Справа № 420/6035/21
Суддя: Катаєва Е.В.
Дата ухвалення: 2021-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/6035/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В.,

за участю секретаря судового засідання Денисенко В.О.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Шараг О.В.,

представника відповідачів Клюкіна К.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Резницька.13/15, м. Київ, 01011), Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул.Резницька.13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом (т.1 а.с.1-15,80-94) ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, Одеської обласної прокуратури, в якому з урахуванням уточнень позивач просить:

визнати протиправним та скасувати рішення №2 Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 07.12.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 10.03.2021 №382к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.03.2021.

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Білгород- Дністровської місцевої прокуратури Одеської області;

стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Позивач просить допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на роботі в органах прокуратури, в частині стягнення середнього заробітку за вимушений прогул у межах стягнення за один місяць та встановити порядок виконання рішення.

Позивач зазначив, що з 21.12.2007 по 15.03.2021 роки працював на різних посадах в органах прокуратури Одеської області.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон №113-ІХ) передбачено обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 Порядок проходження прокурорами атестації (надалі Порядок №221), який встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів.

Позивач вказує, що він пройшов два етапи атестації та був допущений для проходження третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності з виконанням письмового практичного завдання.

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 року №540 створена Восьма кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

07.12.2020 року за результатом проходження третього етапу атестації Восьмою кадровою комісією ухвалено рішенням №2 від 07.12.2020 - про неуспішне проходження ним атестації.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 10.03.2021 №382к його звільнено з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.03.2021 року. Підставою звільнення у наказі також вказано рішення №2 від 07.12.2020 Восьмої кадрової комісії.

Позивач вважає рішення №2 від 07.12.2020 Восьмої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, та Наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 10.03.2021 №382к про звільнення його з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.03.2021 протиправними.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Кадровою комісією присвоєно повноваження НАЗК. Він не погоджується з мотивами рішення та зазначає, що комісія відобразила недостовірну інформацію поданим ним декларацій, не врахувала наявність інших документів, у тому числі договорів дарування, стан майна, його оцінка.

Позивач вважає, що моніторингом способу життя суб`єктів декларування, Восьма кадрова комісія набула повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221).

У той же час до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування (п.8 ч.1 ст.11 Законі України 14.10.2014 року №1700-VII «Про запобігання корупції»). У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, в рішенні Восьмої кадрової комісії зазначено, що у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності його вимогам доброчесності, які базуються лише на матеріалах особової справи.

У той же час в матеріалах особової справи міститься оригінал висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади".

Позивач стверджує, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, в рішенні комісії неодноразово внесено недостовірну-неправдиву інформацію щодо офіційного його доходу та близьких родичів, набутого майна під час роботи в органах прокуратури, а тому оспорюване рішення Восьмої кадрової комісії є протиправним та підлягає скасуванню.

В обґрунтування позовних вимог позивач також вказує, що відсутній факт ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань встановлено, що 11.09.2020 року проведено реєстраційні дії, згідно з яким назву «Прокуратура Одеської області» змінено на назву «Одеська обласна прокуратура», залишився незміннім з 30.03.2005, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області, станом на час звільнення з посади.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 10.03.2021 №382к його звільнено з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На момент звільнення його з посади, пунктом 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Законом №113 не внесено змін або доповнень до п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач звертає увагу на те, що в оскаржуваному наказі фактично вказано 2 підстави звільнення: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури та рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури.

Верховний Суд у складі колегії Касаційного адміністративного суду в постанові від 24.05.2019 у справі №815/1554/17 зазначив наступне: «Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення, на зазначену вище норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Позивач вказує, що оскаржуваний наказ про звільнення з посади та органів прокуратури не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення з огляду посилання на підставу для звільнення його із займаної посади та органів прокуратури на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без чіткої конкретизації підстав звільнення, що призвело до порушення його прав.

Крім того, наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури.

Неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки ст. 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача Офісу Генпрокурора надав до суду відзив на адміністративний позов, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, оскільки позов є безпідставним та необґрунтованим.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання п.10 Порядку №221 ОСОБА_1 07.10.2019 року Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, ОСОБА_1 надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку №221).

За результатом проведення співбесіди Восьмою кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалено рішення від 07.12.2020 №2 про неуспішне проходження прокурором Білгород Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації за результатами проходження співбесіди.

Під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики, а також доброчесності.

На підставі дослідження матеріалів атестації, зокрема: особової справи, запитальника і відповідей на нього, пояснень прокурора, проаналізованих декларацій, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності.

Відповідно до декларацій ОСОБА_1 за період 2015 - 2018рр., у самого декларанта окрім заробітної плати, одержаної під час роботи в прокуратурі та пенсії, інших джерел доходів сім`ї не зазначено.

При цьому, право власності на все майно (об`єкти нерухомого майна, в тому числі земельні ділянки), яке придбавалось подружжям ОСОБА_2 у зазначений період було оформлено на дружину, а саме: земельна ділянка площею 299кв м (дата набуття 05.10.2011 року, до 2015 року Бролінским не декларувалась), садовий дачний будинок площею 136,2кв м, земельна ділянка площею 149кв м (дата набуття 12.09.2017 року, вартість набуття не відповідає ринковим цінам); садовий дачний будинок площею 137,6 кв м; оренда земельної ділянки площею 300кв м вартістю 238608,00грн та набута у власність база відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », площею 423квм вартістю 628800,00грн; земельна ділянка площею 149квм та інше нежитлове приміщення-складське приміщення площею 57квм.

Зазначене вище майно було придбане та оформлене у власність дружини прокурора ОСОБА_3 , незважаючи на те, що у період із 2015 по 2019 рік була офіційно не працевлаштована та понад 5 років не отримувала офіційного доходу, що підтверджується поясненнями прокурора та відомостями, викладеними ним у деклараціях за вказані роки. Згідно декларації, у 2017 році дружина отримала подарунок у грошовій формі у розмірі 100 544,00 грн. Однак навіть з урахуванням зазначеного вище подарунку, доходи сім`ї не дозволяли придбати у власність зазначене вище майно.

Тобто, наявна невідповідність способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам.

Крім того за 2018 рік ОСОБА_1 у розділі 12 задекларовано грошові активи у розмірі 25 000,00 доларів США готівкових коштів, що перебувають у власності прокурора, однак були позичені третім особам, а також 23 000,00 доларів США, що є власністю прокурора та зберігаються готівкою. Незважаючи на велику кількість придбаного за попередні роки майна, грошові збереження прокурора залишаються на рівні попередніх років. Позивачем не відображено в деклараціях придбане майно.

Відповіді прокурора, які він надавав стосовно витрат на забезпечення нормального функціонування сімейного бізнесу - двох баз відпочинку, видаються нещирими, оскільки ОСОБА_1 зазначив, що до обслуговування останніх наймані працівники взагалі не залучаються, а всі роботи з упорядкування та обслуговування виконуються його дружиною особисто. Подібна поведінка прокурора може свідчити про його намагання приховати реальні доходи від законного оподаткування.

Вказаний аналіз декларацій прокурора, з урахуванням проаналізованих комісією фактичних даних, враховуючи пояснення прокурора, дає підставу вважати, що спосіб життя прокурора та членів його сім`ї не відповідає задекларованим доходам. Оскільки не зрозуміле походження коштів на придбання об`єктів нерухомості дружиною прокурора, з урахуванням того, що доходи від здійснення підприємницької діяльності, які декларувались прокурором ОСОБА_1 , вона починає отримувати лише з 2019 року, тобто вже після набуття у власність нерухомого майна.

Крім того, під час проведення співбесіди встановлено наявність обґрунтованих сумнівів стосовно доброчесності та особистої відповідальності прокурора, при заповненні ним декларацій та подання правдивих та достовірних відомостей, щодо підстав набуття майна у власність ним та його дружиною протягом 2016 - 2020 рр.

У зв`язку з викладеним, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку №221 Восьма кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурора Білгород - Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Так, під час засідання комісією були враховані сумніви щодо професійної компетентності позивача, що ґрунтувались на встановлених комісією обставинах. Прийняття відповідного рішення належить до виключної компетенції кадрової комісії, що приймається за результатами обговорення шляхом голосування. Кадрова комісія, діючи відповідно до вищенаведених правових норм, надала оцінку фактам, які можуть свідчити про відповідність або невідповідність прокурора, зокрема, критерію професійної компетентності.

Кадрова комісія прийняла рішення за внутрішнім переконанням її членів з дотриманням конкурсної процедури відповідно до вимог Закону №113-ІХ, а також Порядку №221. Рішення кадрової комісії ухвалене серед іншого на підставі обґрунтованих сумнів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності. Воно є результатом ставлення (переконання) членів комісії у достатній для ухвалення рішення кількості до результатів співбесіди. Рішення приймалося колективно голосуванням, чим забезпечена його об`єктивність завдяки співпричетності усіх членів комісії до його прийняття.

Представник відповідача Офісу Генерального прокурора вважає необґрунтованими твердження ОСОБА_1 щодо відсутності у кадрової комісії повноважень на збір та дослідження матеріалів атестації в частині перевірки щорічної декларації, що в свою чергу є перебирання на себе повноважень НАЗК.

Так, одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. У той же час, жодна норма Закону «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VІІ) чи іншого закону не вказує про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Висновок про виключність повноважень НАЗК базується лише на одній з правових позицій Верховного Суду у правовідносинах, що не є подібними до правовідносин, які є предметом позову (справа №814/886/17).

Представник зауважує, що предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК.

Завданням Комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При цьому на відміну від НАЗК кадрова комісія має значну долю дискреції.

Процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.

Твердження позивача, що повноваженнями перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК означало абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом №113 спосіб та строк, оскільки повністю би поставило кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.

Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації.

На відміну від кримінального провадження, у процесі оцінки прокурора під час атестації не існує презумпції невинуватості. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного фактора або з огляду на наявність сукупності факторів.

Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.

Кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ, Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Такі повноваження належить до виключної компетенції кадрових комісій.

З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно - правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Отже, процедура атестації та її наслідки визначені чинними нормами Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-ІХ, тобто сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю.

На думку представника відповідача наказ Одеської обласної прокуратури від 10.03.2021 року №382 к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що відзив не містить жодного заперечення щодо відображених ним в позові фактів внесення кадровою комісією необґрунтованої інформації в рішення №2 від 07.12.2020 року.

Ухвалою суду від 19.04.2021 року позовну заяву залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 11.05.2021 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження по справі, вирішено розгляд справи здійснити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Ухвалою суду від 12.07.2021 року вирішено розгляд справи здійснити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 09.08.2021 року. Ухвалою суду від 09.09.2021 року закрито підготовче засідання справа призначена до судового розгляду.

У судовому засіданні позивач та його представник просили задовольнити позовні вимоги з підстав викладених у позові.

Представник відповідача не визнав позовні вимоги та просив відмовити у задоволенні позову з підстав зазначених у відзиві на позов.

Спірні правовідносини виникли з питання правомірності прийнятого рішення Шостої кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації та правомірності його звільнення на підставі вказаного рішення з посиланням на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Регламентуються спірні правовідносини Законом України «Про прокуратуру», «Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019№113-ІХ, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (зі змінами), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Статтею 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону України №113-ІХ) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

«Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України №113-ІХ встановлено, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (п.3).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (п.6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п.7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 21.12.2007 по 15.03.2021 роки працював на різних посадах в органах прокуратури Одеської області, до звільнення відповідно до оскаржуваного наказу позивач займав посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області.

На виконання п.10 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9,п.10 Порядку №221 позивач подав заяву про намір проходження атестації.

Згідно з п.13 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9,п.10 Порядку №223 атестація прокурорів включає такі етапи: - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Позивачем успішно складені іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та він допущений та етапу проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до п.11 розділу IV Порядку №221 дослідження матеріалів атестації здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Пунктами 13-17 розділу IV Порядку №221 встановлено, що співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.

07.12.2020 року Восьма кадрова комісія прийняла рішення №2 про неуспішне проходження прокурором атестації, в якому зазначено, що вказане рішення ухвалене з урахуванням проаналізованих комісією фактичних даних, враховуючи пояснення прокурора щодо співвідношення його доходів та витрат (т.1 а.с.28-31).

Пунктами 4-6 розділу V Порядку №221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішне пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Керівником Одеської обласної прокуратури 10.03.2021 року прийнятий наказ №382к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.03.2021 року. В наказі зазначено, що підставою його прийняття є рішення восьмої кадрової комісії №2 від 07.12.2020 року, а прийнятий він з урахуванням приписів ст.11 Закону України «Про прокуратуру», пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ (т.1 а.с.27).

Позивач вважаючи протиправними рішення восьмої кадрової комісії №2 від 07.12.2020 року та наказ прокуратури Одеської області №382к від 10.03.2021 року про його звільнення з посади та органів прокуратури звернувся до суду з даним позовом.

Дослідивши заяви по суті учасників справи та надані ними докази суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. При цьому суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України «Про прокуратуру».

Стаття 131 Конституції України прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя. Тобто Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

На визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України вказано у рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020 та зазначено: те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів».

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019№113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Реформування це цілісний процес, що включає програму дій для вирішення системних проблем, результатом якої мають стати якісні зміни в системі органів прокуратури.

Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово.

У рішенні Конституційного Суду України від 18.02.2020 року №5-п(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Таким чином, норми Закону №113-ІХ щодо регламентування процесу реформування прокуратури є спеціальними та повинні застосовуватись у спірних правовідносинах.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Вказаним Законом і були передбачені підстави звільнення прокурорів, які не пройшли атестацію, а саме п.9.ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», якою встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Оскільки норми Закону №113-ІХ, які визначають першочергові заходи із реформи органів прокуратури, не мають систематичного характеру, встановлена в межах реформування переатестація відбувається одноразово, то вказаний Закон у цьому випадку є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому п.9.ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» застосовується саме у розумінні результатів цієї переатестації, а не як норма, яка визначає загальні підстави для звільнення.

З урахуванням викладеного суд не приймає до уваги доводи позивача, що його звільнення на підставі п.9.ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без визначення конкретної підстави (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

При цьому суд враховує, що позивач був обізнаний з умовами переатестації, однією з яких було саме звільнення.

Так, пунктом 19 розділу II Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ було встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є рішенням суб`єкта владних повноважень, оскільки тягне за собою юридичні наслідки для прокурора - безумовне звільнення з органів прокуратури.

Відповідно при оскарженні такого рішення суд відповідно до вимог ст.2 КАС України зобов`язаний перевірити чи прийнято воно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи викладене, суд вважає неспроможними доводи представника відповідача Офісу Генерального прокурора, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними та з огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора, цим вимогам.

Дискреційні повноваження кадрових комісій на прийняття рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації на підставі дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття вказаного рішення, на які посилається представник відповідача, не перешкоджає перевірці судом прийнятих рішень.

В частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Дослідивши оскаржуване рішення Восьмої кадрової комісії №2 від 07.12.2020 про неуспішне проходження атестації позивачем, суд дійшов висновку про відсутність підстав для його скасування. Відповідно відсутні підстави для задоволення як похідних інших позовних вимог позивача.

Згідно з п.12-16 Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

В оскаржуваному рішенні Восьмої кадрової комісії №2 від 17.12.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 зазначено, що відповідно до декларацій ОСОБА_1 за період 2015 - 2018 р.р., у самого декларанта окрім заробітної плати, одержаної під час роботи в прокуратурі та пенсії, інших джерел доходів сім`ї не зазначено.

При цьому, право власності на все майно (об`єкти нерухомого майна, в тому числі земельні ділянки), яке придбавалось подружжям ОСОБА_2 у зазначений період було оформлено на дружину, а саме: - у щорічній декларації за 2015 рік ОСОБА_1 декларує у власності дружини - ОСОБА_4 земельну ділянку, загальною площею 299 м2, із датою набуття 05.10.2011 року, в той час, як попередні декларації прокурора такої інформації не містять; - 30.11.2012 року зареєстроване право власності дружини на садовий дачний будинок б населеному пункті Приморське, загальною площею 136,2 м2 та земельну ділянку, яка перебуває у її власності, загальною площею 299 м2 однак вартість на дату набуття права або за останньою оцінкою прокурора нібито не відома; - у щорічній декларації за 2017 рік ОСОБА_1 декларує також набуття у власність дружини - ОСОБА_4 земельну ділянку, загальною площею 149 м2, із датою набуття 12.09.2017. Вартість земельної ділянки на дату набуття становища 11 970, 00 грн (згідно відкритих джерел мережі інтернет станом на 2017 рік вартість не відповідала ринковим цінам); - також дружиною ОСОБА_1 у 2017 році набуто у власність садовий дачний будинок загальною площею 137,6 м2, вартістю на момент набуття 88 574,00 грн; - станом на 2019 рік дружиною прокурора ОСОБА_4 орендовано земельну ділянку загальною площею 300 м2, вартістю 238 608,00 грн, та набуто у власність базу відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », загальною площею 423 м2 загальною вартістю 628 800,00 грн; - у 2019 році, дружиною прокурора ОСОБА_4 було також набуто у власність земельну ділянку загальною площею 149 м2- вартість 29 651,00 грн, а також інше нежитлове приміщення-складське приміщення, яке було набуто у власність дружиною прокурора ОСОБА_4 , загальною площею 57 м2, вартість станом на дату набуття права власності не відома.

Зазначене вище майно було придбане та оформлене у власність дружини прокурора ОСОБА_3 , незважаючи на те, що у період із 2015 по 2019 рік була офіційно не працевлаштована та понад 5 років не отримувала офіційного доходу, що підтверджується поясненнями прокурора та відомостями, викладеними ним у деклараціях за вказані роки. Згідно декларації, у 2017 році дружина отримала подарунок у грошовій формі у розмірі 100 544,00 грн. Однак навіть з урахуванням зазначеного вище подарунку, доходи сім`ї не дозволяли придбати у власність зазначене вище майно.

Тобто, наявна невідповідність способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам.

Крім того, 02.09.2016 року ОСОБА_1 та його дружиною було набуто у власність земельну ділянку загальною площею 1200 м2, вартість на дату набуття не вказане. За поясненнями останнього земельну ділянку було придбано шляхом набуття членства у Татарбунарській районній громадській організації садове товариство «Меліоратор».

Згідно декларацій прокурора, цього ж дня, 02.09.2016 року, ОСОБА_1 було набуто у власність садовий дачний будинок загальною площею 45 м2, вартістю на дату набуття 5 000,00 грн, що не відповідає ринковій.

При цьому у декларації за 2019 рік ОСОБА_3 вперше було задекларовано місце його прописки, хоча згідно відомостей, за вказаною адресою він був прописаний із 14.09.2007 року.

Крім того за 2018 рік ОСОБА_1 у розділі 12 задекларовано грошові активи у розмірі 25 000,00 доларів СІЛА готівкових коштів, що перебувають у власності прокурора, однак були позичені третім особам, а також 23 000,00 доларів СІЛА, що є власністю прокурора та уберігаються готівкою. Однак, незважаючи на велику кількість придбаного за попередні роки майна, грошові збереження прокурора залишаються на рівні попередніх років.

Окрім того при проведенні співбесіди було встановлено, що у 2009 році прокурором було придбано квартиру та паркомісце у новобудові за адресою: АДРЕСА_2 . Про факт придбання зазначеної нерухомості ОСОБА_5 в жодній із декларацій наступних років не зазначалась.

Вказану квартиру ним було продано у 2013 році за 242 888,00 грн. При цьому, отримання доходу від реалізації квартири у письмовій декларації за 2014 рік ним не зазначене.

У 2014 році ОСОБА_1 також було реалізовано паркомісце за 40 566,60 грн., але знову ж таки, факт отримання доходу ним в розділі 11 декларації за 2015 рік не відображено.

Крім того, рішення, щодо неуспішного проходження прокурором співбесіди в тому числі, але не тільки, базується на інформації, яку прокурор ОСОБА_1 зазначив під час усної співбесіди, що йому були подаровані 50 тис. доларів США готівкою дідом - пенсіонером та приватна садиба відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на 56 койкомісць також подарована його дружині її батьками-пенсіонерами. Вказане дає підстави для обґрунтованого сумніву щодо правдивості наданих прокурором відповідей та можливості накопичення таких активів вказаними особами.

Відповіді прокурора, які він надавав стосовно витрат на забезпечення нормального функціонування сімейного бізнесу - двох баз відпочинку, видаються нещирими, оскільки ОСОБА_1 зазначив, що до обслуговування останніх наймані працівники взагалі не залучаються, а всі роботи з упорядкування та обслуговування виконуються його дружиною особисто. Подібна поведінка прокурора може свідчити про його намагання приховати реальні доходи від законного оподаткування.

Позивач не спростовував наявність вказаного майна, але вважав, що комісією не враховані всі обставини придбання вказаного майна, зокрема, щодо відповідності вартості земельної ділянки ринковим цінам та дачного будинку, оскільки вартість земельної ділянки відповідає грошовій сумі договору дарування дружині її батьком ОСОБА_6 від 12.09.2017 та Витягу технічної документації про нормативно грошову оцінку земельної ділянки згідно даним Держгеокадастру у Татарбунарському районі Одеській області, а вартість майна відповідає грошовій сумі договору дарування. Вартість земельної ділянки загальною площею 149 кв. м, яке було набуто у власність дружиною відповідає договору купівлі продажу та Висновку експерта про експертну грошову оцінку земельної ділянки, а нежитлове приміщення - складське приміщення не є власністю, а орендується.

Проте пояснення позивача не спростовують у цілому висновку кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, яка дійшла висновку, що спосіб життя прокурора та членів його сім`ї не відповідає задекларованим доходам. Під час співбесіди встановлено наявність сумнівів стосовно доброчесності та особливої відповідальності прокурора при заповненні декларацій та подання достовірних відомостей щодо підстав набуття у власність нерухомого майна ним та його дружиною протягом 1016-2020 років.

Суд не приймає до уваги доводи позивача, що кадровою комісією присвоєно повноваження НАЗК.

Дійсно згідно з ч.1 ст.4 Закону №1700-VІІ НАЗК є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику. За приписами п.8 ч.1 ст.11 Закону №1700-VІІ до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до компетенції НАЗК.

Між тим, судом встановлено, що атестація позивача проводилась у межах реформування органі прокуратури. З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, про що зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020, якій також зазначив, що вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо, суд вважає необхідним застосувати висновки ЄСПЛ у рішенні по справі «Джоджай проти Албанії» (заява№15227/19) що стосується результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду.

Зокрема, ЄСПЛ зазначив у вказаній справі, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

ЄСПЛ також зазначив, що Закон про перевірку набрав чинності після Звіту про оцінювання та Стратегії реформування, а також істотних поправок до Конституції. Це була реакція на тривожний рівень корупції в судовій системі за оцінкою національного законодавчого органу й інших незалежних спостерігачів, а також на нагальну необхідність боротьби з корупцією, що було також підкреслено в рішенні Конституційного суду. Суд уважає, що за таких обставин реформа системи правосуддя, яка передбачає позачергову перевірку всіх чинних суддів і прокурорів, відповідала «нагальній суспільній потребі» (п.404).

Крім того, Суд повторив, що для цілей «цивільно-правової» частини пункту 1 статті 6 Конвенції те, що тягар доведення перейшов на заявницю під час процедури перевірки саме собою не було свавільним. Суд вважає, що, беручи до уваги процес оцінювання особистих або сімейних статків, накопичених протягом професійного життя судді, пом`якшувальні обставини, передбачені в Законі про перевірку, неподання заявницею документів, що підтверджують об`єктивну неможливість продемонструвати законний характер доходу її партнера та її власне неповідомлення про майно в момент його придбання, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо стверджуваного порушення принципу правової визначеності не було (п.352,353).

У судовому засіданні позивачем не надано переконливих доказів в спростування висновків Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), викладених у рішенні №2 від 07.12.2021 про неуспішне проходження ним атестації.

Статтями 72-76 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Враховуючи викладене, оцінивши достовірність та достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, відповідно до свого внутрішнього переконання, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 2,3,6,7,8,9,12,139,241-246,371 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Резницька.13/15, м. Київ, 01011, ), Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул.Резницька.13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ) про визнання протиправними та скасування рішення Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 07.12.2021року, наказу Одеської обласної прокуратури від 10.03.2021 № 382к про звільнення ОСОБА_1 , поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.