Справа № 400/4162/20
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2021-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/4162/20
Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання Тутової Л.С.

представника апелянта Офісу генерального прокурора Клюкіна К.І.

представника апелянта Миколаївської обласної прокуратури - Клюкіна К.І.

позивача - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Кадрової комісії №5 офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Кадрової комісії №5 офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 5 Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 09.07.2020 року № 5;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області Фальченка Д.В. від 19.08.2020 року № 793к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31 серпня 2020 року;

- поновити в Миколаївській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він обіймав в прокуратурі Миколаївської області станом на день звільнення 31 серпня 2020 року;

- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року по день поновлення на посаді та понесені судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржуваний наказ про звільнення від 19.08.2020 № 793к був прийнятий за відсутності факту ліквідації чи реорганізації зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, тоді як фактично відбулось лише формальне перейменування органу прокуратури з прокуратури Миколаївської області в Миколаївську обласну прокуратуру. На думку позивача в оскаржуваному наказі відсутня правова визначеність підстав для звільнення, оскільки наказ не містить дійсних підстав за яких він був виданий.

Також позивач вказував на недотримання при звільнення гарантій передбачених Конституцією України та трудовим законодавством, зокрема звільнення відбулось без персонального попередження про звільнення; без ознайомлення з наказом Генерального прокурора про реорганізацію/ ліквідацію чи внесення змін до структури та штатного розпису або про скорочення кількості посад прокурорів органів прокуратури; без пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу; без врахування переважного права на залишення на роботі (наявність неповнолітньої дитини); без виплати вихідної допомоги при звільненні.

В обґрунтування вимог про скасування рішення кадрової комісії позивач посилався на протиправність самої процедури атестації, невмотивованість рішення про неуспішне проходження атестації. Зокрема, позивач звертав увагу на те, що за результатами двох перших етапів атестацій він набрав 87 зі 100 балів, при мінімально необхідній кількості 70 балів, та 103 балів при мінімально необхідній кількості 93 балів. Проте за наслідками проведення співбесіди кадровою комісією були зроблені необґрунтовані висновки щодо не проходження атестації, адже кадрова комісія не наділена повноваженнями перевіряти дотримання порядку набуття особою, зокрема позивачем, права на зайняття адвокатською діяльністю. При цьому позивач зазначив, що саме рішення кадрової комісії не містить обґрунтувань його прийнятті.

Посилався позивач і на те, що він, з метою доведення своєї доброчесності щодо проходження стажування у адвоката, надав документи, які, на його думку, спростовують доводи кадрової комісії щодо порушення ним процедури проходження стажування під час набуття права на зайняття адвокатською діяльністю.

Вважав позивач також безпідставним посилання кадрової комісії в оскаржуваному рішення на наявність виправдувального вироку по справі №482/1112/18, в якій позивач підтримував обвинувачення, оскільки на час винесення вироку 26.04.2019 року позивач вже не працював на тій посаді, а був переведений на іншу посаду з 22.12.2018 року. Крім того, вирок не набрав законної сили на час проведення співбесіди.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року, ухваленим у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження, задоволений адміністративний позов ОСОБА_1 .

Визнане протиправним та скасоване рішення кадрової комісії № 5 Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації» від 09.07.2020 № 5.

Визнаний протиправним та скасований наказ виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області Фальченка Д.В. від 19.08.2020 № 793к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31 серпня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 01.09.2020 року.

Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу за один місяць з 01.09.2020 року по 30.09.2020 року в сумі 22868,12 грн.

Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 01.10.2020 по 28.04.2021 року в сумі 150721,70 грн. (сто п`ятдесят тисяч сімсот двадцять одна гривня 70 копійок).

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Офіс Генерального прокурора та Миколаївська обласна прокуратура подали апеляційні скарги в яких, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просять скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг апелянти посилаються на те, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки положенням п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 та п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ і помилково не врахував, що неуспішне проходження прокурором етапу атестації, передбаченого п. 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, є самостійною підставою для звільнення працівника з органу прокуратури.

Апелянти зазначають, що про умови подальшого проходження служби позивач повідомлений з прийняттям та набранням чинності Закону№113-ІХ, подав відповідну заяву про намір пройти атестацію та переведення на посаду в обласній прокуратурі, чим мав усвідомлювати усі негативні наслідки у разі неуспішного проходження одного із етапів атестації. При цьому, передбачений етап атестації у формі співбесіди у повній мірі відповідає вимогам Закону №113-ІХ.

Оскаржуване рішення Кадрової комісії містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження Комісії з вирішення відповідних питань та підстави його прийняття, а отже відповідає законодавчим вимогам та з огляду на його специфіку, не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

На думку апелянтів сам по собі факт порушення позивачем порядку проходження стажування у адвоката, свідчить про недотримання позивачем законності у своїх діях, та має ознаки недоброчесності позивача, якій особисто під час співбесіди підтвердив той факт, що обов`язкову 50-годинну практичну частину стажування він не проходив, оскільки в якості стажиста адвоката разом з адвокатом чи самостійно консультування клієнтів не проводив, участі у судових засіданнях не брав, не зміг зазначити робочого місця адвоката, де позивач як стажист проходив стажування шість місяців.

Не зважаючи на оголошену перерву для надання позивачем документів, що підтверджують дотримання процедурі під час проходження стажування, позивач такі документи не надав, посилаючись на їх знищення за «ненадібністю».

На думку апелянтів, зазначені вище обставини у сукупності свідчать про наявність ознак того, що позивач фактично стажування не проходів, що і було вказано в оскаржуваному рішенні кадрової комісії, на що суд першої інстанції не звернув належної уваги.

Також апелянти посилаються на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 року у справі №826/9606/17, в якій Верховний Суд дійшов беззаперечного висновку, що перебування на посаді прокурора несумісне із зайняттям адвокатською діяльністю. Претендуючи на набуття права на заняття адвокатською діяльністю прокурор вступає у позапроцесуальні відносини із Радою адвокатів, адвокатською спільнотою. Крім того, Верховний Суд наголосив, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримання свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності.

ОСОБА_1 надав відзив на апеляційну скаргу Миколаївської обласної прокуратури, в якому, посилаючись помилковість доводів апелянта, та на те, що він ніколи фактично не займався адвокатською діяльністю, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що з грудня 2011 року позивач працював в органах прокуратури, з 16 липня 2019 року на посаді прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області (т. 1 а.с. 29-32).

Відповідно до матеріалів справи (т. 1 а.с. 135, 137), позивач успішно пройшов перший та другий етапи атестації та був допущений до третього - співбесіди

Відповідно до копії рішення Кадрової комісії №5 від 09.07.2020 року № 5 (т. 1 а.с. 149-151) співбесіда була призначена на 01.07.2020 року та продовжена 09.07.2020 року.

Відповідно до матеріалів справи, з метою надання до кадрової комісії документів та у зв`язку з оголошеною у співбесіді перервою, позивач звернувся до голови Ради адвокатів Миколаївської області з листом від 03.07.2020 року, в якому просив надати йому рішення Ради адвокатів регіону про направлення на стажування, індивідуальний план стажування, поточні звіти стажиста, звіт про оцінку стажування, звіт про результати стажування, щоденник про проходження стажування, рішення Ради адвокатів регіону за результатами оцінювання стажування, документальне підтвердження юридичної практики стажиста-самостійної професійної діяльності стажиста або сумісної професійної діяльності стажиста та керівника стажування щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги фізичним та юридичним особам тощо (т. 1 а.с. 39).

06.07.2020 року за вих. №56 ОСОБА_1 надана відповідь (т. 1 а.с. 40) відповідно до якої його заява задоволена частково та надані копія рішення №45 від 11.01.2019 року про направлення на стажування, призначення керівника стажування та затвердження індивідуального плану стажування (т. 1 а.с. 41); копія направлення на стажування серії МК №45 від 11.01.2019 р. (т. 1 а.с. 42); копія рішення від 19.07.2019 року №346 (т.1 а.с. 43) про продовження терміну стажування на два місяці починаючи з 19.07.2019 року. Також позивач повідомлений, що копії інших документів надати не є можливим, оскільки вони є документами внутрішнього обліку і видача таких документів не передбачена нормативними актами, за необхідності надання таких документів можливе в порядку процесуального законодавства.

За змістом рішенням кадрової комісії від 09.07.2020 року № 5 встановлено неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прокурорів.

Вказане рішення обґрунтоване тим, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора позивача вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетенції.

В рішенні кадрової комісії зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, утому числі отриманих пояснень від позивача, у комісіє наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетенції.

Зокрема, позивач 08.11.2019 року отримав у Раді адвокатів Миколаївської області свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. На підставі рішення Ради адвокатів Миколаївської області право на зайняття адвокатською діяльністю зупинено згідно з п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про прокуратуру» з 08.11.2019 року.

Також в рішенні кадрової комісії вказано, що отримання прокурором адвокатського свідоцтва не суперечить чинному законодавству, проте увагу комісії привернув спосіб отримання такого права, невідповідність дій особи в частині дотримання законодавчо встановленої процедури набуття такого права.

Як зазначено в рішенні кадрової комісії під час співбесіди 01.07.2020 року позивач на запитання комісії повідомив, що в якості стажиста адвоката разом з адвокатом чи самостійно консультування клієнтів не проводив, участі у судових засіданнях не брав. Тобто, обов`язкову 50-годинну практичну частину стажування він не проходив. Зазначене свідчить, що позивач допустив порушення вимог законодавства щодо порядку проходження стажування у адвоката, зокрема ст. 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (далі Положення про стажування).

На запитання комісії про адресу робочого місця адвоката, де позивач як стажист мав провести шість місяців, останній таку адресу не назвав. Хоча згідно з п. 5.3 Положення про стажування, стажування проводиться за адресою робочого місця адвоката керівника стажування. Зазначене може бути ознакою того, що стажування фактично не проводилось.

Вказано в рішенні кадрової комісії і про те, що позивач стверджував, що в процедурі стажування для отримання собою права на зайняття адвокатською діяльністю, вивчив законодавство, що регулює здійснення адвокатської діяльності. Однак на запитання комісії про кількість організаційно-правових форм адвокатської діяльності, передбачених ст. 4 профільного Закону, правильної відповіді не надав.

Оскаржуване рішення кадрової комісії містить посилання на п. 1.6 Порядку стажування, відповідно до якого стажування здійснюється протягом шести місяців і обчислюється шляхом сумарного обліку робочого часу стажиста на виконання прогарами та плану стажування. Загалом робочий час стажиста за увесь період стажування має становити не менше 550 годин, з яких не менше 50 годин робочого часу має становити зайняття стажистом юридичною практикою.

Також в рішенні кадрової комісії вказано, що комісія оголосила перерву у співбесіді до 09 липня 2020 року та запропонувала позивачу надати документи, що підтверджують дотримання ним передбаченої законодавством процедури при проходженні стажування для підготовки до самостійної адвокатської діяльності. Серед іншого, пропонувалось надати щоденник стажування, індивідуальний плат стажування, відповідні звіти про стажування. Однак позивач повідомив, що він знищив такі документи за «ненадібністю».

В оскаржуваному рішенні кадрова комісія зазначила і про те, що дотримання законності у своїх діях є частиною обов`язків, які бере на себе кожен працівник прокуратури, складаючи присягу працівника прокуратури. Порушення передбаченої законом процедури набуття права на заняття адвокатською діяльністю свідчить про порушення позивачем присяги прокурора в частині забезпечення законності своїх дій.

Вчинення працівником прокуратури дій такого роду є ознакою недоброчесності, дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Діяльність прокуратури ґрунтується на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки (ст. 3 Закону України «Про прокуратуру»).

Прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури (ст.19 Закону України «Про прокуратуру»).

Всеукраїнська конференція прокурорів затверджує Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (ст.67 Закону України "Про прокуратуру").

27 квітня 2017 року Всеукраїнською конференцією прокурорів затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності (ст. 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів).

Урочисто присягаю неухильно додержуватися Конституції та законів України (з тексту присяги прокурора, ст.36 Закону України «Про прокуратуру»). Проте, в діях прокурора містяться ознаки недодержання вищенаведених норм Закону України «Про прокуратуру».

За таких підстав, в рішенні кадрової комісії вказано, що враховуючи викладене вище, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності дій позивача вимогам професійної етики та доброчесності. Такі дії, на переконання Комісії свідчать про порушення особою присяги працівника прокуратури в частині неухильного додержання законів України, а саме недодержання встановленого законом порядку набуття права на заняття адвокатською діяльністю.

Крім того, в рішенні, кадрова комісія зазначила, що має місце неврахування прокурором при здійсненні своїх повноважень практики Європейського суду з прав людини. Зокрема, на пропозицію комісії назвати рішення Європейського суду з прав людини, які прокурор використовує у свої діяльності, позивач не згадав жодного рішення та повідомив, що у своїй діяльності не використовує практику Європейського суду з прав людини, жодної статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на прохання комісії не навів.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. З огляду на викладене, вищевказана відповідь прокурора свідчить про його недостатню професійну компетентність.

Також в оскаржуваному рішенні кадрової комісії вказано, що у кримінальному провадженні по справі №482/1112/18 Новоодеського районного суду Миколаївської області винесено виправдувальний вирок від 26.04.2019 (http://reуestr.court.gov.ua/Review/81441495). ОСОБА_1 підтримував у цій справі державне обвинувачення. За змістом вироку, серед підстав його ухвалення зазначено повідомлення суду стороною обвинувачення відомостей, що обтяжують покарання (особа раніше засуджена), без надання доказів про це; підтримання обвинувачення з недоліками кваліфікації дій особи (замість "вчинив викрадення" - "побачив", тощо); посилання в обвинувальному акті на обставини, не підтверджені доказами.

У кримінальному провадженні по справі №482/1799/15-к апеляційного суду Миколаївської області постановлено ухвалу від 18 листопада 2015 року (http://reestr.court.gov.ua/Review/53560439). ОСОБА_1 підтримував у цій справі державне обвинувачення. Прокурор в судовому засіданні зазначив, що іспитовий строк у 2 роки повинен обчислюватися засудженому з часу встановлення його судом апеляційної інстанції, тобто 24 грудня 2014 р. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку. Зі змісту вироку і ухвали судів першої та апеляційної інстанції видно, що справа розглядалася за процедурою кримінально-процесуального законодавства в редакції 1960р. Суд вказав, що твердження прокурора про початок перебігу іспитового строку з моменту проголошення ухвали апеляційного суду 24 грудня 2014 року не ґрунтується на вимогах закону.

За таких обставин, в оскаржуваному рішенні кадрова комісія дійшла висновку, що зазначене вказує на недостатню професійну компетентність прокурора. У зв`язку з цим прокурор другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

Наказом прокуратури Миколаївської області від 19 серпня 2020 року №793к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області на підставі пустку 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року (т. 1 а.с. 33). У якості підстави для прийняття вказаного наказу зазначені рішення кадрової комісії №5 від 09.07.2020 року №5, лист Генерального прокурора від 11.08.2020 року №07/1/1-2249вих.-20.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що створення кадрової комісії та її функціонування відбулось у спосіб та в порядку, що передбачені законодавством.

Проте, суд першої інстанції, скасовуючи оскаржуване рішення кадрової комісії, виходив з того, що в тексті рішення кадрової комісії та протоколі співбесіди з позивачем:

- не надано оцінки тому факту, що позивач звертався до Ради адвокатів Миколаївської області за отримання документів щодо проходження стажування, проте у надані таких документів було частково відмовлено;

- не надано оцінки поясненням позивача про те, що з моменту проходження стажування минув значний час (рішення про направлення на стажування було прийнято 11.01.2019 року, 19.07.2019 року було прийнято рішення про продовження стажування, стажування закінчилося видачею свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю 08.11.2019 року), а запитання по профільному Закону було задано в ході співбесіди лише 01.07.2020, тому позивач міг об`єктивно не згадати певні правові норми, та не зберігати у себе документи, які він надав до Ради адвокатів Миколаївської області.

Також суд першої інстанції звернув увагу на те, що згідно з рішенням кадрової комісії №5 єдиною обставиною, яка викликає у комісії сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, є сумніви у проходженні стажування з метою набуття права на заняття адвокатською діяльністю. Водночас, визначення рівня фахової підготовленості осіб, які виявили намір отримати право на заняття адвокатською діяльністю, організація та проведення кваліфікаційних іспитів, прийняття рішення щодо видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту належить до повноважень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та виходить за межі повноважень кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора. Саме за таких підстав суд першої інстанції не погодився з висновками кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 , вимогам професійної етики прокурора.

Щодо неможливості згадати позивачем жодного рішення ЄСПЛ та посилання на те, що позивач не використовує у своїй діяльності практику ЄСПЛ, суд першої інстанції зазначив, що зміст позовної заяви в цій справі доводить зворотне.

При цьому суд першої інстанції зауважив, що саме результати складання іспиту та виконання практичного завдання підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та повинні бути покладені в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію, оскільки атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об`єктивних та вагомих причин.

Суд першої інстанції зазначив, що досягнуті позивачем результати в пройденому тестуванні є достатнім доказом високого рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби покликані надати належну оцінку вказаним показникам, а тому висновки кадрової комісії про недостатню професійну компетентність позивача є безпідставними.

Щодо посилання кадрової комісії на обставини підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні по справі №482/1112/18, в якій 26.04.2019 року був винесений виправдувальний вирок, суд першої інстанції зазначив, що на момент ухвалення зазначеного виправдувального вироку позивач вже більше ніж 5 місяців, не працював на попередній посаді та виправдувальний вирок було ухвалено за участю іншого прокурора, проте як ухвалення судом виправдувального вироку, не є підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності та визнання його некомпетентним.

Стосовно доводів кадрової комісії відносно обставин допущених позивачем помилок в кримінальному провадженні по справі №482/1799/15-к в якій апеляційним судом Миколаївської області постановлено ухвалу від 18 листопада 2015 року, суд першої інстанції зазначив, що позивач визнав свою помилку щодо порядку обчислення іспитового строку з моменту проголошення вироку, що свідчить про наявність критичного ставлення до себе та можливість подальшого розвитку професійних навичок особи, тому не може бути єдиною підставою, що вказує на недостатню професійну компетентність прокурора.

Оскільки суд першої інстанції встановив наявність правових підстав для скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прокурорів, суд першої інстанції дійшов висновку і про наявність правових підстав для скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача та про поновлення його на посаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 01.09.2020 року, стягнення середнього заробітку, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу за один місяць з 01.09.2020 року по 30.09.2020 року в сумі 22868,12 грн., з 01.10.2020 по 28.04.2021 року в сумі 150721,70 грн.

При цьому суд зазначив про хибність доводів позивача про те, що його звільнення було незаконним, оскільки не було, а ні реорганізації, а ні ліквідації органу прокуратури.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України №1697-VII від 14.10.2014 року «Про прокуратуру» (далі Закон України «Про прокуратуру»).

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 року, набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 року (надалі Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно з пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Учасниками справи не оспорюється той факт що позивачем була подана заява встановленого зразка про намір пройти атестацію, та у даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Також, сторонами у справі не заперечується успішне проходження позивачем етапів складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (а.с т. 1 а.с. 135, 136) та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т. 1 а.с. 137).

За результати першого та другого етапу атестації позивачу було допущено до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно п. 2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

У свою чергу, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

З аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що кадровою комісією для проведення співбесіди з прокурором може використовуватися будь-яка інформація, отримана від органів державної влади, фізичних чи юридичних осіб.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку №221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

Апеляційний суд встановив, що П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №5 від 09 липня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. При цьому підставами для прийняття такого рішення є:

- невідповідність дій позивача в частині дотримання законодавчо встановленої процедури набуття права на заняття адвокатською діяльністю, а саме порушення порядку проходження стажування у адвоката в частині обов`язкової 50-годнної практичної частини стажування, що може бути ознакою того, що стажування фактично не проводилось; неможливість позивача назвати адресу робочого місця адвоката де позивач проходив стажування шість місяців; неможливість надання позивачем правильної відповіді щодо кількості організаційно-правових форм адвокатської діяльності; що у свою чергою у сукупності свідчить про те, що позивач допустив порушення законодавства щодо порядку проходження стажування у адвоката, тобто вчинив дії, які свідчать про порушення присяги прокурора в частині забезпечення прокурором законності своїх дій, а тому такого роду дії позивача є ознакою його недоброчесності, дискредитують його як представника прокуратури та можуть зашкодити авторитету прокуратури;

- не врахування позивачем при здійсненні своїх повноважень прокурора практики ЄСПЛ, що випливає з того, що позивач на пропозицію кадрової комісії не згадав жодного рішення ЄСПЛ яке він використовує у своїй діяльності, не навів жодної статті Конвенції з прав людини і основоположних свобод, та повідомив, що він не використовує практику ЄСПЛ у своїй діяльності. Наявність виправдувальних вироків у кримінальних справах в яких позивач підтримував обвинувачення (наведено два приклади). Вказане, у сукупності, за висновками кадрової комісії, вказує на недостатню професійну компетентність.

Перевіряючи доводи апеляційних скарги та висновки суду першої інстанції, апеляційний суд зазначає, що перш за все, суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим, як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Враховуючи, що рішення П`ятої кадрової комісії є, згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення П`ятої кадрової комісії на відповідність критеріям, що встановлені у ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Стосовно необґрунтованості рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09.07.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, апеляційний суд не погоджується із висновками суду першої інстанції та зазначає таке.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, прикладом, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Виходячи з цього, рекомендується, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Апеляційний суд зауважує, що визначення поняття «доброчесність» відсутнє у національному законодавстві України.

Згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09 квітня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п. 39).

У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Вказаним правовим регулюванням в Україні виступає Закон України «Про прокуратуру», згідно статті 3 якого, діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, зокрема, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Відповідно до статті 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року (далі - Кодекс професійної етики прокурорів), Професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах:

- верховенства права та законності;

- поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації;

- незалежності та самостійності;

- політичної нейтральності;

- презумпції невинуватості;

- справедливості, неупередженості та об`єктивності;

- професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури;

- прозорості службової діяльності, конфіденційності;

- утримання від виконання незаконних наказів та вказівок;

- недопущення конфлікту інтересів;

- компетентності та професіоналізму;

- доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості;

- поваги до незалежності суддів.

Відповідно до статті 15 Кодексу професійної етики прокурорів, Прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально.

Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам.

Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

За приписами ст. 16 Кодексу професійної етики прокурорів при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність.

Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням.

Відповідно до ст. 21 Кодексу професійної етики прокурорів, прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.

Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

За приписами ч. 1 ст. 33 Кодексу професійної етики прокурорів, відповідно до Закону України «Про прокуратуру», прокурори зобов`язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу.

Таким чином Кодексом професійної етики прокурорів визначено, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури; прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс; у відносинах з іншими учасниками судочинства прокурор повинен дотримуватися ділового стилю спілкування, виявляти принциповість і витримку.

Згідно зі Стандартами професійної відповідальності та основними обов`язками і правами прокурорів, прийнятими Міжнародною асоціацією прокурорів 23 квітня 1999 року, прокурори повинні: завжди підтримувати честь та гідність професії; поводитись професійно, відповідно до закону, правил та етики їхньої професії; у будь-який час дотримуватись найвищих норм чесності.

Крім того, окремим міжнародним документом з питань етики для прокурорів є «Європейські керівні принципи з етики і поведінки для прокурорів» («Будапештські керівні принципи»), прийняті на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року [10, с. 70-74].

У документі було встановлено низку керівних принципів, що встановлюють стандарти поведінки та практичної діяльності, виконання яких очікується від усіх прокурорів, які працюють у або від імені органів прокуратури. Серед них: основні обов`язки; основні вимоги до професійної поведінки; особливості професійної поведінки в сфері кримінального судочинства; а також вимоги до поведінки у приватному житті.

Цілий ряд етичних вимог згадані Керівні принципи встановлюють щодо поведінки прокурорів у приватному житті, зокрема:

- прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками у приватному житті реально існуючі або ті, що побутують у громадській думці, такі достоїнства співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість;

- прокурори повинні поважати закон і дотримуватися його в усі часи; прокурори повинні вести себе таким чином, щоб підтримувати і зберігати впевненість суспільства в їх професії та інше.

Будучи представниками держави, прокурорські працівники повинні всіляко сприяти утвердженню в суспільстві духу законності і справедливості, збереженню і примноженню історичних і культурних традицій України, усвідомлюючи при цьому соціальну значимість прокурорської діяльності та міру відповідальності перед суспільством і державою.

Так, негідна поведінка прокурорського працівника, як державного службовця, дискредитує не тільки його самого, а й систему органів прокуратури та державу в цілому. Влада і управління не можуть бути ефективними, коли в очах населення органи державної влади викликають недовіру і небажання співпрацювати з ними. При цьому роль регулятора поведінки в усіх випадках виконують цілком конкретні, перевірені практикою вимоги прокурорської етики.

Апеляційний суд зазначає, що статус прокурора накладає на особу додаткову відповідальність за поведінку. Від поведінки кожного прокурора залежить довіра громадян до органів прокуратури, що одночасно є показником її ефективності.

Враховуючи наведені норми, апеляційний суд дійшов висновку, що процедура отримання позивачем права на заняття адвокатською діяльністю, яка, окрім іншого, була предметом обговорення на співбесіді, може бути показником при перевірці питання забезпечення позивачем - прокурором законності своїх дій.

Так, за приписами статті 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» стажистом адвоката може бути особа, яка на день початку стажування має дійсне свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту. При цьому стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката за направленням ради адвокатів регіону. Порядок проходження стажування, програма та методика оцінювання стажування, розмір внеску на проходження стажування та порядок його сплати затверджуються Радою адвокатів України. За результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону.

Відповідно до матеріалів справи, рішенням Ради адвокатів Миколаївської області №45 від 11.01.2019 року про направлення на стажування, призначення керівника стажування та затвердження індивідуального плану стажування (т. 1 а.с. 41), була задоволена заява позивача та його направлено на стажування до адвоката Верцюха Володимира Володимировича (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №202, видане 15.06.1995 року), за робочою адресою: АДРЕСА_1 ., та видане відповідне направлення на стажування №45 від 11.01.2019 року, з дати видачі якого обчислюється термін початку стажування.

В подальшому, рішенням Ради адвокатів Миколаївської області №346 від 19.07.2019 року позивачу був продовжений термін стажування на два місяці, починаючи з 19.07.2021 року.

Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльність, затверджене рішенням Ради адвокатів України №80 від 01.06.2018 року (надалі Положення про стажування, в редакції чинній на час проходження позивачем такого стажування).

Відповідно до п. 1.4. Положення про стажування, стажування базується на принципах верховенства права та законності, рівності, поваги до адвокатської професії, системності, професійності та компетентності, єдності програмного та методологічного підходів підготовки стажиста до заняття адвокатською діяльністю самостійно.

Відповідно до п. 1.6. Положення про стажування, стажування здійснюється протягом шести місяців і обчислюється шляхом сумарного обліку робочого часу стажиста на виконання програми та плану стажування. Загалом робочий час стажиста за увесь період стажування має становити не менше 550 (п`ятсот п`ятдесят) годин, з яких не менше 50 (п`ятдесят) годин робочого часу має становити заняття стажистом юридичною практикою.

Згідно з п. 1.10. Положення про стажування, для цілей цього Положення проходження стажування не вважається виконанням трудової функції у межах договору трудового найму.

Відповідно до п. 1.11. Положення про стажування, у цьому Положенні під поняттям "юридична практика" розуміється самостійна професійна діяльність стажиста або сумісна професійна діяльність стажиста та керівника стажування щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги фізичним та юридичним особам.

Юридичною практикою за змістом даного Положення є, зокрема, але не виключно:

- надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності фізичних і юридичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування;

- складання заяв, скарг, процедурних, процесуальних та інших документів правового характеру;

- представництво інтересів фізичних і юридичних осіб в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, громадських об`єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, які здійснюють надані законом повноваження на території України та закордоном;

- ознайомлення на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для надання правової допомоги документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом;

- подання звернень (заяв, скарг, пропозицій, клопотань) до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб; участь в засіданнях колегіальних органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також прийомах посадових і службових осіб під час розгляду звернень (заяв, скарг, пропозицій, клопотань), надання роз`яснень щодо суті поданих звернень (заяв, скарг, пропозицій, клопотань;

- збирання відомостей про факти, які можуть бути використані як докази; подання запитів на отримання, а також безпосереднє вилучення речей і документів, копій документів, ознайомлення з ними; здійснення опитування осіб за їх згодою;

- застосування технічних засобів з метою фіксування процесуальних дій та судового процесу в порядку, передбаченому законом та в межах проваджень, в яких стажист самостійно або сумісно з керівником стажування здійснює захист, представництво та надання правової допомоги фізичним та юридичним особам;

- одержання письмових висновків спеціалістів, експертів з питань, що потребують спеціальних знань;

- надання інших видів правової допомоги.

Згідно з п. 5.3. Положення про стажування, стажування проводиться за адресою робочого місця адвоката - керівника стажування.

Таким чином, позивач з 11.01.2019 року по 19.09.2019 року (вісім місяців) проходив стажування у адвоката, але під час співбесіди 01.07.2020 року (після спливу дев`яти місяців по закінченню стажування) позивач не назвав робочої адреси місця адвоката де проходило стажування. При цьому апеляційний суд зазначає про сумнівність висновків суду першої інстанції щодо неможливості позивача назвати робочу адресу адвоката де проходило його стажування, з посиланням на сплив певного часу.

Також, апеляційний суд погоджується із доводами апеляційних скарг щодо наявності ознак порушення позивачем порядку проходження стажування у адвоката в частині обов`язкової 50-годнної практичної частини стажування (юридичної практики), оскільки в ході співбесіди позивач підтвердив той факт, що він не проводив в якості стажиста адвоката з адвокатом або самостійно консультування клієнтів, не брав участі у судових засіданнях.

Зазначені обставини не спростовані позивачем, а ні в позові, а ні у відзиві на апеляційну скаргу Миколаївської обласної прокуратури. При цьому факт неможливості надання позивачем індивідуального плану стажування, звітів, щоденника та інших документів, копії яких не були надані позивачу на його запит Радою адвокатів Миколаївської області, не спростовує той факт, що позивач особисто повідомив кадрову комісію про те, що він не проводив в якості стажиста адвоката з адвокатом або самостійно консультування клієнтів, не брав участі у судових засіданнях, що зафіксовано в оскаржуваному рішенні кадрової комісії. Зазначеній обставині кадровою комісією надана оцінка з посиланням на норми матеріального права, та з урахуванням вимог щодо забезпечення прокурором законності своїх дій.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком П`ятої кадрової комісії стосовно того, що процедура набуття позивачем права на заняття адвокатською діяльністю, а саме, порушення позивачем порядку проходження стажування у адвоката в частині обов`язкової 50-годнної практичної частини стажування, може бути ознакою того, що стажування фактично не проводилось, також неможливість позивача назвати адресу робочого місця адвоката де позивач проходив стажування шість місяців, та неможливість надання позивачем правильної відповіді щодо кількості організаційно-правових форм адвокатської діяльності, у сукупності свідчать про те, що позивач допустив порушення законодавства щодо порядку проходження стажування у адвоката, тобто вчинив дії, які свідчать про порушення присяги прокурора в частині забезпечення прокурором законності своїх дій, а тому такого роду дії позивача є ознакою його недоброчесності, дискредитують його як представника прокуратури та можуть зашкодити авторитету прокуратури.

При цьому апеляційний суд вважає помилковим посилання суду першої інстанції на відсутність в самому рішенні послання на дослідження копій документів, які були додатково надані позивачем, оскільки відсутність в самому рішенні на дослідження додаткових доказів, наданих позивачем на співбесіду, не може були підставою для скасування рішення кадрової комісії, адже ці документи є в наявності у комісії, та в цілому не спростовують її висновків щодо наявності ознак порушення позивачем порядку проходження стажування у адвоката.

Також апеляційний суд вважає хибним посилання суду першої інстанції на факт видачі позивачу 08.11.2019 року свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та на відсутність у кадрової комісії повноважень з надання правової оцінки дотримання позивачем чинного законодавства під час отримання права на заняття адвокатською діяльністю. При цьому апеляційний суд зазначає, що кадрова комісія в оскаржуваному рішенні не встановлювала жодного юридичного факту з питань дотримання позивачем чинного законодавства під час отримання права на заняття адвокатською діяльністю, а лише дослідила з`ясовану під час співбесіди обставину, яка, у сукупності із не наведенням позивачем робочої адреси адвоката, де проходило стажування, неможливістю надання позивачем правильної відповіді щодо кількості організаційно-правових форм адвокатської діяльності, свідчить про обґрунтований сумнів у законності процедури набуття позивачем права на заняття адвокатською діяльністю, а тому такі дії позивача розцінені як вчинення дій, які свідчать про порушення присяги прокурора в частині забезпечення прокурором законності своїх дій.

Додатково апеляційний суд вважає за необхідне зазначити і про постанову Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 року у справі №826/9606/17, в якій викладений правовий висновок стосовно того, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує державне обвинувачення в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість. Одночасне перебування під дією Присяги прокурора та Присяги адвоката є неможливим, оскільки їхні тексти суперечать один одному та прямо порушують як незалежність прокурора, так і принципи здійснення адвокатської діяльності - незалежність та конфіденційність.

Також, апеляційний суд не погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно визнання необґрунтованими доводів кадрової комісії щодо не врахування позивачем при здійсненні своїх повноважень прокурора практики ЄСПЛ, що випливає з того, що позивач на пропозицію кадрової комісії не згадав жодного рішення ЄСПЛ яке він використовує у своїй діяльності, не навів жодної статті Конвенції з прав людини і основоположних свобод, та повідомив, що він не використовує практику ЄСПЛ у своїй діяльності.

При цьому такий висновок суду першої інстанції ґрунтується виключно на дослідженні змісту позовної заяви, але апеляційний суд зазначає, що позов виготовлений позивачем з використанням комп`ютерної техніки та без обмеження позивача будь-якими часовими межами та з урахуванням вільного доступу до чинного законодавства України, практики ЄСПЛ з використанням Інтернет-ресурсу.

Апеляційний суд зазначає, що дійсно, саме по собі посилання кадровою комісією виключно на наявність виправдувальних вироків, в яких прокурор підтримував обвинувачення, не може бути покладене в основу рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Проте, наявність таких вироків (в рішенні кадрової комісії наведений один приклад виправдувального вироку за описовою частиною якого позивач брав участь у розгляді справи як прокурор (справа №482/1112/18, ЄДРСР №81441495), що спростовує доводи суду першої інстанції з цього приводу, та один приклад відсутності правових обґрунтувань вимог апеляційної скарги, поданої позивачем як прокурором (справа №482/1799/15-к) у сукупності із повідомленням самим позивачем про не використання у своїй діяльності практики ЄСПЛ, може обґрунтовано свідчити про недостатню професійну компетентність позивача, як прокурора.

При цьому апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції щодо хибності доводів позивача про те, що його звільнення було незаконним, оскільки не було, а ні реорганізації, а ні ліквідації органу прокуратури. Такі висновки суду першої інстанції апелянтами не оскаржуються.

Апеляційний суд зазначає, що законодавець, ввівши у дію визначену Законом №113-ІХ процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

При цьому, запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Враховуючи викладене, апеляційний суд зазначає, що юридичним фактом який зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про Прокуратуру» у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Також апеляційний суд зауважує, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-ІХ.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи, що П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №5 від 09.07.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, стосовно якого відсутні правові підстави для скасування, апеляційний суд дійшов висновку про правомірне звільнення позивача з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Оскільки апеляційний суд встановив відсутність правових підстав для скасування рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09.07.2020 року, то, як наслідок, не підлягають задоволенню позовні вимоги про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, що у свою чергу призвело до неправильного застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційні скарги підлягають задоволенню, оскаржуване рішення - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року у справі №400/4162/20 скасувати та ухвалити нову постанову.

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Кадрової комісії №5 офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 23.09.2021 року.

Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.