Справа № 420/398/20
Суддя: Іванов Е.А.
Дата ухвалення: 2021-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/398/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження в приміщенні суду в м.Одесі адміністративну справу за позовом Приватного підприємства «Промінь Молдови» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, за участі третьої особи на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство «Промінь Молдови» звернулось до суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області у якому просить визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 26.07.2019 року №29/1015-05/1-6079 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в розмірі 90 315,00 грн, мотивуючи це тим, що перевірка бази відпочинку розташованої в Одеської області Татарбунарський район, с.Лебедівка вул..Центральна 18 здійснювалась за відсутності представника позивача, директор на час перевірки був за кордоном у республіці Молдова, під час перевірки перевіряючим не пропонувалось надати пояснення, зауваження, не давалась для ознайомлення копія протоколу, ці дії вчинялись без відома та не у присутності Позивача, відповідач не надсилав протокол, постанову та документи що підтверджують правопорушення підприємству, та у першій раз їх одержав представник позивача 26.12.2019 року, матеріали перевірки не містять належних доказів часу проведення реконструкції будівлі літ. «Д» шляхом надбудови четвертого поверху саме у період трирічного терміну з 26.07.2016р. по 26.07.2019 року, тоді як згідно п.6 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №244 від 06.04.1995 року штраф за правопорушення може бути накладено протягом 6-ти місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше ніж через 3-и роки з дня його вчинення. У той же час згідно п.8 Порядку провадження у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не може бути розпочате, а розпочате провадження підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи строків передбачених Законом. Відповідач не повідомляв Підприємство, про дату час та місце розгляду справи про, чим порушив право бути присутнім, надати докази на підтвердження своєї невинуватості у скоєні правопорушення.

Відповідач 19.02.2020р. надав відзив на позов у якому просить відмовити у задоволенні позову, мотивуючи це тим, що до Департаменту ДАБІ в Одеській області надійшло звернення Тузлівської сільської ради Татарбунарського району Одеської області від 18.06.2019р. №819/02-15 щодо перевірки фактів будівництва ПП «Промінь Молдови» про які Тузлівська сільська рада повідомляла листом від 07.06.2018 року №998/02-15 щодо порушення ПП «Промінь Молдови» вимог містобудівного законодавства з проханням здійснити перевірку та вжити заходів відповідно до чинного законодавства за адресою : АДРЕСА_1 . Відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду(контролю) у сфері господарської діяльності» п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 р. №553 було видано наказ Департаменту №ЗЮПП-2706/6 від 27.06.2019 року «Про проведення позапланової перевірки», на підставі вказаного наказу видано направлення для проведення позапланового заходу від 27.06.2019 року №ЯЮПП-2706/6 зі строком дії з 27.06.до 11.07.2019 року. Та законодавством не передбачено попереджати суб`єкта містобудування про намір проведення позапланової перевірки. Відповідно до абз.10 п.7 Порядку №553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати 10 робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державної архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочі дні. У зв`язку з потребою всебічного та об`єктивного проведення перевірки дотримання вимог чинного містобудівного законодавства, головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу департаменту було складено службову записку від 10.07.2019р. №600 щодо доцільності продовження строку проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва на два робочі дні з 15.07.2019 року. За результатами перевірки складений акт від 16.07.2019р. №ТЮПП-2706/6, протокол про правопорушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 16.07.2019р., припис про усунення порушення вимог законодавства від 16.07.2019р. виданий керівнику ПП «Промінь Молдови» ОСОБА_1 . Під час проведення перевірки, керівником ПП «Промінь Молдови», ОСОБА_1 було надано технічний паспорт на громадський будинок, виготовлений Татарбунарським РБТІ та РОН від 24.08.2018 року; декларацію про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція будівель і споруд бази відпочинку «Луч» № ОД 32, яка зареєстрована Департаментом 16.03.2017 року; витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 144829549 від 10.11.2018 року (№ об`єкта в РПВН - 31279652) на незавершене будівництво комплексу бази відпочинку «Луч» загальною площею 2600 кв.м. (підстава виникнення права власності: довідка стосовно ступеня готовності об`єкта незавершеного будівництва, серія та номер: 217, виданий 02.11.2018 року Татарбунарське РБТІ та РОН). Проектна документація з реконструкції бази відпочинку «Луч» не надана у зв`язку з відсутністю її на об`єкті.

При перевірці об`єкту, шляхом візуального огляду встановлено, що на б/в «Луч» здійснена реконструкція їдальні літ. «Д» у чотирьохповерховий будинок відпочинку. Згідно декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 32 від 16.03.2017 поверховість будівлі повинна бути не вище трьох поверхів, тобто забудовником при реконструкції будівлі літ. «Д» здійснено відхилення від затвердженого проектного рішення шляхом надбудови четвертого поверху.

Об`єкт за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з середніми наслідками (СС2).

Таким чином, під час виїзду на місце за вищевказаною адресою та у ході подальшої перевірки, враховуючи наявні, надані та пред`явлені під час перевірки документи, встановлено, що на об`єкті будівництва забудовником ПП «Промінь Молдови», при реконструкції будівлі літ. «Д» здійснено відхилення від затвердженого проектного рішення шляхом надбудови четвертого поверху, чим порушено ст. 9 «Про архітектурну діяльність». Відповідальність за встановлені порушення передбачена п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» Від підписання , надання пояснень, зауважень чи заперечень та отримання акту керівник ПП ОСОБА_1 , відмовився, про що є відмітки у відповідному акті. Усі матеріали складені за результатами позапланової перевірки, а саме: акт, протокол, припис, були відправлені на адресу позивача, що підтверджується фіскальним чеком ПАТ «Укрпошта» від 16.07.2019р. про направлення рекомендованого листа за №926. На розгляд справи 26.07.2019р. від позивача представник не з`явився та будь яких зав не надійшло. За наслідками розгляду матеріалів справи 26.07.2019р. винесена постанова №29/1015-05/1-6079 якою ПП «Промінь Молдови» визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 90315грн.

Ухвалою суду від 27.01.2020 року відкрито провадження в справі, залучено до розгляду справи Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, як третю особу яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, та вирішено, що справа буде розглядатися за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 23.03.2020 року строк проведення підготовчого провадження продовжений на 30 днів.

Ухвалою суду від 16.04.2020 року задоволено клопотання представника позивача та зупинено провадження по справі №420/398/20.

Ухвалою суду від 07.09.2021 року без виходу до нарадчої кімнати поновлено провадження у справі.

Ухвалою суду від 07.09.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у матеріалах справи докази на належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв`язок їх у сукупності суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року № 877-V (надалі Закон №877-V, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

За приписами ст. 2 Закону №877-V дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, а заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідній сфері.

Відповідно до ч.ч. 8, 9, 11, 12, 15 ст. 4 Закону №877-V, органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

Перед початком здійснення державного нагляду (контролю) посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу у суб`єкта господарювання).

При здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів.

Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

За приписами ч.ч. 1-8, 11 ст. 7 Закону №877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

У разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

Статтею 8 Закону №877-V встановлені повноваження та обов`язки органу державного нагляду та контролю, зокрема, орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право: вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, які перешкоджають здійсненню державного нагляду (контролю); надавати (надсилати) суб`єктам господарювання обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень і недоліків; застосовувати санкції до суб`єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.

Також, органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов`язані, окрім іншого: повно, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом; ознайомити керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноважену ним особу (фізичну особу - підприємця або уповноважену ним особу) з результатами державного нагляду (контролю) в строки, передбачені законом; не допускати здійснення заходів державного нагляду (контролю) та інших заходів, що не відповідають або не встановлені цим Законом; дотримуватися встановлених законом принципів, вимог та порядку здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону №877-V, для з`ясування питань, пов`язаних зі здійсненням державного нагляду (контролю), за рішенням керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) може призначатися експертиза (випробування).

Закон України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 року № 687-XIV (надалі Закон №687-XIV, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності і спрямований на формування сприятливого життєвого середовища, досягнення естетичної виразності, економічної доцільності і надійності будинків, споруд та їх комплексів.

Так, відповідно до ст. 10 Закону №687-XIV, для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Відповідно до ст. 13 Закону №687-XIV, до уповноважених органів містобудування та архітектури належать:

центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури;

центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері архітектури;

орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань архітектури;

структурні підрозділи обласних, районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій з питань архітектури;

виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури.

Орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань архітектури, структурні підрозділи обласних, районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій підконтрольні і підзвітні відповідним органам виконавчої влади в межах, передбачених законом.

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI (надалі Закон №3038-VI, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ст. 6 Закону №3038-VI, управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність».

До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:

1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю затверджується Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 41 Закону №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки;

11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

На одному об`єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб`єктів містобудування.

Постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду.

Відповідно до ст. 41 Закону №3038-VI, Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року затверджений Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі Порядок №533, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин). Зазначеним порядком встановлено, що він визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (п. 5 Порядку №553).

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; (п. 7 Порядку №553).

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. (п. 9 Порядку №553)

Відповідно до п. 11 Порядку №533, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, окрім іншого:

- проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

- залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

- одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

- здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Відповідно до п. 12 Порядку № 533, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Згідно із пунктами 16, 17, 18, 19, 21 Порядку № 533, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

Посадовою особою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на підставі листа Тузлівської сільської ради від 18.06.2019р. №819/02-15 згідно наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на проведення позапланової перевірки від 27.06.2019р. №3ЮПП-2706/6 та направлення №ЯЮПП-2706/6 від 27.06.2019року, №ЯЮПП-1207/4 від 12.07.2019 року проведена позапланова перевірка дотримання Приватним підприємством «Промінь Молдови» вимог містобудівного законодавства під час провадження останнім містобудівної діяльності на об`єкті будівництва: реконструкція будівель і споруд бази відпочинку «ЛУЧ» за адресою вул..Центральна 18 с.Лебедівка Татарбунарського району Одеської області.

Предмет перевірки : щодо самовільної забудови земельної ділянки.

За результатами перевірки 16.07.2019 року складено акт №ТЮПП-2706/6 , протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а 26.07.2019 року відповідачем в особі головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Терзі В.П. винесено постанову про накладення штрафу №29/1015-05/1-6079, якою за вчинення ПП «Промінь Молдови» порушення передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» накладено штраф у сумі 90315грн.

Відповідно до п.8 ч.3 ст.2 Закону України від 14 жовтня 1994 року N 208/94 суб`єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних

норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п`яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Наказом заступника Департаменту ДАБІ в Одеській області №3ЮПП-1207/4 від 12.07.2019 року на підставі службової записки від 10.07.2019р. №600 продовжувався строк проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: реконструкція будівель і споруд бази відпочинку «ЛУЧ» за адресою вул..Центральна 18 с.Лебедівка Татарбунарського району Одеської області. Згідно направлення №ЯЮПП-2706/6 від 27.06.2019 року строк дії направлення з 27.06. по 11.07.2019 року, та згідно направлення №ЯЮПП-1207/4 від 12.07.2019 року строк його дії з 15.07.по 17.07.2019р.(а.с.51,54).

Актом перевірки встановлено, що на б/в «Луч» здійснена позивачем реконструкція їдальні літ. «Д» у чотирьохповерховий будинок відпочинку. Згідно декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 32 від 16.03.2017 поверховість будівлі повинна бути не вище трьох поверхів, тобто забудовником при реконструкції будівлі літ. «Д» здійснено відхилення від затвердженого проектного рішення шляхом надбудови четвертого поверху.

Об`єкт за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з середніми наслідками (СС2).

Таким чином, під час виїзду на місце за вищевказаною адресою та у ході подальшої перевірки, встановлено, що на об`єкті будівництва забудовником ПП «Промінь Молдови», при реконструкції будівлі літ. «Д» здійснено відхилення від затвердженого проектного рішення шляхом надбудови четвертого поверху, чим порушено ст. 9 «Про архітектурну діяльність».

В акті перевірки та протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності перевіряючий вказав, що керівник суб`єкта господарювання відмовився від отримання акту та протоколу тому примірники вказаних документів відправлені поштою в Татарбунарах 16.07.21 номер поштового відправлення №926 (а.с.71)

Водночас відповідачем не надано суду доказів того, що позивач отримав вищевказане поштове відправлення, та коли саме, таким чином на час розгляду справи 26.07.2019 року у відповідача були відсутні відомості про належне повідомлення ПП «Промінь Молдови» про дату, час розгляду справи про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, враховуючи, те що про дату, час розгляду справи зазначено тільки у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.07.2019р., доказів отримання якого позивачем матеріали справи не містять.

Згідно абз. 16,17 ст.10 Закону України №877 суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю);

надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта.

Аналогічне право зазначене у абз.6 п.13 Постанови КМУ №553 від 23.05.2011р.

Проте відповідачем не спростоване твердження представника позивача, про те, що на адресу ПП не надходило від відповідача матеріалів за результатами перевірки, та доказ яким в даному випадку, виходячи з положень п.21 Постанови КМУ №553, є повідомлення про вручення рекомендованого листа, матеріали справи не містять.

При цьому суд вважає за необхідне звернути увагу, що положеннями абз. абз. 3-4 п. 3 Порядку накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244 (далі - Порядок № 244) визначено, що у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Зі змісту наявних у матеріалах справи копій акту (а.с. 60 обор. ст.), протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с. 68) та припису (а.с. 70) вбачається, що їх другі примірники усі разом були направлені поштою.

Відповідно до п. 16 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

При цьому згідно п. 17 Порядку №244 справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

З наведеного випливає, що належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є суб`єкт містобудування, якому така інформація надійшла не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Попри це, матеріали справи не свідчать, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.07.2019 року , в якому зафіксовано, що розгляд справи відбудеться 26.07.2019 року о 12:00, Позивачем отриманий, так як відсутні докази вручення рекомендованого листа.

Приписи п. 18 Порядку №244 визначають, що справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

При цьому положеннями пп. 3 п. 20 Порядку №244 закріплено, що посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Разом з тим, Департаментом ДАБІ у Одеській області не було забезпечено своєчасного та належного повідомлення ПП «Промінь Молдови» про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудування, що, на переконання суд, є порушенням правил рівності всіх її учасників та позбавленням Позивача права на подання додаткових документів, пояснень тощо.

Наведене, на переконання суду свідчить про передчасність прийняття Відповідачем оскаржуваної постанови.

Враховуючи не дотримання відповідачем процедури розгляду справи, суд вважає не доцільним давати оцінку аргументам позивача, щодо строку побудови об`єкта реконструкції та питання дотримання відповідачем строків притягнення до відповідальності за вчинене правопорушення, які не вирішувались відповідачем.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень суд керується критеріями закріпленими у ст.2 КАС України, які повною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

З огляду на вищенаведене, суд вважає що позов підлягає задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позову додано квитанцію від 10.01.2020 року про сплату судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 2102 грн. (а.с.26).

Враховуючи наявність підстав для задоволення позовних вимог Приватного підприємства «Промінь Молдови», суд вважає за необхідне стягнути на його користь суму сплаченого ним судового збору у розмірі 2102 грн. з третьої особи виходячи з того, що відповідач не є юридичною особою, та знаходиться на фінансовому забезпеченні Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 241-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Приватного підприємства «Промінь Молдови» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 26.07.2019р. №29/1015-05/1-6079 про накладення на Приватне підприємств «Промінь Молдови» штрафу.

Стягнути з Державної архітектурно-будівельної інспекції України за рахунок бюджетних асигнувань на користь Приватного підприємства «Промінь Молдови» витрати по сплаті судового збору у розмірі 2102грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач: Приватне підприємство «Промінь Молдови» Одеська обл.. Татарбунарський р-н., с.Лебедівка вул..Центральна б.18 код 30278682.

Відповідач: Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області м.Одеса вул..Канатна б.83

Третя особа: (01133, м.Київ, бульв. Лесі Українки б.26)

Суддя Іванов Е.А.