Справа № 200/7124/21
Суддя: Голубова Л.Б.
Дата ухвалення: 2021-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2021 р. Справа№200/7124/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Голубової Л.Б., за участі секретаря судового засідання Грисюк І.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду адміністративну справу

за позовом державного підприємства «Добропіллявугілля - видобуток»

до Східного офісу Держаудитслужби

третя особа приватне підприємство «Промподшипник»

про визнання протиправними дій, протиправними та скасування висновків про результати моніторингу процедури закупівлі

за участю:

представника позивача: Кулініча О.В., за дов. від 22.06.2021 року,

представника відповідача: Лапотюк К.О., згідно витягу з ЄДР,

представника третьої особи: не з`явились

Державне підприємство «Добропіллявугілля видобуток» звернулося до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету позову: приватне підприємство «Промподшипник» про визнання протиправними дій щодо проведення моніторингу закупівлі, визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-30-002957-b та UA-2020-12-30-002913-b від 21.05.2021 року, з урахуванням уточнених вимог від 13.08.2021 року.

Заявлені вимоги позивач обґрунтував тим, що за результатами моніторингу закупівель траси дволанцюгової 24*86КЛ.С-3*2*11-480 (або еквівалент) для оснащення 10-ї північної лави пл.m51 шахти «Добропільська» висновком Східного офісу Держаудитслужби щодо моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-30-002957-b та UA-2020-12-30-002913-b від 21.05.2021 року роз`яснено порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач зобов`язав позивача усунути порушення, зокрема розірвати з приватним підприємством «Промподшипник» договори про закупівлю товару за результатами відкритих торгів від 12.02.2021 року з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення порушень у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку чи інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Зазначає, що 16 січня 2021 року позивачем оприлюднено процедуру закупівлі траси дволюнцюгової 24Х86Р КЛ.С-3Х2Х11-480 очікуваною вартістю 4666907,92 грн. з ПДВ (ідентифікатор UA-2021-01-16-002118-а) та 02 березня 2021 року оприлюднено процедуру закупівлі траси дволюнцюгової 24Х86Р КЛ.С-3Х2Х11-480 очікуваною вартістю 4848360,00 грн. з ПДВ (ідентифікатор UA-2021-03-02-001651-b). Оскільки очікувана вартість кожної окремої закупівлі на момент оголошення процедури закупівлі перевищувала 133 тисячі євро, позивачем як замовником зазначені закупівлі оголошені з урахуванням вимог частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Наголошує, що положення Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також Закон України «Про публічні закупівлі» не містять таких підстав для розірвання договорів про закупівлю, що укладені за результатами процедури закупівель, в тому числі, на виконання висновку про моніторинг процедури закупівлі.

Також зазначає про відсутність підстав для проведення відповідачем моніторингу процедури закупівлі, оскільки лист прокурора, на підставі якого діяв відповідач, не може вважатися законною підставою проведення моніторингу публічних закупівель відповідно до приписів статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 02 липня 2021 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 02 серпня 2021 року.

02 серпня 2021 року підготовче засідання відкладено на 27 серпня 2021 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 27 серпня 2021 року підготовче провадження закрито та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 14 вересня 2021 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року задоволено клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представником відповідача надано письмовий відзив (а.с. 70-78). В обґрунтування незгоди з позовними вимогами зазначає, що Держаудитслужба в межах визначених законодавством повноважень відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі наказу від 23.04.2021 року № 199 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2020-12-30-002957-b та UA-2020-12-30-002913-b, проведеної позивачем. За результатами моніторингу Держаудитслужба відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» 19.05.2021 року склала, затвердила та 21.05.2021 року оприлюднила висновок про результати моніторингу закупівлі, у якому містяться виявлені моніторингом процедури закупівлі порушення законодавства про публічні закупівлі.

Згідно з частиною третьою статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Згідно абзацу другого частини третьої статті 20 цього ж Закону у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Під час проведення моніторингу встановлено, що замовником було проведено відкриті торги (номер ID: UA-2020-12-30-002957-b) за кодом ДК 021:2015:44540000-7-Ланцюги на загальну очікувану вартість 1 375 994,54 гривень та (номер ID: UA-2020-12-30-002913-b) за кодом ДК 021:2015:44540000-7-Ланцюги на загальну очікувану вартість 4 127 983,62 гривень.

Станом на 30.12.2020 року офіційний курс складав 34,6375 грн. за 1 евро. Отже, 133 тисячі евро станом на 30.12.2020 року (дату оголошення закупівель) складало 4 606 787,50 грн. Однак, на порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону замовник здійснив поділ предмета закупівель та під час проведення процедури закупівлі за номером ID UA-2020-12-30-002957-b очікуваною вартістю 1 375 994,54 гривень та уникнув застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. Як наслідок, оцінка та розгляд замовником тендерних пропозицій відбулися з недотриманням вимог частин другої та дванадцятої статті 29 Закону.

Таким чином, констатуюча частина обох висновків про наявність порушень законодавства містить наступне: За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель під час планування закупівлі та визначення предмета закупівлі, установлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ПП «Промподшипник», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель по обох висновках (у разі наявності таких порушень) містять наступне: З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема - розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Щодо поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону зазначив, що Закон застосовується, зокрема до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

У частині 10 статті 3 Закону міститься пряма заборона ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Частиною 3 статті 10 Закону передбачено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам евро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Тобто, замовник зобов`язаний оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро, для робіт 5150 тисячам євро. Отже, прив`язка в даній частині - саме до очікуваної вартості закупівлі.

Згідно з частиною першою статті 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Разом з тим відповідно до частини першої статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Водночас, Закон містить різні алгоритми здійснення розгляду та оцінки тендерних пропозицій в залежності від очікуваної вартості закупівлі.

Отже, при здійсненні закупівель замовники керуються вартісними межами, встановленими в пунктах 1 та 2 частини першої статті 3 Закону з дотриманням положень частини 10 статті 3 Закону.

Замовником в даному випадку 30.12.2020 року оприлюднено 2 оголошення про проведення відкритих торгів (очікуваною вартістю 1 375 994, 54 грн. (UA-2020-12-30-002957-b та очікуваною вартістю 4 127 983,62 грн. (UA-2020-12-30-002913-b) - в обох вказаних закупівлях замовником визначено один і той самий предмет закупівлі за класифікатором ДК 021:2015: 44540000-7 - Ланцюги. Траса дволанцюгова 24х86Р КЛ.С-Зх2х11-480 (або еквівалент).

Таким чином, замовником фактично проведено закупівлю одного й того ж предмету закупівлі - траси дволанцюгової 24х86Р КЛ.С-Зх2х11-480 (або еквівалент) загальною очікуваною вартістю - 5 503 978,16 грн.

Отже, у випадку, якщо б дана закупівля була оголошена відповідно до вимог Закону за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою, то Замовник до процедури аукціону повинен був провести попередній розгляд наданих учасниками документів на їх відповідність вимогам тендерної документації (кваліфікаційних критеріїв) обох учасників.

У такому випадку тендерну пропозицію ТОВ «Донсантехбуд» (єдиного конкурента ПП «Промподшипиик» в обох закупівлях) замовником було б відхилено, у зв`язку з тим, що цим підприємством усупереч вимог тендерної документації не надано інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям ст. 16 Закону, а саме щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, також наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та копії підтверджуючих документів (видаткові накладні по договору, на який є посилання в довідці; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме технічну специфікацію, що повинна складатись з документів згідно Додатку 2 тендерної документації.

Таким чином, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Управлінням зроблено виключно на підставах та в межах норм Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі викладеного, відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Третя особа в суд представника не направила, письмові пояснення щодо заявленого позову не надала, просила розглянути справу без її представника (а.с. 123).

Позивачем надано відповідь на відзив від 13.08.2021 року № 804 (а.с. 99-101), в якій вказав, що Конституційний суд України зазначив, що стосовно повноваження прокуратури щодо представництва інтересів держави в суді в Основному Законі України міститься застереження «у виключних випадках і в порядку, що зазначені законом». На думку Конституційного Суду України, це обумовлюється недопущенням свавільного втручання прокуратури в здійснення господарської та статутної діяльності юридичних осіб, досягнення цілей функціонування учасника відповідних правовідносин, виконання ним договірних, зобов`язань тощо. При цьому, на прокуратуру покладається обов`язок щодо обґрунтування необхідності такого втручання. (Рішення Конституційного суду України (Другий сенат) у справі за касаційною скаргою AT «Запорізький завод феросплавів» щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення п. 13 ч. 1 ст. 17 ЗУ « Про Національне антикорупційне бюро України» від 05 червня 2019 року № 4-р/ІІ/2019).

Виходячи с вищевикладеного, позивач наголосив, що згідно із Конституцією України, ЗУ «Про прокуратуру», прокуратура України є самостійною системою державних органів, а не органом державної влади.

Представником відповідача надано заперечення на відповідь на відзив (а.с. 109-112) в обґрунтування яких відповідач зазначає, що ДП «Добропіллявугілля-видобуток» здійснив поділ предмету закупівлі шляхом проведення спрощених закупівель за номерами ID6: UA-2020-12-30-002913-b, UA-2020-12-30-002957-b, з метою уникнення проведення конкурсної процедури, чим порушено вимоги ч. 10 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та призвело до невиконання вимог ст. 5 вказаного Закону в частині додержання принципі відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель та запобігання зловживанням у публічних закупівлях. Позивач у відповіді на відзив та уточненнях позовної заяви також визнає факт поділу предмету закупівлі, що є порушенням законодавства, які і були зафіксовані уповноваженим органом державного фінансового контролю.

Таким чином, висновки про результати моніторингу процедур закупівель за номерами ID6: UA-2020-12-30-002913-b, UA-2020-12-30-002957-b управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зроблені виключно на підставах та в межах норм діючого законодавства, у зв`язку з чим, просить відмови у задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» 30 грудня 2020 року державне підприємство «Добропіллявугілля - видобуток» з метою закупівлі траси дволанцюгової 24*86 КЛ.С-3*2*11-480 (або еквівалент), для оснащення 10-ї північної лави пл.m51 шахти «Добропільська» розмістила інформацію про предмет закупівлі за кодом «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015-44540000-7-«Ланцюги» на електронній площадці PROZORRO у формі відкритих торгів. Номер процедури закупівлі UA-2020-12-30-002957-b та UA-2020-12-30-002913-b. За результатами проведення торгів переможцем визнано приватне підприємство «Промподшипник».

12 лютого 2021 року між ДП « Добропіллявугілля - видобуток» та ПП «Промподшимник» укладено договори за № 86-21-ШУД (UA-2020-12-30-002957- b) та № 87-12-ШУД (UA-2020-12-30-002913- b) відповідно.

Відповідно до видаткових накладних від 16 лютого 2021 року № 399 та № 400 постачальник відвантажив на адресу покупця траси дволанцюгові 24Х86Р КЛ.С 3Х2Х11-480 за ціною 4057973,64 грн. та 1352657,88 грн. з ПДВ відповідно.

Актами комісії ВП ШУ «Добропільське» від 06 травня 2021 року введено в експлуатацію скребковий конвеєр СП251.13.263.05, інв. № 00000005, розташований в 10-й північній лаві ухилу пл.m5 1-в гор 450м та скребковий конвеєр СП251.15.110.04, інв. № 00000008, розташований на конвеєрному штреку 10-ї північній лаві ухилу пл.m5 1-в гор 450м.

23.04.2021 року Східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про проведення моніторингу за вищевказаними лотами.

За результатами проведення моніторингу 21 травня 2021 року повідомлено про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель та складено відповідний висновок.

Висновком Східного офісу Держаудитслужби щодо моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-30-002957-b та UA-2020-12-30-002913-b, який опубліковано 21 травня 2021 року роз`яснено про порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляд тендерної пропозиції приватного підприємства «Промподшипник», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено. Зобов`язанням щодо усунення порушень у сфері законодавства у сфері закупівель є здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвання договорів з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку чи інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Головні завдання, функції та правові засади діяльності органів державного фінансового контролю визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (із змінами), Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016р. № 43 та статтею 113 Бюджетного кодексу України.

Відповідно до змісту пункту 25 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Моніторинг процедури закупівлі Управлінням здійснюється за наявності підстав та у порядку, визначених статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону від 19.09.2019 №114-ІХ (далі - Закон) протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії в тому числі і за інформацією, отриманою від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 зі змінами апарат Східного офісу Держаудитслужби здійснює реалізацію державного фінансового контролю на території Дніпропетровської області. Відповідно до п. 1 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 зі змінами, управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі - управління) є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби.

Згідно з п. 3 Положення основними завданням Управління є реалізація повноважень Офісу на території Донецької області.

Управлінням отримано лист Донецької обласної прокуратури від 31.03.2021 №15/2-258 вих-21 щодо можливих ознак порушень у сфері публічних закупівель державним підприємством «Добропіллявугілля-видобуток», при проведенні відкритих торгів по процедурам закупівель, інформація по яким оприлюднена в інформаційній системі закупівель за номерами ID: UA-2020-12-30-002913-b, UA- 2020- 12-30-002957-b.

Зокрема, в листі Донецької обласної прокуратури зазначено, з метою належного і своєчасного встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді, а також отримання доказової бази для підтвердження вимог прокурора в суді, керуючись статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», прошу розпочати процедуру моніторингу вказаних закупівель та повідомити обласну прокуратуру про його результати.

За результатами розгляду інформації, наведеної в листі прокуратури, відповідач повідомив Донецьку обласну прокуратуру листом від 10.04.2021 №040531- 17/1387-2021, зазначивши, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадовою особою органу державного фінансового контролю буде складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі та оприлюднено в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання згідно частини шостої статті 8 цього Закону.

Як зазначив відповідач, рішення про початок моніторингу процедур закупівель за номерами ID: UA-2020-12-30-002913-b, UA-2020-12-30-002957-b, прийнято Управлінням на підставі пункту 2 частини 2 статті 8 Закону - інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (наказ від 23.04.2021 №199).

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі органом державного фінансового контролю в електронній системі закупівель оприлюднено 23.04.2021 року відповідно до частини 3 статті 8 Закону.

Відтак, правовою підставою для здійснення відповідачем моніторингу процедури закупівлі слугував лист Донецької обласної прокуратури від 31.03.2021 №15/2-258 вих-21 щодо припущень - можливих ознак порушень у сфері публічних закупівель державним підприємством «Добропіллявугілля-видобуток» при проведенні відкритих торгів по процедурам закупівель, інформація по яким оприлюднена в інформаційній системі закупівель за номерами ID: UA-2020-12-30-002913-b, UA- 2020- 12-30-002957-b.

За приписами пункту 2 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Правові підстави діяльності прокурора визначені Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру», а також Господарським процесуальним кодексом та Цивільним процесуальним кодексом України. Конституція України встановлює, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 131-1 Конституції України передбачає, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює:

1) підтримання публічного обвинувачення в суді;

2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;

3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Статтею 2 Закону України «Про прокуратуру» визначено функції прокуратури.

Зокрема, на прокуратуру покладаються такі функції:

1) підтримання державного обвинувачення в суді;

2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України;

3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство;

4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

З метою реалізації своїх функцій прокуратура здійснює міжнародне співробітництво.

На прокуратуру не можуть покладатися функції, не передбачені Конституцією України.

Відповідно до приписів ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, зобов`язаний обґрунтувати порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, підстави для звернення до суду прокурора та зазначити орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду, прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Як зазначено вище, в Законі України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Прокурор повинен обґрунтувати в суді наявність підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, за законом прокурор може звернутися до суду в інтересах держави у виключних випадках, якщо такий захист не здійснює або неналежно здійснює уповноважений орган (тоді прокурор виступає в особі цього органу) або в разі відсутності органу, який міг би захищати інтереси держави (тоді прокурор стає самостійним позивачем).

Отже, прокурор з метою належного і своєчасного встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді, а також отримання доказової бази для підтвердження вимог прокурора в суді на майбутнє, попросив відповідача розпочати процедуру моніторингу державних закупівель.

Проте, наведене в листі обґрунтування прокурора стосовно підстав для майбутнього представництва в суді є помилковим, оскільки згідно з пп. 9 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба має право самостійно звернутися до суду для виконання покладених на неї законом повноважень. Доказів неналежного виконання обов`язків відповідачем матеріали справи не містять.

У постанові від 20.09.2018 року у справі № 924/1237/17 за позовом заступника прокурора Хмельницької області Касаційний господарський суд Верховного Суду підтримав позицію суду апеляційної інстанції про відмову у позові у зв`язку з тим, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор.

Зазначену правову позицію підтримав також Касаційний господарський суд Верховного Суду в інших справах, а саме: у постановах від 10.10.2018 року у справі № 925/68/18, від 07.12.2018 року у справі № 924/1256/17, від 23.01.2019 року у справі № 920/331/18, від 13.02.2019 року у справі № 906/296/18.

Крім того, суд зауважує, що наказ відповідача від 23.04.2021 року № 199 про початок моніторингу процедур закупівель також містить посилання на пункт 2 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», де підставою здійснення моніторингу закупівель є інформація, отримана від органів державної влади.

Частиною першої статті 6 Конституції України передбачено, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову.

Окремо слід зазначити, що до 2016 року в Конституції України VІІ розділ не тільки мав назву «Прокуратура», але й детально регламентував її повноваження, функції, організацію та її особливе призначення. В попередній редакції Конституції прокуратура, не була віднесена до жодної з гілок влади. У 2016 році законодавець при внесенні змін до Конституції України виключив даний розділ і лише однією статтею 131-1 Конституції визначив її місце в розділі «Правосуддя», проте, ані Конституцією України, ані Законом України «Про прокуратуру» прокуратура не віднесена до законодавчої, виконавчої чи судової гілки влади.

Таким чином, у відповідача не було законних підстав для здійснення моніторингу закупівель на підставі листа Донецької обласної прокуратури від 31.03.2021 року, оскільки діючим законодавством прокуратуру не віднесено до органів державної влади.

Крім того, відповідно до приписів абзацу 2 частини першої статті 8 Закону України «Про державні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Отже, нормами Закону України «Про публічні закупівлі» встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення моніторингу, строки та умови його прийняття. Лише їх дотримання може бути належною підставою проведення моніторингу. Невиконання цих вимог призводить до визнання моніторингу незаконним та відсутності правових наслідків.

Як зазначено вище, висновок відповідача від 19 травня 2021 року оприлюднено 21 травня 2021 року, однак актами комісії ВП ШУ «Добропільське» 06 травня 2021 року скребкові конвеєри СП251.13.263.05 вже введено в експлуатацію в 10-й лаві. Наведене свідчить про те, що зобов`язання за укладеними 12 лютого 2021 року між ДП «Добропіллявугілля - видобуток» та ПП «Промподшимник» договорами № 86-21-ШУД (UA-2020-12-30-002957-b) та № 87-12-ШУД (UA-2020-12-30-002913- b) є виконаними, тому зазначені вище приписи частини першої статті 8 Закону України «Про державні закупівлі» не дозволяють проводити моніторинг закупівель після виконання господарського договору.

Вищенаведені дії відповідача не узгоджуються із приписами статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», та є порушенням з боку відповідача.

Слід зазначити, що вугільний сектор є невід`ємною частиною української електроенергетичної системи. Позивач є державним підприємством, тому економічні наслідки зупинення роботи шахти по видобутку вугілля можуть нанести значну шкоду як підприємству, так і державі.

Разом з тим, встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

На думку суду, порушення абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» є самостійною та достатньою підставою в даному випадку для задоволення позову та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-30-002957-b та UA-2020-12-30-002913-b від 21.05.2021 року, яка проведена Східним офісом Держаудитслужби.

Також слід зауважити, що відповідач у спірному висновку не послався на певні норми Цивільного чи Господарського кодексів України, на підставі яких позивач має розірвати укладені 12 лютого 2021 року договори № 86-21-ШУД (UA-2020-12-30-002957- b) та № 87-12-ШУД (UA-2020-12-30-002913- b), що суперечить статті 2 КАС України.

В даному контексті суд враховує, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі, дій та рішення суб`єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 КАС України, зобов`язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Необхідно зауважити, що ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю.

Щодо вказаного у спірному висновку порушення позивачем абзацу другого частини десятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону, суд зазначає, що позивач не мав не меті уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, оскільки торги відбулися, а відтак, ним не порушено зазначену норму Закону.

Відповідачем до матеріалів справи надано два висновки про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.05.2021 року № 37 та № 38 (а.с. 89-94).

Доказів надіслання цих висновків підприємству позивача матеріали справи не містять, тому саме ці висновки, погоджені керівником відповідача слід вважати рішенням суб`єкта владних повноважень.

Для повного захисту прав позивача суд вважає за доцільне вийти за межі позовних вимог на підставі частини другою статті 9 КАС України та скасувати саме висновки відповідача від 19.05.2021 року № 37 та № 38.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На думку суду, відповідачем не доведено правомірність винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов державного підприємства «Добропіллявугілля видобуток» підлягає задоволенню.

За вимогами ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно частини 3 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Відповідно до частини 4 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

З огляду на викладене, на підставі положень Конституції України, ст.ст. 2, 17, 77, 90, 139, 242-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (місцезнаходження згідно даних з ЄДР: 85001, Доненька область, м. Добропілля, пр-т. Шевченка, буд. 2, ) до Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження згідно даних з ЄДР: 49101, м. Дніпро, вул. Антоновича Володимира, буд. 22, корпус 2, ), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету позову: приватне підприємство «Промподшипник» (місцезнаходження згідно даних з ЄДР: 51400, Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Терьошкіна, буд. 7, ) про визнання протиправними дій, протиправними та скасування висновків про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.

Визнати протиправними дії Східного офісу Держаудитслужби щодо проведення моніторингу закупівлі стосовно державного підприємства «Добропіллявугілля видобуток».

Визнати протиправними та скасувати висновки Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.05.2021 року № 37 та № 38 щодо відкритих торгів за номером ІD: UA-2020-12-30-002957-b та UA-2020-12-30-002913-b.

Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби () за рахунок бюджетних асигнувань на користь державного підприємства «Добропіллявугілля видобуток» () судові витрати з судового збору у розмірі 6810 (шість тисяч вісімсот десять) гривень 00 копійок.

Рішення прийняте в нарадчій кімнаті та проголошено його вступну та резолютивну частини в судовому засіданні 14 вересня 2021 року в присутності представників сторін.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 23 вересня 2021 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Рішення суду може бути оскаржене до Першого апеляційного адміністративного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Л.Б. Голубова