Справа № 480/340/21
Суддя: Чалий І.С.
Дата ухвалення: 2021-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 р.Справа № 480/340/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Чалого І.С.,

Суддів: Ральченка І.М. , Катунова В.В. ,

за участю секретаря судового засідання Сузанського О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 01.04.2021, головуючий суддя І інстанції: Є.Д. Кравченко, м. Суми, повний текст складено 12.04.2021 по справі № 480/340/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Сумської обласної прокуратури

про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді та стягнення компенсації,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач 2), Сумської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), в якій з урахуванням уточнених позовних вимог просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 648к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області;

- визнати протиправним і скасувати рішення № 2 Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.12.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Сумської обласної прокуратури з 01.01.2021;

- стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсацію за вимушений прогул із розрахунку 2660,65 грн. за один день вимушеного прогулу, що станом на 01.04.2021 становить 159639,00 грн.;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 57204 грн.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що позивач працював в органах прокуратури з 2004 року на різних посадах. Остання займана позивачем посада прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області.

У 2020 році позивач проходив атестацію на виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року (далі - Закон №113). За наслідками атестації Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур (третій етап) ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами співбесіди.

У подальшому наказом Сумської обласної прокуратури № 648к від 24.12.2020 позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області з 31.12.2020.

Позивач вважає, що посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, як на одну з підстав звільнення, саме по собі є неправомірним, оскільки не відбулось та не відбувається ані ліквідації, ані реорганізації або скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Позивач вважає його звільнення з посади та органів прокуратури незаконним та безпідставним

Щодо оскаржуваного рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, позивач зазначає, що при прийнятті вказаного рішення відповідачем-2 порушено процедуру атестації, а висновки та мотиви, які покладені ОСОБА_2 комісією в основу оскаржуваного рішення, є необґрунтованими та протиправними.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.12.2020 № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Сумської обласної прокуратури № 648к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області з 01.01.2021.

Стягнуто з Сумської обласної прокуратури (40000, м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 33, ідентифікаційний код 03527891) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 23140 (двадцять три тисячі сто сорок) грн. 26 коп.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області з 01.01.2021 та стягнення з Сумської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7837 (сім тисяч вісімсот тридцять сім) грн. 83 коп.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Позивач, не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, просить змінити мотивувальну частину рішення Сумського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 по справі № 480/340/21 в частині підстав для скасування рішення шістнадцятої кадрової комісії № 2 від 11.12.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 по справі № 480/340/21 в частині відмови у задоволенні позову скасувати та в цій частині ухвалити нове, яким Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Сумської обласної прокуратури з 01.01.2021 та встановити наступний порядок і строк виконання рішення: негайно видати керівнику Сумської обласної прокуратури наказ про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Сумської обласної прокуратури; негайно керівнику Сумської обласної прокуратури вирішити питання про перевід ОСОБА_1 , якого вважати таким, що успішно пройшов атестацію, на посаду в Сумській обласній прокуратурі у відповідності з Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ. В решті рішення Сумського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 по справі № 480/340/21 залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги та не відображено в судовому рішенні підстави скасування рішення шістнадцятої кадрової комісії № 2 від 11.12.2020, ухваленого за результатами співбесіди з ОСОБА_1 . Суд обмежився лише аналізом оскаржуваного рішення на предмет відповідності його ст. 2 КАС України та при цьому зазначив лише, що це рішення не є рішенням про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Крім того, вважає, що рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяти кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній компетентності та доброчесності кандидата без наведеного обґрунтування такого висновку. Оскаржуване рішення не містить інформації про підстави прийняття такого, зазначає, що в сукупності з успішним проходженням позивачем всіх попередніх етапів атестації, а також відсутністю обставин, які б вказували на не доброчесність кандидата, вказане безперечно свідчить про незаконність прийнятого рішення.

Позивач вважає, що посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, як на одну з підстав звільнення, саме по собі є неправомірним, оскільки не відбулось та не відбувається ані ліквідації, ані реорганізації або скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Позивач вважає його звільнення з посади та органів прокуратури незаконним та безпідставним.

Крім того, зазначає, що прохальна частина позову про поновлення Позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Сумської обласної прокуратури з 01.01.2021 та встановлення порядку та строку виконання рішення, а саме «негайно видати керівнику Сумської обласної прокуратури наказ про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Сумської обласної прокуратури, та негайно керівнику Сумської обласної прокуратури вирішити питання про перевід ОСОБА_1 , якого вважати таким, що успішно пройшов атестацію, на посаду в Сумській обласній прокуратурі у відповідності з Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ», з огляду на зайняту відповідачем позицію у спорі лише в такому вигляді призведе до одержання Позивачем бажаного результату та гарантує останньому належний і ефективний засіб правого захисту.

Сумська обласна прокуратура, не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального права в частині задоволення позовних вимог, просить скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення яким у задоволенні позовних вимог відмовити. В решті рішення Сумського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 по справі № 480/340/21 залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач зазначає, що співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Зазначає, що оскаржуване рішення відповідає затвердженій наказом Г енерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно- правові акти та підстави його прийняття. Також в рішенні наявні його мотиви та обґрунтування: у зв`язку з наявністю обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності. Вказує на те, що рішення шістнадцятої кадрової комісії № 2 від 11.12.2020 прийнято правомірно, у відповідності та у спосіб, встановлений законом. Крім того, зазначає, що юридичним фактом, що зумовило звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 9 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" , є не завершення процесу ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання певної події- наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Таким чином, зазначає, що дії керівника Сумської обласної прокуратури щодо видачі наказу № 648к від 24.12.2020 здійсненні в межах повноважень, у спосіб та в порядку , що визначенні чинним законодавством, з дотриманням вимог щодо статусу прокурора, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України, а тому підстави для його скасування відсутні.

Офіс Генерального прокурора, не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що рішення суду в частині задоволення вимог підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю його висновків обставинам справи. неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору, в зв`язку з чим просить, рішення Сумського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 в частині задоволення позовних вимог скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач-2 зазначає, що рішення шістнадцятої кадрової комісії № 2 від 11.12.2020 прийнято уповноваженим органом на підставі та у спосіб, визначених вказаними нормами Закону № 113-ІХта Порядку № 221. Крім того, відповідач зазначає, що висновки суду про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю процедур ліквідації, реорганізації або скорочення не ґрунтуються на нормах матеріального права, оскільки п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено правові наслідки непроходження прокурорами атестації.

Таким чином, зазначає, що наказ № 648к від 24.12.2020 видано в межах повноважень, у спосіб та в порядку, що визначені чинним законодавством, з дотриманням вимог щодо статусу прокурора, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України, а тому підстави для його скасування відсутні.

Представники сторін про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені у встановленому законом порядку.

Колегія суддів визнала за можливе розглянути справу з урахуванням положень ч. 4 ст. 229 та ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, що ОСОБА_1 з 2004 року працював в органах прокуратури, з 10.09.2018 обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області, що підтверджується трудовою книжкою позивача (а.с. 17-21), наказом про переведення № 237к від 07.09.2018 (а.с. 24, т.1).

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 (далі - Закон №113) та наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, позивач в 2020 році проходив атестацію.

За наслідками атестації, 11.12.2020 Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур (третій етап) ухвалено рішення № 2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди (а.с. 32-33, т.1).

Наказом Сумської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 648к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31.12.2020 (а.с. 22, т. 1).

Позивач не погодився із такими діями та рішеннями відповідачів та оскаржив їх до суду.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої виходив з того, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.12.2020 № 2 та наказ Сумської обласної прокуратури № 648к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області є протиправними, а тому підлягають скасуванню. В зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області з 01.01.2021. А вимоги щодо поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Сумської обласної прокуратури, не підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014, № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1)неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2)порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3)набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4)неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5)набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6)припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7)подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8)неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9)ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі № 1697-VII як вичерпний.

Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Приписами п. п. 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону передбачено, що з дня набрання чинності Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Доводи позивача про те, що ним було двічі пройдено співбесіду не знайшло своє підтвердження оскільки, як вбачається з матеріалів справи, а саме протоколів засідання дванадцятої кадрової комісії від 06.07.2020 та 17.07.2020, 06.07.2020 було ухвалено рішення про продовження співбесіди з ОСОБА_1 до 17.07.2020 у зв`язку із необхідністю отримання додаткових документів, а 17.07.2020 ухвалено рішення про продовження проходження атестації з ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що у ОСОБА_1 зафіксовано підвищену температуру тіла.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

03.10.2019 наказом Генеральної прокуратури України № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. 7 - п. 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок проведення співбесіди визначений розділом ІV Порядку № 221, відповідно до якого у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється. Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів. На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.

Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Матеріалами справи підтверджено та не заперечується сторонами факт проходження позивачем перших двох етапів атестації та допуск до співбесіди.

Як вбачається з оскаржуваного рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 11.12.2020 № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" підставами для висновку про непроходження атестації позивачем є з`ясування комісією обставин, що свідчать про невідповідність прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності (а.с. 32-33, т. 1), а саме:

- комісією встановлено, що ОСОБА_1 , будучи процесуальним керівником у кримінальному провадженні № 0000006, у порушення вимог статей 170-173 Кримінального процесуального кодексу України, а саме щодо розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідками арешту майна для власників та володільців майна, необґрунтовано погодив клопотання по накладання арешту на майно, чим допустив поведінку, яка дискредитує його як працівника прокуратури, завдала шкоди авторитету прокуратури та викликала негативний суспільний резонанс, тобто останній порушив вимоги у пунктів 3, 4 частини 4 статті 19 закону України «Про прокуратуру», ст. ст. 19, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів. Обґрунтовуючи необхідність і мету накладення арешту на майно підприємства та подальшу передачу його АРМА в рамках відповідного провадження ОСОБА_1 зазначено, що майно арештовано з метою збереження його економічної вартості. Разом з цим, збереження економічної вартості майна тягне за собою його продаж, що не відповідає фактичній меті арешту у цьому випадку (збереження речового доказу). На думку Комісії, такі пояснення прокурора викликають обґрунтовані сумніви у його доброчесності. Крім того, в інформації Генеральної інспекції зазначено про направлення 16.11.2020 кадровій комісії з розгляду дисциплінарних скарг Офісу Генерального прокурора дисциплінарної скарги стосовно працівників прокуратури Сумської області, які забезпечували процесуальне керівництво у згаданому кримінальному провадженні, у тому числі прокурора ОСОБА_1 .

Надаючи оцінку рішенню Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.12.2020 № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.

Так, як зазначалось вище, під час співбесіди Комісією мають враховуватись всі матеріали атестації прокурора, зокрема, результати проходження ним попередніх етапів атестації, їх послідовне обговорення.

Разом з цим, як вбачається з наявного в матеріалах справи протоколу №9 засідання Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.12.2020 (т.1 а.с. 30-31), без будь-якого дослідження та обговорення матеріалів атестації ОСОБА_1 (ані результатів анонімного тестування, ані виконаного практичного завдання), головою комісії поставлено на голосування та враховуючи лише результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

При цьому, колегія суддів зауважу, що як вбачається з наведеного у вказаному протоколі розподілу голосів по вказаному питанню, за прийняття такого рішення проголосувало троє членів комісії, проти двох.

Таким чином, з наведеного слідує, що оскаржуване рішення Шістнадцятої кадрової комісії було прийнято без дослідження матеріалів атестації позивача щодо успішного проходження ним двох етапів атестації, які передують проведенню співбесіди (анонімне тестування та практичне завдання), у зв`язку з чим, відповідно, не надано жодної оцінки результатам двох етапів атестації та, як наслідок, не наведено жодного аргументу з приводу неможливості їх врахування при прийнятті рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прокурорів, що в свою чергу свідчить про невмотивованість такого рішення.

Щодо висновків Шістнадцятої кадрової комісії, наведених безпосередньо в рішенні № 2 від 11.12.2020, зокрема, щодо невідповідності прокурора вимогам доброчесності, колегія судів зазначає наступне.

Так, сумніви щодо відповідності прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області ОСОБА_1 критерію доброчесності виникли у Шістнадцятої кадрової комісії у зв`язку з ти, що ОСОБА_1 , будучи процесуальним керівником у кримінальному провадженні № 0000006, у порушення вимог статей 170-173 Кримінального процесуального кодексу України, а саме щодо розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідками арешту майна для власників та володільців майна, необґрунтовано погодив клопотання по накладання арешту на майно, чим допустив поведінку, яка дискредитує його як працівника прокуратури, завдала шкоди авторитету прокуратури та викликала негативний суспільний резонанс, тобто останній порушив вимоги у пунктів 3, 4 частини 4 статті 19 закону України «Про прокуратуру», ст. ст. 19, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

Тобто, як вірно було зазначено судом першої інстанції, що фактично у висновку Шістнадцятої кадрової комісії встановлено вчинення позивачем дисциплінарного проступку, при цьому таке твердження не обґрунтоване жодними належними доказами вини позивача у вчиненні дисциплінарного проступку.

Разом з цим, як було встановлено судом першої інстанції та не спростовано у суді апеляційної інстанції, що на вищевказані дії позивача було подано скаргу до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Рішенням кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення дисциплінарного проступку від 11.02.2021 №35дп-21 було закрито дисциплінарне провадження відносно прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області ОСОБА_1 в зв`язку із відсутністю в його діях складу дисциплінарного проступку (а.с. 52-61, т. 5).

Колегія суддів вважає, що Шістнадцята кадрова комісія під час прийняття рішень, не повинна перебирати на себе компетенцію інших органів влади в частині встановлення фактів, що за наведеними вище приписами законодавства не належать до її компетенції, а віднесені до виключних повноважень інших органів держави, а тому висновок Шістнадцятої кадрової комісії в частині невідповідності позивача критерію доброчесності, який ґрунтується на суб`єктивних припущеннях є необґрунтованим та неприйнятним.

При цьому, судом апеляційної інстанції не заперечується факт того, що проведення добору на вакантні посади прокурорів є дискреційними повноваженнями кадрової комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат добору повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема кандидату, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо добору кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та невмотивованість висновків Шістнадцятої кадрової комісії, викладених в оскаржуваному рішенні від 11.12.2020 в частині невідповідності позивача критерію доброчесності.

При цьому, слід зауважити, що визначення поняття "доброчесність" взагалі відсутнє у національному законодавстві України.

Колегія суддів зауважує, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення для його прийняття. У разі ж відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура добору і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, прикладом, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала кандидата, тобто, які мотиви ухваленого рішення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №11 питань, які мають бути дослідженні в межах процедури добору на вакантні посади прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі добору; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності кандидата, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

В оскаржуваному рішенні Шістнадцята кадрова комісія обмежилась лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих обставин, які свідчать про невідповідність кандидатури позивача вимогам професійної компетентності, доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила остання під час прийняття такого рішення.

З огляду на викладене, враховуючи відсутність в оскаржуваному рішенні № 2 Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.12.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, ненадання жодної оцінки результатам проходження позивачем етапів атестації, що передували проведенню співбесіди (анонімне тестування та практичне завдання), колегія суддів вважає рішення № 2 Шістнадцятої кадрової комісії від 11.12.2020 протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на недотримання при його прийнятті вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

Щодо правомірності прийняття наказу про звільнення колегія суддів зазначає наступне.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно із п. 9 ч. 1 цієї статті Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Умова обов`язкового успішного проходження атестації для переведення на посади в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, за наслідками проведення якої і було прийнято рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 11.12.2020, що слугувало в подальшому підставою для прийняття наказу Сумської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 648к про звільнення ОСОБА_1 , запроваджена Законом № 113-IX, та проводиться за наявності обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Крім того, при звільненні ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі № 648к від 24.12.2020 відповідач-1 керувався статтею 11 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII, пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, оскільки позивач, як встановлено вище, за рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 11.12.2020 був визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, колегія суддів вважає, що норма, викладена в підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, повинна бути поширена на позивача.

Разом з тим, на думку суду, посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, як підставу для звільнення, в нормі пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697-VII - буде виглядати так: «прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора «у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури».

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Колегія суддів також зазначає, що Законом № 113-IX фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Колегією суддів встановлено, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи "Прокуратури Сумської області" на "Сумську обласну прокуратуру" здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410.

08.09.2020 наказом Офісу Генерального прокурора №414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.

На підставі вищевикладеного, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Сумської області - на Сумську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Отже, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Сумської області, де був працевлаштований позивач не відбувалася.

Колегія суддів наголошує, що позивач не міг бути звільненим за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Сумської області, де він був працевлаштований.

З огляду на викладене, вірними є твердження позивача, що його звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбулось за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, спірний наказ про звільнення позивача № 648к від 24.12.2020 становив втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Колегія суддів наголошує, що керівник Сумської обласної прокуратури не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»; підпункт 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Суд у цьому втручанні не вбачає і легітимної мети. Закон № 113-IX не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.

Відповідно, не йде мова про пропорційність вчиненого відповідачем у цій справі втручання до приватного життя позивача.

З урахуванням викладеного, враховуючи, що подія для застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідація, реорганізація чи скорочення органу прокуратури) як підстави для звільнення не настала, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним наказу Сумської обласної прокуратури № 648к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області, у зв`язку з чим такий наказ підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області з 01.01.2021.

Доводи позивача з приводу того, що ефективним способом захисту його порушеного права буде поновлення його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та державної прикордонної служби Сумської обласної прокуратури колегія суддів відхиляє, оскільки поновлення позивача на зазначену ним посаду в Сумській обласній прокуратурі виходить за межі юридичної компетенції суду та чинним трудовим законодавством не передбачено поновлення працівника на іншу посаду, ніж він займав до звільнення.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 09.10.2019 по справі №П/811/1672/15.

Отже, відсутні підстави для поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та державної прикордонної служби Сумської обласної прокуратури, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Сумської обласної прокуратури № 21-56вих-21 від 27.01.2021, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за останні два перед звільненням місяці становить 373,23 грн.

Отже, враховуючи, що днем звільнення позивача є 31.12.2020, справу вирішено по суті 01.04.2021, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 01.01.2021 по 01.04.2021 припадає 62 робочих днів.

З урахуванням викладеного, стягненню з Сумської обласної прокуратури на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2021 по 01.04.2021 у сумі 23140,26 грн. (373,23 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 62 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З огляду на викладене, враховуючи задоволення позовних вимог позивача про поновлення на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Згідно із ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Колегія суддів, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Таким чином, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Наведені в апеляційних скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офіса Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 по справі № 480/340/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.С. Чалий
Судді І.М. Ральченко В.В. Катунов
Повний текст постанови складено 24.09.2021 року