членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність цим вимогам.

Згідно п. 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тимчасово, до 1 вересня 2021 року, порядок проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора затверджується Генеральним прокурором (пп.1), для забезпечення проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії (пп.7).

У п. 3 Порядку № 233 зазначено, що для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку № 223, пп.8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Відповідно до п. 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Отже, фактично призначення осіб до складу кадрових комісій є дискрецією Генерального прокурора.

Позивач зазначав, що члени комісії мають бути особами із бездоганною діловою репутацією, високими моральними якостями та мають суспільний авторитет «як того вимагає п. 3 Порядку № 221».

Разом із цим п. 3 розділу І Порядку № 221 не містить наведених позивачем формулювань та викладений у наступній редакції: «Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію».

Також слід вказати, що позивач не вказав ані у адміністративному позові, ані під час розгляду справи, які з членів Другої кадрової комісії мають, на його думку, мають недоброчесні якості та, як наслідок, не мали (не мають) права приймати участь в атестації прокурорів в якості члені кадрової комісії.

Крім цього, будь-яких претензій щодо якісних характеристик членів Другої кадрової комісії позивач до того часу, як дізнався про набрання ним балів менш, ніж прохідний бал не висував (доказів на спростування зазначеного суду не надано), при цьому в межах цієї справи також позивачем не заявлялись вимоги щодо визнання Другої кадрової комісії неправомочною з приводу невідповідності її членів вимогам високої моральної якості.

Щодо посилань позивача на те, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних вимог до програмного забезпечення, які б унеможливили втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту; на те, що відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту та інформація щодо проходження ними апробації; на те, відсутні докази на підтвердження спроможності використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб.

Згідно п. 3 розділу ІІ, п. 4 розділу ІІІ Порядку № 221, який затверджений Генеральним прокурором та відповідно до п. 9 розділу ІІ Закону № 113-ІХ регулює порядок атестації, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки […].

Відповідно до п. 2 розділ ІІ Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Отже, вибір програмного забезпечення та редакція всіх тестових запитань регулюється (перевіряється) та затверджується Генеральним прокурором, тобто, віднесена до його дискреційних повноважень.

Як вбачається з пояснень відповідача-2 та підтверджується матеріалами справи, проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора у співпраці з Міжнародною організацією права розвитку (ІDLO) та Тренінговим центром прокурорів України на підставі Угоди між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки про гуманітарне і техніко-економічне співробітництво від 7 травня 1992 року та Угоди між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки про допомогу у галузі правоохоронної діяльності та кримінальної юстиції від 13 березня 2015 року (а.с.62 т. 2).

Відповідно до «Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги», складеного Генеральним прокурором, директором Міжнародної організації права розвитку (ІDLO) та керівником відділу з правоохоронних питань Посольства США в Україні, сторонами узгоджено, що метою цього проекту є сприяння реформі системи органів прокуратури в Україні; виконавцями цього проекту є відділ з правоохоронних питань Посольства США в Україні та ІDLO, які, крім іншого, взяли на себе зобов`язання надавати технічну допомогу Офісу Генерального прокурора в організації проведення процесу атестації прокурорів (а.с.62-62 т. 2).

Згідно із цим Планом Міжнародною організацією права розвитку забезпечувалось, зокрема, надання серверного обладнання для проведення іспиту та оренда техніки для першого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

За поясненням відповідача-2 (які не заперечувались позивачем та не спростовані матеріалами справи), тести для іспиту розроблялися Тренінговим центом прокурорів України, на балансі якого перебуває програмне забезпечення для тестування.

Також за поясненням відповідача-2, для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки використовувалось програмне забезпечення - інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» версія 2.0, розробником якого є ТОВ «ЛІЗАРД СОФТ» (), але виключна ліцензія на використання даного програмного забезпечення належить Тренінговому центру прокурорів України (а.с.101-105 т. 2).

Перелік тестових запитань та правильні відповіді на них були розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що позивач звертався до членів комісії із претензіями (скаргами) щодо того, що мало місце втручання третіх осіб при встановленні кінцевого результату іспиту (або що мали місце обставини, що свідчать про ймовірність такого втручання) та що завдяки втручанню третіх осіб не були дотримані анонімність, конфіденційність; а також не зазначив, що тестові питання для іспиту мають якісь вади (крім зауважень позивача щодо неврахування спеціалізації прокурорів) (наприклад, що були некоректно сформульовані питання, або питання, які мали декілька можливих відповідей та таке інше). Також про втручання третіх осіб та про вади тестових питань позивач не зазначав і під час розгляду справи.

Щодо неврахування при формуванні тестових питань для іспиту спеціалізація осіб, які проходили атестацію (близько 70% питань стосувались кримінального права та кримінального процесуального права), яке, на переконання позивача унеможливило об`єктивність атестації та створило нерівні умови для працівників прокуратури різних напрямів діяльності

Суд першої інстанції правильно вказав, що Законом № 113-ІХ не передбачено врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

Разом із цим відповідно до ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Визначення предметом більшої частини тестових питань положень Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України, на переконання суду, відповідає спрямованістю діяльності та завдань органів прокуратури, а тому доводи позивача щодо неправомірності спірних рішень першого та третього відповідачів з підстав неврахування під час формування тестових запитань спеціалізації, судом відхиляються.

Також позивач вказував на те, що під час складення ним іспиту з причин, що не залежали від його волі, виник технічний збій роботи комп`ютерної техніки (програмного забезпечення) певний час не вводився пароль, який був виданий позивачу членами робочої групи, і лише після кількох спроб було розпочато тестування; також під час складення іспиту мала місце затримка в часі при переході з одного питання до іншого, а при повторному проходженні пропущених питань, запитання не висвітлювались на екрані комп`ютера, що на його думку свідчить про несправність «комп`ютерної миші».

Згідно п. 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження звернення позивача до голови або секретаря комісії із відповідною заявою під час проходження іспиту 30 серпня 2020 року.

Крім цього суд вважає за необхідне зазначити, що позивачем у позові вказано, що зазначені ним вище комп`ютерні «збої» не спричинили неможливість відповісти на всі 100 запитань, які йому обрала програма, у зв`язку із чим він не звертався до членів комісії (а.с.229 т.1), що підтверджується також і тим, що позивач закінчив тестування раніше, ніж групі було виділено часу для цього (1 год 11 хвилин з передбачених 100 хвилин, а.с.163 т. 2).

Також в матеріалах справи містяться витяг з програмного забезпечення, встановленого для тестування, з переліком питань, на які відповідав позивач, та відповіді на ці питання, які він надав та які є правильними, копія якого направлялась відповідачем позивачу (а.с.163-198 т.2).

Під час розгляду справи позивач не висловлював будь-яких зауважень щодо того, що комп`ютерні «збої», які мали місце під час іспиту, викликали неможливість здати належним чином іспит у виділений для цього час та відповісти на всі питання, також не зазначив, що, наприклад, перелік роздрукованих питань не відповідає тим, на які він надавав відповіді під час тестування, або що відповіді, зазначені у роздруківці, не відповідають фактичним відповідям, наданим ним під час іспиту, або що певні з наданих позивачем правильних відповідей зараховані програмою як неправильні.

Враховуючи наведене, доводи позивача щодо неправомірності спірних рішень з причин наявного під час іспиту комп`ютерного «збою» судами відхиляються.

Посилання позивача на те, що деякі з його колег, які не пройшли складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, але написали заяву про перездачу іспиту у зв`язку із технічним збоєм комп`ютерного забезпечення, та станом на теперішній час продовжують працювати на вказаних посадах в Краматорській місцевій прокуратурі, судом відхиляються, так як наявність (або відсутність) порушень з боку комісії стосовно інших учасників атестації не може бути свідченням неправомірності рішень суб`єктів владних повноважень (першого та третього відповідачів), прийнятих стосовно позивача.

На підставі викладеного вище, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 75 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та наказ керівника Донецької обласної прокуратури Білоусова Є. за № 1913-к від 24 грудня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є обґрунтованими та правомірними.

Враховуючи, що інші позовні вимоги позивача є похідними від перших двох позовних вимог (про визнання рішень протиправними та їх скасування), - такі позовні вимоги також не підлягають задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи аргументи позовної заяви є необґрунтованими, а відповідачами, як суб`єкти владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності, доведено суду правомірність своїх дій, тому місцевий суд дійшов правильного висновку, що у задоволенні позову слід відмовити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому вона підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статями 291, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року в справі № 200/955/21-а - залишити без змін.

Повне судове рішення - 28 вересня 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів І. В. Сіваченко

А. А. Блохін

І. Д. Компанієць