Справа № 640/24283/20
Суддя: Добрівська Н.А.
Дата ухвалення: 2021-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2021 року м. Київ № 640/24283/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Добрівської Н.А.,

за участю:

секретаря судового засідання - Шаповалової К.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Омеляна І.В.,

представника відповідача-1 - Жовтун Н.Б.,

представника відповідача-2 - Бублієва Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до1. Київської міської прокуратури,
2. Офісу Генерального прокурора
провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі по тесту - ОСОБА_1 , позивач) звернулась до суду з позовом до Прокуратури міста Києва (далі також - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі також - відповідач-2), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - Кадрова комісія), в якому, з урахуваннях внесених 07.04.2021 уточнень, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 4 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 2 від 05.03.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокурора міста Києва від 09.09.2020 № 1880к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури міста Києва;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді або на рівнозначній (рівноцінній) посаді в Київській міській прокуратурі з 10.09.2020.

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10.09.2020 по дату винесення судового рішення включно;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 840,80 грн та суму витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 20000,00 грн.

Позовна заява та заява про уточнення позовних вимог містить такі доводи в обґрунтування протиправності звільнення ОСОБА_1 :

- порушення процедури створення кадрових комісій;

- на момент звільнення позивача, як і на момент звернення позивача до суду із цим позовом Генеральним прокурором не видавався наказ про ліквідацію прокуратури міста Києва, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- сформовані питання на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - свідчать про відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів, що унеможливлює об`єктивність атестації та створює умови для працівників різних напрямів професійної діяльними органів прокуратури;

- у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, відсутні мотиви, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором;

- в оскаржуваному наказі відсутні конкретні підстави звільнення (із наведених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), що поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу;

- інші доводи позивача з посиланням на порушення трудових прав, неузгодженості положень законодавства, яким регулюються спірні правовідносини та на дискримінаційний підхід, тощо.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2020 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення виявлених судом недоліків.

06.11.2020 на виконання вимог ухвали суду представник позивача через канцелярію суду надіслав додаткові документи по справі.

Ухвалою суду від 15.12.2020 відкрито провадження у адміністративній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.

Від позивача 12.01.2021 надійшла заява про заміну відповідача «Прокуратура міста Києва» на відповідача «Київська міська прокуратура».

12.01.2021 від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву у якому стверджується про відсутність підстав для задоволення позову. Мотиви відповідача-1 зводяться до такого:

- за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачкою, відповідно до додатку № 3 до Протоколу № 2 засідання Другої кадрової комісії з атестаті прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 набрано 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис. У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною і логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого у спірному випадку не було. Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивачка могла зазначити також у відомості, в якій розписувалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але позивачка цього не зробила;

- кадрові комісії утворенні у відповідності до вимог законодавства із дотриманням відповідного порядку, а особистий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений законом;

- твердження позивачки щодо не розгляду її заяви про перегляд результатів тестування є необґрунтованими, оскільки За результатами розгляду заяви комісія відзначила, що згідно з даними системи тестування та відомостей про результати тестування з боку позивачки було за вирішено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Надання роздруківок та можливості проходження повторного тестування Порядком не передбачено. Крім того, за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 комісія не виявила підстав для повторного проходження тестування. Розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 № 233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви;

- наказ прокурора міста Києва від 09.09.2020 № 1880к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом. Юридичним фактом, що зумовив звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у спірному випадку було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Доводи позивачки що оскаржуваний наказ прийнято з порушенням принципу юридичної визначеності необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ;

- щодо невідповідності положень Закону №113-ІХ іншим законодавчим актам законодавства, зокрема, положенням КЗпП України, то вони є актами однієї юридичної сили, і при їх застосуванні використовуються загальні принципи lex specialis derogat generali (перевага надається спеціальному закону) lex posterior derogat priori (пізнішим законом відміняється більш ранній. У спірному випадку Закон № 113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу;

- доводи позивачки що оскаржуваний наказ прийнято з порушенням принципу юридичної визначеності необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ;

- поновлення позивача, яка неуспішно пройшла атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, успішно пройшли атестацію;

- оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

21.01.2021 судом постановлено ухвалу, якою визнано у якості відповідача-1 Київську міську прокуратуру; прийнято до розгляду заяву позивача від 12.01.2021 про уточнення позовних вимог; призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження і визначено дату підготовчого засідання.

09.02.2021 Київською міською прокуратурою подано відзив на позовну заяву, в якому стверджується про відсутність правових підстав для задоволення позову. Мотивуючи свою позицію відповідач-1 вказує на таке:

- підпункт 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» носить імперативний характер, є самостійною підставою звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», було рішення другої кадрової комісії № 4 від 05.03.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації. Отже, моментом, з якого можливе звільнення у даному конкретному випадку ОСОБА_1 є не завершення процедури ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації;

- доводи позивача щодо відсутності в оспорюваному наказі конкретної підстави для звільнення з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з чим позивач перебуває у стані правової невизначеності, є необґрунтованими, оскільки наказ прокурора міста Києва № 1880к від 09.09.2020 містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та формулювання, що його винесено у зв`язку із неуспішним проходженням атестації. Також у оспорюваному наказі зазначено підставу для його винесення, а саме: рішення другої кадрової комісії № 4 від 05.03.2020;

- як свідчать затверджена Генеральним прокурором структура та штатна чисельність апарату Київської міської прокуратури (наказ №46ш від 08.09.2020), а також штатний розпис Прокуратури міста Києва на 10.08.2020 і штатний розпис апарату Київської міської прокуратури на 11.09.2020, - у спірному випадку відбулось фактичне скорочення кількості прокурорів апарату Київської міської прокуратури.

- на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а і Законом України від 19.09.2019 № 113-ІХ, в якому конкретизовані підстави звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», в тому числі і у зв`язку з неуспішним проходженням атестації;

- безпідставними є посилання позивача на порушення норм трудового законодавства, оскільки у спірних правовідносинах застосуванню підлягають норми спеціального законодавства, що регулює статус прокурорів;

- щодо обраного позивачем способу відновлення порушеного права - поновлення на посаді - для переведення працівника посади, введені в штатний розпис з 11.09.2020, кількість яких зменшилась 3 11.09.2020, необхідне рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження атестації, наявність вакантних посад та згоди на призначення відповідну посаду.

У підготовчому засіданні 07.04.2021 судом прийнято до розгляду заяву представника позивача про уточнення позовних вимог.

Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур створена при Офісі Генерального прокурора станом на час проведення підготовчого провадження є такою, що ліквідована, що слугувало суду підставою для виключення вказаної особи зі складу відповідачів.

У підготовчому засіданні 19.05.2021 судом постановлено ухвалу про закінчення підготовчого провадження та призначено справу до судового розгляду.

Позивач і її представник у судовому засіданні позов, з урахуванням внесених до нього уточнень підтримали і просили його задовольнити.

Представники відповідачів проти позову заперечили і просили відмовити у його задоволенні.

Заслухавши пояснення учасників процесу, ознайомившись із письмово викладеними доводами учасників справи, дослідивши подані документи і матеріали, суд встановив такі обставини справи.

ОСОБА_1 на час виникнення спірних правовідносин обіймала посаду відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі по тексту - Закон № 113-ІХ) слова «Генеральна прокуратура України» у Законі України «Про прокуратуру» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Цим же Законом встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, на підставі відповідної заяви.

На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX пунктів 9, 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок № 221) позивач 15.10.2019 подала заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим була допущена до проходження атестації прокурорів.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 05.03.2020, позивач набрала 69 балів.

У зв`язку з тим, що набраний позивачем бал під час тестування є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, ОСОБА_1 не було допущено до проходження наступних етапів атестації, а Кадровою комісією № 2 прийнято рішення від 05.03.2020 № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221 визначено, що прокурор відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва, ОСОБА_1 , неуспішно пройшла атестацію.

Наказом прокурора міста Києва від 09.09.2020 № 1880к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020.

Стверджуючи про протиправність спірних рішення і наказу позивач звернулась до суду із цим позовом.

Окружний адміністративний суд міста Києва, вирішуючи спір по суті позовних вимог, керується такими мотивами.

Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 22 Основного Закону конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні права громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 51 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 цього Кодексу України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №1697-VII), є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно частини 3 цієї правової норми прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16 за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

У зв`язку з цим, не можуть бути застосовані до спірних відносин загальні засади трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством, а саме пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Також слід наголосити, що підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І цього Закону, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, внесено зміни до таких законодавчих актів України, як, зокрема, Кодекс законів про працю України.

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною 5 такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною 5 такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України № 1697-VII.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 16 цього Закону незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону № 113-ІХ.

Пунктом 3 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020, який відповідно до пункту 5 цього наказу, набрав чинності з 11.09.2020, юридична особа «Прокуратура міста Києва» перейменована в «Київську міську прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

У зв`язку з цим, суд зазначає про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

При цьому, доказів скорочення посади прокурора відділу прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва, а також ліквідації вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади, суду не надано.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Прокуратури міста Києва № 1880к від 09.09.2020 позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України № 1697-VII, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначивши в якості підстави рішення №4 від 05.03.2020 кадрової комісії №2.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, звільнення відбулося на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ та пов`язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

У спірному випадку юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Положеннями підпунктів 9 та 11 пункту 22 розділу II Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як випливає з наведеного у пункті 3 розділу ІІ Закону України №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Затвердження порядку роботи кадрових комісій відбулось за наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 (далі - Наказ № 233) в межах повноважень та порядку, які були визначені пунктами 9, 11 та підпунктом 8 пункту 22 розділу II Закону №113-ІХ.

У спірному випадку кадрові комісії, не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення Другої кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

Пунктом 9 розділу ІІ Закону №113-ІХ закріплено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І цього Порядку, атестація прокурорів - це встановлена розділом II Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Як визначено пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 3 Наказу №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії.

Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Як свідчать матеріали справи, 05.03.2020, тобто в день складення позивачем іспиту, нею було складено заяву на ім`я Голови Другої кадрової комісії, в якому ОСОБА_1 зазначила, що в ході проведення тестування у неї піднявся тиск і вона відчула головокружіння, що вплинуло на результат тестування.

Такі доводи позивача не можуть бути визнані судом доведеними, оскільки відповідних доказів звернення з відповідною заявою до Комісії про перенесення іспиту та/або про поганий стан здоров`я під час проведення іспиту, як це передбачено пунктом 11 розділу І Порядку №221, до його проведення позивачем суду не надано.

Під час розгляду справи по суті позивач у судовому засіданні повідомила, що і після проведення іспиту вона до лікаря з приводу незадовільного стану свого здоров`я не зверталась.

Разом з тим, заява ОСОБА_1 від 05.03.2020 до Голови Комісії також містить і посилання на некоректність варіантів відповідей, запропонованих під час тестування, оскільки «деякі питання мали двозначні значення … (на що звернуто увагу представника робочої групи)». Також позивач зазначила, що перелік питань на які вона відповідала не містився у переліку питань, які викладені на сайті Офісу Генерального прокурора.

Наведене, згідно доводів позивача, призвело до заниження прохідного балу через неврахування комп`ютерною програмою правильної відповіді, наданої під час іспиту.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся 05.03.2020, позивач набрала 69 балів, що є меншим на 1 бал від прохідного балу для успішного складання іспиту, установленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221.

До другого етапу атестації позивач допущена не була і це стало підставою для ухвалення рішення Кадрової комісії №2 від 05.03.2020 за №4 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Згідно протоколу засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 05.03.2020 заяви, зауваження і скарги прокурорів, у тому числі і заява позивача, розглядались під час вирішення одинадцятого питання порядку денного Комісії. При цьому, слухали всіх членів комісії: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_31, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_32 «щодо розгляду заяв про повторне проходження тестування з комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, надання (друк) розгорнутих результатів вказаного тестування, які і надійшли від наступних осіб: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_1 , ОСОБА_29 » і вирішили: «Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Надання роздруківок та можливості проходження повторного тестування Порядком не передбачено. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені п.7 Розділу І Порядку, відсутні. Відповідно до п.п.6 і 7 Розділу І Порядку, п.5 Розділу II Порядку за результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування відмовити вказаним виїде прокурорам у повторному проходженні тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та визнати неуспішним проходження атестації зазначених осіб».

Зміст протоколу засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 05.03.2020, на переконання суду, вказує на те, що наведені позивачем у заяві від 05.03.2020 обставини не були досліджені належним чином. Вказане рішення, за висновком суду, прийнято Кадровою комісією формально. Комісія, наводячи свої висновки щодо заяв 25-ти прокурорів, обмежилась узагальнюючим формулюванням без належного дослідження обставин.

Більш того суд зауважує, що без проведення необхідної перевірки правильності запитань та відповідей, не можливо беззаперечно вирішити питання щодо результату проходження такого іспиту, оскільки саме кадровою комісією при вирішенні питання щодо проходження/не проходження позивачем атестації, повинні були вирішуватись питання щодо спірності відповідей до запитань, наданих позивачем.

На переконання суду сам по собі результат 69 балів, без перевірки доводів позивача, не може беззаперечно свідчити про її професійну некомпетентність чи неналежний рівень знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність її вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів.

При цьому суд не наділений повноваженнями здійснювати перевірку відповідності запитань та відповідей на них, без проведення такої перевірки комісією при прийнятті спірного рішення.

Тож у ході судового розгляду справи відповідач-2 не довів належними доказами правильність підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування, а також не спростував доводи позивача про необ`єктивність такого оцінювання через некоректні/неправильні запитання/відповіді, оскільки будь-якої перевірки за скаргою позивача від 05.03.2020 взагалі не було проведено.

Про свої висновки за заявою ОСОБА_1 . Комісія позивача не повідомила.

Натомість, на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пункту 6 розділу I і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийнято рішення №4 від 05.03.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд зазначає, що створені відповідно до пункту 11, підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії Офісу Генерального прокурора є тимчасовими колегіальними органами, створеними Генеральним прокурором для кадрового перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, метою якої є відновлення довіри суспільства до прокуратури. Організаційною формою діяльності комісій є засідання. З огляду на статус цих комісій, а також об`єм та зміст їхніх повноважень та юридичні наслідки прийнятих ними рішень, межі їхньої необхідної та можливої поведінки як суб`єкта владних повноважень мають бути чітко регламентовані. Ці комісії повинні діяти на принципах верховенства права, законності, поваги та дотримання прав людини і громадянина, колегіальності, вільного обговорення і вирішення питань, об`єктивності, неупередженості та обґрунтованості прийнятих рішень.

Істотне значення має те, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема через непроходження її першого етапу (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону) є підставою для видання керівником прокуратури наказу про звільнення прокурора з органів прокуратури без будь-якої його провини та індивідуальної оцінки його роботи на посаді прокурора.

При цьому будь-яка апеляційна процедура, яка б передбачала можливість перегляду рішень кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, Порядками №221 та №233 не передбачена.

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачена лише можливість подання прокурором зауважень/скарг на процедуру проведення атестації до голови або секретаря відповідної кадрової комісії, уповноваженої на його атестацію. Порядок розгляду комісією таких скарг та прийняття за ними рішень не регламентований.

Тож вимоги вмотивованості такого рішення кадрової комісії передбачають наведення у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення, а усі доречні доводи та аргументи прокурора, щодо якого прийнято таке рішення, мають бути почуті та оцінені комісією. Прокурор, щодо якого приймається рішення про неуспішне проходження атестації, яке зумовлює його звільнення зі служби, має право відповідно до пункту 9 Порядку №233 заявляти відводи членам комісії, що свідчить про те, що він має бути обізнаним про кадрову комісію, якою проводиться його атестація, про її персональний склад та про її засідання, а відтак про його право приймати участь у процесі прийняття цього рішення. Про це свідчать також норми пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 3 розділу І Порядку №221, у яких наголошено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Суд вважає, що прозорість та публічність процедури атестації прокурорів передбачає також прозорість та публічність діяльності відповідних кадрових комісій, що обумовлює відкритість інформації про дату, час, місце проведення та порядок денний засідань кадрових комісій, зокрема для прокурорів, щодо яких проводиться атестація.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що рішення Другої кадрової комісії №4 від 05.03.2020, яке слугувало підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача прийнято формально, без з`ясування обставин, які могли вплинути на правильність визначення результатів тестування, лише через те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав на 1 бал менше від прохідного балу, що, на переконання суду, не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень його знань та умінь у застосуванні законів та відповідати меті атестації прокурорів.

Більш того суд зауважує, що без проведення необхідної перевірки обставин, які мали місце під час тестування позивача (некоректність запитань та не можливість однозначно визначити правильну відповідь), не можливо беззаперечно вирішити питання щодо результату проходження такого іспиту, оскільки саме кадровою комісією при вирішенні питання щодо проходження/не проходження позивачем атестації, повинні були би вирішені питання щодо наслідків таких обставин.

Посилання представника відповідача-2 у судовому засіданні на те, що при оцінці відповіді на тестові питання в якості правильної визначається та що має більш розгорнутий зміст лише доводить правомірність доводів позивача, оскільки згідно пункту 3 розділу ІІ Порядку №221 кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним.

При цьому суд не наділений повноваженнями здійснювати перевірку впливу наведених позивачем обставин на отриманий ним результат, без проведення такої перевірки комісією при прийнятті спірного рішення.

Тож у ході судового розгляду справи відповідач не довів належними доказами правильність підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування, а також не спростував доводи позивача про необ`єктивність такого оцінювання, оскільки належної перевірки за заявою позивача від 05.03.2020 проведено не було.

Наведене дає суду підстави для визнання визнати протиправним та скасування рішення № 4 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 05.03.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора

На підставі рішення №4 від 05.03.2020 кадрової комісії №2 та відповідно до статті 11 Закону України «Про прокуратуру» і підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX Прокурором міста Києва видано наказ №1880к від 09.09.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Аналізуючи частину 1 статті 51 Закону № 1697-VII суд дійшов висновку, що у цій частині визначений вичерпний перелік підстав для звільнення з посади прокурора.

При цьому пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

З урахуванням висновків суду щодо прийняття Другою кадровою комісією без з`ясування всіх обставин рішення №4 від 05.03.2020, на підставі якого Прокурором міста Києва видано спірний наказ №1880к від 09.09.2020, цей наказ визнається судом протиправним, а позов про його скасування - таким, що підлягає задоволенню.

Доводи відповідача про те, що поновлення позивача на посаді в Київській міській прокуратурі призведе до порушення прав та інтересів інших осіб, які успішно пройшли атестацію, а також положень Закону України №113-ІХ, яким закріплена можливість переведення на посаду виключно у разі успішного проходження атестації, колегія суддів до уваги не приймає.

Як зазначено вище, пунктом 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ закріплено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 19.08.2020 №45ш «Про встановлення граничної чисельності обласних прокуратур та спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері», наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 №46ш, який набрав чинності 11.09.2020 року, затверджена структура та штатна чисельність апарату Київської міської прокуратури, з якою в структурі апарату Київської міської прокуратури з 11.09.2020 року встановлено 338 штатних одиниць, з них 238 посад прокурорів.

Вирішуючи питання щодо способу захисту порушеного права, суд враховує, що відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої такого працівника було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19, від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14.

З огляду на наведене суд приходить до висновку, що правові підстави для переведення позивача відсутні, а тому рішення про поновлення останнього на посаді в Київській міській прокуратурі за своєю суттю є рішенням про поновлення на посаді в органі, з якого було здійснено звільнення.

Доводи, викладені відповідачами у відзивах на позовну заяву, наведеного не спростовують.

Разом з тим судом враховується, що згідно спірного наказу №1880к від 09.09.2020 позивача звільнено з 10.09.2020, який є останнім робочим днем позивача. Відтак, поновленню на посаді позивач підлягає саме з 11.09.2020.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі по тексту - Порядок №100).

Із пункту 5 Порядку №100 випливає, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку №100).

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку №100).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14.01.2014 у справі №21-395а13.

Суд встановив, що позивача звільнено з 10.09.2020, відповідно, сума виплат за два календарні місяці роботи, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна обчислюватись виходячи з виплат за липень та серпень 2020 року.

Так, відповідно до довідки №18/350 від 15.09.2020, виданої Київською міською прокуратурою, заробітна плата позивача за липень 2020 року складає 23866,40 грн, за серпень 2020 року - 17899,80 грн; середньоденна заробітна плата складає 1099,11 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в цьому випадку з 11.09.2020 по 15.09.2021.

На підставі листів Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу» суд встановив, що кількість робочих днів за період з 11.09.2020 по 15.09.2021 становить 249 робочих днів, а саме: вересень 2020 року - 14 днів, жовтень 2020 року - 21 день, листопад 2020 року - 21 день, грудень 2020 року - 18 днів, січень 2021 року - 19 днів, лютий 2021 року - 20 днів, березень 2021 року - 22 дні, квітень 2021 року - 22 дні, травень 2021 року - 18 днів, червень 2021 року - 20 днів, липень 2021 року - 22 дні, серпень 2021 року - 21 день і вересень 2021 року - 11 днів.

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 11.09.2020 по 15.09.2021 розраховується судом з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505.

За таких підстав на користь ОСОБА_1 належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.09.2020 по 15.09.2021 у розмірі 273678,39 грн (249 х 1099,11 грн).

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач не довів правомірність звільнення позивача та прийняття оскаржуваного наказу з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_30 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

При цьому судом враховується, що згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Згідно наявної в матеріалах справи квитанції, позивач сплатила при зверненні до суду із цим позовом судовий збір у розмірі 840,00 грн за вимогу про визнання протиправним та скасування рішення № 4 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 05.03.2020.

Зважаючи на припинення роботи Кадрової комісії на час розгляду справи по суті, витрати позивача по сплаті судового збору підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Стосовно вимог щодо компенсації витрат позивача на правову допомогу суд зазначає таке.

Згідно статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

На підтвердження обґрунтованості заявленої вимоги та понесення позивачем витрат на правничу допомогу останнім надані:

- копія договору №05/02-21 від 25.02.2021 «Про надання правничої (правової) допомоги» з адвокатським бюро «ОМЕЛЯН ЛОЙЕРС», пунктом якого закріплено обов`язок адвокатського бюро надати Клієнту правничу (правову) допомогу, яка полягає у представництві Клієнта протягом судового провадження у Окружному адміністративному суді міста Києва у справі № 640/24283/20 за позовом Клієнта до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним наказу про звільнення, визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, на умовах і в порядку, що визначені цим Договором, а Клієнт зобов`язується оплатити надання правничої допомоги та компенсувати фактичні витрата, які Адвокатське бюро може понести у зв`язку з веденням справи Клієнта.

Відповідно до пункту 5.1 договору №05/02-21 від 25.02.2021 визначено: «За правничу (правову) допомогу, що надається за цим Договором, Клієнт сплачує Адвокатському бюро гонорар, розмір якого складає 20000 (двадцять тисяч) гривень»;

- квитанція №79712475 від 26.02.2021 на суму 20000,00 грн, з призначенням платежу: «f. Оплата правничої (правової) допомоги адвоката згідно з договором № 25/02-21 від 25.02.2021 р., без ПДВ».

Надаючи оцінку вимозі позивача про відшкодування витрат на професійну правову допомогу у розмірі 20000,00 грн судом враховуються складність цієї справи, різноманітність правового регулювання спірних правовідносин, змістовність наданих позивачем пояснень, підготовка наданих до суду матеріалів, підготовка представника до усних виступів, а також відсутність заперечень відповідачів у цій частині.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у пункті 268 Рішення по справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 23.01.2014 (Заява №19336/04): «Згідно з практикою Суду, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі «Ботацці проти Італії» (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява №34884/97, п.30, ECHR 1999-V)».

Аналогічну практику вирішення питання судових витрат застосовано Європейським судом з прав людини і у пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» від 26.02.2015, пункти 34-36 рішення у справі «Гімайдуліна і інших проти України» від 10.12.2009, пункт 80 рішення у справі «Двойних проти України» від 12.10.2006, пункт 88 рішення у справі «Меріт проти України» від 30.03.2004.

Оцінивши витрати з урахуванням всіх аспектів суд, дослідивши докази на підтвердження їх понесення позивачем, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимоги про стягнення на користь позивача понесених нею витрат на правову допомогу.

З огляду на висновки суду у цій справі щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог, відшкодування позивачу витрат на правову допомогу має бути здійснено за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись статтями 2, 5-11, 73-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення № 4 Кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури міста Києва № 1880к від 09.09.2020.

4. Поновити ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 11.09.2020.

5. Стягнути з Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 45/9, код ЄДРПОУ - 02910019) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 273678,39 грн (двісті сімдесят три тисячі шістсот сімдесят вісім гривень 39 коп.).

6. Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 840,80 грн (вісімсот сорок гривень 80 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15; ідентифікаційний код 00034051).

7. Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) судові витрати на правничу допомогу в розмірі 10000,00 грн (десять тисяч 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 45/9, код ЄДРПОУ - 02910019).

8. Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) судові витрати на правничу допомогу в розмірі 10000,00 грн (десять тисяч 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15; ідентифікаційний код 00034051).

9. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 23081,31 грн (двадцять три тисячі вісімдесят одна гривня 31 коп.).

Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку, визначеному статтями 293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII до суду апеляційної інстанції протягом 30 днів з моменту складення повного тексту.

Повний текст виготовлено 22.09.2021

Суддя: Н.А. Добрівська