Справа № 380/7480/20
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2021-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/7480/20 пров. № А/857/10803/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Ніколіна В.В., Мікули О.І.,

за участю секретаря судового засідання Юник А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 , Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року (головуючий суддя Гулкевич І.З., м. Львів, повний текст складено 29.04.2021) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури в якому просила, з урахуванням уточнень (а.с.215-221 т.1), визнати протиправним і скасувати рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 №238 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та вважати її такою, що успішно пройшла атестацію; визнати протиправним рішення Львівської обласної прокуратури від 05.10.2020 за №07-155вих-20 про відмову у переведенні її із займаної посади заступника начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області чи призначення на адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі та зобов`язати Львівську обласну прокуратуру запропонувати та працевлаштувати ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на рівнозначній адміністративній посаді, яку займала до 11.09.2020 заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності або рівнозначну адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Львівської обласної прокуратури, яке оформлено листом від 05.10.2020 №07-155вих-20 про відмову у переведенні ОСОБА_1 із займаної посади заступника начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області на посаду прокурора відділу чи призначення на адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі.

Зобов`язано Львівську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 на рівнозначну (рівноцінну) посаді заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності Прокуратури Львівської області вакантну посаду прокурора відділу у Львівській обласній прокуратурі. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Львівської обласної прокуратури (79005, м. Львів, пр-т. Шевченка,17/19, ) судовий збір в розмірі 1121,10 грн (одна тисяча сто двадцять одна гривня 10 копійок).

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 30.04.2021 виправлено описку в резолютивній частині вказаного рішення в абзаці третьому на сторінці 16 в наступній редакції: Зобов`язати Львівську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 на рівнозначну (рівноцінну) посаді заступника начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області вакантну посаду прокурора відділу у Львівській обласній прокуратурі.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , Львівська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора оскаржили його в апеляційному порядку.

Прокуратура Львівської області в апеляційній скарзі зазначає, що при постановленні рішення судом наведено належну та обгрунтовану мотивацію прийняття рішення в частині відмови в задоволенні позову, однак, протиправно задоволено позов в частині позовних вимог, які є явно похідними та стоять у прямій залежності від вимоги, у задоволенні якої судом відмовлено.

Зокрема, відповідно до пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113- ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив чітку умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Суд вказав, що підставою для прийняття відносно позивача Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення №238 від 09.04.2020 стало набрання нею за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кількості балів, меншої від прохідного балу (набрано 64 бали), що становить менше необхідного мінімально допустимого балу.

Повноваження Комісії стосовно кваліфікаційного оцінювання професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора є дискреційними та виключною компетенцією її як уповноваженого органу. Таким чином, жоден інший суб`єкт чи орган, у тому числі й суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції Комісії щодо оцінювання професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Схожа правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.03.2019 у справі № 800/336/17.

Згідно із п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У зв`язку з цим, кадровою комісією № 2 на підставі п. п. 13, 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розд. І, п. 5 розд. II Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 09.04.2020 № 238 про неуспішне проходження позивачем атестації.

З наведених вище підстав суд дійшов правильного та законного висновку про необґрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 №238 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та вважати такою, що успішно пройшла атестацію.

Щодо рішення суду про задоволення позову в частині позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Львівської обласної прокуратури, яке оформлено листом від 05.10.2020 №07-155вих-20 про відмову у переведенні ОСОБА_1 із займаної посади заступника начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області на посаду прокурора відділу чи призначення на адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі, то апелянт зазначає, що відповідно до згаданого вище пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Судом встановлено, що 11.09.2020 позивач звернулась із заявою на ім`я керівника Львівської обласної прокуратури Войтенка А.Б. для вирішення питання про призначення (переведення) її на посаду заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури.

Листом Львівської обласної прокуратури від 05.10.2020 року № 07-155вих- 20 позивачку повідомлено, що перевести (призначити) її на посаду прокурора чи заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури можна лише у разі успішного проходження нею атестації. Вказана відповідь повністю узгоджується з п. 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ.

Суд правильно вказав, що порядок проходження служби в органах прокуратури, звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі (аркуш 11 судового рішення).

Відтак, оскільки судом підтверджено обгрутнованість та законність рішення комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, то, відповідно, як наслідок, законним та обгрунтованим є і рішення з цього приводу Львівської обласної прокуратури, яке оформлено листом від 05.10.2020 №07-155вих-20 про відмову у переведенні ОСОБА_1 із займаної посади прокуратури Львівської області на посаду прокурора відділу чи призначення на адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі.

Також, суд вказав, що рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому вказані обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного питання, є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено, оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої вирішується питання з приводу подальшого перебування на посаді в разі неуспішного проходження атестації; посилання на норми законодавства, якими обґрунтовуються такі дії роботодавця (всі ці вимоги при наданні оскаржуваної відповіді повністю дотримано).

Процес та результат атестації, прийняття рішення як в разі не проходження атестації, так і за її наслідками, повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо проходження атестації, призначення на посаду кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Апелянт зазначає, що ЄСПЛ у пункті 170 рішення у справі «Олександр Волков проти України» вказав, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права.

У пункті 169 вказаного рішення ЄСПЛ зазначив, що закон має бути доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе .

У цій частині слід вказати, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом № 113-ІХ.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягали безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними.

Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі у випадку успішного проходження всіх трьох етапів атестації та про намір пройти атестацію.

Тобто, позивач, відповідно до вищевказаних норм, 10.10.2019 подала заяву «Про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію», відповідно до якої зазначила про намір пройти атестацію, надала згоду на застосування процедур та умов проведення атестації, а отже чітко розуміла та усвідомлювала наслідки її неуспішного проходження, у тому числі і неможливість бути переведеною із займаної посади заступника начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області на посаду прокурора відділу чи призначення на адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі.

Судом встановлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 «Про день початку роботи обласних прокуратур» днем початку роботи Львівської обласної прокуратури визначено 11.09.2020. Станом на час винесення рішення, позивач не була звільнена з роботи і перебувала у трудових відносинах з Львівською обласною прокуратурою.

Зокрема, судом з`ясовано, що 11.09.2020 Львівською обласною прокуратурою видано наказ №1726к, яким заступнику начальнику відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області Філюковій Л.О. з 11.09.2020 тимчасово визначено робоче місце в управлінні представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури.

При цьому, суд обґрунтовано відхилив фактично все обґрунтування і мотивацію позовних вимог позивача та зробив правильний і законний висновок, що посилання в позовній заяві на те, що не дотримано гарантій щодо обов`язкового працевлаштування позивача, як одинокої матері(ст.184 КЗпД України), є необгрунтованими, оскільки її не було звільнено з роботи чи переведено з однієї посади на іншу, про що свідчить відсутність відповідних наказів роботодавця.

Зокрема, оскільки норми трудового законодавства забороняють звільнення одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, однак відповідно до норм Закону України «Про прокуратуру» ОСОБА_1 не може бути переведена на посаду прокурора обласної прокуратури, тому що не успішно пройшла атестацію, а тому обласною прокуратурою в межах повноважень прийнято рішення про тимчасове визначення їй робочого місця від 11.09.2020 наказ №1726к.

Однак, без жодного правового обґрунтування суд зробив передчасний висновок щодо того, що позивач фактично виконує повноваження прокурора зазначеного вище відділу Львівської обласної прокуратури, не обіймаючи при цьому посаду прокурора цього відділу та за відсутності відповідного наказу про призначення або переведення її на посаду.

Водночас, ст. 5 Закону №1697 передбачено, що функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами. Делегування функцій прокуратури, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до визначених службових обов`язків працівників, яким тимчасово визначено робоче місце в управлінні представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури, ОСОБА_1 закріплено за відділом представництва інтересів держави у сфері охорони навколишнього природного середовища управління представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури, та не покладено виконання жодної функції прокуратури, які передбачені ст. 131-1 Конституції України та ст. 2 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, твердження суду про те, що визначення робочого місця ОСОБА_1 в управлінні представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури повинно обов`язково бути пов`язано з призначенням останній і відповідної посади (на якій остання на час розгляду справи і перебувала та з якої звільненою не була), оскільки прокурор, який перебуває у трудових відносинах з роботодавцем, та має визначене робоче місце, відповідно повинен виконувати і певні обов`язки, визначені Законом України «Про прокуратуру» («певні обов`язки» працівник і виконував, однак такі не були пов`язані із виконанням функцій прокуратури), а також отримувати за свою працю винагороду у розмірі встановленому чинним законодавством (яку ОСОБА_1 і отримувала, відповідно до вимог закону і постанови КМУ, як уже зазначено вище), - не відповідають дійсним та вище встановленим обставинам справи та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, а відтак є безпідставними та необгрунтованими.

Не вказавши, яку саме норму права в даному випадку порушено, суд прийшов до необгрунтованого висновку, що продовження трудових відносин у такий спосіб, як визначення робочого місця в Львівській обласній прокуратурі, без призначення на відповідну посаду прокурора, не передбачений чинним трудовим законодавством, а також Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2021 №1697-VII, оскільки із займаної посади позивач не звільнена, а наказ про визначення робочого місця є внутрішнім кадровим документом, який лише тимчасово вирішує окремі питання здійснення трудової діяльності працівником, аналогічно, наприклад, як накази про відрядження чи тимчасове покладення виконання обов`язків за певною посадою.

З наведеного вище та встановлених в ході судового розгляду справи обставин вбачається, що Львівська обласна прокуратура, з урахуванням ст. 19 Конституції України та пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, а також усього, зазначеного вище, навівши чітке, повне, належне та зрозуміле обґрунтування, не могла прийняти іншого рішення, аніж відмовити ОСОБА_1 в переведенні на посаду прокурора чи призначення на адміністративну посаду обласної прокуратури, оскільки остання не успішно пройшла атестацію.

Аналогічно, правомірними є дії Львівської обласної прокуратури щодо непризначення (непереведення) позивача на рівнозначну посаду, тій, яку вона займала до 11.09.2020, у тому числі за її заявою від 11.09.2020, оскільки рівнозначною займаній є відповідна адміністративна посада, призначення на яку здійснюється в іншому порядку та за наслідками додатково визначених законом процедур, аніж на рядову посаду прокурора.

Щодо судового рішення про задоволення позову в частині позовної вимоги про зобов`язання Львівську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 на рівнозначну (рівноцінну) посаді заступника начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області вакантну посаду прокурора відділу у Львівській обласній прокуратурі.

Перш за все, позивач перебувала на адміністративній посаді заступника начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області, а в штатному розписі (структурі) обласної прокуратури не існує та не може існувати рівнозначної (рівноцінної) цій посаді посади прокурора відділу, оскільки посади прокурорів відділу не є адміністративними посадами та порядок і процедура призначення на ці посади законодавчо різняться та не є аналогічними.

Крім того, апелянт зазначає, що позовною вимогою позивача було саме «зобов`язати Львівську обласну прокуратуру запропонувати та працевлаштувати ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на рівнозначній адміністративній посаді, яку займала до 11.09.2020 - заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності або рівнозначну адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі», а тому при її розгляді суд фактично вийшов за межі позовних вимог та в цій частині задовольнив позов у спосіб, не зазначений позивачем, всупереч вимогам чинного законодавства та своїм же висновкам, викладеним в описовій і мотивувальній частині рішення.

Зокрема, у зв`язку з тим, що лише за наслідками успішного проходження атестації працівник переводиться лише та виключно на т.з. «рядову посаду» - посаду прокурора, але жодним чином не на адміністративну посаду, вимоги позивача ОСОБА_1 в частині запропонувати та працевлаштувати позивача на адміністративну посаду судом обґрунтовано відхилено.

Однак, безпідставно зобов`язано призначити останню на посаду прокурора відділу обласної прокуратури, при тому, що цим же судовим рішенням підтверджено законність рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 №238 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також відмовлено в позові в частині «вважати її такою, що успішно пройшла атестацію», а, як уже вказано вище, відповідно до пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах, лише у разі успішного проходження ними атестації.

При вирішенні вказаної позовної вимоги судом враховано обгрунтування, викладене у відзиві обласної прокуратури на позов, щодо того, що відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру» призначення прокурора на адміністративну посаду, передбачену п. 9, 10, 12, 13 ч. 1 цієї статті, здійснюється керівником обласної прокуратури (у т.ч. і посада заступника начальника відділу - п. 10), однак відповідно до цієї норми керівник обласної прокуратури не наділений повноваженнями особисто та на власний розсуд призначати працівників на адміністративні посади, а лише та виключно після відповідного схвалення Комісією з добору керівного складу органів прокуратури.

Натомість, на даний час діє Положення про Комісію з добору керівного складу органів прокуратури, затверджене Наказом Генерального прокурора №335 від 16.12.2019 «Про затвердження Положення про Комісію з добору керівного складу органів прокуратури» (надалі Положення).

Відповідно до п. 2 Положення до повноважень Комісії належить схвалення призначення прокурорів на адміністративні посади, передбачені п.п. 4-15 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру». Призначення на вказані посади здійснюється керівником обласної прокуратури в межах повноважень, визначених Законом України «Про прокуратуру», лише та виключно після відповідного схвалення Комісією.

Водночас, при постановленні рішення в згаданій частині судом не враховано, що ч. 4 статті 245 КАС України передбачено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача суб`єкта владних повноважень вчинити дії на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і їх вчинення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

За загальним правилом, застосування такого способу захисту прав та інтересів позивача як зобов`язання уповноваженого органу здійснити певні дії є правильним, коли уповноважений орган розглянув його заяву та протиправно не здійснив належних дій.

Зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи і не становить втручання у дискреційні повноваження відповідача.

Так, у випадку невиконання обов`язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов`язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов`язання ухвалити рішення.

Однак, як і будь-який інший спосіб захисту, зобов`язання відповідача вчинити певні дії може бути застосовано судом лише за наявності необхідних та достатніх для цього підстав. Проте, висновок суду, зроблений за наслідками аналізу наведених вище законодавчих норм, їм суперечить та повною мірою із ними не узгоджується.

Зокрема, суд прийшов до протиправного, суперечливого і взаємовиключного висновку (враховуючи підтвердження цим же судом законності та обгрунтованості рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 №238 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації), що на дату розгляду справи, обґрунтованих причин дляб не призначення позивача на посаду прокурора відділу Львівської обласної прокуратури рівнозначну тій, яку вона займала до зміни назви установи, не існує, адже такою причиною власне і є неуспішне проходження позивачем атестації.

Слід зазначити, що, як вбачається з висновків Верховного Суду викладених у постанові від 24.12.2020 справа № 802/1286/18-а, дискреція це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльності. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку. В даному випадку виконати цей обов`язок, відповідно до наведених законодавчих норм, обласна прокуратура могла лише шляхом прийняття рішення про звільнення позивача із займаної посади та з органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Однак, враховуючи наявну колізію в законодавстві, а саме вимог ст. 184 КЗпП України, якими заборонено звільняти одиноких матерів до досягнення дитиною 14 років, обласною прокуратурою саме впродовж цього часу (до досягнення відповідного віку дитиною) таке рішення не приймалось та позивач не була звільнена із займаної посади.

Однак, згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № К(80)2, прийнятої 11.03.1980, Державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою дискреції, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя. У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

З урахуванням вищевказаного зазначає, що Львівський окружний адміністративний суд, як визнаючи протиправним та скасовуючи рішення Львівської обласної прокуратури, яке оформлено листом від 05.10.2020 №07- 155вих-20 про відмову у переведенні ОСОБА_1 із займаної посади заступника начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області на посаду прокурора відділу чи призначення на адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі, так і зобов`язуючи Львівську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 на рівнозначну (рівноцінну) посаді заступника начальника відділу прокуратури Львівської області вакантну посаду прокурора відділу у Львівській обласній прокуратурі втрутився у дискрецію суб`єкта владних повноважень, скільки зобов`язав його вчинити явно неправомірний та повністю законно необгрунтований варіант поведінки, поза межами, які визначені законом.

Так, як зазначалось вище, за приписами п. 7 розділу її «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Відповідно до п. 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений керівником обласної прокуратури на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній, прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Крім того, законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Отже, з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і прокуратурою Львівської області (Львівською обласною прокуратурою).

Норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а не шляхом призначення в Львівській обласній прокуратурі.

Таким чином, захист прав позивача у спосіб, визначений судом не відповідає ані позовним вимогам позивача, ані вимогам ст. 19 Конституції України, ані Закону №113-ІХ.

Щодо порушення судом-процесуальних норм, додатково зазначає, що внаслідок неодноразової зміни, позивачем предмету позову, судом безпідставно розглянуто справу за 3 позовними вимогами при тому, що позивачкою сплачено судовий збір лише за 2 позовними вимогами в сумі 1681,6 грн. (840,8грн.Х2) замість 2522,4 гри. (840,8грн.ХЗ).

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ст. 242 КАС України).

Оскаржуване рішення зазначеним вимогам не відповідає.

Тому Львівська обласні прокуратура просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В решті судове рішення залишити без змін.

Офіс Генерального прокурора в апеляційній скарзі навів доводи аналогічні за змістом та по суті твердженням викладеним в апеляційній скарзі Львівської обласної прокуратури та просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначає, що рішення суду є незаконним в частині відмови судом у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 №238 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та вважати ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла атестацію; зобов`язати Львівську обласну прокуратуру запропонувати та працевлаштувати ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на рівнозначній адміністративній посаді, яку займала до 11.09.2020 - заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності або рівнозначну адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі.

При постановленні рішення судом належним чином не досліджено наведені доводи.

Щодо визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 №238, то апелянт зазначає, що згідно з пунктами 2 - 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно підпункту 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, статті 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральним прокурором видано наказ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі - Порядок № 233).

Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Генерального прокурора №78 від 07 лютого 2020 року «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (із змінами, внесеними наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06 березня 2020 року) створено другу кадрову комісію у складі 6 осіб.

Однак, судом не досліджено, а Офісом Генерального прокурора не надано жодних доказів, за якими критеріями, підставами здійснювався добір 3 членів кадрової комісії, які згідно Порядку мали бути делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, а також, чи є вони політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Слід зазначити, що заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним (додаток 2) Порядку проходження прокурорами атестації, зі змінами, внесеними наказами Генерального від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 №102 (надалі Порядок), містить, начебто, добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора. Таким чином, її поставлено перед вибором подати заяву встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, вона повинна погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо неї є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.

Також зазначає, що вона складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 05.03.2020 згідно графіку, затвердженого Першою кадровою комісією з атестації прокурорів 20.02.2020.

Згідно протоколу №2 від 05.03.2020 засідання Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур її атестацію 05.03.2020 проведено Другою кадровою комісією у складі: голова - В. Касько, секретар - В.Півторак, Л.Вигівська, О.Лємєнов, Б.Малишев, Р. Романчук, та сформовано список осіб, які 05.03.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів .

Окрім того, у наданій Офісом Генерального прокурора копії відомості «В4-8 арк.1з2» невстановленого зразка про результати тестування (анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) за №20 зафіксовано результат її іспиту за підписами : «Голови другої кадрової комісії Касько В. та Секретаря другої кадрової комісії В.Полторак». В той час, як будь якої інформації на сайті ОГП та у наданих ОГП документах про заміну секретаря комісії Півторака В. на Полторака В. не надано, що свідчить про внесення у відомість не уповноваженої на це особи. Окрім того, на аркуші в журналі, де був зафіксований результат іспиту прізвища членів комісії не значились. Судом вказаного факту не досліджено, а відповідачами не спростовано .

Спірне ж рішення №238 від 09.04.2020 прийнято Кадровою комісією №2 у іншому складі: голова: Г.Мамедов, секретар - О.Корніяк, Л. Вигівська, О. Лємєнов, Б.Малишев, Р.Романчук.

Також, судом не враховано те, що на дату написання заяви про намір пройти атестацію (15.10.2019) діяв п.2 Р.ІІІ Порядку №221 у наступній редакції «Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора)».

Однак, наказом Генерального Прокурора від 04.02.2020 №65 внесено зміни до п.2 Порядку №221, а саме-доповнено новим абзацом «Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку».

Таким чином, внесеними змінами надано право Комісіям обмежити час складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, одним днем.

Такого обмеження не існувало на момент надання нею згоди на проходження тестування.

Відповідно, створені умови проведення двох етапів атестації в один день, що вплинуло на її стан здоров`я під час здачі іспиту, та засвідчують нерівність умов та становища, прокурора регіональної прокуратури, перед прокурорами Генеральної прокуратури.

Окрім цього, відповідно до абз. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак спірне рішення кадрової комісії, такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин.

Імперативні приписи Положення вимагають ухвалення Комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Наведені норми у своїй сукупності призводять до переконання, про нормативно визначену вимогу наявності мотивів як обов`язкової складової ухвалених за результатами кваліфікаційного оцінювання рішень і гарантії дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться.

Разом з тим, в Рішенні кадрової комісії, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача за кожним з критеріїв, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів.

Судом належним чином не досліджено те, що після закінчення тестування, 05.03.2020 вона подала до кадрової комісії заяву, у якій описала погане самопочуття під час складання тестів та просила допустити її до повторної здачі тестів.

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно п.7 розділу І Порядку №221, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора у тому разі, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Проте, розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і її щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, друга кадрова комісія вирішила відмовити у їх задоволенні, з огляду на відсутність складених під час тестування актів, завчасно поданих прокурорами заяв щодо їх стану здоров`я, що свідчить про фактичне використання прокурорами свого права на проходження відповідного етапу атестації, що зафіксовано у протоколі засідання кадрової комісії.

З приводу вище викладеного, апелянт зазначає, що ні Порядком №221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів, на які покликається кадрова комісія у своїх протоколах, як затвердженої форми звернення для підтвердження погіршення стану здоров`я під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка у них відображена (аналогічна позиція викладена у постанові ВС у справі №580/2357/20).

По-перше, доказів законодавчого затвердження форми такого акту відповідачами до матеріалів справи не надано, а судом не встановлено.

По-друге, аналіз назви акту, на затвердження якого покликається кадрова комісія у протоколі від 09.04.2020 свідчить про те, що такий акт не може бути складений у випадку необхідності фіксації поганого стану здоров`я без дострокового завершення тестування з об`єктивних причин.

Вказаний висновок кадрової комісії зумовив прийняття оспорюваного рішення №238 від 09.04.2020, у зв`язку з набранням нею 64 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту та яке не дозволяє допустити його до наступних етапів атестації. Натомість, члени комісії у протоколі №5 від 09.04.2020 обмежились виключно покликанням на відсутність акту, необхідність складання якого, як єдиної обґрунтованої підстави для допуску позивача до повторного складання іспиту не передбачено жодним законом чи підзаконним нормативно-правовим актом.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Разом з тим, з витягів з протоколів засідання Другої кадрової комісії №2 від 05.03.2020 та № 5 від 09.04.2020 вбачається, що комісією прийнято рішення про перенесення тестування на додатковий день за заявами 4 осіб, тобто рішення про повторну здачу іспиту приймалось вибірково, чим порушено принцип рівності. Та вказане рішення щодо недопущення її до повторної здачі іспиту носить дискримінаційний характер.

Отже, при прийнятті Комісією оскаржуваного рішення та розгляді її звернення від 05.03.2020 не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них.

Крім того, апелянт зазначає, що у відповіді на її інформаційний запит від 27.07.2020 за 27/3-341 Івих-20 Офіс Генерального прокурора відмовив надати відеозапис проходження 05.03.2020 групою №2 іспиту у формі тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу II Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Разом з тим, значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.

Спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.

Окрім того, Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензуванння.

Також відсутні будь-які документи, у тому числі, видані Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Більше того, для працівників Генеральної прокуратури на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону затверджено 6000 питань, в той час як для працівників регіональних прокуратур - 6615, які, крім цього, постійно упродовж підготовки до іспиту коригувались/змінювались на сайті Офісу Генерального прокурора. Доказів затвердження Генеральним прокурором змін до тестових питань відповідачами не подано.

Також, згідно встановленого Порядку перший етап - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження, мав проходити анонімно. Однак, відразу після проходження реєстрації запропонований пароль/логін користувача, було переписано та занесено у відомості членом робочої групи/комісії, а відтак такий пароль/логін був відомий не тільки її позивачу, а перебував у розпорядженні інших осіб під час всього часу складення іспиту від його початку до завершення.

Щодо позовної вимоги про визнання її такою, що успішно пройшла атестацію, то апелянт зазначає, що у позовній заяві вона належним чином обґрунтувала свої доводи з приводу порушень при проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур, в тому числі щодо дискримінаційних умов.

Вважає рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 238 протиправним, з підстав наведених вище, прийнятим з порушенням вимог чинного законодавства, за відсутності обгрунтованих підстав, його висновки не відповідають фактичним обставинам, при його прийнятті порушено принцип рівності перед законом та принцип пропорційності, не забезпечено принцип своєчасності, він є таким, що порушив її конституційні права.

При цьому, вказує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп», було визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур». Отже, орган який приймав стосовно неї рішення про неуспішне проходження атестації станом на 10.09.2020 ліквідовано.

Враховуючи, що процес атестації прокурорів регіональних прокуратур завершено, орган, який приймав рішення про неуспішне проходження атестації ліквідовано, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації, або одного з її етапів забороняється, з 11.09.2020 розпочато роботу обласних прокуратур, позовна вимога про визнання її такою, що успішно пройшла атестацію є обґрунтованою.

Враховуючи викладені доводи, згадані позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 №238 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та вважати ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла атестацію, підлягають задоволенню.

Щодо зобов`язання Львівську обласну прокуратуру запропонувати та працевлаштувати ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на рівнозначній адміністративній посаді, яку займала до 11.09.2020 - заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності або рівнозначну адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі, то апелянт вказує, що нею неодноразово зазначалось, що станом на 11.09.2020 і на даний час посада заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності є вакантною.

Статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» передбачено гарантії незалежності прокурора, однією з яких є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Зокрема у п.22 зазначено: «Установити, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: 6) на адміністративні посади, передбачені частиною першою статті 39 Закону України «Про прокуратуру» можуть бути призначені прокурори, а також інші особи, які відповідають вимогам, визначеним у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». Такі особи з дня призначення на адміністративну посаду набувають статусу прокурора відповідної прокуратури, за винятком випадків, передбачених частиною десятою статті 39 Закону України «Про прокуратуру»...

Призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 7-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», здійснюється керівником обласної прокуратури - щодо адміністративних посад прокурорів у відповідній обласній прокуратурі та в окружних прокуратурах, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури».

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про прокуратуру» (Порядок призначення прокурора на адміністративну посаду): 1. Адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади:....7) першого заступника керівника обласної прокуратури; 8) заступника керівника обласної прокуратури; 9) керівника підрозділу обласної прокуратури; 10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; 11) керівника окружної прокуратури; 12) першого заступника керівника окружної прокуратури; 13) заступника керівника окружної прокуратури; 14) керівника підрозділу окружної прокуратури; 15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.

У спеціальному законодавстві відсутня норма щодо заборони переведення та працевлаштування на адміністративну посаду Львівської обласної прокуратури осіб, на яких поширюється норма ст.184 КЗпПУ. А відтак, такі правовідносини врегульовані нормами трудового законодавства, які, з огляду на положення ст.7 КАС України підлягають застосуванню до спірних правовідносин, в т. ч. щодо її працевлаштування.

Судом зазначено, що «станом на час винесення рішення позивач не звільнена з роботи і перебуває у трудових відносинах з Львівською обласною прокуратурою».

Оскільки, наказом керівника Львівської обласної прокуратури №1726к від 11.09.2020, відповідно до ст.11 Закону України «Про прокуратуру, п.3 та 4 розділу П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», враховуючи наказ Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08.09.2020 №414 та відповідно до вимог ст.29 КЗпП України, заступнику начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області Філюковій Л.О. тимчасово визначено з 11.09.2020 робоче місце в управлінні представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури. Тобто, як вважає відповідач за позивачем тимчасово визначено робоче місце, на даний час позивач перебуває у відпустці, тому вважає, що трудові відносини на даний час не припинено. Трудові відносини з нею ні Львівською обласною прокуратурою, ні прокуратурою Львівської області не припинено, наказ про звільнення з посади на підставі рішення атестаційної комісії у відповідності до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація, реорганізація) не видавався.

Тому, як зазначено судом, «посилання в позовній заяві на те, що не дотримано гарантій щодо обов`язкового працевлаштування її, як одинокої матері, є необгрунтованими, оскільки її не було звільнено з роботи чи переведено з однієї посади на іншу, про що свідчить відсутність відповідних наказів роботодавця».

Проте, слід зазначити, що вищевказаний наказ керівника обласної прокуратури №1726к від 11.09.2020 про тимчасове визначення робочого місця жодним чином не гарантував відновлення порушених трудових прав апелянта.

Більше того, після прийняття такого наказу, залишався (06.05.2021 року наказом керівника Львівської обласної прокуратури №944к її звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру») незрозумілим її правовий статус прокурора в розумінні ст. 15 Закону України «Про прокуратуру» (визначенні робочого місця в неіснуючій прокуратурі без належної оплати праці).

Її заробітна плата з 11.09.2020 складалась з посадового окладу, та надбавки за вислугу років - 30 відсотків посадового окладу (з урахуванням податків та зборів), без нарахування премій, та враховуючи всі відрахування становить 9,500 грн. що не забезпечує достатній життєвий рівень для її та сина. В той час, як заробітна плата прокурора Львівської обласної прокуратури нараховується у відповідності до ст.81 Закону України «Про прокуратуру» та складається з посадового окладу, премій та надбавок, в т.ч. за вислугу років .

Посадовий оклад заступника керівника підрозділу обласної прокуратури установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом - 1,17-1,10 посадового окладу прокурора обласної прокуратури; Посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року. Відповідно посадовий оклад прокурора Львівської обласної прокуратур з 11.09.2020 має бути в рази більший.

Відтак, порушені її конституційні права, зокрема права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею (ст.43 Конституції України), права на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї (ст.48 Конституції України).

Аналізуючи вищезазначені норми закону, які зазначені у наказі №1726 к від 11.09.2020, можна зробити висновок, що жодним з них не передбачено такого виду трудових відносин як «тимчасове визначення робочого місця» у перейменованій Львівській обласній прокуратурі на попередній адміністративній посаді перейменованої прокуратури .

Відповідно до Наказу Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 року «Про день початку роботи обласних прокуратур» днем початку роботи обласних прокуратур визначити 11.09.2020 року.

Зі змісту вказаних наказів Генерального прокурора вбачається, що прокуратура Львівської області не ліквідована, не перебуває в процесі припинення чи реорганізації, а також відсутнє рішення щодо скорочення кількості прокурорів даної прокуратури, а є перейменовання.

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, розміщеному на офіційному сайті Міністерства юстиції України станом на 10.08.2020 державну реєстрацію прокуратури Львівської області (організаційно-правова форма юридичної особи не змінювалася): «Державна організація (установа, заклад)», Прокуратура Львівської області в процесі припинення не перебуває. З 11.09.2020 відбулась лише зміна назви - з прокуратури Львівської області на Львівську обласну прокуратуру.

Скорочення кількості прокурорів у підрозділі, в якому вона працювала не відбувалися.

Ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обгрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію.

Отже, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 27.05.2014 у справі № 21-108а14, від 28.10.2014 у справі № 21 -484а14, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.

Враховуючи вимоги ст. 184 Кодексу Законів про працю України, якою передбачено гарантії при прийнятті на роботу і заборона звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей мають дітей віком до трьох років (до шести років-частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.

З урахуванням вимог ч.3 ст.184 Кодексу Законів про працю України вона не працевлаштована на роботу, тобто не переведена у Львівську обласну прокуратуру, а за нею, як заступником начальника відділу забезпечення представництва в суді прокуратури Львівської області лише визначено робоче місце в управлінні представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури.

Наведене підтверджується позиціями Верховного Суду у справах №826/2313/17 від 17.04.2018, № 826/26897/15 від 11.10.2018, № 805/475/16-а, №821/861/17, № 808/2741/16 від 08.04.2020, № 820/11570/15 від 14.03.2020.

Отже, виходячи із встановлених обставин та системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, наявні всі праві підстави для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 №238 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та вважати ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла атестацію; зобов`язання Львівську обласну прокуратуру запропонувати та працевлаштувати ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на рівнозначній адміністративній посаді, яку займала до 11.09.2020 - заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності або рівнозначну адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі.

На підставі викладеного просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду про часткове задоволення позову та ухвалити нове про задоволення адміністративного позову.

У відзиві на апеляційну скаргу Львівської обласної прокуратури Філюкова Л.О. просила залишити таку без задоволення, а її вимоги задовольнити.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 Львівська обласна прокуратура просила таку відхилити та відмовити у задоволенні позовних вимог.

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_1 , Львівської обласної прокуратури слід задовольнити частково, апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 16 квітня 1993 року працює в органах прокуратури Львівської області, та на час розгляду справи у суді першої інстанції займала посаду заступника начальника відділу представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури обласних прокуратур.

10.10.2019 ОСОБА_1 подала заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір, у зв`язку із цим, пройти атестацію.

05.03.2020 з врахуванням вимог Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 та згідно з затвердженим графіком, ОСОБА_1 проходила перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів.

За результатами пройденого ОСОБА_1 тестування отримано результат іспиту із набраним балом « 64».

09.04.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №238 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким ОСОБА_1 не допущено до наступних етапів атестації та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

11.09.2020 Львівською обласною прокуратурою видано наказ № 1726к, яким заступнику начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області ОСОБА_1 з 11.09.2020 тимчасово визначено робоче місце в управлінні представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури.

11.09.2020 позивач звернулась із заявою до керівника Львівської обласної прокуратури про призначення (переведення) на посаду заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури.

Листом Львівської обласної прокуратури від 05.10.2020 року № 07-155вих-20 позивача повідомлено, що перевести (призначити) її на посаду заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури можна лише у разі успішного проходження нею атестації.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції правильно вказав, що 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин(далі Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Пунктом 1 розділу 1 Порядку №221 встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації забезпечують відповідні кадрові комісії.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктами 3-5 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З огляду на це, суд правильно вважав, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Подаючи 10.10.2019 ОСОБА_1 заяву Генеральному прокурору вона підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), відповідно до пункту 2 якого комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

Згідно з пунктом 16 Порядку №233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Відповідно до пункту 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у такому складі 6 осіб: ОСОБА_2 (голова комісії), ОСОБА_3 (член комісії (секретар комісії)), ОСОБА_4 (член комісії), ОСОБА_5 (член комісії), ОСОБА_6 (член комісії), ОСОБА_7 (член комісії).

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 80 утворено робочу групу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №117 від 27.02.2020 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 та включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її секретарем ОСОБА_8 .

Відповідно до наказу Генерального прокурора №136 від 06.03.2020 «Про внесення змін до наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 і №78 про створення першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур», виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 та ОСОБА_8 , включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_9 та визначено його головою комісії та ОСОБА_10 та визначено таку секретарем комісії.

Наказом Генерального прокурора №259 від 02.06.2020 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп», визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», від 07.02.2020 №80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

Вказані накази розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, відкриті для загального ознайомлення.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 №238, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для прийняття відносно позивача Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення №238 від 09.04.2020 стало набрання нею за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 64 бали, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу - 70 балів, відповідно прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому, суд першої інстанції вірно вважав необґрунтованими доводи позивача про дискримінаційні умови під час складання нею іспитів в один день - 05.03.2020 року у порівнянні із складанням іспитів співробітниками Генеральної прокуратури України в різні дні, оскільки відповідна процедура проходження тестування не була передбачена Порядком №221 на момент складання іспитів працівниками Генеральної прокуратури України, у той час як на момент проходження тестування позивачем до Порядку №221 були внесені зміни наказом Офісу Генерального прокурора від 04.02.2020 №65. Крім того, приписи Порядку №221 не передбачали жодних обмежень у часі дня складання іспиту.

Не заслуговують на увагу і твердження позивача про неналежний склад кадрової комісії, бо право формування складу таких комісії закріплене на законодавчому рівні за Генеральним прокурором, і саме ця особа несе персональну відповідальність за її склад.

Крім того, суд першої інстанції вважав, що доводи позивача про невмотивованість рішення кадрової комісії спростовується матеріалами справи, зокрема протоколом комісії №5 від 09.04.2020.

З наведених вище підстав суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 №238.

Однак суд апеляційної інстанції з такими висновками суду першої інстанції не погоджується.

Як уже зазначалось вище, відповідно до пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113- ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Тобто, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та окреслив чітку умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

ОСОБА_1 складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 05.03.2020 згідно графіку, затвердженого Першою кадровою комісією з атестації прокурорів 20.02.2020.

Згідно протоколу №2 від 05.03.2020 року засідання Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур її атестацію 05.03.2020 проведено Другою кадровою комісією та сформовано список осіб, які 05.03.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів .

Згідно наявних у справі доказів, після закінчення тестування, 05.03.2020 позивачка подала до кадрової комісії заяву(а.с.27 т.1), у якій описала погане самопочуття під час складання тестів та просила допустити її до повторної здачі тестів.

За результатами обстеження 05.03.2020 о 13 год. 50 хв. зафіксовано високий артеріальний тиск (180/110) від невідкладної госпіталізації позивачка відмовилась(а.с.26 т.1).

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно п.7 розділу І Порядку №221, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора у тому разі, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Проте, розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і позивачки щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, друга кадрова комісія вирішила відмовити у їх задоволенні, з огляду на відсутність складених під час тестування актів, завчасно поданих прокурорами заяв щодо їх стану здоров`я, що свідчить про фактичне використання прокурорами свого права на проходження відповідного етапу атестації, що зафіксовано у протоколі засідання кадрової комісії (а.с.202-206т.1).

З приводу вище викладеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що ні Порядком №221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів, на які покликається кадрова комісія у своїх протоколах, як затвердженої форми звернення для підтвердження погіршення стану здоров`я під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка у них відображена (аналогічна позиція викладена у постанові ВС у справі №580/2357/20).

Отже, при розгляді звернення ОСОБА_1 від 05.03.2020 не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно Протоколу №5 від 09.04.2020 р. у додатку №1 сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора(в т.ч. ОСОБА_1 ), однак рішення з цього приводу кадровою комісією не приймалось і даний додаток №1 не затверджувався, як то в інших випадках п. 6 та п. 9 Порядку денного засідання комісії. Відтак є незрозумілим у який спосіб було прийнято оскаржуване позивачкою рішення №238 від 09.04.2020.

Окрім цього, відповідно до абз. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак, спірне рішення кадрової комісії, такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. У Рішенні кадрової комісії, наведений лише - результат тестування, а також вказані бали позивача за кожним з критеріїв, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому вказані обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного питання, є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено, оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої вирішується питання з приводу подальшого перебування на посаді в разі неуспішного проходження атестації; посилання на норми законодавства, якими обґрунтовуються такі дії роботодавця (всі ці вимоги при наданні оскаржуваної відповіді повністю дотримано).

Процес та результат атестації, прийняття рішення як в разі не проходження атестації, так і за її наслідками, повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо проходження атестації, призначення на посаду кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Отже, при прийнятті Комісією оскаржуваного рішення та розгляді її звернення від 05.03.2020 не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 №238 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги про визнання її такою, що успішно пройшла атестацію, то суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно із п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Слід зазначити, що, як вбачається з висновків Верховного Суду викладених у постанові від 24.12.2020 справа № 802/1286/18-а, дискреція це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльності. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку. В даному випадку виконати цей обов`язок, відповідно до наведених законодавчих норм, обласна прокуратура могла лише шляхом прийняття рішення про звільнення позивача із займаної посади та з органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Однак, враховуючи наявну колізію в законодавстві, а саме вимог ст. 184 КЗпП України, якими заборонено звільняти одиноких матерів до досягнення дитиною 14 років, обласною прокуратурою саме впродовж цього часу (до досягнення відповідного віку дитиною) таке рішення не приймалось та позивач не була звільнена із займаної посади.

Однак, згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № К(80)2, прийнятої 11.03.1980, Державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою дискреції, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватнісгь їхнього життя. У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Отже, повноваження Комісії стосовно кваліфікаційного оцінювання професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора є дискреційними та виключною компетенцією її як уповноваженого органу. Таким чином, жоден інший суб`єкт чи орган, у тому числі й суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції Комісії щодо оцінювання професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

З наведених вище підстав суд апеляційної інстанції вважає що позовні вимоги в частині визнання позивачки такою, що успішно пройшла атестацію задоволенню не підлягають.

Як уже зазначалось вище, відповідно до пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113- ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже єдиною підставою для переведення прокурора є лише успішне проходження ними атестації, то відповідно позовні вимоги про визнання протиправним рішення Львівської обласної прокуратури від 05.10.2020 за №07-155вих-20 про відмову у переведенні її із займаної посади заступника начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області чи призначення на адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі та зобов`язання Львівську обласну прокуратуру запропонувати та працевлаштувати ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на рівнозначній адміністративній посаді, яку займала до 11.09.2020 заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності або рівнозначну адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі задоволенню не підлягають, оскільки знаходяться в причинному зв`язку з проходженням атестації.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_1 та Львівської обласної прокуратури слід задовольнити частково, апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити, бо просив лише скасувати рішення в частині задоволених позовних вимог та в цій частині відмовити у задоволенні позову. Рішення суду першої інстанції слід скасувати, оскільки висновки суду не відповідають обставинам справи, судом порушено норми матеріального та процесуального права, а позовні вимоги - задовольнити частково.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги ОСОБА_1 , Львівської обласної прокуратури задовольнити частково, апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити, скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року по справі № 380/7480/20.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 №238 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді В.В. Ніколін

О.І. Мікула

повний текст постанови складено 23.09.2021