Справа № 340/2761/20
Суддя: Божко Л.А.
Дата ухвалення: 2021-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

О К Р Е М А Д У М К А
16 вересня 2021 року Справа № 340/2761/20
Користуючись правом, визначеним ч.3 ст. 34 КАС України, висловлюю окрему думку в зв`язку із прийнятою 16.09.2021 р. Третім апеляційним адміністративним судом у складі колегії суддів: головуючого судді Лукманової О.М., суддів - Божко Л.А., Дурасової Ю.В., при секретарі - Новошицькій О.О., постановою, якою частково задоволена апеляційна скарга ОСОБА_1 , та задоволена апеляційна скарга Ліквідаційної комісії Регіонального сервісного центру МВС в Кіровоградській області, рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15.12.2020 р. скасоване, прийнята нова постанова про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії Регіонального сервісного центру МВС в Кіровоградській області про визнання дій неправомірними, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Моя незгода, як члена зазначеної колегії суддів, полягає в наступному.
По-перше, за змістом п.1 Положення про регіональний сервісний центр МВС в Кіровоградській області, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2015 р. № 1410 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України від 19 травня 2017 року № 412) Регіональний сервісний центр МВС в Кіровоградській області підпорядковувався МВС та був територіальним органом з надання сервісних послуг МВС.
Ліквідація Регіонального сервісного центру МВС в Кіровоградській області, як юридичної особи публічного права, зумовлена постановою КМ України «Деякі питання територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» від 12 лютого 2020 року №79.
Приписи цієї постанови передбачали, що територіальні органи з надання сервісних послуг Міністерства внутрішніх справ, які ліквідуються згідно з пунктом 1 цієї постанови, продовжують здійснювати повноваження та функції, покладені на зазначені органи, до впорядкування структури Головного сервісного центру Міністерства внутрішніх справ.
У відповідності до вказаних вимог наказом Головного сервісного центру МВС №13 від 27.04.2020 затверджене Положення про регіональний сервісний центр Головного сервісного центру МВС в Кіровоградській області.
За змістом вказаного Положення регіональний сервісний центр Головного сервісного центру МВС в Кіровоградській області набув статусу філії Головного сервісного центру МВС, але функції регіонального сервісного центру Головного сервісного центру МВС в Кіровоградській області є абсолютно тотожними з функціями, передбаченими Положенням про регіональний сервісний центр МВС в Кіровоградській області, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2015 р. № 1410 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України від 19.05.2017 р. № 412).
Згідно з ч. 2 ст. 81 ЦК України, юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, а відповідно статті 104 ЦК України - юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.
Як вбачається з матеріалів справи, припинення Регіонального сервісного центру МВС в Кіровоградській області відбулося в результаті реорганізації, а не ліквідації.
Верховний суд України в постанові від 04.03.2014 р. по справі № 21-8а14 зазначив, що «Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган».
По-друге, відповідно ч.1 ст.4 Закону України «Про державну службу» встановлено, що державна служба здійснюється з дотриманням принципу верховенства права - забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави та забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження.
Згідно статті 5 Закону України «Про державну службу » відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Згідно зі статтею 5-1 КЗпП України «держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи».
Зазначене свідчить, що процедура вивільнення державних службовців з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідації державного органу чи його реорганізації, регулюється законодавством про працю, зокрема, КЗпП України.
Такий правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 10 жовтня 2018 р. у справі N 816/979/17 (провадження N К/9901/3920/17) і в силу положень частини п`ятої статті 242 КАС України підлягає врахуванню судом при виборі і застосуванні норм права для спірних правовідносин в даній справі.
Згідно статті 36 КЗпП України встановлено, що «у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40)».
Відповідно статті 40 КЗпП України «Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1)змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;… .
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
…Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
Статтею 87 Закону України «Про державну службу» передбачено, що «1. Підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1)скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу;…».
З матеріалів справи вбачається, що до новоствореної установи переведена більшість працівників ліквідованого сервісного центру, але відповідачем не надано доказів, за якими критеріями відбувалося переведення зазначених працівників.
Згідно ч.3 ст.87 Закону № 889-VIII (в редакції, що діяла на день звільнення позивача) суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
У випадку не врегулювання нормами спеціального законодавства, норми Закону № 889-VIII передбачають можливість поширення на службові відносини трудового законодавства. У зв`язку з цим при вирішенні публічного спору пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Оскільки норми спеціального закону (Закон № 889-VIII) не повно регулюють питання вивільнення державних службовців, суд повинен застосовувати у спірних правовідносинах норми трудового законодавства.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5-1 КЗпП України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
На мою думку, на дані правовідносини розповсюджуються положення ст.42 КЗпП України.
Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3)працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Таким чином, при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Посилання представника відповідача на положення ч.3 ст.87 ЗУ «Про державну службу» (в редакції яка діяла на момент звільнення позивача), в яких зазначено, що керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь - яку вакантну посаду державної служби у тому самому органі (за наявності), не означає, що керівник має повне право діяти на власний розсуд.
З матеріалів справи та з пояснень представників відповідача не вбачається, що керівництвом при звільненні та переведенні працівників проводився будь-який аналіз на встановлення переважного права на залишення на посаді.
Також відповідачем не доведений факт відсутності вакантних посад, на які могла б претендувати позивач у Регіональному сервісному центрі ГСЦ МВС у Кіровоградській області.
Слід зазначити, що припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо). Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (ст. 43 Конституції України).
Як підтверджується матеріалами справи, при попередженні позивача про наступне звільнення та в подальшому, до прийняття оскаржуваного наказу, жодна посада позивачу не пропонувалась.
Відповідачем також не було враховано обставини, щодо умов продуктивності праці, кваліфікації та досвіду трудової діяльності позивача серед інших працівників сервісного центру.
Посилання відповідача на те, що пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення, а не обов`язком, вважаю помилковим, оскільки дискреція повноважень суб`єкта призначення в даному випадку має застосовуватись з урахуванням положень КЗпП України.
З врахуванням вищевикладеного, на мою думку, відповідач не надав суду жодних доказів на підтвердження того, що під час звільнення позивача з посади адміністратора територіального сервісного центру № 3545 м. Благовіщенське Регіонального сервісного центру МВС в Кіровоградській області, ним з`ясовувалося, чи мала позивач переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством, не перевірялася кваліфікація, досвід трудової діяльності, сімейний стан позивача, та інше, а також не надано жодних доказів того, чи, взагалі, доводилась інформація позивачу про наявність чи відсутність посад в Регіональному сервісному центрі ГСЦ МВС м. Кропивницький.
Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 2 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.
Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до положення ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З врахуванням викладеного, вважаю, що під час судового розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів належними засобами доказування правомірність оскаржуваного наказу прийнятого відносно позивача.
Зважаючи на наведені вище норми права та встановлені по справі обставини, на мою думку, апеляційним судом правомірно скасоване рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15.12.2020 р., але прийнята помилкова постанова про відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки, вважаю, що в задоволенні апеляційної скарги відповідача повинно бути відмовлено, апеляційна скарга позивача повинна бути задоволена, прийнята нова постанова про задоволення позовних вимог, а саме, визнаний незаконним та скасований наказ Регіонального сервісного центру Міністерства внутрішніх справ в Кіровоградській області від 19.06.2020 р. № 39 Р/ТР «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлена ОСОБА_1 на державній службі на посаді адміністратора сервісного центру № 3545 м. Благовіщенське Регіонального сервісного центру Міністерства внутрішніх справ в Кіровоградській області з 24.06.2020 р. та зобов`язаний Регіональний сервісний центр Міністерства внутрішніх справ в Кіровоградській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з врахуванням податків та зборів.
Суддя Л.А. Божко