Справа № 320/6475/21
Суддя: Кушнова А.О.
Дата ухвалення: 2021-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2021 року справа № 320/6475/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., за участю секретаря судового засідання Коздровської К.Д., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) до Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України про визнання протиправною та скасування постанови,

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернувся громадянин Азербайджану ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) з позовом до Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України, в якому позивач просить суд визнати протиправною та скасувати постанову в.о. заступника начальника відділу - начальника другого відділення інспекторів прикордонної служби впс "Бориспіль" Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України капітана Катерини Остимчук, про заборону громадянину Азербайджану ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_1 , виданий 14.08.2013, в`їзд в Україну строком на 5 (п`ять) років.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків позовної заяви, протягом якого позивачу потрібно надати офіційний нотаріально посвідчений переклад на українську мову паспортного документу громадянина Азербайджану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ).

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.06.2021 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив про те, що постановою в.о. заступника начальника відділу - начальника другого відділення інспекторів прикордонної служби впс "Бориспіль" Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України капітана Катерини Остимчук від 10.03.2021 позивачу було заборонено в`їзд в Україну строком на п`ять років.

Позивач зазначив, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням вимог Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 946 від 05.12.2011, ст. 19 Конституції України, порушує права позивача, встановлені ст.ст. 33, 57 Конституції України, оскільки вказана постанова позивачу не надавалась, рідною мовою позивача йому не оголошувалась, для надання йому можливості зрозуміти обставини, які склались відносно нього.

При цьому позивач у позовній заяві зазначив, що він не володіє українською мовою, та йому працівниками ОКПП «Київ» не було роз`яснено причини проставлення відмітки у його паспорті про заборону в`їзду в Україну, відтак позивач, будучи іноземцем, не міг з`ясувати дійсні причини заборони в`їзду, з`ясував їх лише після отримання адвокатом оскаржуваної постанови.

Крім того, позивач вказав, що позивач не мав можливості виїхати за межі України в строк до 17.12.2019 з огляду на значні розлади здоров`я, та мав підтверджуючі це докази, які він не зміг пред`явити працівникам ОКПП «Київ», лише з огляду на неповідомлення про причини винесення оскаржуваної постанови.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, зазначив про те, що 10.03.2021 близько 19.00 год. у пункті пропуску для міжнародного повітряного сполучення «Бориспіль» під час оформлення пасажирів, які відлітали рейсом №460 сполученням «Київ-Стамбул», був виявлений громадянин Азербайджану ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який пред`явив на паспортний контроль закордонний паспорт громадянина Азербайджану № НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_2 , з наявною відміткою «Прийнято рішення про примусове повернення» від 19.11.2019, з покладеним обов`язком залишити територію України до 17.12.2019.

Враховуючи викладене, у зв`язку із невиконанням позивачем вимог п. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, керуючись ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, відносно позивача 10.03.2021 прийнято постанову про заборону в`їзду в Україну.

Заперечуючи проти доводів позивача про те, що він не володіє українською мовою, відповідач послався на те, що з наявних в ОКПП матеріалів справи про адміністративне правопорушення, а саме постанови про накладення адміністративного стягнення №051553 від 10.03.2021, встановлено, що зміст вищевказаної постанови доведено особі на зрозумілій їй мові, про що також свідчить копія пам`ятки про права та обов`язки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, передбачені КУпАП від 10.03.2021.

Також відповідач звернув увагу на те, що постанова про заборону вїзду в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 від 10.03.2021 є похідною від рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджану ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), виданого Тернопільським РВ УДМС України в Тернопільській області від 19.11.2019. А тому, на думку відповідача, постанова про заборону на в`їзд в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 10.03.2021 є законною та виданою на підставі чинного законодавства.

У відповіді на відзив представник позивача зазначив про те, що позивач заперечує міркування відповідача про те, що відносно позивача були відсутні мовні бар`єри, які були перешкодою для розуміння ним змісту оскаржуваної постанови та її наслідків, а висновки відповідача є лише припущеннями, які не ґрунтуються на належних та допустимих доказах, та вводять суд в оману. Також представник позивача зазначив про те, що на підтвердження тих обставин, що рішення про заборону в`їзду позивачу в Україну доводилось останньому російською мовою, відповідачем не надано суду жодних належних, допустимих та достовірних доказів. А зміст постанови про накладення на позивача адміністративного стягнення №051553 від 10.03.2021 не може свідчити про володіння ним українською мовою, а свідчить лише про те, що зміст цієї постанови було доведено до відома позивача зрозумілою йому мовою (не зазначено якою). Натомість, присутність при цьому перекладача, як це зазначено в цій постанові, навпаки свідчить про те, що українська мова позивачу не зрозуміла.

Не погоджуючись з доводами представника позивача, викладеними у відповіді на відзив на позовну заяву, відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначено про те, що відповідно до п.3.8 розділу 3 Інструкції №946 жоден примірник постанови про заборону в`їзду в Україну не вручається особі. Також Інструкція №946 не передбачає жодних строкових обмежень стосовно прийняття суб`єктом владних повноважень такого рішення. Крім того, дана Інструкція не передбачає видачу постанови про заборону на в`їзд в Україну позивачу (іноземцю або особі без громадянства) нарочно.

Відповідач у запереченнях на відповідь на відзив щодо мовних бар`єрів зазначив, що відповідно до ч. 5 ст. 9 Закону України «Про прикордонний контроль» іноземцям надається інформація під час проведення співбесіди українською та англійською мовами або мовою держави, що межує з Україною. З наявних в ОКПП матеріалів справи про адміністративне правопорушення, а саме постанови про накладення адміністративного стягнення №051553 від 10.03.2021 встановлено, що зміст вказаної постанови доведено особі на зрозумілій їй мові російській, про що також свідчить копія пам`ятки про права та обов`язки особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, передбачені КУпАП від 10.03.2021. На думку відповідача, рішення про заборону в`їзду в Україну стосовно позивача доводилось останньому російською мовою, тобто мовою, якою він володіє та яку розуміє. У зв`язку з цим, відповідач вважає, що доводи позивача про доведення його рішення незрозумілою йому мовою спростовуються та не заслуговують на увагу.

Відповідно до частини п`ятої та шостої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Азербайджанської Республіки, що підтверджується нотаріально посвідченим перекладом паспорту типу РР з кодом AZE №P5378329, який був виданий позивачу 14.08.2013, дійсний до 12.08.2023 р., місце народження: Азербайджан, с. Алі-Байрамли, орган видачі: Ширван Міністерство внутрішніх справ (а.с.21-22).

З матеріалів справи вбачається, що 10.03.2021 близько 19 год. 00 хв., у пункті пропуску для міжнародного повітряного сполучення «Бориспіль» (міжнародний аеропорт «Бориспіль», Україна) під час оформлення пасажирів рейсу №460 сполученням «Київ-Стамбул» виявлено громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

10.03.2021 інспектором 2-го відіпс впс «Бориспіль» старшим сержантом Віталіною Турейською, яка з 09 год. 00 хв. 10.03.2021 р. до 09 год. 00 хв. 11.03.2021 виконувала обов`язки прикордонного наряду з перевірки документів в залі «Відліт», на ім`я в.о. заступника начальника відділу - начальника 2-го відіпс впс «Бориспіль-1» капітана Катерини Остимчук подано рапорт про те, що 10.03.2021 близько 19 год. 05 хв., під час оформлення пасажирів рейсу №460 сполученням «Київ-Стамбул», виявлено порушення іноземцем правил перебування в Україні, відповідно до ч.5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме гр. Азербайджану ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , подав на паспортний контроль закордонний паспорт гр. Азербайджану № НОМЕР_1 на своє ім`я з відміткою «Прийнято рішення про примусове повернення» терміном до 17.12.2019, виходячи з чого останній не виконав зобов`язання самостійно залишити територію України та порушив встановлений термін перебування на території України, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 203 КУпАП (а.с.57).

Виконуючим обов`язки заступника начальника відділу - начальника 2-го відділення інспекторів прикордонної служби впс «Бориспіль-1» капітаном Катериною Остимчук було складено рапорт аналогічного змісту від 10.03.2021 на ім`я начальника ОКПП «Київ» та довідку стосовно особи, щодо якої наявні підстави для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну від 10.03.2021 (а.с.50, 58).

У вказаній довідці зазначено, що 10 березня 2021 року близько 19 год. 00 хв., у пункті пропуску для міжнародного повітряного сполучення «Бориспіль» під час оформлення пасажирів, які відлітали рейсом №460 сполученням «Київ-Стамбул», громадянин Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , пред`явив на паспортний контроль закордонний паспорт громадянина Азербайджану НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_2 , 16.11.1981, з відміткою «Прийнято рішення про примусове повернення» від 19.11.2019, з покладеним зобов`язанням залишити територію України до 17.12.2019.

19 листопада 2019 року у відповідності до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців», стосовно громадянина Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Тернопільським РВ УДМСУ в Тернопільській області, прийнято рішення про примусове повернення з терміном виконання до 17 грудня 2019 року. Таким чином, громадянин Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не виконав вимоги п. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме самостійно не залишив територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Додатками до вказаної довідки є копія постанови про накладення адміністративного стягнення та копія закордонного паспорта громадянина Азербайджану № НОМЕР_1 вид. 14.08.2013 на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Як вбачається з копії постанови заступника начальника відділу - начальника 2-го відіпс впс «Бориспіль-1» капітана Остимчук Катерини Василівни про накладення адміністративного стягнення ЧЦП №051553 від 10.03.2021, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності у виді штрафу у розмірі 5100,00 грн. за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме через порушення встановленого терміну перебування на території України (а.с.51-52).

На підставі вказаної довідки заступником начальника відділу - начальника 2-го відіпс впс «Бориспіль-1» капітаном Остимчук Катериною Василівною було прийнято оскаржувану постанову про заборону в`зду в Україну від 10.03.2021, якою заборонено громадянину Азербайджану ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в`їзд в Україну строком на 5 (п`ять) років (а.с.49).

До закордонного паспорта громадянина Азербайджану № НОМЕР_1 , виданого 14.08.2013 на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було внесено відмітку від 10.03.2021 про заборону в`їзду в Україну строком на 5 (п`ять) років до 10.03.2026 (а.с.54).

Не погоджуючись з правомірністю прийняття вказаної постанови, позивач звернувся з даним позовом до суду про визнання її протиправною та скасування, з приводу чого суд зазначає таке.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначені Законом України від 05.11.2009 №1710-VI Про прикордонний контроль (зі змінами станом на час прийняття спірної постанови, далі Закон №1710).

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №1710 прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Згідно з ч.2 ст.2 Закону №1710 прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.

Частиною 4 ст.2 Закону №1710 передбачено, що прикордонний контроль включає: перевірку документів; огляд осіб, транспортних засобів, вантажів; виконання доручень правоохоронних органів України; перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України; реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон; перевірку автомобільних транспортних засобів з метою виявлення викрадених.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону №1710 перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.

Згідно з ч.2 ст.6 Закону №1710 початком здійснення прикордонного контролю особи, транспортного засобу, вантажу є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України.

Пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні (ч.3 ст.6 Закону №1710).

Відповідно до ч.5 ст.6 Закону №1710 прикордонний контроль та пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів проводяться з урахуванням оцінки ризиків, що здійснюється за методиками, визначеними спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону.

Згідно з чч.1-3 ст.7 Закону №1710 паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону.

У ході перевірки документів уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України використовують технічні засоби контролю для пошуку ознак підробки у документах, здійснюють пошук необхідної інформації у базах даних Державної прикордонної служби України, а також за результатами оцінки ризиків проводять опитування осіб, які прямують через державний кордон.

Уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України з урахуванням результатів оцінки ризиків можуть проводити повторну перевірку документів осіб, які перетинають державний кордон.

Відповідно до ст. 10 Закону №1710 прикордонний контроль іноземця, особи без громадянства під час виїзду з України передбачає проведення перевірки:

1) наявності у нього дійсного паспортного документа;

2) відсутності щодо нього у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону виїзду з України та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон;

3) виконання ним вимог щодо строків перебування в Україні.

З матеріалів справи вбачається, що спірна постанова була прийнята з підстав не виконання позивачем вимог пункту 5 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме не залишення території України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно з ч.1 ст. 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України від 22.09.2011 №3773-VІ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI).

Так, приписи частин 1-3 ст. 3 Закону №3773-VІ, які кореспондують положеннями статті 26 Конституції України, визначають, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.

Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Суд зазначає, що підставою прийняття оскаржуваної постанови про заборону в`їзду в Україну є висновки відповідача про порушення позивачем вимог ч. 5 ст.26 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», у зв`язку із порушенням позивачем обов`язку самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно із ч. 5 ст. 26 Закону №3773-VІ іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Так, 19.11.2019 Тернопільським РВ УДМС України в Тернопільській області прийнято рішення №241 про примусове повернення громадянина Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з терміном виконання до 17.12.2019.

Матеріали справи свідчать, що в закордонному паспорті громадянина Азербайджану № НОМЕР_1 , виданому на ім`я ОСОБА_2 14.08.2013, на сторінці 24 наявна відмітка Тернопільського РВ УДМС України в Тернопільській області від 19.11.2019 про прийняте рішення про примусове повернення від 19.11.2019 №241, з покладеним на позивача обов`язком залишити територію України до 17.12.2019.

Даний паспорт із наявною у ньому відміткою про прийняте рішення про примусове повернення від 19.11.2019 №241, з покладеним на позивача обов`язком залишити територію України до 17.12.2019, було пред`явлено позивачем у пункті пропуску для міжнародного повітряного сполучення «Бориспіль» 10 березня 2021 року при проходженні прикордонного контролю під час виїзду з території України (а.с.55).

Суд зазначає, що оскаржувана постанова прийнята з посиланням на абзац 3 ч.1 ст.30 Закону України від 22.09.2011 №3773-VІ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону №3773-VІ центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави (абзац 1 ч. 1 ст. 30 Закону №3773-VІ).

Отже, невиконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення є підставою для звернення визначеного в абзаці 1 ч. 1 ст. 30 Закону №3773-VІ кола суб`єктів до адміністративного суду із позовом про примусове видворення з України іноземця та особи без громадянства.

Позов про примусове видворення не подається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України (абзац 2 ч. 1 ст. 30 Закону №3773-VІ).

Іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у цій статті, забороняється подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення та додається до строку заборони в`їзду в Україну, який особа мала до цього (абзац 3 ч. 1 ст. 30 Закону №3773-VІ).

Отже, проаналізувавши зміст ч. 1 ст. 30 Закону №3773-VІ, суд зазначає, що дана норма регулює правовідносини, пов`язані із видворенням з України іноземця та особи без громадянства і лише на підставі винесеної постанови адміністративного суду за позовом визначеного цією статтею кола суб`єктів.

Виключенням з даного правила, коли позов про примусове видворення стосовно іноземців та осіб без громадянства не подається, є випадок, визначений абзацом 2 ч.1 ст.30 цього Закону, коли підстави для примусового видворення вказаних осіб виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України.

При цьому встановлена абзацом 3 ч. 1 ст. 30 Закону №3773-VІ заборона подальшого в`їзду в Україну строком на п`ять років розповсюджує свою дію як на іноземців та осіб без громадянства, стосовно яких наявна постанова адміністративного суду про видворення з України, так і на іноземців та осіб без громадянства, коли підстави для примусового видворення вказаних осіб виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України, що не потребує звернення до адміністративного суду із позовом про примусове видворення.

В межах спірних правовідносин відсутня постанова адміністративного суду про видворення з України позивача через невиконання ним в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, проте підстава для примусового видворення позивача виявлена в пункті пропуску через державний кордон під час його виїзду з України, що в такому випадку не потребує звернення до адміністративного суду із позовом про примусове видворення.

Суд зазначає, що норма абзацу 3 ч. 1 ст. 30 Закону №3773-VІ про заборону іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у цій статті, подальшого в`їзду в Україну строком на п`ять років є імперативною та не містить жодних виключень чи застережень для її незастосування.

Судом встановлено, що відносно громадянина Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наявне рішення про примусове повернення від 19.11.2019, яке прийнято Тернопільським РВ УДМСУ в Тернопільській області, з терміном виконання до 17 грудня 2019 року, про що свідчить відповідна відмітка про це у паспорті позивача.

При цьому, суду не надано доказів того, що рішення Тернопільського РВ УДМС України в Тернопільській області від 19.11.2019 №241 про примусове повернення було оскаржено позивачем до суду. Доводів непогодження позивача із прийнятим рішенням Тернопільського РВ УДМС України в Тернопільській області від 19.11.2019 №241 про примусове повернення з покладеним на позивача обов`язком залишити територію України до 17.12.2019, позивачем у позові не наведено.

Таким чином, рішення Тернопільського РВ УДМС України в Тернопільській області від 19.11.2019 №241 про примусове повернення до країни походження громадянина Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є чинним та підлягало обов`язковому виконанню позивачем.

Отже громадянин Азербайджану ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) зобов`язаний був самостійно залишити територію України у встановлений строк до 17.12.2019 відповідно до рішення Тернопільського РВ УДМС України в Тернопільській області від 19.11.2019 №241 про примусове повернення.

Разом з тим, позивачем рішення Тернопільського РВ УДМСУ в Тернопільській області від 19.11.2019 №241 про примусове повернення до країни походження у встановлений строк не виконано, чим порушено вимоги ч. 5 статті 26 Закону №3773-VІ, що не заперечується позивачем.

При цьому, у позовній заяві позивачем зазначено про те, що позивач не мав можливості виїхати за межі України в строк до 17.12.2019 з огляду на значні розлади здоров`я, та мав підтверджуючі це докази, які він не зміг пред`явити працівникам ОКПП «Київ», лише з огляду на неповідомлення про причини винесення оскаржуваної постанови.

Суд зазначає, що відповідних доказів на підтвердження зазначених обставин позивач суду не надав.

Проте, виходячи зі змісту норми абзацу 3 ч. 1 ст. 30 Закону №3773-VІ про заборону подальшого в`їзду в Україну строком на п`ять років іноземцям та особам без громадянства, стосовно яких наявна постанова адміністративного суду про видворення з України або іноземцям та особам без громадянства, коли підстави для примусового видворення вказаних осіб виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України, суд позбавлений можливості оцінювати поважність причин невиконання в установлений строк рішення про примусове повернення.

Так, правом оцінювати поважність причин невиконання в установлений строк рішення про примусове повернення наділений адміністративний суд під час розгляду справи за позовом про видворення іноземця, тоді як в даному випадку такий позов до позивача не подавався, а підстава для примусового видворення позивача виявлена в пункті пропуску через державний кордон під час його виїзду з України.

Виходячи з наведеного, відповідачем було правомірно прийнято постанову про заборону в`зду в Україну від 10.03.2021, якою заборонено громадянину Азербайджану ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в`їзд в Україну строком на 5 (п`ять) років у зв`язку з невиконанням позивачем вимог ч.5 ст.26 Закону 26 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства встановлений Інструкцією про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 946 від 05.12.2011, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 р. за N 1564/20302 (далі Інструкція №946).

За змістом п.2.1 Інструкції №946 рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю (далі - рішення про заборону в`їзду в Україну) приймається органом охорони державного кордону в разі:

а) якщо при клопотанні про в`їзд в Україну іноземець подав про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

б) якщо паспортний документ іноземця, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

в) якщо іноземець порушив у пункті пропуску через державний кордон України (далі - пункт пропуску) правила перетинання державного кордону України або не виконав законних вимог посадових та службових осіб органу охорони державного кордону;

г) якщо іноземця затримано під час незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску;

ґ) якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

д) якщо іноземця затримано у межах контрольованого прикордонного району під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України;

е) якщо іноземець здійснив в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них з порушенням встановленого законодавством України порядку або вчинив спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду;

є) якщо іноземець не виконав рішення уповноваженого державного органу про заборону в`їзду в Україну;

ж) в інтересах забезпечення національної безпеки України у сфері безпеки державного кордону України та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

Пунктом 2.2 Інструкції №946 передбачено, що рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю може бути прийнято органом охорони державного кордону, зокрема щодо осіб, зазначених у частині другій статті 26 Закону України „Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", у разі прийняття рішення про їх примусове повернення.

Згідно з пунктом 3 абзацу другого пункту 2.3 розділу ІІ Інструкції №946 рішення про заборону в`їзду в Україну відповідно до частини другої статті 14 і частини першої статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" приймається строком на п`ять років стосовно іноземців, виявлених в пункті пропуску (пункті контролю) через державний кордон України під час їх виїзду з України після закінчення терміну, визначеного для виконання ними рішення про примусове повернення.

Аналіз даної норми також імперативно свідчить на користь висновку про те, що стосовно іноземців, виявлених в пункті пропуску (пункті контролю) через державний кордон України під час їх виїзду з України після закінчення терміну, визначеного для виконання ними рішення про примусове повернення, приймається рішення про заборону в`їзду в Україну строком на п`ять років.

Відповідно до п.3.1 розділу ІII Інструкції №946 у разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну в пункті пропуску старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску або у разі затримання особи за незаконне перетинання державного кордону поза пунктами пропуску старшим зміни прикордонних нарядів складається довідка.

Пунктом 3.3 розділу ІII Інструкції №946 передбачено, що на підставі відомостей, викладених у довідці, старшим зміни готується постанова про заборону в`їзду в Україну (далі - постанова) (додаток 1).

Постанова складається у двох примірниках, які підписуються старшим зміни.

Підготовлені довідка та два примірники постанови (далі - матеріали) невідкладно надсилаються начальнику зміни оперативно-чергової служби центру управління службою органу охорони державного кордону (далі - начальник зміни) для доповіді начальнику органу охорони державного кордону або його першому заступнику (далі - уповноважена посадова особа) для прийняття рішення (п.3.4 розділу ІІІ Інструкції №946).

Відповідно до п.3.5 розділу ІІІ Інструкції №946 отримавши матеріали, начальник зміни реєструє їх у журналі обліку матеріалів щодо заборони в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (додаток 2) та невідкладно доповідає про їх надходження уповноваженій посадовій особі для прийняття рішення. При цьому в журналі в обов`язковому порядку зазначаються час отримання матеріалів начальником зміни та час доповіді про їх надходження уповноваженій посадовій особі, що засвідчується підписом начальника зміни.

Згідно з п.3.6 розділу ІІІ Інструкції №946 уповноважена посадова особа зобов`язана протягом трьох годин після доповіді розглянути отримані матеріали та, зокрема, за наявності підстав прийняти шляхом затвердження обох примірників постанови рішення про заборону іноземцю в`їзду в Україну. Затверджені примірники постанови передаються начальнику зміни.

Про прийняте рішення начальник зміни невідкладно із застосуванням засобів телефонного зв`язку інформує старшого зміни.

Строк заборони в`їзду в Україну особі обчислюється з дати затвердження постанови (п.3.7 розділу ІІІ Інструкції №946).

Відповідно до п.3.8 розділу ІІІ Інструкції №946 перший примірник постанови із зазначеним на ній рішенням та довідка зберігаються в органі охорони державного кордону, який затвердив постанову. Другий примірник постанови, завірений гербовою печаткою, штабом органу охорони державного кордону (головним відділом) надсилається в підрозділ охорони державного кордону, яким ініційовано питання про заборону в`їзду в Україну іноземцю.

Пунктом 3.6 розділу ІІІ Інструкції №946 передбачено, що після отримання в установленому порядку від начальника зміни інформації про прийняте уповноваженою посадовою особою рішення старший зміни:оголошує рішення органу охорони державного кордону, мовою якою володіє іноземець; проставляє у паспортному документі іноземця відмітку „Заборонено в`їзд в Україну терміном на ... (додаток 3), засвідчує її підписом та печаткою (додаток 4); записує рішення про заборону в`їзду в Україну до журналу обліку іноземців, яким заборонено в`їзд в Україну (додаток 5).

Таким чином, враховуючи виявлення підстави для примусового видворення позивача в пункті пропуску через державний кордон під час його виїзду з України, а саме залишення території України після закінчення терміну, визначеного для виконання ним рішення про примусове повернення, а також проаналізувавши приписи ст. 13, ч.1, 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», суд дійшов висновку про дотримання відповідачем вимог Інструкції №946 при прийнятті постанови про заборону в`їзду в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 5 (п`ять) років.

Стосовно доводів представника позивача про те, що оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню, оскільки така постанова позивачу не надавалась, рідною мовою позивача йому не оголошувалась, позивачу не було роз`яснено причини проставлення відмітки у його паспорті про заборону в`їзду на територію України, суд зазначає таке.

Згідно з ч.1 ст.7-1 Закону №1710 мова контролю під час перетину державного кордону України визначається Законом України "Про забезпечення функціонування української мови як державної".

Відповідно до ч.2 ст.17 Закону України "Про забезпечення функціонування української мови як державної" від 25.04.2019 № 2704-VIII під час перетину іноземцями або особами без громадянства державного кордону України прикордонний, митний та інші види контролю здійснюються державною мовою або іншою мовою, якою володіє посадова чи службова особа, яка здійснює контроль.

Згідно з пунктом 3 ч.1 ст.4 Закону №1710 однією з засад організації та здійснення прикордонного контролю є забезпечення поваги до людської гідності та рівності осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак.

При цьому будь-яких спеціальних норм щодо оголошення постанови про заборону в`їзду на територію України мовою, якою володіє іноземець чи особа без громадянства чи право мати перекладача під час оголошення такої постанови при проходженні прикордонного контролю іноземців та осіб без громадянства під час виїзду з України Закон №1710 не містить.

Натомість згідно з п.3.9 розділу ІІІ Інструкції №946 після отримання в установленому порядку від начальника зміни інформації про прийняте уповноваженою посадовою особою рішення старший зміни: оголошує рішення органу охорони державного кордону, мовою якою володіє іноземець; проставляє у паспортному документі іноземця відмітку „Заборонено в`їзд в Україну терміном на ... (додаток 3), засвідчує її підписом та печаткою (додаток 4); записує рішення про заборону в`їзду в Україну до журналу обліку іноземців, яким заборонено в`їзд в Україну (додаток 5).

Аналіз пункту 3.9 розділу ІІІ Інструкції №946 свідчить про те, що на старшого зміни прикордонних нарядів після отримання в установленому порядку від начальника зміни оперативно-чергової служби центру управління службою органу охорони державного кордону інформації про прийняте уповноваженою посадовою особою рішення покладено обов`язок оголосити рішення органу охорони державного кордону мовою, якою володіє іноземець та проставити у паспортному документі іноземця відмітку „Заборонено в`їзд в Україну терміном на ..., засвідчивши її підписом та печаткою.

Отже, даною нормою не встановлений обов`язок забезпечити іноземцю чи особі без громадянства перекладача, а лише визначено обов`язок оголосити рішення про заборону в`їзду на територію України мовою, якою володіє іноземець.

Будь-якої правової регламентації з приводу реалізації даної норми чинне законодавство не містить.

Як свідчать обставини розглядуваної справи, одночасно з прийняттям постанови про заборону в`їзду в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 5 (п`ять) років від 10.03.2021, заступником начальника відділу - начальника 2-го відіпс впс «Бориспіль-1» капітаном Остимчук Катериною Василівною складено постанову про накладення адміністративного стягнення ЧЦП №051553 від 10.03.2021, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 5100,00 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме через порушення встановленого терміну перебування на території України (а.с.51-52).

Судом було досліджено постанову про накладення адміністративного стягнення ЧЦП №051553 від 10.03.2021 стосовно позивача та матеріали адміністративного правопорушення, зокрема, пам`ятку про права та обов`язки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, передбачені КУпАП від 10.03.2021.

Так, з постанови про накладення адміністративного стягнення ЧЦП №051553 від 10.03.2021 стосовно позивача вбачається, що зміст даної постанови доведено до відома особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на зрозумілій їй мові, копію цієї постанови отримано 10.03.2021, про що свідчить власноручний підпис ОСОБА_1 . В постанові про накладення адміністративного стягнення ЧЦП №051553 від 10.03.2021 стосовно позивача міститься підпис перекладача ОСОБА_5 (а.с.52).

Також, згідно із пам`яткою про права та обов`язки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, передбачені КУпАП від 10.03.2021, в.о. заступника начальника відділу - начальником 2-го відділення інспекторів прикордонної служби впс «Бориспіль-1» капітаном Остимчук К.В. в службовому приміщенні ОКПП «Київ» роз`яснено громадянину Азербайджану ОСОБА_4 його права, передбачені ч. 1 ст. 63 Конституції України, ст. 258 та ч. 1 ст. 268 КУпАП, а саме:

- особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів;

- випадки, коли протокол про адміністративне правопорушення не складається;

- має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження, оскаржити постанову по справі (а.с.56).

Суд наголошує, що вказана пам`ятка права та обов`язки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, передбачені КУпАП від 10.03.2021, доведена позивачу за участю перекладача з російської мови ОСОБА_5 , а також містить підпис позивача із позначкою про те, що ОСОБА_3 не оспорює допущене адміністративне стягнення, що накладається.

Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив, що рішення про заборону в`їзду в Україну, прийняте стосовно позивача, доводилось останньому російською мовою, тобто мовою, якою він володіє та яку розуміє, а отже прийняте відповідно до вимог чинного законодавства.

Отже, обставини справи свідчать, що під час виїзду позивача з території України та доведенні до відома позивача змісту постанови про накладення на позивача адміністративного стягнення ЧЦП №051553 від 10.03.2021 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме через порушення встановленого терміну перебування на території України, був присутній перекладач з російської мови ОСОБА_5 , відтак доводи відповідача про те, що рішення про заборону в`їзду в Україну, прийняте стосовно позивача, доводилось останньому російською мовою, тобто мовою, якою він володіє та яку розуміє, підтверджуються належними доказами.

Своєю чергою, суд зазначає, що будь-яких клопотань чи заяв стосовно того, що зміст постанови про заборону в`їзду на територію України позивачу не оголошений мовою, якою володіє іноземець, при здійсненні прикордонного контролю іноземця під час виїзду з України позивачем не подано.

Наведені обставини у сукупності свідчать про те, що зміст оскаржуваної постанови під час її оголошення позивачу російською мовою, тобто мовою, яку позивач розуміє, був позивачу зрозумілий і будь-яких заперечень щодо прийнятої постанови про заборону в`їзду на територію України від 10.03.2021 та постанови про накладення на позивача адміністративного стягнення ЧЦП №051553 від 10.03.2021, під час оголошення постанови про заборону в`їзду на територію України та вручення постанови про накладення на позивача адміністративного стягнення позивачем не заявлено.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що рішення про заборону в`їзду в Україну стосовно позивача доводилось останньому російською мовою, тобто мовою, якою він володіє та яку розуміє, позивачу 10.03.2021 був зрозумілий зміст постанови про накладення адміністративного стягнення, його права та обов`язки, при цьому вказану постанову позивачем оскаржено не було, у зв`язку з чим посилання представника позивача з цього приводу суд не приймає до уваги.

При цьому суд вважає, що посилання позивача на наявність процедурних порушень під час здійснення прикордонного контролю не спростовують встановлених обставин щодо законності оскаржуваної постанови та не впливають на правомірність результатів вчинених відповідачем дій та прийнятого ним рішення.

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що постанова в.о. заступника начальника відділу начальника другого відділення інспекторів прикордонної служби впс «Боріспіль-1» капітана Остимчук Катерини Василівни від 10.03.2021 про заборону в`їзду в Україну громадянина Азербайджану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 прийнята на підставі, у спосіб та в порядку, встановленому законом, а підстави для визнання її протиправною відсутні.

Згідно з ч.1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто, ці норми одночасно покладають обов`язок на сторін доводити суду обґрунтованість своїх тверджень або заперечень.

Позивачем під час розгляду справи не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості позовних вимог, а також не спростовано доводи відповідача.

Натомість, матеріалами справи підтверджено законність прийнятої відповідачем постанови про заборону в`їзду на територію України та відсутність підстав для визнання її протиправною.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов є необґрунтованим і задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Київський окружний адміністративний суд.

Дата складення повного тексту рішення суду - 24.09.2021 р.

Суддя Кушнова А.О.