Справа № 400/5162/20
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2021-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/5162/20

Категорія:108030000 Головуючий в 1 інстанції: Фульга А.П.

Місце ухвалення: м. Миколаїв

Дата складання повного тексту: 26.05.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

при секретарі Сузанській І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі за позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги,

В С Т А Н О В И Л А :

У листопаді 2020 року Служба автомобільних доріг (далі САД) у Миколаївській області звернулася до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 18 травня 2020 року №15-14-05-14/1260-2020.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що позивач звернувся до суду не з підстав незгоди з методологією розрахунку чи визначеним відповідачем розміром збитків. Позивачем не оспорюється необхідність відшкодування збитків за умови наявності самого порушення законодавства з питань ефективного використання майна. Позивачем заперечується сам факт наявності такого правопорушення.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що сам по собі акт ревізії не породжує жодних правових наслідків чи обов`язків, а тому не має ознак рішень, такий документ стверджує факт проведення перевірок за дотриманням вимог законодавства. Висновки, викладені у акті та вимозі, не породжують певних правових наслідків для позивача і не мають обов`язкового характеру.

Відповідач вважає, що вимога є обов`язковою до виконання, так як спрямована на коригування роботи підконтрольної установи та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, в зв`язку з чим вимога не підлягає скасуванню.

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року позов САД у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а, Миколаїв, 546) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65107 ) задоволено частково.

Визнано протиправною та скасовано вимогу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 18 травня 2020 року №15-14-05-14/1260/2020 "Щодо усунення порушень законодавства".

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65107 ) на користь САД у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а, м. Миколаїв, 54029 ) судові витрати в розмірі 2 102,00 грн., згідно платіжного доручення від 17 листопада 2020 року №1075.

В апеляційній скарзі Південного офісу Держаудитслужби ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, Південний офіс Держаудитслужби зазначає, що оскаржена вимога від 18 травня 2020 року №15-14-05-14/1260-2020 є конкретизованою. Наділяючи органи державного фінансового контролю правом пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не встановлює за необхідне зазначення будь-яких застережень щодо способу виконання підконтрольною особою вимоги, а також таких застережень не встановлюють інші чинні правові акти, які регулюють спірні правовідносини.

З викладеного слідує, що питання стягнення збитків є предметом судового розгляду як за позовом органу державного фінансового контролю, так і за позовами об`єкту контролю.;

Подання САД у Миколаївській області позовів щодо стягнення збитків свідчить про визнання нею правомірності висновків ревізії щодо завданих державному бюджету збитків, та свідчить про чітке розуміння способу виконання вимоги про усунення порушень законодавства, що повністю узгоджується зі сталою практикою Верховного Суду в частині того, що орган державного фінансового контролю уповноважений здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти підконтрольній установі обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

У відзиві САД у Миколаївській області на апеляційну скаргу вказується про необґрунтованість викладених в апеляційній скарзі доводів та безпідставність викладених у ній вимог.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Південного офісу Держаудитслужби, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області відповідно до п.2.3.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на І квартал 2020 року проведено планову виїзну ревізію фінансово-господарської діяльності САД у Миколаївській області за період з 01 жовтня 2017 року по 31 грудня 2019 року, якою виявлено ряд порушень, що відображені в акті ревізії від 07 квітня 2020 року №15-14-11/7.

Акт ревізії від 07 квітня 2020 року №15-14-11/7 САД у Миколаївській області підписано із запереченнями, на які Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області надано висновок при супровідному листі від 13 травня 2020 року №15-14-05-14/1217-2020, згідно з яким заперечення не прийняті, як необґрунтовані, та такі, що не спростовують висновків ревізії.

З метою усунення виявлених під час ревізії порушень на адресу САД у Миколаївській області листом від 18 травня 2020 року №15-14-05-14/1260-2020 направлено вимогу щодо усунення порушень законодавства, якою від позивача вимагалось забезпечити відшкодування завданих державному бюджету збитків.

18 травня 2020 року відповідачем сформовано вимогу №15-14-05-14/1260-2020, згідно якої відповідач виявив наступні порушення:

1) в порушення п.6.3.4 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", ст. 526, ст. 629 ЦК України, ч.ч.1, 2 cт. 193 ГК України, п.3.3.1 договорів від 11 липня 2018 року №36-Б та від 20 серпня 2018 року №43-Б, завищено ціни на будівельні матеріали понад встановлений органами державної статистики індекс споживчих цін, що склався за період виконанні договорів, та як наслідок в актах (форма №КБ-2в) завищено додаткові витрати, пов`язані зі зміною вартості матеріальних ресурсів внаслідок інфляційних процесів по об`єктам "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро-Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 255+000 км 260+000 Миколаївська область" (за договором від 11 липня 2018 року №36-Б) на суму 827,74 тис.грн. Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-07 Миколаїв Парутине Очаків база відпочинку "Чорноморка" на ділянці км 49+700 км 53+700, Миколаївська область (за договором від 20 серпня 2018 року №43-Б) на суму 80,68 тис.грн.;

2) в порушення п.6.3.4 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" та п.4.4.1 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", до актів (форма №КБ- 2в) включено матеріал для влаштування основ (ЩПС С5) в кількості 226,5132 м3 без виконання робіт по його влаштуванню по об`єктам "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-07 Миколаїв-Парутине-база відпочинку Чорноморка на ділянці км 20+000 км 22+400, Миколаївська область" (за договором від 20 серпня 2018 року №41-Б) на суму 48,08 тис.грн.; "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-07 Миколаїв Парутине Очаків база відпочинку "Чорноморка" на ділянці км 23+700 км 26+700, Миколаївська область" (за договором від 20 серпня 2018 року №42-Б) на суму 30,82 тис.грн.;

3) "в порушення п.4.4.1 ДСТУ-Н Б.Д.1.1.-2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", під час документування робіт по укріпленню узбіч щебенем товщиною шару 10 см по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро-Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 255+000 км 260+000, Миколаївська область" (за договором від 11 липня 2018 року №36-Б), до актів (форма №КБ-2в) включено витрат щебенево-піщаної суміші С-7 на 15 м3 більше на суму 16,66 тис.грн., ніж було визначено Технічним завданням (додаток 5) Тендерної документації на закупівлю зазначених послуг";

4) позивачем допущено завищення розміру коштів на покриття витрат, пов`язаних з інфляційними процесами по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро-Миколаїв (через м.Кривий Ріг) на ділянці км 255+000 км 260+000, Миколаївська область (за договором від 11 липня 2018 року №36-Б) на суму 6,9 тис.грн., внаслідок допущеної ПП "Полтавабудцентр" арифметичної помилки в розрахунку додаткових витрат, пов`язаних зі зміною вартості матеріальних ресурсів внаслідок інфляційних процесів. Згідно з вимогами п.6.4.7 ДСТУ-Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні у кошторисах виконаних робіт (примірні форми №КБ-2 в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" та №КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати", які були оформлені та оплачені у попередні періоди) безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок, з урахуванням термінів позовної давності згідно з законодавством України;

5) позивачем "в порушення п.5.4.4 ДСТУ-Н Б Д.1.1-5:2013 "Настанова щодо визначення розміру коштів на титульні тимчасові будівлі та споруди і інші витрати у вартості будівництва" за договором від 19 серпня 2017 року №44-Б по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-08 Калинівка Снігурівка Березнегувате на ділянці км 40+000 км 8+342, Миколаївська область", укладеним із ТОВ "Будівельна компанія "Дорлідер", до акту форми №КБ-2в безпідставно включені витрати на відрядження (добові) на суму 17,93 тис.грн. та витрати на проживання робітників поза межами періоду їх відрядження на суму 95,03 тис.грн., що призвело до незаконного перерахування Службою коштів на користь ТОВ "Будівельна компанія "Дорлідер" на загальну суму 112,96 тис.грн., чим державному бюджету завдано збитків на відповідну суму;

6) позивачем в порушення п.6.3.4, п.6.2.12 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", ст.ст. 526, 629 ЦК України, ч.ч.1, 2 ст. 193 ГК України та п.3.3.1 договору від 18 червня 2018 року №26-Б в актах (форма №КБ-2в) завищено додаткові витрати, пов`язані зі зміною вартості матеріальних ресурсів внаслідок інфляційних процесів за договором від 18 червня 2018 року №26-Б по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро-Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 224+660 км 231+000, Миколаївська область" на суму 708,04 тис.грн.;

7) Позивачем "в порушення п.6.2.12 ДСТУ Б 22 1 1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" до Розрахунку коштів покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами до акту (форма №КБ-2 по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро-Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 224+660 км 221-000, Миколаївська область" (договір від 18 червня 2018 року №26-Б) безпідставно включено додаткові роботи з фрезерування покриття на площі 5 170 м2 на суму 446,08 тис.грн.;

8) позивачем в порушення п.6.3.4., п.6.2.12 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" в Розрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, до акту (форма №КБ- 2в внесені недостовірні дані в частині вартості 1 тони ЩМА-20, зафіксованій в Протоколі узгодження цін на матеріальні ресурси до договору від 18 червня 2018 року №26-Б, як наслідок додаткові витрати, пов`язані з інфляційними процесами по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро-Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 224+ 660 км231+000, Миколаївська область завищено на 280,49 тис.грн.;

9) позивачем "в порушення п.6.2.11 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", при документуванні Генпідрядником (ТОВ "Миколаївавтодор") робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення за договором від 02 червня 2017 року №24-Б, які виконано Субпідрядником (КП "Експлуатаційне лінійне управління автодоріг"), включено завищену вартість робіт з зимового утримання автодоріг на суму 103,62 тис.грн.;

10) позивачем в порушення п.6.4.4.1 ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Правила визначення вартості будівництва" п.4.4.1 ДСТУ-Н Д.1.1.-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", Генпідрядником ТОВ "Миколаївавтодор" при документуванні робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення за договором від 02 червня 2017 року №24-Б, безпідставно включено до актів (форми №КБ-2в) матеріальні ресурси хлористий натрій (сіль)) обсягом 184 тони на загальну суму 178,3 тис.грн., використання яких не підтверджено;

11) позивачем в порушення п.6.4.4.1 ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва безпідставно завищено вартість послуги "Чергування машиністів КДМ без виїзду" в актах форми №КБ-2в (субпідрядник КП "ЕЛУ автодоріг") за договором від 02 червня 2017 року №24-Б на суму 60,78 тис.грн.;

12) позивачем "в порушення п.6.4.3 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва до актів (форма №КБ-2в) за договорами від 10 жовтня 2019 року №34-Б, від 11 листопада 2019 року №40-Б, від 11 листопада 2019 року №41-Б, від 11 листопада 2019 року №42-Б, укладеними з ТОВ "МІСТДОРБУД", безпідставно включено піщано-сольову суміш в обсязі 1 273,04 тон на суму 1 295,89 тис.грн. без виконання робіт з розподілення зазначеного протиожеледного матеріалу. При цьому, на обліку Служби зазначений протиожеледний матеріал не оприбуткований та відсутній в наявності. Зазначене призвело до незаконного перерахування Службою коштів в сумі 1 295,89 тис.грн. на користь ТОВ "МІСТДОРБУД", чим державному бюджету завдано збитків на відповідну суму;

13) позивачем "в порушення п.6.4.4.1 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", до акту (форми №КБ-2в) за договором від 04 березня 2019 року №1-Б по об`єкту "Експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення (міжнародної) М-14 Одеса Мелітополь Новоазовськ (на Таганрог) км 139+716 - км 177+303", генеральним підрядником за яким є ДП "Миколаївський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (субпідрядник ПП "БФ "Миколаївавтодор"), включені роботи, виконання яких не підтверджено проведеними під час ревізії контрольними обмірами. Зазначене призвело до незаконного перерахування Службою коштів на суму 55,9 тис.грн. на користь ПП "БФ "Миколаївавтодор", чим державному бюджету завдано збитків на ту ж суму;

14) позивачем в порушення п.5 розділу II Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 13 березня 1998 року №59, працівникам САД у Миколаївській області безпідставно відшкодовано витрат на проживання на загальну суму 1,29 тис.грн., чим завдано Службі збитків на відповідну суму;

15) позивачем в порушення ч.7 ст. 2, ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VlII (далі Закон №922-VIII), Службою здійснено закупівлю додаткових робіт (послуг) у ТОВ "Ростдорстрой" з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-07 Миколаїв-Парутине Очаків база відпочинку "Чорноморка" на ділянці км 33+000 - км 37+200, Миколаївська область, за договором від 20 серпня 2018 року №45-Б на суму 331,25 тис грн. без проведення процедур, визначених Законом №922-VIII);

16) позивачем в порушення п.5.1.1 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", п.п.4, 8 Порядку затвердження титулів об`єктів, будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів, коштів державних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 вересня 1997 року №995, при закупівлі робіт з "розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок в постійне користування, здійснення державної реєстрації земельних ділянок в Державному земельному кадастрі та державної реєстрації земельних ділянок в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно під реконструкцію/капітальний ремонт автомобільних доріг загального користування", САД у Миколаївській області безпідставно завищено очікувану вартість закупівлі таких робіт у двох випадках на загальну суму 1 179,93 тис.грн, які сплачено згідно з укладеними договорами на користь ТОВ "Престиж-Ленд";

17) в порушення ч.ч.1, 7 ст. 2 та ч.3 ст. 36 Закону №922-VII, п.1 розділу II та розділу III Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17 березня 2016 року №454, Службою укладено договір від 09 листопада 2017 року №34/2017 з ТОВ "Престиж-Ленд" та здійснено придбання послуг з "Розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок в постійне користування, здійснення державної реєстрації земельних ділянок в Державному земельному кадастрі та державної реєстрації земельних ділянок в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно під капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро-Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 260+000 - км 265+663 в межах території Баштанського району Миколаївської області" за цим договором на загальну суму 1 474,15 тис.грн. без проведення передбачених законодавством процедур через неправомірне визначення предмету закупівлі;

18) в порушення норм ч.1 ст. 526, ст. 629 ЦК України, ч.ч.1, 2 ст. 193 ГК України, ч.7 ст. 2, ч.4 ст. 36 Закону №922-VIII, з боку САД у Миколаївській області прийняті та оплачені види робіт (послуг) з експлуатаційного утримання доріг державного значення Миколаївської області, які не передбачені локальним кошторисом та договірною ціною до договору від 04 березня 2019 року №1-Б, укладеного з ДП "Миколаївський облавтодор" за результатами процедури відкритих торгів, тоді як ряд передбачених цим договором робіт (послуг) не виконані;

19) в порушення норм ч.1 ст. 526, ст. 629 ЦК України, ч.ч.1, 2 ст. 193 ГК України, ч.7 ст. 2, ч.4 ст. 36 Закону №922-VIII, з боку САД у Миколаївській області прийняті та оплачені види робіт (послуг) з експлуатаційного утримання доріг державного значення Миколаївської області, які не передбачені локальним кошторисом та договірною ціною до договору від 02 червня 2017 року№24-Б, укладеного з ТОВ "Миколаївавтодор" за результатами процедури відкритих торгів, тоді як ряд передбачених цим договором робіт (послуг) не виконані.

Відповідно до змісту вимоги відповідач зобов`язав позивача за наслідками проведеної ревізії усунути виявлені порушення наступним чином:

- відповідно до норм ст.ст. 218, 219, 222-227 ГК України, ст.ст. 22, 610, 611, 623 ЦК України забезпечити відшкодування до державного бюджету згідно з Класифікацією доходів бюджету, затвердженого Міністерством фінансів України від 14 січня 2011 року №11, незаконно перерахованих підрядним організаціям бюджетних коштів, а саме: ПП "Полтавабудцентр" - 1 010,88 тис.грн., ТОВ "Будівельна компанія "Дорлідер" - 112,96 тис.грн., ВАТ "Будівельно монтажний трест №8" 1 434,61 тис.грн., ТОВ "Миколаївавтодор"- 342,70 тис.грн., ТОВ "МІСТДОРБУД" 1 295,89 тис.грн., ПП" БФ "Миколаївавтодор" - 55,9 тис.грн.;

- забезпечити відшкодування відповідно до норм ст.ст. 130-136 КЗпП України на користь Служби шкоди (збитків), заподіяної внаслідок сплати неправомірно завищених витрат на відрядження працівників в сумі 1,29 тис.грн;

- з метою недопущення у подальшому здійснення закупівель додаткових робіт (послуг) без проведення визначених законодавством процедур, забезпечити безумовне дотримання норм Закону України "Про публічні закупівлі";

- з метою недопущення у подальшому зміни істотних умов договорів закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення, забезпечити безумовне дотримання положень Методики визначення обсягу фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України та Міністерства фінансів України від 21 вересня 2012 року №573/1019.

Також відповідач зобов`язав позивача вжити заходи до осіб, якими допущено вищезазначені порушення. Частину викладених в Акті ревізії фактів САД у Миколаївській області відпрацьовує на предмет стягнення з підрядних організацій до державного бюджету коштів.

Так, на даний час САД у Миколаївській області звернулася до суду з наступними позовами: про стягнення збитків у розмірі 6 903,77 грн., безпідставно отриманих ПП Полтавабудцентр" по договору №36-Б від 20 серпня 2018 року в результаті допущеної з вини ПП "Полтавабудцентр" арифметичної помилки.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 19 жовтня 2020 року на підставі вказаного позову відкрито провадження у справі №915/1267/20 про стягнення з ПП "Полтавабудцентр" грошових коштів у розмірі 30 814,88 грн., отриманих ПП "Полтавабудцентр" в межах договору №42-Б від 20 серпня 2018 року, підстава для утримання яких відпала.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 07 жовтня 2020 року №915/1197/20 передано вказаний позов до Господарського суду Полтавської області про стягнення з ПП "Полтавабудцентр" грошових коштів у розмірі 48 079,60 грн., отриманих ПП "Полтавабудцентр" в межах договору №41-Б від 20 серпня 2018 року, підстава для утримання яких відпала.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 28 вересня 2020 року на підставі вказаного позову відкрито провадження у справі №915/1198/20 про стягнення з ДП "Миколаївський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" збитків у розмірі 55,9 тис.грн., завданих неналежним виконання робіт з експлуатаційного утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на Таганрог) км 139+716 - км 177+303 за Договором №1-Б від 04 березня 2019 року.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що способи усунення встановлених порушень зазначаються фактично в зобов`язальній (спонукальній) формі і мають відображати кінцеву мету вжитих заходів, а не можливі шляхи її досягнення, тобто "стягнути", "відшкодувати", "повернути", а не "провести претензійно-позовну роботу" чи "вжити заходи".

Разом з тим, як вбачається з оскаржуваної вимоги, остання складена відповідачем без дотримання вищевказаного, є неконкретизованою, не містить чітких рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час ревізії порушень, а містить вказівку про усунення виявлених порушень законодавства в установленому законодавством порядку та необхідність надання вичерпної інформації про вжиті заходи з усунення порушень та недоліків.

З наведеного вбачається, що відповідач фактично спонукає позивача визначити самостійно на підставі невизначеного кола законодавчих актів, які саме заходи вжити для усунення порушень, що є неприпустимим, оскільки в разі допущення позивачем недоліків (порушень), перевіряючий повинен встановити чіткий та послідовний перелік заходів для відновлення правової дисципліни суб`єкта, який підлягав ревізії.

Колегія суддів частково погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно з ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.1 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за рішенням суду, винесеним на підставі подання прокурора або слідчого для забезпечення розслідування кримінальної справи.

Відповідно до п.7 ч.1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Колегія суддів зазначає, що спірна вимога в частині забезпечення відшкодування до державного бюджету незаконно перерахованих підрядним організаціям бюджетних коштів, та забезпечення відшкодування на користь САД у Миколаївській області шкоди (збитків), заподіяної внаслідок сплати неправомірно завищених витрат на відрядження працівників, стосується, зокрема, фінансових порушень в частині недоотримання бюджетом доходів, та збитків завданих підприємству.

З огляду на це, колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача про те, що спірна вимога в цій частині не містить визначення конкретних дій, обов`язкових до виконання для усунення виявлених порушень, є юридично невизначеною, оскільки не містить спосіб усунення, коло заходів які повинен вчинити позивач та посилання на конкретні норми чинного законодавства, якими вони передбачені.

Виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, колегія суддів вважає, що вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства.

Що стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги.

Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку, або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

В такому випадку вимога органу державного фінансового контролю стає підставою для вчинення подальших дій, які безпосередньо впливають на права та законні інтереси підконтрольної установи.

В такому разі, законність вимоги поряд із іншими діями стає предметом іншої судової справи.

Так, у справі №820/3534/16 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Верховний Суд указує, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою корегування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства. Наслідком такої перевірки є надіслання суб`єкту такої перевірки вимоги, яка містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності підприємства, у такій вимозі може бути зазначено і спосіб усунення виявлених порушень і лише у цій частині така вимога є обов`язковою до виконання. Однак, відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи суб`єкту контролю, здійснюється шляхом звернення до суду з окремим позовом про їх стягнення або відшкодуванням їх підприємством у добровільному порядку. Це означає, що приписи вимоги, у яких зазначено суми збитків, не мають зобов`язального характеру для суб`єкта контролю, оскільки не є виконавчим документом, на підставі якого ці кошти можуть бути стягнуто інакше, ніж за рішенням суду.

Таким чином, вимога контролюючого органу в частині усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, є обов`язковою до виконання лише у частині, яка не передбачає можливості примусового стягнення сум завданих збитків, відшкодування яких здійснюється через суд або у добровільному порядку. Тому така вимога в частині, де зазначено конкретні суми збитків, не є рішенням, що безпосередньо породжує права та/чи обов`язки для підприємства, що було об`єктом перевірки.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що позовні вимоги САД у Миколаївській області в частині визнання протиправними та скасування п.п.1 та 2 спірної вимогу не підлягають задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що п.п.3 та 4 спірної вимоги щодо забезпечення безумовного дотримання норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень Методики визначення обсягу фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України та Міністерства фінансів України від 21 вересня 2012 року №573/1019, підлягають скасуванню, з урахуванням наступного.

Відповідно до п.45 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550 (далі Порядок №550) у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому.

Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об`єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень (п.46 Порядку).

Колегія суддів зазначає, що вимоги припису повинні бути оформлені таким чином, щоб їх зобов`язальна частині містила конкретні дії, яка має вчинити суб`єкт господарювання, та які за результатами перевірки виконання вимог припису органи Держаудитслужби могли би фактично перевірити та відповідно встановити усунення порушень.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити суб`єкту господарювання для усунення порушень.

Натомість, в даних спірних правовідносинах п.п.3 та 4 вимоги, а саме забезпечення безумовного дотримання норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень Методики визначення обсягу фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України та Міністерства фінансів України від 21 вересня 2012 року №573/1019, є неконкретизованими, не містять чітких рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час ревізії порушень.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про часткове задоволення позовних вимог, а саме визнання протиправними та скасування п.п.3 та 4 вимоги управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 18 травня 2020 року №15-14-05-14/1260-2020.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги САД у Миколаївській області частково.

Колегія суддів вирішила питання щодо судових витрат відповідно ст.ст. 139-143 КАС України.

Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, ст.ст. 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким позов Служби автомобільних доріг у Миколаївській області задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати пункти 3 та 4 вимоги управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 18 травня 2020 року №15-14-05-14/1260-2020, а саме:

3. з метою недопущення у подальшому здійснення закупівель додаткових робіт (послуг) без проведення визначених законодавством процедур, забезпечити безумовне дотримання норм Закону України "Про публічні закупівлі".

4. з метою недопущення у подальшому зміни істотних умов договорів закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення, забезпечити безумовне дотримання положень Методики визначення обсягу фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України та Міністерства фінансів України від 21 вересня 2012 року №573/1019.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65107 ) на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а, м. Миколаїв, 54029 ) судові витрати в розмірі 2 102 грн. (дві тисячі сто дві гривні), згідно платіжного доручення від 17 листопада 2020 року №1075.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 24 вересня 2021 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.