Справа № 640/1684/20
Суддя: Кармазін О.А.
Дата ухвалення: 2021-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2021 року м. Київ № 640/1684/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора
провизнання протиправними дій, визнання незаконними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 12.12.2019 № 7/3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»,

визнати протиправними дії Генерального прокурора щодо видачі наказу № 2131ц від 21.12.2019 про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019;

визнати незаконним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 2131ц від 21.12.2019;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) даній посаді в Офісі Генерального прокурора з 24.12.2019;

стягнути з Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 по дату винесення судового рішення.

Позиція позивача.

З урахуванням викладеного у позові, уточненнях та узагальненнях, позивач зазначає, що з 12.06.2008 до 24.12.2019 безперервно проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах.

Згідно наказу Генерального прокурора України від 24.03.2016 № 341-ц позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Департаменту нагляду у кримінальному провадженні (в порядку переведення з прокуратури Київської області).

За час роботи в органах прокуратури, як зазначає позивач, він неодноразово заохочувався, у тому числі і Генеральним прокурором, що, на думку позивача, свідчить про сумлінне й професійне здійснення ним своїх службових обов`язків.

Незважаючи на зазначені обставини, як зазначено у позові, наказом Генеральної прокуратури України № 2131ц від 21.12.2019, за підписом Генерального прокурора, його звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.

Із вказаним Наказом позивач ознайомився та отримав його копію 27.12.2019.

Позивач вважає наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2131ц про звільнення позивача із займаної посади є незаконним та таким, що не ґрунтується на вимогах законодавства яке регламентує порядок звільнення прокурора.

Також, на думку позивача (представника) незаконним та необґрунтованим є рішення № 7/3 від 12.12.2019 Першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації Позивачем, яке прийнято на підставі суб`єктивних суджень, переконань членів комісії.

Так, на думку позивача:

· Генеральним прокурором в наказі про звільнення зроблено посилання на завідомо неналежну підставу для звільнення, а саме на Закон України «Про прокуратуру» (№ 1697-VII від 14.10.2014), який поширюється виключно на прокурорів Офісу Генерального прокурора, яким позивач ніколи не був, оскільки такий Офіс на момент його звільнення з органів прокуратури, тобто станом на 24.12.2019, створений не був;

· Генеральним прокурором не вказано в тексті оскаржуваного Наказу звільнення конкретної підстави для звільнення (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає три підстави для звільняється з посади: ліквідація, реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), що є порушенням принципу юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права;

· Генеральним прокурором не проведено реорганізації органу прокуратури, що підтверджується відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. У вказаному реєстрі відсутні дані про реорганізацію/ліквідацію Генеральної прокуратури України та утворення нової юридичної особи - Офісу Генерального прокурора. За даними ЄДР після 02.01.2020 незмінним залишився ідентифікаційний код юридичної особи Генеральна прокуратура України - 00034051, дата державної реєстрації - 05.11.1991, організаційно-правова форма - державна організація (установа, заклад). Відбулася лише зміна назви, що не тягне за собою проведення атестації для переводу прокурорів з одного органу в інший та звільнення працівників у зв`язку з реорганізацією;

У цьому контексті, як зазначає позивач, позивач також не міг бути звільнений Генеральним прокурором на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів, оскільки у період часу з 19.09.2019 по 21.12.2019, Генеральним прокурором не приймалося рішень про скорочення кількості працівників чи про реорганізацію Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України в структуру якого входить відділ процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України, в якому Позивач працював.

· Генеральним прокурором створено завідомо неповноважні атестаційні комісії, оскільки Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення»), говорить, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, а не будь-якими іншими кадровими комісіями Генеральної прокуратури України. У той же час, ніякого Офісу Генерального прокурора, станом на дату звільнення Позивача, тобто 24.12.2019, створено не було.

· Рішення атестаційної комісії, яке лягло в основу наказу про звільнення є немотивованим та, як наслідок, не обґрунтованим, що тягне його скасування.

Наголошу, що підставою для звільнення Позивача стало саме рішення Першої кадрової комісії про не успішне проходження третього етапу атестації - співбесіди.

Комісією як аргументи недоброчесності висунуто Позивачу два факти які, на їх думку, не дозволяють претендувати на подальшу роботу в органах прокуратури.

Перший - це невідповідність витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури офіційним доходам.

Зокрема зазначено, що мати Позивача у 2013 році придбала у власність транспортний засіб Volkswagen Tiguan (2013 року виробництва). При цьому офіційні доходи матері є нижчими ніж вартість набутого майна.

Позивач зазначає, що з даного приводу Позивачем надано пояснення, що даний автомобіль його мати мала змогу придбати, оскільки понад 10 років працювала в НАК «Нафтогаз України» та отримувала високу зарплатню.

Однак, як зазначає позивач, ніхто не взяв до уваги ці пояснення, хоча це і відповідає дійсності.

Між тим, як звертає увагу позивач, згідно форми 1-ДФ вбачається, що лише упродовж 2012-2013 років мати Позивача - ОСОБА_2 отримала офіційний дохід в сумі 740 тис. грн., що в еквіваленті на той час становив близько 92,5 тис. дол. США. При цьому, вартість нового «Volkswagen Tiguan» на момент придбання становила приблизно 30-35 тис. дол. США.

Другий аргумент - це будучи обізнаним із рішенням суду про повернення вилученого майна, Позивач його не виконав (повернення вилученого майна (горіхів), що належить господарському товариству).

Комісія, як зазначає позивач, посилається виключно на скаргу заявника як на одну з підстав професійної некомпетентності.

За твердженням позивача, за результатами службової перевірки, проведеної комісією прокуратури Київської області за цією скаргою, відомості про вчинення Позивачем неправомірних дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у їх об`єктивності, неупередженості та незалежності, не знайшли свого об`єктивного підтвердження.

Позивач звертає увагу на те, що висновки про невідповідність витрат отриманим доходам та професійну некомпетентність члени комісії роблять при наявності в них під час співбесіди інформації про доходи матері Позивача - ОСОБА_2 (1-ДФ) за останні 10 років та висновку службової перевірки з приводу невиконання судового рішення.

У той же час, як зазначає позивач, в Єдиному реєстрі судових рішень наявна ухвала Печерського районного суду м. Києва від 28.03.2016, в якій йдеться про те, що рішення суду про повернення майна ТОВ «Орконт» взагалі не підлягає виконанню.

Більш того, як зазначає позивач, відповідно до пункту 11 Порядку проходження прокурорами атестації, перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. Однак, як зазначає позивач, жодних запитань, які б цікавили Комісію, на електронну адресу Позивача не надходили.

Таким чином, як зазначає позивач, висновки Комісії, в цій частині, є необґрунтовані та не витримують жодної критики.

Члени комісії, приймаючи рішення щодо незадовільного проходження Позивачем третього етапу атестації не врахували безперервний стаж роботи в органах прокуратури упродовж останніх 11 років за відсутності дисциплінарних стягнень; наявності 11 заохочень; результати щорічних таємних перевірок доброчесності, які проводилися Генеральною інспекцією ГПУ, за результатами яких жодного разу не виявлено будь-яких, в тому числі корупційних, порушень (2016, 2017, 2018).

Позивач, крім іншого, звертає увагу на те, що НАЗК є єдиним в Україні державним органом уповноваженим на здійснення контролю щодо перевірки декларацій, які подаються в рамках виконання закону «Про запобігання корупції».

За даних обставин, позивач вважає, що Першою кадровою комісією перевищено повноваження оскільки фактично здійснено перевірку декларацій Позивача не у спосіб, передбачений чинним законодавством.

На думку позивача, протокол № 7 від 12.12.2019 засідання Першої кадрової комісії також не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для прийняття рішення.

Тому, як зазначає позивач, голосування щодо Позивача відбулося виключно на підставі внутрішнього переконання членів комісії, яке нічим юридично не підкріплено. Тобто, за відсутності будь-яких доказів.

Враховуючи наведене та викладене у позовній заяві, позивач просить задовольнити позов.

Позиція відповідача (Офісу Генерального прокурора).

Відповідач вважає позов безпідставним та просить відмовити у задоволенні позову.

Зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі - Закон № 113-IX), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Тобто, як зазначає відповідач, рішення про початок заходів з реформування органів прокуратури, зокрема Генеральної прокуратури України, ухвалено Верховною Радою України шляхом прийняття вказаного закону.

Звертає увагу на те, що рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено.

Додає, що відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Чітко визначеною законом підставою звільнення у даному випадку є не завершення процесів ліквідації/реорганізації органу прокуратури або процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - неуспішне проходження прокурором атестації.

На думку відповідача, не можуть братися до уваги доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України під час звільнення позивача. Законом реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не передбачено.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 23.12.2019 № 351, опублікованого у зазначеній газеті 24.12.2019, днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

Відповідач зазначає, що Законом явно та очевидно з достатньою чіткістю передбачено як реформування існуючих органів прокуратури та утворення нових (у тому числі Офісу Генерального прокурора), так і його правові наслідки для прокурорів. З цих норм убачається, як зазначає відповідач, що законодавець ввів у дію чітку та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умови продовження служби - успішне проходження атестації. Наслідки не проходження атестації також були сформульовані законодавцем з достатньою чіткістю та ясністю.

Відповідач зазначає також, що ОСОБА_1 , маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження нею атестації.

У відзиві зазначається, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критеріям доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна офіційним доходам, а також вимогам професійної компетентності у частині наданих Секретаріатом Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів відомостей про те, що ОСОБА_1 будучи обізнаним з рішенням суду про повернення вилученого майна, не повернув його володільцю.

Наполягає на тому, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням.

При цьому, ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії.

Рішення кадрової комісії від 12.12.2019 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

Таким чином, як зазначає відповідач, воно прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Додає, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на раніше займаній посаді, оскільки позивач не може бути поновлений в Офісі Генерального прокурора без успішного проходження атестації, оскільки це буде суперечити вимогам закону.

Процесуальні дії, вчинені у справі.

Ухвалою від 28.01.2020 позовну заяву залишено без руху через невідповідність вимогам статтям 160 -161 КАС України.

Ухвалою від 21.02.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з призначенням судового засідання та викликом учасників справи.

При цьому, обираючи формат розгляду справи, судом враховано, що відповідно до ч. 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті. Між тим, дана категорій спорів не належить до категорій, які визначені у ч. 4 ст. 257 КАС України та які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження. Також дані спори не визначені у ч. 4 ст. 12 КАСУ, які розглядаються виключно за правилами загального провадження. Положення, визначені у п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України (…окрім…), не знайшли своєї нормативної реалізації у вигляді процесуальних обмежень, визначених у положеннях ч. 4 ст. 257 чи у ч. 4 ст. 12 КАС України, а відтак положення п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України не є перешкодою для розгляду даної категорії справ в порядку спрощеного позовного провадження. Більш того, враховано, що положення п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України стосуються позивачів, які є службовими особами, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище, тобто норма стосується осіб, які мають статус такої службової особи на час звернення до суду. Станом на час звернення позивача до суду він вже не є такою службовою особою.

З огляду на наведене, ухвалою від 17.03.2020 відмовлено у задоволення клопотання сторін про розгляд справи за правилами загального провадження.

За наслідками розгляду заяви позивача (вх. від 14.05.2020) "Про збільшення розміру позовних вимог" про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 12.12.2019 № 7/3 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з якою (заявою) позивачем фактичну додано нову позовну вимогу, а не збільшено розмір позовних вимог, ухвалою суду від 20.05.2020 вказану заяву повернуто заявнику без розгляду з огляду на те, що фактично заявлено нову позовну вимогу, заявлення вказаної вимоги не є зміною предмету позову, по суті є заявленням нового позову із власним предметом та підставами позову, що за правилами ст. 47 КАС України не допускається.

Враховуючи наведене та за заявою позивача ухвалою суду від 29.05.2020 позивачу повернуто судовий збір щодо наведеної вище додаткової вимоги.

02.06.2020 канцелярією суду зареєстровано апеляційну скаргу на ухвалу суду від 20.05.2020.

Ухвалою суду від 03.06.2020 на підставі п/п. 15.11, п. 15.13 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України зупинено провадження у справі до перегляду в апеляційного порядку ухвали суду від 20.05.2020 про повернення без розгляду заяви позивача "Про збільшення розміру позовних вимог".

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду скасовано ухвалу суду першої інстанції. Справу направлено до суду першої інстанції для розгляду заяви про збільшення розміру позовних вимог від 08.05.2020 (вх. 14.05.2020). Посилаючись, крім іншого, на практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції зазначив, що зазначені вище порушення призводять до обмеження права до доступ до суду, порушують права позивача, передбачені ст. 44 КАС України.

Ухвалою суду першої інстанції від 05.08.2020 поновлено провадження у справі.

Ухвалою від 06.08.2020 позов залишено без руху (на стадії після відкриття провадження у справі) в частині додатково заявлених вимог та подати заяву про поновлення строку звернення до суду із вимогою щодо визнання протиправним та скасування рішенням № 7/3 від 12.12.2019 кадрової комісії № 1, із обґрунтуванням причин пропуску строку звернення до суду з даною вимогою та доказами поважності причин його пропуску.

Ухвалою від 08.09.2020 прийняті до спільного розгляду у складі позовних вимог вимоги вимоги, викладені у заяві від 08.05.2020 (вх. від 14.05.2020) про оскарження рішення кадрової комісії № 1 від 12.12.2019 № 7/3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та продовжено розгляд справи.

Ухвалою від 01.10.2020 повторно відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи за правилами загального провадження.

Під час розгляду справи по суті, проведено кілька судових засідань, за результатами яких у судовому засіданні 04.11.2020 на підставі положень ст. 262 КАС України судом ухвалено про продовження розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, але вже без виклику учасників справи.

При цьому, відносно численних заяв представника позивача щодо уточнень, узагальнень, доповнень, які у певній мірі містили додаткові, інші доводи (підстави) в обґрунтування початково заявленого позову, судом неодноразово зверталась увага представника позивача на стадійність певних процесуальних правил та процедур, зокрема на те, що відповідно до ч. 1 ст. 48 КАС України позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Встановлені судом обставини.

Так, у даному випадку учасниками справи не спростовуються та не заперечуються, а матеріалами справи підтверджуються обставини перебування позивача на службі, хронологія та зміст подій, наведених вище, зміст адміністративних актів щодо проведення атестації, зміст рішень, що оскаржується, а відтак, вказані вище обставини є встановленими.

Так, відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 № 234 створено Першу кадрову комісію у складі: Чумак Віктор Васильович - голова комісії, Толочко Олександр Миколайович - член комісії (секретар комісії), Капліна Оксана Володимирівна - член комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Жовнір Роман , Боровик Андрій , Малишев Борис .

Відповідно до протоколу № 7 від 12.12.2020 засідання Першої кадрової комісії присутні на засіданні: голова - Чумак В.В. , секретар - Толочко О.М.; Малишев Б.В. , Боровик А.П., Жовнір Р.В. Відсутній - Капліна О.В .

Серед інших питань - проведення співбесіди із позивачем.

Слухали: Чумака В.В. , Толочка О.М. , Малишева Б.В. , Жовніра Р.В. , Боровика А.П. про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку.

Вирішили: ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором.

12.12.20129 кадровою комісією № 1 прийнято рішення № 7/3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відносно позивача.

Рішення мотивовано наступним.

Керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, мати ОСОБА_1 у 2013 році придбала у власність транспортний засіб Volkswagen Tiguan (2013 року виробництва). При цьому офіційні доходи матері ОСОБА_1 та її близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині наданих Комісії відомостей Секретаріатом Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про те, що ОСОБА_1 , будучи обізнаним із рішенням суду про повернення вилученого майна, не виконав рішення суду щодо повернення вилученого майна (горіхів), що належить господарському товариству.

У зв`язку з цим, як зазначено у рішенні комісії, прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2016 № 2131ц, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

Підстава: рішення кадрової комісії №1.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Згідно з положеннями ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

У взаємозв`язку з наведеним, слід додати, що відповідно до статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Як зазначено в пояснювальній записці до проекту Закону № 113-ІХ законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Вказаний Закон № 113-ІХ неконституційним не визнавався.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221), який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, слід дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи).

Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Це власне є відповіддю на окремі доводи позивача, викладені у позовній заяві в аспекті визначення правових підстав звільнення у спірному наказі.

У даному випадку правова підстава звільнення визначена в оскаржуваному наказі про звільнення у повній відповідності із вищенаведеним.

Крім того, відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У даному випадку ця умова була виконана позивачем.

Зміна найменування ГП України на Офіс ГП не перешкоджала позивачу у виконанні вимог профільного Закону.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Подаючи заяву позивач вочевидь цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачуваності приписів права. Європейський суд з прав людини зазначав: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"].

Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачуваність" означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".

Слід повторитися, що правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

З матеріалів справи вбачається, що протягом всього періоду проходження атестації позивач жодним чином не спростовував та не заперечував легітимності кадрової комісії, не заявляв відводів членам кадрової комісії, не заперечував проти результатів процедур, що передували проведенню співбесіди, таким чином погоджуючись із складом комісії та її діями, що передували співбесіди, а відтак, доводи щодо недовіри комісії та окремим її членам спростовуються фактом відсутності відводів та, таким чином, такі доводи не можуть бути підставою для визнання рішення кадрової комісії протиправним з підстав упередженості членів кадрової комісії чи нелегітимності членів комісії. Власне позивач і не довів наявності конкретних прикладів, підтверджених в порядку ч. 1 ст. 77 КАС України належними та допустимими доказами, які б за обставин даної конкретної справи давали підстави для скасування рішення комісії з формальних міркувань, які для таких цілей мають бути ваговими, значимими, ставити під обґрунтований сумнів всю систему організації атестації прокурорів.

При цьому, норми вищезгаданого Порядок № 221 не є предметом оскарження у даній справі, судом незаконним не визнавався, а відтак, підлягає виконанню всіма особами, яких він стосується.

Слід додати, що з наявних матеріалів співбесіди не вбачається, що позивач заявляв про недостатність часу для відповіді на запитання при проведенні співбесіди.

Продовжуючи досліджувати питання правового регулювання спірних відносин, слід додати, що відповідно до пункту 12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктами 5 та 6 Розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наведеним дається відповідь на питання позивача, окреслене у матеріалах позову відносно того, що «за» позитивне для нього рішення проголосувало 3 члени комісії, що за наведеними вище правилами зумовлює прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.

Згідно з положеннями Розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів як дослідження членами комісії матеріалів атестації та послідовного обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.

Верховний Суд у постанові від 27.04.2021 у справі № 640/19/20 погодився з наявністю у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку виконаному позивачем практичному завданню, а також ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації.

У даному випадку, як вже зазначалося, висновок про непроходження позивачем атестації сформульований на стадії співбесіди.

Відносно цієї стадії атестації слід зазначити, що відповідно до п.п. 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію.

Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

За висновком суду, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів, керуючись внутрішнім переконанням.

Саме кадрові комісії за приписами Закону № 113-ІХ та наведеного вище Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Відтак, щодо доводів Першої кадрової комісії відносно позивача, слід зазначити наступне.

Відносно епізоду із невиконання судового рішення, за матеріалами Секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, відомостей та змісту судових рішень з ЄДРСР за матеріалами Секретаріату КДКП, встановлено проведення службової перевірки за доводами, викладеними у зверненні заступника директора ТОВ «Орконт» ОСОБА_12 щодо можливого вчинення працівниками органів прокуратури Київської області ОСОБА_13 , ОСОБА_1 і ОСОБА_14 дій, що порочать звання прокурора та можуть викликати сумнів у їх об`єктивності, неупередженості та незалежності.

Зокрема заявником зазначено, ОСОБА_13 , ОСОБА_1 та ОСОБА_14 здійснили рейдерське захоплення великої партії товару ТОВ «Орконт» (горіха волоського), що належить ТОВ «Орконт».

Встановлено, що 17.09.2015 слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Київській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000033 внесено відомості за фактом умисного ухилення від сплати податків, оподаткування.

Заступником прокурора області ОСОБА_13 08.12.2015 винесене постанову про визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у вказаному кримінальному провадженні, до якої входили, крім інших, ОСОБА_1 (старший групи).

В ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000033 прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області ОСОБА_1 08.12.2015 отримано ухвалу Солом`янського районного суду Київської області про надання дозволу йому та (або) прокурорам групи прокурорів або за їх дорученням оперативному підрозділу на проведення обшуку автомобіля марки «DAF», д.н.з. НОМЕР_1 , з рефрижератором, д.н.з. НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_15 , з метою виявлення та вилучення речей та документів щодо фінансово-господарської діяльності ТОВ «Орконт», зокрема документів щодо фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ «Орконт» з нерезидентами щодо експорту горіху волоського без шкарлупи зі шкіркою.

Того ж дня працівником прокуратури Києво-Святошинського району ОСОБА_14 разом із двома оперативними працівниками УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України здійснено виїзд до Одеської області для виконання вказаної ухвали суду.

09.12.2015 в с. Кирнички Ізмаїльського району Одеської області в присутності двох понятих, двох оперативних працівників та водія ОСОБА_16 ОСОБА_14 проведено обшук автомобіля марки «DAF», д.н.з. НОМЕР_1 , з рефрижератором, д.н.з. НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_15 .

В ході обшуку вилучено відповідні документи та 2150 паперових ящиків з об`єктами, які ззовні нагадують волоські горіхи вагою 21,5 т.

Після обшуку вантаж, який знаходився в автомобілі, відвантажено до складського приміщення 11-а, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 (склад ТОВ «Зорі Про»).

У свою чергу, із заяви про злочин, що була подана на ім`я заступника Генерального прокурора Давіда Сакварелідзе посадовою особою ТОВ «Орконт», вбачається, що (на думку заявника) злочинним угрупуванням, яке складається із дійсних працівників прокуратури Київської області, зокрема ОСОБА_13 , ОСОБА_1 , ОСОБА_17 . Було здійснено рейдерське захоплення великої партії товару, що належить ТОВ "Орконт" 07.12.2015 року в одеській митниці ДФС України було оформлено ВМД на експорт, горіху волоського без шкарлупи зі шкіркою (очищеного) до Албанії та Австрії. Означений товар перевозився автомобілем марки 'DAF', днз НОМЕР_3 , 1998 року випуску з рефрижератором НОМЕР_4 , який перебував в зоні митного контролю. 09.12.2015 року на шляху слідування вказаного автомобілю, під час зупинки, до водія вказаного транспортного засобу підійшли невідомі йому особи, які представились працівниками правоохоронних органів та вимагали, щоб він їхав за ними. При цьому, у водія відібрали його власні телефон та документи, документи на товар та попередили, щоб він нікому не повідомляв про те, що з ним відбувається. В подальшому, до місця вигрузки товару прибули представники перевізника та експедиторської компанії. Вказані представники впродовж тривалого часу намагались встановити що ж відбувається з товаром та на яких підставах вантаж перевезено не за місцем призначення. Однак, працівники правоохоронних органів, в досить грубій формі повідомили, що вказані представники не мають жодного відношення до того, що відбувається та в їхніх же інтересах негайно зникнути з місця події. При цьому, була звернута увага, що товар знаходиться під митним контролем і будь-які дії з товаром можливі лише за участі митників. При цьому, під час зупинки автомобіля працівниками прокуратури, водієм вказаного автомобіля неодноразово повідомлялось та наголошувалось, що автомобіль та його вміст перебуває під митним контролем, а тому необхідно викликати представників митниці та власників товару, у відповідь на що водій отримав погрози на свою адресу, в тому числі й з погрозою використання зброї до себе, та після того як у нього із застосуванням погроз відібрали всі засоби зв`язку, йому під загрозою власному життю та здоров`ю у супроводі правоохоронців, довелось прослідувати за останніми до місця, яке вони визначили, а саме: до приватного складу , що знаходиться у м. Одеса, вул. Аеропортівська, 8. У заяві про злочин також зазначається, що не отримавши будь-яких законних підстав для "наїзда", вказане злочинне угрупування, використовуючи свої службові повноваження, шляхом реалізації корупційних схем, ввели в оману суд. Зокрема, ними було складено та подано клопотання до Солом`янського районного суду м. Києва по кримінальному провадженню внесеному до ЄРДР за № 0000033 стосовно іншого підприємства - ТОВ "Примед" (код ЄДРПОУ - 37534694), внаслідок чого ними було отримано ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва Макухи А. АГ про проведення обшуку автомобіля. Разом з тим, на даний час, всупереч вимогам чинного законодавства, означена ухвала суду міста Києва прокуратурою Київської області не виконана. При цьому, у судовому засіданні 28.12.2015 був присутній прокурор відділу прокуратури Київської області ОСОБА_1, який проти розгляду даної скарги не заперечував, відводів суду не заявляв, натомість прохав суд відмовити у задоволенні скарги, при цьому зазначавши (під аудіофіксацію), що прокуратура Київської області вантаж, належний ТОВ "Орконт" має намір найближчим часом реалізували. Більше того, задля захисту своїх прав та інтересів, представники ТОВ "Орконт", залучившись підтримкою представників ЗМІ, 04.01.2016 року у приміщенні прокуратури Київської області, намагалась отримати від ОСОБА_1 коментарі з приводу невиконання ним судового рішення. Натомість, після 5 годин спроб працівників прокуратури позбутися представників ЗМІ та ТОВ "Орконт", заступником прокурора прокуратури Київської області ОСОБА_13 під відеозапис було надано пояснення з даного приводу. Так, ним неодноразово зазначалось, що прокуратура прийняла рішення, що означене рішення від 28.12.2015 незаконне, а тому виконувати його не збирається. Таким чином, як зазначено у заяві, перейнявши на себе повноваження апеляційної та касаційної інстанцій, ОСОБА_13 та ОСОБА_1 , повважали себе вищими за положення кримінального та кримінального процесуального кодексів України, інших законів України та дозволили собі не виконувати не "угодне" їм рішення суду.

Такий зміст заяви про злочин.

У подальшому, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28.12.2015 (757/48206/15-к) задоволено скаргу адвоката Красулі Є.О. в інтересах ТОВ «Орконт» та зобов`язано прокурора прокуратури Київської області ОСОБА_1 та/або процесуального керівника з числа прокуратури Київської області повернути представнику ТОВ вилучене майно.

Не погодившись із прийнятим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу до Апеляційного суду м. Києва, ухвалою якого від 22.01.2016 відмовлено у відкритті провадження.

Слід зазначити, що в ЄДРСР наявна ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.03.2019 (5-1934ск16), якою відмовлено прокурору, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_1 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 22.01.2016 року про відмову у відкритті апеляційного провадження. При цьому, звернута увага ініціатора на те, що процесуальним законом не передбачено можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, якою задоволено клопотання особи на бездіяльність прокурора, а тому суд апеляційної інстанції у відповідності з вимогами ст. 399 ч. 4 КПК України виніс ухвалу про відмову у відкритті апеляційного провадження.

З матеріалів співбесіди та матеріалів справи встановлено, що будучи обізнаним про те, що вказана ухвала слідчого судді не підлягає оскарженню та підлягає негайному виконанню, ОСОБА_1 фактично відмовився виконувати судове рішення.

При цьому, навіть станом на час розгляду справи позивач переконаний у своїй правоті щодо невиконання судового рішення.

У зв`язку з цим, суд вважає за необхідне нагадати, що відповідно до положень ст. 124 Конституції України (в редакції на час постановлення вищезгаданої ухвали) судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

Відповідно до п. 9 частини третьої статті 129 Конституції України однією із засад судочинства є обов`язковість рішень суду, що застосовується у широкому значенні цього терміну та передбачає різні види судових рішень (ухвали, постанови, власне рішення суду), що є однією із важливих складових принципу правової визначеності, а також права на справедливий суд, закріпленого, зокрема, у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Обов`язковість судового рішення означає, що таке рішення буде виконано своєчасно, належним чином та у повному обсязі.

У відповідності до положень ч. 4 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» невиконання судових рішень має наслідком юридичну відповідальність, установлену законом.

Згідно рекомендаціям, зауваженням, та висловленим занепокоєнням Європейського суду з прав людини, які наголошувались у відповідних рішеннях ЄСПЛ, зокрема у пункті 54 Рішення Європейського суду з прав людини, справа «Юрій Миколайович Іванов проти України» (Заява N 40450/04), саме на державу покладено обов`язок дбати про те, щоб остаточні рішення, винесені проти її органів, установ чи підприємств, які перебувають у державній власності або контролюються державою, виконувалися відповідно до вимог Конвенції.

Комітет міністрів розглянув заходи, запроваджені Урядом України для забезпечення виконання рішень Суду у справах, в яких порушується питання тривалого невиконання остаточних рішень національних судів. Комітет міністрів ухвалив тимчасову резолюцію (СМ/Ке80ІІ(2008)1), у відповідних положеннях якої зазначено:

"Комітет міністрів висловлює особливу занепокоєність у зв`язку з тим, що, незважаючи на цілий ряд законодавчих та інших важливих ініціатив, до яких неодноразово приверталася увага Комітету міністрів, поки що досить мало зроблено для того, щоб подолати існуючу структурну проблему невиконання рішень національних судів;

рекомендує органам влади:

1. забезпечити ефективну реалізацію на практиці положень про відповідальність посадових осіб за невиконання рішень.

2. призначити відшкодування за шкоду, спричинену затримками у виконанні рішень національних судів, безпосередньо на підставі положень Конвенції та практики Європейського суду, як це передбачено Законом України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини".

У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про прокуратуру» діяльність прокуратури ґрунтується на засадах:

1) верховенства права та визнання людини, її життя і здоров`я, честі і гідності, недоторканності і безпеки найвищою соціальною цінністю;

2) законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності;

3) територіальності;

4) презумпції невинуватості;

5) незалежності прокурорів, що передбачає існування гарантій від незаконного політичного, матеріального чи іншого впливу на прокурора щодо прийняття ним рішень при виконанні службових обов`язків;

6) політичної нейтральності прокуратури;

7) недопустимості незаконного втручання прокуратури в діяльність органів законодавчої, виконавчої і судової влади;

8) поваги до незалежності суддів, що передбачає заборону публічного висловлювання сумнівів щодо правосудності судових рішень поза межами процедури їх оскарження у порядку, передбаченому процесуальним законом;

9) прозорості діяльності прокуратури, що забезпечується відкритим і конкурсним зайняттям посади прокурора, вільним доступом до інформації довідкового характеру, наданням на запити інформації, якщо законом не встановлено обмежень щодо її надання;

10) неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

У даному випадку суд констатує фактичну відмову позивача від виконання вищезгаданого судового рішення, відверте ігнорування ним судового рішення, його невиконання, що є прямим порушенням імперативних норм Конституції України, що, крім іншого, підриває авторитет судової влади в частині обов`язковості виконання судових рішень, що вже неодноразово ставало предметом розгляду Європейського суду з прав людини.

Всупереч вимогам Конституції України та профільного закону, позивач дозволяє собі позапроцесуальні розсуди щодо незаконності цього судового рішення, яке, слід нагадати, до цього часу не скасовано.

Така поведінка позивача є свідченням явної неповаги до суду, свідчить про дії прокурора щодо нівелювання діяльності судової влади як такої.

Внаслідок невиконання позивачем судового рішення по суті ставиться під сумнів сама сутність існування судової влади.

Суд вважає за необхідне нагадати, що аналіз практики ЄСПЛ сформованої лише протягом 2020 року показує, що невиконання або несвоєчасне виконання ухваленого на користь особи рішення суду та відсутність ефективного засобу правового захисту у національних правових системах багатьох держав залишаються одними з найпоширеніших проблем, з якими звертаються до цього Суду.

За однозначним висновком суду така поведінка прокурора (позивача), що є усталеною практикою і загалом в органах прокуратури, є підставою для висновку про його очевидну професійну некомпетентність, невідповідний рівень професійної етики та доброчесності прокурора.

Вказані дії порочать звання прокурора та викликають обґрунтований сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, що виключає службу в органах прокуратури.

Доводи позивача відносно того, що у березні 2016 судом слідчим суддею постановлена ухвала (757/48206/15-к) відносно того, що вищезгадана ухвала слідчого судді від 28.12.2015 року у справі № 757/48206/15-к не підлягає виконанню, а також висновки службового розслідування, не спростовують наведених вище висновків суду та не доводять зворотного з огляду на власне тривале невиконання судового рішення та внаслідок відсутності у процесуальному законі такої процесуальної дії.

Відтак, суд приходить до висновку про законність та обґрунтованість рішення кадрової комісії в частині, що ґрунтується на висновках, які зроблені за вказаним вище епізодом, яке (рішення) прийнято з урахуванням всіх обставин, що мали значення, є вірним по суті.

Допущені позивачем (прокурором) порушення прямих норм Конституції України є настільки очевидним, що їх вагомість, значимість переважає та нівелює можливі процедурні порушення.

Суд звертає увагу, що саме по собі порушення певної процедури може бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що таке порушення вплинуло або могло вплинути на правильність оскаржуваного рішення.

Саме по собі порушення процедури прийняття акту не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення.

У даному випадку судом не встановлено таких вагомих та істотних порушень процедури, які б могли зумовлювати висновок про протиправність прийнятого (спірного) рішення.

Як вже зазначалося, суд приходить до висновку, що у наведеній вище частині рішення кадрової комісії є законним та обґрунтованим, вірним по суті, а відтак, суд не вбачає підстав для скасування рішення кадрової комісії в цій частині.

Що ж стосується висновків кадрової комісії про невідповідність витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури офіційним доходам, які ґрунтуються на тому, що мати позивача у 2013 році придбала у власність транспортний засіб Volkswagen Tiguan (2013 року виробництва), а офіційні доходи матері є нижчими ніж вартість набутого майна, суд вважає вказані висновки комісії безпідставними, оскільки з наявних банківських виписок (т.1, а.с. 137-141) вбачається поквартальне отримання матір`ю позивача доходу у розмірі (грн.): 2013 (1-3 кв.) - 95826,92, 108450,94, 83831,04, у 2012 - 73433,35, 87861,62, 98981,13, 88496,37, 2011 - 76238,27, 70538,50, 69930,15, 80746,81, 2010- 52522,71, 71416,84, 56772,46, 41427,54, що складає 1 156 474,65 грн., що орієнтовно складає від 142 000 $ до 145 000 $ та з урахуванням необхідних поточних витрат, дозволяло придбати автомобіль вартістю і у 40 000 $.

Відтак, в цій частині, тобто в частині, що ґрунтується на доводах комісії відносно доходів та витрат матері позивача, рішення кадрової комісії є безпідставним та необґрунтованим, а відтак в цій частині рішення кадрової комісії підлягає скасуванню.

Між тим, наведене не впливає на юридичну значимість та вагомість рішення кадрової комісії в іншій частині, в якій суд визнав доводи комісії законними та обґрунтованими (епізод щодо відмови у виконанні судового рішення). Оскільки рішення кадрової комісії є підставою для прийняття похідного від цього наказу Генерального прокурора про звільнення позивача, суд, враховуючи що рішення кадрової комісії у наведеній вище частині є законним та обґрунтованим, вірним по суті, не вбачає підстав для скасування наказу Генерального прокурора про звільнення позивача, який, як вже зазначалося, є похідним від рішення кадрової комісії.

Відповідно не підлягають задоволенню і інші похідні вимоги, заявлені у даному позові.

Доводи сторін та надані матеріали не спростовують наведених вище висновків суду та не доводять зворотного.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, у рішенні у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 (заява 4909/04), зазначено, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, № 303-A, п.29).

В контексті останнього слід додати, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, що ґрунтується на розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що позов є таким, що підлягає частковому задоволенню - як зазначено вище.

Керуючись положеннями статей 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 241 - 246, 250, 255, 371 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури від 12.12.20129 № № 7/3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відносно ОСОБА_1 в частині висновків щодо: «наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, мати ОСОБА_1 у 2013 році придбала у власність транспортний засіб Volkswagen Tiguan (2013 року виробництва). При цьому офіційні доходи матері ОСОБА_1 та її близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна».

3. У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України та може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України з урахуванням п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України (в редакції Закону № 2147-VIII).

Суддя О.А. Кармазін