Справа № 640/502/21
Суддя: Бояринцева М.А.
Дата ухвалення: 2021-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2021 року м. Київ № 640/502/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "ЗОГ-РІТЕЙЛ"
до третя особа, Антимонопольного комітету України яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Управління поліції охорони в Запорізькій області
пропро визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗОГ-РІТЕЙЛ» з позовом до Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Управління поліції охорони в Запорізькій області (далі - третя особа) та просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №22439-р/пк-пз від 03.12.2020 та покласти судові витрати на відповідача.

Мотивуючи позовні вимоги позивач вказує, що відповідачем прийнято рішення протиправно, без врахування всіх обставин справи, що суттєво порушує права та охоронювані законом інтереси ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ».

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, у якому останній стверджує про правомірність прийнятого ним рішення та просить суд відмовити в задоволенні адміністративного позову.

Справа вирішується на підставі наявних в ній матеріалів.

Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

09.11.2020 Управління поліції охорони в Запорізькій області (даті - замовник та/або третя особа) оголосило проведення процедури публічних закупівель на придбання Бензин автомобільний А-92, А-95 Код ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (оголошення UA-2020-11-09-002370-а), інформація та тендерна документація щодо якої були оприлюднені на веб-порталі публічних закупівель.

Як зазначає позивач, він мав намір прийняти участь у процедурі закупівель, однак замовником у тендерній документації були встановленні такі умови, що порушують принципи здійснення закупівель, у зв`язку із чим, ТОВ ««ЗОГ-РІТЕЙЛ» подано скаргу до Антимонопольного комітету України щодо порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.11.2020 вих. №225 (ідентифікатор скарги UA-2020-11-09-002370-а.с.1).

За наслідком розгляду скарги позивача, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №22439-р/пк-пз від 03.12.2020 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «ЗОГ-РІТЕЙЛ» у задоволенні скарги від 20.11.2020 UA-2020-11-09-002370-а.с.1 (далі - оскаржуване та/або спірне рішення).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до пунктів 11, 17, 22, 30, 31 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; орган оскарження - Антимонопольний комітет України; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно із частиною 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (ч. 4 ст. 5 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Положеннями частини 2 статті 22 КАС України регламентовано, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За правилами частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч. 4 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Водночас, частиною 5 статті 22 Закону № 922-VIII замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Згідно із частиною 1 статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії (колегій) Антимонопольного комітету України повинен мати вищу юридичну освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та ухваленні рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду та ухвалення рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій (абз. 1 ч. 8 ст. 18 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 11 статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в електронній системі закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. В електронній системі закупівель автоматично оприлюднюються прийняті органом оскарження рішення та розсилаються повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.

За правилами частин 15-16 статті 18 Закону № 922-VIII рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні постійно діючої адміністративної колегії (колегій) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Суб`єкт оскарження, замовник мають право взяти участь у розгляді скарги, у тому числі шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу. Розгляд скарги є відкритим, усі бажаючі можуть бути присутніми на розгляді. Особи, присутні на розгляді, можуть використовувати засоби фото-, відео- та звукозапису. Резолютивна частина рішення, прийнятого органом оскарження, проголошується прилюдно.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається органом оскарження.

Замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту повинні надіслати в електронному вигляді органу оскарження відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.

Матеріали, які суб`єкт оскарження та/або замовник вважають необхідними долучити до розгляду скарги, повинні бути подані через електронну систему закупівель не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги постійно діючою адміністративною колегією (колегіями) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 18 статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Положеннями частин 19-20, 22-24 статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: 1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 3) підстави та обґрунтування прийняття рішення; 4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Судом встановлено, що ТОВ ««ЗОГ-РІТЕЙЛ» подано скаргу до відповідача з приводу умов тендерної документації третьої особи, які на думку позивача, порушують принципи здійснення закупівель.

Так, позивач у скарзі просив внести зміни до Тендерної документації, яким виключити вимоги щодо наявності АЗС в конкретно визначених місцях: у м. Запоріжжя і м. Бердянськ, м. Василівка, м. Енергодар, м. Мелітополі, м. Оріхів та у кількості мінімум 2 (дві) АЗС, розташованих в населеному пункті не більше ніж 4-5 км від умовного центру кожного району м. Запоріжжя та кожного населеного пункту області, зазначеному у цьому додатку, та обов`язково вказати адреси таких АЗС у довідці про наявність матеріальної бази та обладнання» або розбиття даної закупівлі на лоти (1 лот: по м. Запоріжжя, 2 лот: по Запорізькій області) для забезпечення конкретного середовища інших потенційних учасників закупівлі, або іншими чином привести Тендерну документацію у відповідність до вимог Закону№ 922-VIII.

ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ» вказувало, що дискримінаційними, незаконними, упередженими та такими, що порушують його права та інтереси, інших потенційних учасників процедури закупівлі є наступні положення Додатку №2 Документації:

«У зв`язку з тим, що автомобілі нарядів поліції охорони не можуть виїжджати за межі території, де знаходяться охоронювані об`єкти, учасник повинен мати мінімум 2 (дві) АЗС, розташованих в населеному пункті та/або на відстані не більше ніж 4-5 км від умовного центру кожного району м. Запоріжжя та кожного населеного пункту області, зазначеного у цьому додатку, та обов`язково вказати адреси таких АЗС у довідці про наявність матеріальної бази та обладнання».

На думку позивача, щоб виконати умови Тендерної документації кожен учасник процедури закупівлі має надати докази наявності партнерських відносин з тими суб`єктами господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю паливом на АЗС в конкретно визначених місцях: у кожному районі м. Запоріжжя і м. Бердянськ, м. Василівка, м. Енсргодар, м. Мелітополь, м. Оріхів, м. Токмак.

Позивач зауважує, що встановлення партнерських відносин з таким суб`єктами господарювання здійснюється лише за їх згодою, тому можливість взяти участь у процедурі закупівлі прямо залежить від волі вичерпного кола осіб, що в свою чергу суттєво обмежує конкуренцію між потенційними учасниками.

При цьому, не зважаючи на велику кількість мереж АЗС, серед наявних мереж тільки мережа АЗС "АВІАС" має дислокацію АЗС у наявності та кількості зазначеної замовником у тендерної документації.

Більш того, у деяких містах Запорізької області, зазначених у Тендерній документації замовником у кількості 2 (дві) АЗС розташовані тільки АЗС мережі "АВІАС". Так, наприклад, у м. Енергодар знаходяться всього 3 АЗС: одна АЗС торгової марки "200" та дві АЗС торгової марки "АВІАС".

Таким чином, не зважаючи на наявність партнерського договору з підприємством-оператором АЗС торгової марки « 200», ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ» не має змогу прийняти участь у даній закупівлі, оскільки, зазначена дислокація та кількість АЗС є в наявності тільки у мережі АЗС «АВІАС», тому участь у даній закупівлі може прийняти тільки учасник, який має партнерський договір з підприємством - оператором мережі АЗС «АВІАС» або підприємство-оператор мережі АЗС «АВІАС», що є порушенням принципів здійснення публічних закупівель.

Суд оцінюючи вказані посилання позивача звертає увагу на те, що відповідно до розділу І «Загальні положення» Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» та Закону № 922-VIII визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д. 1.1 - 1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 №301.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Відповідно до пункту 4.1 розділу 1 Тендерної документації назва предмета закупівлі - Бензин автомобільний А-92, А-95 ДК 021:2015 код 09130000-9 - Нафта і дистиляти.

Згідно із пунктом 4.2 розділу 1 Тендерної документації окремої частини (частин) предмета закупівлі (лота), щодо якої можуть бути подані тендерні пропозиції - Окремі частини відсутні.

Враховуючи вище викладене, суд погоджується із висновком відповідача, що замовник, визначивши предмет закупівлі в наведений вище спосіб, не порушив вимоги Закону № 922-VIII в цій частині.

Окрім цього, в межах спірних відносин в цій частині суд враховує, що відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу замовником розміщена Документація зі змінами, зокрема:

« 9. Учасник повинен мати не менше 2-х АЗС (власних/орендованих/партнерських/тощо), розташованих на відстані не більше ніж 5 км від умовного центру кожного з районів/населених пунктів, зазначених у Документації, без будь-яких обмежень щодо їх власників (торгівельних марок, брендів, логотипів) та обов`язково вказати її адреси в інформації про наявність матеріальної бази та обладнання.

Наявність 2-х АЗС необхідна для гарантованої безперервної заправки паливом нарядів поліції охорони (у разі непрацюючої однієї АЗС учасник повинен забезпечити заправку на резервній АЗС).

Відстань до АЗС встановлена з урахуванням того, що наряди поліції охорони не можуть виїжджати за межі району розташування об`єктів, які знаходяться під охороною, та повинні здійснити негайний виїзд і прибуття на об`єкт у найкоротший час у разі спрацювання сигналізації.

Учасник повинен підтвердити відстань до АЗС наданням скріншоту (знімку екрану), на якому має бути прокладений маршрут від АЗС до умовного центру району/ населеного пункту, згідно Документації, вказана адреса АЗС та відстань у кілометрах (по кожній АЗС окремий скріншот).

На скріншоті має бути відображена назва використаного учасником Інтернет - ресурсу (адреса сайту в адресному рядку).».

Так, у позовній заяві позивач зазначає, що фактично у складі тендерної документації він мав надати «дозвіл» на участь у процедурі відкритих торгів від ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ», який є не тільки потенційним учасником відповідної закупівлі, а й єдиним, хто відповідає вимогам, а саме має дислокацію АЗС у наявності та кількості зазначеної замовником у тендерній документації, оскільки всі АЗС працюють під брендом «АВІАС» ведуть синхронну цінову політику і забезпечують нафтопродуктами НПЗ «Укрнафта» та відпускають паливо тільки на підставі пред`явлення скетч-карток одного підприємства-емітента, а саме - ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ».

З приводу наведеного суд звертає увагу, що замовником були внесені зміни у Тендерну документацію, а саме відсутність прив`язки АЗС до їх власників (торгівельних марок, брендів, логотипів).

Більше того, пункт 15 Додатку №2, на який посилається ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ» у позовній заяві не був предметом оскарження при поданні ним скарги до АМК України.

У скарзі позивач порушував питання щодо пункту 9 Додатку №2 Тендерної документації, оцінка якому і була надана відповідачем у спірному рішенні.

Суд наголошує, що Законом № 922-VIII не надано право скаржника доповнювати скарги шляхом збільшення її вимог, у тому числі зазначення нових вимог.

На думку суду, письмові пояснення - це доводи сторін, які вони планували висвітлити під час засідання АМК України в усній формі, викладені у вигляді документа. Письмові пояснення не можуть наводити докази та аргументи щодо своєї позиції, які не були зазначені в скарзі, однак можуть додатково пояснити те, про що було зазначено в скарзі. Суд звертає увагу, що законодавство не встановлює чіткої форми та змісту письмових пояснень, проте вони мають бути належним чином оформлені у вигляді документа на бланку підприємства (у разі його наявності), містити підпис та печатку (у разі її використання) та посилання на конкретні пункти у скарзі, відповідно до яких й надають такі пояснення.

Суд наголошує, що обгрунтування позовних вимог в цій частині стосуються іншого пункту Додатку №2 Тендерної документації, аніж того пункту, який був предметом розгляду скарги.

З урахуванням наведеного, доводи ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ» в цій частині не можуть бути оцінені судом та покладені в основу рішення про задоволення позовних вимог.

Натомість, жодного іншого обгрунтування наявності дискримінаційних умов у пункті 9 Додатку №2 Тендерної документації, у тому числі, з урахуванням внесених змін, позивач не наводить, що, в свою чергу, свідчить про правомірність висновку АМК України в частині відсутності підстав для задоволення скарги ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ» в цій частині.

Додаткового суд вважає, що умова наявності 2-х АЗС та їх відстань обумовлена виключно специфічною діяльністю замовника, у тому числі необхідністю оперативного прибуття на виклик та безперебійної заправки паливом нарядів поліції охорони, заборона виїзду за певну територію тощо, а тому не є дискримінаційними.

Окрім цього, суд вважає за доцільне вказати, що згідно інформації розміщеної на сайті - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-09-002370-a тендерну пропозицію подало ТОВ «ФОРПОСТ СІТІ», що свідчить про безпідставність доводів ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ» в частині єдиного можливого потенційного учасника процедури закупівлі - ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ».

Що ж стосується посилань ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ», що третьою особою у Тендерній документації встановлено нічим не обумовлені вимоги до відгуку та є не зрозумілим з чого виходив замовник, встановлюючи такі обмеження щодо надання відгуку на його ім`я, суд вкаже наступне.

Судом встановлено, що згідно з умовами, викладеними у Додатку №1 до Тендерної документації, учасник в підтвердження встановлених Замовником кваліфікаційних критеріїв повинен надати:

- Інформацію (за формою таблиці 4) про досвід виконання аналогічного** договору (одного) за період 2018-2020 років, а також документальне підтвердження, у тому числі:

- Для документального підтвердження інформації учасник надає договір разом з додатками, видаткові накладні, податкові накладні та лист-відгук від контрагента про виконання договору, зазначеного у таблиці.

- Договір має бути виконаний в повному обсязі. Інформація про виконання договору повинна підтверджуватися на веб-порталі Уповноваженого органу.

- Лист-відгук має бути на офіційному бланку контрагента, завірений підписом і печаткою контрагента, направлений замовнику та містити інформацію про назву учасника, номер і дату договору, стан виконання договору, вид та кількість поставленого пального, відсутність претензій (скарг) та належне виконання умов договору, у тому числі, стосовно якості товару та строків поставки товару.

Як свідчать матеріали справи замовником розміщена Тендерна документація зі змінами, зокрема:

« 3.3. Лист-відгук має бути на офіційному бланку контрагента, завірений підписом і печаткою контрагента, містити дату та вихідний номер, а також наступну інформацію: назву учасника, предмет аналогічного договору, номер і дату договору, вартість договору (з урахуванням змін), вид та кількість пального, стан виконання договору, наявність/відсутність претензій (скарг) до учасника та належне виконання учасником умов договору, у тому числі стосовно якості товару та строків поставки товару.».

Станом на час вирішення спору по суті позивачем не аргументовано в чому саме полягає порушення його прав та охоронюваних законом інтересів в процедурі закупівлі наведеною вимогою, з урахуванням внесених третьою особою змін до Тендерної документації.

Таким чином, зважаючи на наведене, суд погоджується із висновками відповідача, що ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ не довів та документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Тендерної документації (у тому числі з врахуванням внесених змін) та не довів, яким чином наведена вище умова Тендерної документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі.

Також, ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ у скарзі вказувало, що відповідно до Додатку 1 Тендерної документації, переліку документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, в складі тендерної пропозиції необхідно подати довідку. Довідка в довільній формі про відсутність відкритих кримінальних проваджень відносно учасника (посадових осіб учасника, уповноважених представляти інтереси учасника під час цієї процедури закупівлі) за фактами порушень законодавства при участі у процедурах закупівель або при виконанні зобов`язань по договорам поставки нафтопродуктів.

На думку позивача, наявність вказаної вимоги, щодо Довідки у складі Тендерної документації учасника, а саме, щодо відкритих кримінальних проваджень відносно учасника (посадових осіб учасника, уповноважених представляти інтереси учасника під час цієї процедури закупівлі) в руках недобросовісних осіб може стати інструментом для усунення від участі Товариства в тендерних закупівлях або тиску на своїх конкурентів, сприяти рейдерскому захопленню бізнесу. Крім того, учасник може не знати про вчинення уповноваженими особами кримінальних правопорушень. Натомість з тим, зазнавати всіх негативних наслідків у зв`язку з відкриттям кримінального провадження.

Зі змісту спірного рішення слідує, що відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу замовником розміщена Тендерна документація зі змінами, зокрема, вказана вище вимога виключена.

Враховуючи наведене відповідач дійшов до висновку, що замовником усунуто порушення, зазначене у скарзі, у зв`язку із чим АМК України прийнято рішення про припинення розгляду скарги в цій частині.

Суд зазначає, що ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ» жодних заперечень, у тому числі, доводів про протиправність оскаржуваного рішення в цій частині не наводить, з огляду на що, суд не вбачає підстав стверджувати про оскарження ним такого рішення в цій частині.

Також, судом встановлено, що позивач стверджував про дискримінаційну вимогу у Тендерній документації, а саме те, що довідка в довільній формі про відсутність негативного досвіду щодо невиконання умов договорів з постачання нафтопродуктів (дострокове розірвання договірних відносин тощо), яка підтверджує відсутність претензій до учасника протягом останніх 3-х років з боку замовників, у тому числі замовника даної закупівлі, щодо якості товару, строків постачання товару, а також відсутність жодного факту*** припинення договірних відносин у зв`язку з неможливістю надання товару (талонів, скретч-карток, ПММ наливом та інше незалежно від причини), крім випадків настання форс-мажорних обставин, які підтверджуються компетентними органами.

***Фактом розірвання договору у зв`язку з неможливістю надання товару (талонів, скретч-карток, ПММ наливом) вважається наявність у електронній системі закупівель «Прозорро» інформації про розірвання договору у зв`язку з неможливістю надання товару, а саме: у звітах про виконання договору та/або у протоколах тендерного комітету та/або уповноваженої особи.

На думку позивача, зазначена вимога спрямована на обмеження кола потенційних учасників процедури закупівлі , а саме у багатьох учасників, у тому числі у ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ», є випадок припинення договору за згодою сторін, як це передбачено ЦК України, про що складена відповідна додаткова угода та є лист від замовника, яким він підтверджує відсутність санкцій та будь-яких претензій щодо постачальника, за своєю природою, саме це розірвання не є достроковим розірванням договірних відносин.

Окрім цього, ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ» вказує, що за весь час проходження свої господарської діяльності мав випадок припинення договірних відносин за згодою сторін, як це передбачено положення Цивільного кодексу України, про що складена відповідна угода та наявний лист замовника, яким він підтверджує відсутність санкцій та будь-яких претензій до постачальника, проте у звіті про виконання договору зазначена підстава саме та, яку і прописав у Тендерній документації замовник, а саме: «У зв`язку з неможливістю надання більшості скетч-карток, які можуть використовуватися по всій території Україні», що, в свою чергу, може негативно впливати на процедуру закупівлі та бути підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача.

Між тим, як слідує зі змісту спірного рішення відповідач дійшов до висновку, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Тендерної документації та не довів, яким чином наведена вище умова Тендерної документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі.

Надаючи оцінку спірному рішенню суд враховує, що пунктом 5 додатку 1 Тендерної документації передбачена довідка в довільній формі про відсутність негативного досвіду щодо невиконання умов договорів з постачання нафтопродуктів (дострокове розірвання договірних відносин тощо), яка підтверджує відсутність претензій до учасника протягом останніх 3-х років з боку замовників, у тому числі замовника даної закупівлі, щодо якості товару, строків постачання товару, а також відсутність жодного факту*** припинення договірних відносин у зв`язку з неможливістю надання товару (талонів, скретч-карток, ПММ наливом та інше незалежно від причини), крім випадків настання форс-мажорних обставин, які підтверджуються компетентними органами.

***Фактом розірвання договору у зв`язку з неможливістю надання товару (талонів, скретч-карток, ПММ наливом) вважається наявність у електронній системі закупівель «Прозорро» інформації про розірвання договору у зв`язку з неможливістю надання товару, а саме: у звітах про виконання договору та/або у протоколах тендерного комітету та/або уповноваженої особи).

Згідно із частиною 2 статті 17 Закону № 922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Аналіз наведених положень дає суду підстави дійти до висновку, що положення частини 2 статті 17 Закону № 922-VIII не встановлюють обставин того, що замовник обов`язково відхиляє тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

При цьому, учаснику процедури закупівлі надано право надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Тобто, наявність обставин не виконання учасником процедури закупівлі своїх зобов`язань з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору не є безумовною підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції.

Між тим, ключовим аспектом є обставини дострокового розірвання договору про закупівлю саме з цим замовником процедури закупівлі для застосування положень частини 2 статті 17 Закону № 922-VIII.

Суд наголошує, що позивач не надав до суду жодних належних та достатніх доказів на підтвердження наявності достроково розірваного договору безпосередньо із замовником процедури закупівлі - Управлінням поліції охорони в Запорізькій області.

З урахуванням наведеного стверджувати, що наведені обставини порушують права та охоронювані законом інтереси позивача як учасника процедури закупівлі не вбачається за можливе, а відтак суд погоджується із висновком АМК України про відсутність підстав для задоволення скарги в цій частині.

Що ж стосується пункту 5 спірного рішення суд вкаже наступне.

Так, пунктом 6 додатку 1 Тендерної документації передбачена довідка в довільній формі про те, що учасник не вчиняв дій, пов`язаних з внесенням змін щодо підвищення ціни за одиницю товару за раніше укладеними договорами на поставку пального без наявності їх документального підтвердження та відповідних підстав у вигляді збільшення роздрібних цін на пальне, які призвели до таких змін*

***. **** Підвищення ціни на поставку аналогічного товару без документально підтверджених підстав, що призвели до таких змін вважається укладання додаткових угод на постачання пального з метою зміни ціни в бік збільшення у більшому розмірі ніж за даними сайту http://index.minfin.com.ua. Наприклад: відповідно до інформації, яка є у відкритому доступі на сайті http://index.minfin.com.ua з моменту укладання договору до моменту укладання додаткової угоди відбулося збільшення ціни за одиницю товару у розмірі 5%, а ціна відповідно до додаткової угоди була збільшення на 10%. Або ціна фактично не збільшувалась в період з моменту укладання договору до моменту укладання додаткової угоди, а учасником укладено додаткову угоду, якою було збільшено ціну за одиницю товару. Зазначену інформацію замовник має право перевірити у відкритому доступі використовуючи сайти: http://prozorro.gov.ua, http://index.minfin.com.ua.

Натомість позивач стверджує, що замовник не має право звертатися до будь-кого щодо отримання від будь-яких органів інформації, яка учасником не надавалась у складі Тендерної пропозиції та відповідно до Закону № 922-VIII не наділений повноваженнями звертатися до будь-яких осіб щодо отримання будь-якої інформації стосовно аналогічних робіт (послуг), про виконання яких учасником не вказувалось у відповідній довідці і інформація про яку відсутня у тендерній пропозиції учасника, у тому числі, щодо спростування та підтвердження такої інформації та не можу впливати на відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Аналізуючи доводи ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ» в цій частині суд звертає увагу, що останній фактично не заперечує та не вважає дискримінаційною вимогою замовника надати відповідну довідку, проте вважає дискримінаційними обставини можливості перевірки замовником інформації відкритому доступі використовуючи сайти: http://prozorro.gov.ua, http://index.minfin.com.ua.

Суд звертає увагу, що інформація, яку може замовник перевірити, за умовами Тендерної документації стосується лише інформації, яка наведена у відповідній довідці, яку, в свою чергу, подає учасник процедури закупівлі і подання якої позивач не вважає дискримінаційною умовою.

Між тим, відповідно до частини 15 статті 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Тобто наведеними положеннями Закону № 922-VIII надано право замовнику перевіряти інформацію, яка наведена учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

Суд наголошує, що ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ» не визначав дискримінаційною умовою замовника надання довідки в довільній формі згідно пункту 6 додатку 1 Тендерної документації, а фактично стверджував про відсутність підстав для перевірки інформації, яка не надана учасником у складі тендерної пропозиції.

Варто відмітити, що наведеною умовою Тендерної документації не передбачено права замовника на перевірку інформації іншої, аніж зазначена учасником у довідці, що, в свою чергу, не суперечить положенням частини 15 статті 29 Закону № 922-VIII.

Таким чином, на думку суду, всі доводи позивача в цій частині є безпідставними та необґрунтованими.

Враховуючи вказане, суд погоджується із доводами АМК України, що ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ» не довів та документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Тендерної документації та не довів, яким чином наведена вище умова документації порушує його права та законні інтереси , пов`язані з участю у процедурі закупівлі.

Додатково суд відмічає, що всі доводи позивача щодо дискримінаційності даної вимоги Тендерної документації фактично не відповідають умові документації, оскільки останніми не встановлено права перевіряти замовником інформації, яка не надана учасником процедури закупівлі у складні тендерної пропозиції.

Підсумовуючи, суд вважає вірним висновки відповідача про відсутність підстав для задоволення скарги в цій частині.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Беручи до уваги наведене в сукупності суд вважає, що спірне рішення відповідає критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України.

При цьому, суд враховує, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №22439-р/пк-пз від 03.12.2020 не в повній мірі містить належне обгрунтування в частині викладення доводів і мотивів відсутності підстав для задоволення скарги позивача, однак за встановлених судом обставин, суд вважає, що спірне рішення АМК України за своєю суттю є правомірними.

Більше того, як свідчить інформація на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-09-002370-a процедура публічних закупівель на придбання Бензин автомобільний А-92, А-95 Код ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (оголошення UA-2020-11-09-002370-а) 20.12.2020 відмінена у зв`язку із поданням до участі в торгах менше двох тендерних пропозицій.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Підсумовуючи наведене в свої сукупності, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Оскільки адміністративний позов не підлягає до задоволення, то відсутні підстави для стягнення на користь позивача понесених ним витрат по сплаті судового збору.

Керуючись ст. ст. 241-246, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗОГ-РІТЕЙЛ» (69001, м. Запоріжжя, бул. Шевченка, б. 28, ) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, б. 45, ) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Управління поліції охорони в Запорізькій області (69118, м. Запоріжжя, вул. Водограйна, б. 3, ) про визнання протиправним та скасування рішення відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, передбачені статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статтями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя М.А. Бояринцева