Справа № 826/17802/14
Суддя: Мельничук Володимир Петрович
Дата ухвалення: 2021-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,

при секретарі: Черніченко К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив суд:

- скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 2497-ц про звільнення Позивача з посади Заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисною і представницької діяльності Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді Заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисною і представницької діяльності Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до Позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

В обґрунтування позовних вимог Позивач вказував, що оскаржуваний наказ Відповідач прийняв всупереч положенням Конституції України, міжнародним договорам, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та інших норм міжнародного права, практиці Європейського суду з прав людини та чинному законодавству України, з огляду на те, що застосування до Позивача положень Закону України «Про очищення влади» не відповідає міжнародним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів, обмежує право Позивача на працю та доступ до державної служби.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2015 року зупинено провадження в адміністративній справі № 826/17802/14 за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії до вирішення Верховним Судом України питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України "Про очищення влади" Конституції України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 лютого 2021 року поновлено провадження в справі.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 травня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року № 2497-ц.

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, а саме посаді заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисною і представницької діяльності Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 4 369 735,08 грн. (чотири мільйони триста шістдесят дев`ять тисяч сімсот тридцять п`ять гривень вісім копійок).

В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17 147,34 грн. (сімнадцять тисяч сто сорок сім гривень тридцять чотири копійки).

Вийдено за межі позовних вимог та зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Не погоджуючись з таким судовим рішенням Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі Відповідач посилаються на порушення судом першої інстанції норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Позивача відповідно до оскаржуваного наказу звільнено правомірно, оскільки у відповідний період часу він обіймав посаду, визначену Законом України "Про очищення влади", з якої не був звільнений в цей період за власним бажанням.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до наказу Генерального прокурора України від 12.07.2012 № 2696ц ОСОБА_1 був призначений Першим заступником начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади Першого заступника начальника Головного управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України у зв`язку зі звільненням з військової служби у запас на підставі підпункту "г" частини сьомої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів).

Наказом Генеральної прокуратури України від 15.08.2012 № 3303ц переведено Першого заступника начальника Головного управління нагляду за додержання законів у воєнній сфері Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 на посаду Начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 25.02.2014 № 149ц ОСОБА_1 призначено Заступником начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальником управління правозахисної і представницької діяльності Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади Начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Генеральної прокуратури України.

16.10.2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади" (далі - Закон), яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.

За результатами вивчення особової справи Позивача Генеральною прокуратурою України встановлено, що в період з з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймав посади передбачені пунктом 7 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади» (керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України), а саме посади: Першого заступника начальника Головного управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України у період з 25 лютого 2010 року по 11 липня 2012 року; Першого заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Генеральної прокуратури України у період з 12 липня 2012 року по 14 серпня 2012 року; Начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Генеральної прокуратури України у період з 15 серпня 2012 року по 22 лютого 2014 року.

Виявлені обставини зафіксовані у довідці про результатти вивчення особової справи щодо засосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади» від 17.10.2014, яка наявна в матеріалах справи.

Враховуючи вказану довідку, наказом Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 № 2497ц ОСОБА_1 звільнено з посади Заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисної і представницької діяльності Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 Кодексу законів про працю України.

Ввжаючи неправомірним своє звільнення, Позивач звернувся з даним адміністративним позовом до адміністративного суду.

Частково задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ про звільнення Позивача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право Позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Враховуючи незаконність звільнення Позивача, з метою відновлення його порушеного права на працю, суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що ОСОБА_1 належить поновити на посаді рівнозначній тій, яку обіймав Позивач на момент звільнення, а саме посаді Заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисною і представницької діяльності Генеральної прокуратури України, з 24 жовтня 2014 року.

В частині позовних вимог про стягнення з Відповідача на користь Позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов висновку, що на користь ОСОБА_1 належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 4 369 735,08 грн., а саме:

- за період з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року, з урахуванням Постанови № 505 (816,54 грн. х 277 днів);

- за період з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року з урахуванням Постанови № 1013 (1 069,67 грн. х 441 днів);

- за період з 06 вересня 2017 року по 15 січня 2020 року з урахуванням Постанови № 657 (2 363,97 грн. х 591 днів);

- за період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року з урахуванням Постанови № 1155 (9 526,80 грн. х 229 днів);

- за період з 12 грудня 2020 року по 31 травня 2021 року з урахуванням Постанови № 1213 (816,54 грн. х 114 днів).

Крім того, з метою повного та ефективного захисту прав Позивача, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог та зобов`язав Офіс Генерального прокурора надати до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до Позивача заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Колегія суддів частково не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про очищення влади» (далі - Закон), який набрав чинності 16.10.2014 року, визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Відповідно до ст. 1 Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Особи, зазначені у частинах третій, п`ятій - сьомій статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.

Заборона, передбачена частиною третьою або четвертою цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 2 Закону заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема, щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 3 Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України.

Як було вказано вище, Позивач в період з з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймав посади: Першого заступника начальника Головного управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України у період з 25 лютого 2010 року по 11 липня 2012 року; Першого заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Генеральної прокуратури України у період з 12 липня 2012 року по 14 серпня 2012 року; Начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Генеральної прокуратури України у період з 15 серпня 2012 року по 22 лютого 2014 року.

Відтак встановлено, що ОСОБА_1 в період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року обіймав посаду, передбачену пунктом 7 частини першої статті 3 Закону України "Про очищення влади" (керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України) та не був звільнений з цієї посади у вказаний період за власним бажанням, а тому належить до осіб, щодо яких застосовується заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону.

Положеннями ч. 1 ст. 4 Закону передбачалося, що особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону (далі - заява).

Абзацом 2 частини 3 статті 4 Закону закріплено, що подання заяви, у якій особа повідомляє про те, що до неї застосовується заборона, зазначена у частині третій або четвертій статті 1 цього Закону, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після подання такої заяви та застосування до неї відповідної заборони.

Викладене, у свою чергу, свідчить, що звільнення Позивача з посади здійснювалося на виконання вимог ч. 3 ст. 4 вказаного Закону.

Разом з тим, колегією суддів враховується, що відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно ст. 15 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.

Приписи ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори» визначають, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до статті 2 Конвенції «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості», яка ратифікована Україною 04.08.1961 року, кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

За правилами статті 4 згаданої Конвенції будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики.

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників не повинно допускати дискримінацію у праці.

Наведеними вище положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства колегія суддів вбачає підстави вважати, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

На переконання колегії суддів, приписи ст. 3 Закону України «Про очищення влади» мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст. 1 Закону України «Про очищення влади», якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При цьому, при застосуванні до особи положень Закону мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

Натомість, як вірно зазначив суд першої інстанції, без доведення вини у передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом України «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу.

Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

Приписами Закону України «Про очищення влади» встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст. 58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Аналогічна за змістом правова позиція щодо фактичної зворотної дії Закону України «Про очищення влади» всупереч положень ст. 58 Основного Закону України викладена у постанові Верховного Суду від 13.11.2019 року у справі № 826/3328/16.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що не відповідає ч. 3 ст. 22 Конституції України, згідно якої при прийнятті нових законів (зокрема Закону України «Про очищення влади») не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та ст. 64 Конституції України, згідно якої конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Отже, з викладених норм прямої дії Конституції України вбачається, що одним із принципів правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії) вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року передбачено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У пункті «а» частини 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25.06.1958 року № 111 передбачено, що термін «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), що була ратифікована Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року, та відповідно вже згаданих вище норм є частиною національного законодавства, вказує у статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Матиєк проти Польщі»).

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14.02.2006 року № 57986/00 Європейський суд з прав людини постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів.

Згідно ст. 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 року (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 року (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 року (справа № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30.09.2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18.01.1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції Відповідачем не надано належних та допустимих доказів щодо здійснення ОСОБА_1 будь-якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Натомість оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 № 2497ц про звільнення ОСОБА_1 з посади Заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисної і представницької діяльності Генеральної прокуратури України, ґрунтується виключно на довідці про результати вивчення особової справи Позивача, а тому він не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України. Викладене, у свою чергу, свідчить, що даний індивідуальний акт є таким, що порушує закріплені Основним Законом права Позивача та підлягає скасуванню.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19.10.2019 року у справі «Полях та інші проти України», яке набрало остаточної чинності 24.02.2020 року, в якій суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_2 , не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

У даному рішенні Європейський Суд з прав людини вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_2 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_2 , рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції Європейського Суду з прав людини у постанові по справі «Полях та інші проти України» є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_2 .

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і Європейський Суду з прав людини у § 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_2 , суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Викладене, у свою чергу, свідчить про те, що доводи Офісу генерального прокурора про законність звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 1 та ст. 3 Закону України «Про очищення влади» без врахування мети та принципів люстрації, визначених у ст. 2 наведеного Закону є необґрунтованим та безпідставним, порушують конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого відхиляються судом апеляційної інстанції з вищевикладених підстав.

Положення ч. 6 ст. 43 Конституції України гарантують громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

З урахуванням наведеного судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 № 2497ц про звільнення ОСОБА_1 з посади Заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисної і представницької діяльності Генеральної прокуратури України.

Аналогічні висновки також викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23.10.2020 року у справі № 826/17794/14, від 13.08.2020 року у справі № 826/7493/15, від 12.08.2020 року у справі № 815/2163/15, від 07.07.2020 року у справі № 826/6916/15, від 23.10.2020 року у справі № 826/17794/14.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відтак, встановлені вище обставини звільнення Позивача без законної на те підстави свідчать про правильність висновків суду першої інстанції щодо необхідності поновлення останнього на посаді.

Разом з тим, колегія судів погоджується з доводами Відповідача про те, що ухвалюючи рішення у справі про поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді Заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисної і представницької діяльності Генеральної прокуратури України, суд першої інстанції безпідставно поновив Позивача на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора.

За постановою Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що належним способом поновлення порушеного права ОСОБА_1 у даній справі є поновлення останнього на посаді та в орган, з якої його було звільнено.

Колегією суддів враховується, що згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги, колегія суддів не повністю погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позаяк судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Із пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку № 100).

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку № 100 середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Так, відповідно до довідки від 05 квітня 2021 року № 21-295зп, виданої Офісом Генерального прокурора, заробітна плата Позивача за серпень 2014 року складає 11 125,59 грн., за вересень 2014 року - 18 270,00 грн.; середньоденна заробітна плата складає 816,54 грн.

Пунктом 10 Порядку № 100 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Оплата праці працівників органів прокуратури здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505).

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року № 1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» у межах видатків на оплату праці, затверджених у кошторисах прокуратури та інших органів, за рахунок виплат, пов`язаних з індексацією, надбавок, доплат, премій підвищуються на 25 відсотків посадові оклади керівних працівників, спеціалістів і службовців, розміри яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505.

Згідно з довідкою від 05 квітня 2021 року № 21-295зп, виданою Офісом Генерального прокурора, коефіцієнт підвищення посадового окладу Позивача складає 1,31; середньоденна заробітна плата складає 1 069,67 грн. (816,54 х 1,31).

06 вересня 2017 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» (далі - Постанова № 657), якою підвищено посадові оклади працівників органів прокуратури.

В схемах посадових окладів вказаної постанови відсутня посада «заступник начальника Головного управління». Разом з тим, в додатку 1 до зазначеної постанови передбачено посадовий оклад «заступник начальника департаменту», з аналогічною структурою та функціональними обов`язками, оскільки Головні управління реорганізовано в Департаменти. Отже, посада «заступник начальника Головного управління» відповідає посаді «заступник начальника департаменту».

Висновки щодо відповідності посади «заступник начальника Головного управління» посаді «заступник начальника департаменту» підтверджено також Верховним Судом в постанові від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17802/14.

Відповідно до листа Офісу Генерального прокурора від 06 квітня 2021 року № 21-969вих-21, з 06 вересня 2017 року коефіцієнт підвищення посадового окладу за посадою Позивача складає 2,21. Відповідно середньоденна заробітна плата Позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення становить 2 363,97 грн. (1 069,67 грн. х 2,21).

12 грудня 2020 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100» (далі - Постанова № 1213), якою пункт 10 Порядку № 100 виключено, тобто з 12 грудня 2020 року відсутні підстави для коригування середньої заробітної плати на коефіцієнт підвищення, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сума середнього заробітку Позивача за час вимушеного прогулу розраховується:

- за період з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року, з урахуванням Постанови № 505 (816,54 грн. х 277 днів);

- за період з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року з урахуванням Постанови № 1013 (1 069,67 грн. х 441 днів);

- за період з 06 вересня 2017 року по 15 січня 2020 року з урахуванням Постанови № 657 (2 363,97 грн. х 591 днів);

- за період з 12 грудня 2020 року по 31 травня 2021 року з урахуванням Постанови № 1213 (816,54 грн. х 114 днів).

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16 січня 2020 року, затверджено схеми посадових окладів прокурорів, зокрема, Офісу Генерального прокурора.

Проте, згідно із абзацом 3 пункту 3 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505).

Крім того, пунктом 1 розділу І Закону № 113 регламентовано, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

При цьому, оплата праці прокурорів структурних підрозділів Генеральної прокуратури України до дня їх звільнення або переведення до офісу Генерального прокурора здійснюється відповідно до Постанови № 505.

Аналогічну позицію висловлено Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яке згідно із Положенням, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 45 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 11.09.2019 № 838, забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері праці, зайнятості населення, трудових відносин, соціального діалогу, а також проводить моніторинг у сфері оплати та нормування праці, розробляє та вносить в установленому порядку пропозиції щодо визначення умов оплати праці працівників підприємств, установ і організацій, які фінансуються з державного бюджету.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 26.03.2020 № 6-р/2020, порядок виконання якого підлягає застосуванню з дня його ухвалення, оплата праці прокурорів Офісу Генерального прокурора здійснюється відповідно до ст. 81 Закону України від 14.10.2014 «Про прокуратуру» № 1697-VII, яка нормативно регулює розміри складових заробітної плати прокурорів. Цим Рішенням передбачено підвищення посадових окладів прокурорів з одночасною зміною структури їх заробітної плати. У резолютивній частині Рішення Конституційного Суду України зазначено, що «Положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Разом з тим, пунктом 2 Порядку № 100 визначено, що у разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

Відповідно до цього ж пункту Порядку у разі, коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Так, в довідці Офісу Генерального прокурора від 05.04.2021 № 21-295зп, на яку посилається суд першої інстанції, зазначено, що коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора Офісу Генерального прокурора, можливо застосувати у разі призначення до Офісу Генерального прокурора, натомість Позивач на таку посаду призначений не був, що свідчить про відсутність підстав для застосування відповідного коефіцієнту при визначенні середнього заробітку Позивача.

Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу Позивача за період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року становить 186 987,66 грн. (816,54 грн. х 229 днів).

Також, колегія судів погоджується з доводами Відповідача про те, що ухвалюючи рішення у справі суд першої інстанції невірно визначив кількість робочих днів за 2015 рік.

Так судом першої інстанції зазначено, що на підставі листів Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу», кількість робочих днів, зокрема у 2015 році становить 251.

Статтею 73 Кодексу законів про працю України встановлено такі святкові дні: 1 січня - Новий рік; 7 січня і 25 грудня - Різдво Христове; 8 березня - Міжнародний жіночий день; 1 травня - День праці; 9 травня - День перемоги над нацизмом у Другій світовій війні (День перемоги); 28 червня - День Конституції України; 24 серпня - День незалежності України.

Проте, Законом України «Про внесення зміни до статті 73 Кодексу законів про працю України» від 05 березня 2015 року № 238-VIII частину першу статті 73 Кодексу законів про працю України доповнено абзацом дев`ятим такого змісту: « 14 жовтня - День захисника України».

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» від 09.09.2014 № 10196/0/14-14/13, з урахуванням листа Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» від 18.09.2015 № 560/13/133-15, у 2015 році 250 робочих днів.

Отже, кількість робочих днів за період з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року, з урахуванням Закону України «Про внесення зміни до статті 73 Кодексу законів про працю України» від 05 березня 2015 року № 238-VIII становить 276.

Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 2 374 269,00 грн.:

- за період з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року, з урахуванням Постанови № 505, 225 365,04 грн. (816,54 грн. х 276 днів);

- за період з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року з урахуванням Постанови № 1013, 471 724,47 грн. (1 069,67 грн. х 441 днів);

- за період з 06 вересня 2017 року по 15 січня 2020 року з урахуванням Постанови № 657 1 397 106,27 грн. (2 363,97 грн. х 591 днів);

- за період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року становить 186 987,66 грн. (816,54 грн. х 229 днів).

- за період з 12 грудня 2020 року по 31 травня 2021 року з урахуванням Постанови № 1213, 93 085,56 грн. (816,54 грн. х 114 днів).

Щодо питання про вилучення відомостей про Позивача з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», колегією суддів встановлено наступне.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Наказом Міністерства юстиції України від 16 квітня 2014 року № 1704/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16 жовтня 2014 року за № 1280/26057, затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Положення № 1704/5), яке визначає порядок формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», а також надання відомостей з нього.

Пункт 9 Положення № 1704/5 передбачає, що Реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України «Про очищення влади», виконують інші функції, передбачені цим Положенням.

Згідно з пунктом 4 Положення № 1704/5, держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Положення № 1704/5 підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Реєстратора обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для зобов?язання Офісу Генерального прокурора надати до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 04 червня 2020 року у справі № 821/4571/14 та від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14.

Згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи та частково порушено норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи в частині позовних вимог. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати в частині поновлення Позивача в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді та в частині визначення кількості днів і суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги в даній частині задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 травня 2021 року - скасувати в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, а саме посаді Заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисною і представницької діяльності Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 4 369 735,08 грн. (чотири мільйони триста шістдесят дев`ять тисяч сімсот тридцять п`ять гривень вісім копійок).

Прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині - задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді Заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисною і представницької діяльності Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 2 374 269,00 грн. (два мільйони триста сімдесят чотири тисячі двісті шістдесят девять) грн. 00 коп.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 травня 2021 року- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: І.О. Лічевецький

О.М. Оксененко

Повний текст складено 23.09.2021 року.