Справа № 440/670/21
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2021-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 р.Справа № 440/670/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Григорова А.М.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021, головуючий суддя І інстанції: К.І. Клочко, м. Полтава, повний текст складено 08.04.21 року по справі №440/670/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора України , Полтавської обласної прокуратури , Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора України, Полтавської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просив суд першої інстанції:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії №41 від 23 листопада 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1151к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області та в органах прокуратури з 31 грудня 2020 року з виконанням функцій прокурора. У разі початку діяльності Кременчуцької окружної прокуратури (відповідно до редакції Закону №113-ІХ від 19.09.2019 на час постановления рішення поновити на відповідній посаді Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області з виконанням функцій прокурора зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

- стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 р. і до моменту фактичного поновлення на посаді прокурора;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

В обґрунтування заявлених вимог посилався на те, що рішення Другої кадрової комісії №41 від 23 листопада 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1151к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Зазначає про те, що його звільнення є незаконним, протиправним та безпідставним, вчиненим з порушенням його трудових прав. Заперечував можливість застосування у випадку його звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ, оскільки застосування норми, викладеної у вказаному пункті, було б можливим тільки за умови настання події, що передбачена в пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру": реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Також зазначив, що пунктом 11 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Проте, переконаний, що робота кадрових комісій відбувалася поза межами правового поля, а тому їх рішення є протиправними та не могли нести жодних правових наслідків. Крім того, посилався на незадовільне самопочуття під час складання іспиту, про що він звертався із заявою до голови Другої кадрової комісії, проте йому не було надано можливість повторно пройти тестування. Зазначає, що ним на адресу Другої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора 02.11.2020, 09.11.2020, 07.12.2020 направлялися заяви та запити щодо результатів іспиту (питання - відповіді) та прохання надати можливість перездати іспит, проте станом на час подання позову відповіді на зазначені запити не одержано.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора України, Полтавської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 41 від 23 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1151к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області з 31 грудня 2020 року.

Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 по 31.03.2021 в розмірі 75 718,70 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області з 31 грудня 2020 року та в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 року у справі №440/670/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) змінити в резолютивній частині. Викласти абзац четвертий резолютивної частини рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 в наступній редакції: Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області та в органах прокуратури з 31 грудня 2020 року з виконанням функцій прокурора зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури. В решті рішення суду залишити без змін. Розгляд апеляційної скарги просив проводити за його відсутності.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що суд належним чином не врахував те, що відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-ІХ, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-ХІІ, наказом Генерального прокурора від 17.02.2021р. №39 затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур. Днем початку роботи окружних прокуратур наказом Генерального прокурора від 17.02.2021р. №40 визначено 15.03.2021р. На території Полтавської області створено 7 окружних прокуратур, в тому числі: Кременчуцька окружна прокуратура в межах Кременчуцької місцевої прокуратури. Зазначає, що під час розгляду справи встановлено, та не заперечувалося учасниками справи, про закінчення процедури атестації працівників місцевих прокуратур. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст. 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади. Беручи до уваги наведене, слід дійти до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення в Кременчуцькій окружній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури, оскільки саме на Кременчуцьку окружну прокуратуру було змінено найменування органу, з якого було звільнено позивача.

Офіс Генерального прокурора подав відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому посилаючись на те, що скарга останнього є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, просив її залишити без задоволення, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 - скасувати та відмовити у задоволенні позову з урахуванням доводів апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора.

Полтавська обласна прокуратура, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просила суд апеляційної інстанції задовольнити апеляційну скаргу, рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 у справі №440/670/21 скасувати. Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури відмовити повністю.

В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та у зв`язку з порушенням норм процесуального права - ст.ст. 2, 6, 242, 246 КАС України, та неправильним застосуванням норм матеріального права - ст. ст. 40, 235 КЗпП України, розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ. Зазначає, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями. Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону №113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачем добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-ХІІ. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. Посилається, що обов`язковою умовою для призначення прокурора до окружної прокуратури є успішне проходження ним атестації. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомився шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. Обставиною, що зумовила прийняття оскаржуваного рішення, є набрання позивачем меншої кількості балів, які є необхідними для допуску його до наступного етапу атестації. Враховуючи, що за умови складення прокурором іспиту, інших обставин (окрім істотного порушення порядку проведення атестації) для прийняття кадровою комісією негативного рішення бути не може, саме це є мотивом для прийняття такого рішення. Отже, у зв`язку із тим, що позивач набрав бали, що є меншими від встановленого прохідного балу, кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення №41 від 23.11.2020 про неуспішне проходження ним атестації. Посилається, що у даному випаду ОСОБА_1 звільнено у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на яку він погодився. Позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та значний досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в Кременчуцьку окружну прокуратуру. При винесені рішення, судом першої інстанції безпідставно зроблено висновок, що оскаржуваний наказ суперечить вимогам закону. Зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-ХІІ в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Вважає, що наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1151к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом. Зазначає, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений законом. Водночас судом першої інстанції було безпідставно не враховано заперечення Офісу Генерального прокурора з приводу використання комп`ютерної техніки, програмного забезпечення, технічної та організаційної підтримки проведення атестації з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону. Висновки суду щодо не доведення відповідачем безперебійної роботи комп`ютерної техніки суперечать матеріалам справи. Також, суд дійшов необґрунтованих висновків щодо відсутності функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань. Зазначає, що на теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено. Вважає, що невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права за правилами статті 317 КАС України є підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення.

Офіс Генерального прокурора, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 та ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що рішення суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права. Зазначає, що порушення норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні п. 7, п. 9, п. 16, пп. 2 п.19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, п.1 ч.1, ч.3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», п. 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), а порушення процесуального права - у неправильному встановленні обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправильного її вирішення. Зазначає, що вимоги Порядку №221 позивачем було дотримано, ним було подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку із чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Вказує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 відповідно до протоколу другої кадрової комісії від 30.10.2020, набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні. Другою кадровою комісією, керуючись п. 6 розділу І, п.5 розділу II Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення від 23.11.2020 № 41 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Посилається, що Кадрові комісії Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів (пункт 11, підпункт 7 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ). Створення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відбулося за наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п.п. 9, 11, 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури. При цьому, особистий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки наслідки неуспішного складання тесту врегульовано Законом №113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації. Відтак рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений законом. У рішенні кадрової комісії від 23.11.2020 №41 наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує. Вказані доводи Офісу Генерального прокурора залишились поза увагою суду першої інстанції, що призвело до порушення норм матеріального права, а саме Закону №113-ІХ та Порядку №221. Помилковими є висновки суду першої інстанції щодо правових підстав застосування програмного забезпечення. Зазначає, що під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування. З приводу документального підтвердження захисту інформації та етапів проходження тестування, оцінки результатів необхідно зауважити, що відповідно до законодавства України відсутні будь-які вимоги щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів. Щодо неврахування спеціалізації прокурорів під час формування питань та низької якості запитань на тестування необхідно зазначити, що положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221 не передбачено формування для прокурорів різних питань залежно від виконуваної ними роботи станом на час проходження іспиту (спеціалізації). Окрім того, зазначає, що позивач мав можливість ознайомитися із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей. Вважає, що рішення кадрової комісії від 23.11.2020 №41 прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно. Позивачем будь-яких належних і допустимих доказів щодо незаконності рішення кадрової комісії не надано, однак це залишилось поза увагою суду першої інстанції. Крім того, щодо звільнення позивача зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Вважає, що Полтавський окружний адміністративний суд дійшов до помилкового висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення. Неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні п. п. 10, 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.9 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог ст. ст. 242, 246 КАС України, що відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового про відмову у задоволенні позову.

Позивач в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав вимоги поданої ним скарги, просив її задовольнити.

Представник відповідачів в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав вимоги апеляційних скарг Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України, просив задовольнити вказані скарги, при цьому заперечивши проти вимог скарги позивача.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційних скарг, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а скарги Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України у період з 01.08.1991 по 30.12.2020 на різних посадах. Остання займана посада - прокурор Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України (детально описано нижче).

03.10.2019 Генеральним прокурором України винесено наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

Вказана заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих), зокрема, до 15.10.2019 (включно).

У зв`язку з чим, 04.10.2019 позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Зазначена заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, передбачала обов`язкову згоду прокурора на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурора буде звільнено з посади прокурора. Крім того, форма заяви передбачала згоду прокурора на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

23.11.2020 Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №41 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", у якому зазначено що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, прокурор Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1151к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020.

Позивач, вважаючи протиправними та такими, що підлягають скасуванню рішення Другої кадрової комісії №41 від 23 листопада 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 , а також наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1151к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області, звернувся до суду з адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про часткове задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 41 від 23 листопада 2020 року прийнято без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто необґрунтовано, що є підставою для визнання його протиправним та скасування. Окрім того, суд першої інстанції виходив з того, що наказ керівника Полтавської обласної прокуратури № 1151к від 24.12.2020 є протиправним і підлягає скасуванню.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

При цьому, приписами Закону України «Про прокуратуру» регулюються питання забезпечення гарантії незалежності прокурора, зокрема особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі по тексту - Закон №113-IX) до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно п.7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 4 розділу II Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів п. п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Так, як вбачається з матеріалів даної справи, позивачем було подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с.149).

Тобто, позивач був обізнаний щодо умов та процедури проведення атестації, визначеними у Порядку №221, у тому числі з можливими наслідками непроходження відповідного її етапу, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Така згода є усвідомленням, що у разі ненабрання прохідного балу унаслідок складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадровою комісією буде прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до п. 1 розділу II, п. 2 розділу III Порядку №221, після завершення строку на подання заяви, вказаної у п. 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генерального прокурора України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4розділу ІІ цього Порядку.

Колегія суддів зазначає, що на веб-сайті Офісу Генерального прокурора було розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички.

Правомірність включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем не оскаржується.

Згідно п. 2 розділу II Порядку № 221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

На виконання цього положення перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020 на вебсайті Офісу Генерального прокурора у рубриці НАКАЗИ ТА ІНШІ ДОКУМЕНТИ ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА ЩОДО АТЕСТАЦІЇ РЕГІОНАЛЬНИХ ПРОКУРАТУР, а також в рубриці «Новини» від 21.02.2020.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що позивач не був позбавлений можливості ознайомитись із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей.

Пунктом 3 розділу II Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Відповідно до п.4 розділу II Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Згідно п.5 розділу II Порядку №221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Колегія суддів зазначає, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Оскільки позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, тому колегія суддів вважає необґрунтованими та безпідставними твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила. При цьому, особистий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки наслідки неуспішного складання тесту врегульовано Законом №113-ІХ та Порядком №221.

Так, як вбачається з матеріалів даної справи, позивач набрав 69 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання цього іспиту. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність (том 1, а.с.182).

Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пп. 7, 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку № 221.

Колегія суддів зазначає, що пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, з наведеної вище норми вбачається, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Колегією суддів встановлено, що позивач не набрав необхідну кількість балів під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70 балів, що і стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що оскаржуване рішення Другої кадрової комісії №41 від 23 листопада 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 є належним чином мотивованим та відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема, містить підстави та обґрунтування його прийняття, а також посилання на нормативно-правові акти.

Щодо посилання ОСОБА_1 в адміністративному позові на те, що ним на адресу Другої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора 02.11.2020 р., 09.11.2020 р., 07.12.2020 р. направлялись заяви та запити щодо результатів іспиту (питання - відповіді) та прохання надати можливість перездати іспит, зазначаючи при цьому, що станом на час подання позову відповіді на вказані запити так і не одержано, а також посилання ОСОБА_1 в письмових пояснення, направлених суду апеляційної інстанції про направлення ним з його електронної пошти звернень до Другої кадрової комісії 02.11.2020 р., 05.11.2020 р., 07.12.2020 р. на які він не отримав відповіді, а лише після звільнення з органів прокуратури Полтавської області та звернення з позовом до суду Офісом Генерального прокурора було надано йому копію протоколу №12 від 13 листопада 2020 року про результати розгляду його заяви до Другої кадрової комісії та перелік згенерованих питань під час тестування та надання ним відповідей з переліком варіантів відповідей (по першому етапу), у тому числі правильних, то колегія суддів відхиляє зазначені посилання позивача з огляду на наступне.

Так, 02.11.2020 року позивач звернувся до Голови Другої кадрової комісії обласних прокурату з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з заявою про призначення повторного тестування у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з тим, що під час тестування 30.10.2020 він перебував у стресовому та емоційному стані викликаному перебуванням під час пандемії захворювання на COVID - 19 у місті з карантинною «Помаранчевою» зоною. Також, зазначив, що через психологічне навантаження, пов`язане із здачею іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що викликало погіршення загального самопочуття та зору, у зв`язку з чим він не зміг повною мірою сприймати поставлені комп`ютерною системою запитання та відповідно надавати відповіді (том 1 а.с. 184).

Вказана заява позивача розглядалася 13.11.2020 року на засіданні Другої кадрової комісії обласних прокурату з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка вирішила відмовити у задоволенні заяви щодо надання можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку із відсутністю підстав, виходячи з того, що в день прибуття позивач успішно пройшов температурний скринінг та був допущений до здачі іспиту, до лікаря, який постійно перебував у приміщенні медпункту за місцем проведення іспиту до, під час та після здачі іспиту не звертався; для складання Актів до членів робочої групи та кадрової комісії ОСОБА_1 не звертався, зауважень до змісту питань-відповідей не надано, причин або підстав, які б об`єктивно унеможливили належне складання іспиту чи суттєво вплинули на його результати заявником не зазначені. Вказане рішення було прийнято одноголосно (протокол №12 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 13.11.2020 року; том 1, а.с.185-198).

Тобто, у встановленому чинним законодавством порядку, Другою кадровою комісією обласних прокурату з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до прийняття нею оскаржуваного рішення №41 від 23 листопада 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 було розглянуто та вирішено звернення останнього щодо повторного проходження ним тестування.

При цьому, колегія суддів наголошує на правильності висновків Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 13.11.2020 року, викладених в протоколі №12 щодо відмови у задоволенні заяви позивача від 02.11.2020 щодо надання можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки мотиви, викладені у цій заяві позивача не знайшли свого об`єктивного підтвердження, що чітко відображено зазначеному протоколі.

Посилання позивача на той факт, що лише після його звільнення з органів прокуратури та звернення до суду з позовом йому було надано копію протоколу №12 Другої кадрової комісії обласних прокурату з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 13.11.2020 року не спростовує сам факт вирішення звернення позивача від 02.11.2020 щодо повторного проходження ним анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Що стосується звернень позивача, датованих від 05.11.2020, 09.11.2020 року, то вони фактично мають інформативний характер, тобто містять вимоги щодо надання певної інформації та документів, пов`язаних з проходженням позивачем атестації, а також містять прохання щодо надання інформації про вирішення його заяви, адресованої Другій кадровій комісії обласних прокурату з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02.11.2020 року щодо повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яка як вже було зазначено вище, розглянута та вирішена Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Окрім того, щодо адресованих 07.12.2020 року звернень (електронних листів) позивача до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), то зі змісту письмово поданих пояснень позивача, наданих до суду апеляційної інстанції, вбачається, що вони фактично полягали в повторному направленні ним до вказаної комісії звернення від 02.11.2020 року щодо повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також в направленні електронного листа щодо надання йому відповіді на вже подані раніш звернення.

Проте, з урахуванням наведених вже вище висновків, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи міститься фактично лише одне звернення позивача (датоване 02.11.2020 р.), яке стосувалося надання йому можливості повторного проходження тестування, яке було розглянуто та вирішено вказаною комісією, що підтверджується наведеним вище протоколом кадрової комісії.

При цьому, щодо посилання позивача на те, що в разі вчасного надання Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відповіді на його звернення від 05.11.2020 р. про надання переліку згенерованих питань під час тестування та надання ним відповідей з переліком варіантів відповідей (по першому етапу), у тому числі правильних, він міг би вчасно помітити некоректне питання і рішення комісії від 13.11.2020 р. написати відповідну заяву про зарахування йому одного балу, то колегія суддів зазначає, що ці посилання жодним чином не впливають на вирішення даної справи, з урахуванням вже наведених вище висновків, що звернення позивача (датоване 02.11.2020 р.), яке стосувалося повторного проходження ним тестування, було розглянуто та вирішено вказаною комісією.

Щодо доводів суду першої інстанції про те, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензуванння, а також доводів про те, що відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, то колегія суддів відхиляє такі доводи, оскільки у ході апеляційного перегляду даної справи не встановлено наявність доказів, які б підтверджували те, що використання програми тестування відбулося з порушенням закону, а використання комп`ютерної техніки для цілей тестування у непередбачений законом порядок, або наявність будь - якого впливу на результати тестування та роботу програми, зокрема третіми особами. Також в матеріалах справи міститься довідка члена робочої групи на ім`я Голови другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) зі змісту якої вбачається, що навантаження на серверну частину становило не більше як 25%, що є допустимим навантаженням при таких умовах проведення тестування, збоїв в роботі системи зафіксовано не було, система ізольована від підключення до мережі Інтернет, тому втручання третіх осіб не допускається (том 1, а.с.181). Окрім того, в відомостях про результати тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора міститься власноруч поставлений підпис ОСОБА_1 , результат тестування - 69 балів, підпис позивача та підпис особи, що фіксувала результати тестування, у графі «примітки» будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені. Відомості підписані головою та секретарем другої кадрової комісії (том 1, а.с. 182-183).

Стосовно висновків суду першої інстанції про те, що підписанням форми (змісту) заяви, що встановлена додатком до Наказу №221 позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законної мети, водночас відповідачем не доведено необхідність такого втручання у гарантовані права позивача та його законну мету, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність певним критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію, то колегія суддів їх відхиляє, як необґрунтовані та такі, що жодним чином не впливають на прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зазначаючи при цьому наступне.

Так, обов`язковість подання Генеральному прокурору заяви про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації за встановленою формою, передбачена п.10 розділу II Закону № 113-ІХ та п.п. 9, 10 Порядку №221, форму заяви встановлено додатком № 2 Порядку №221, вказані нормативно-правові акти у встановленому законом порядку нечинними не визнано.

Крім того, відповідно до частини другої статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод органи державної влади можуть втручатись у здійснення права на повагу до приватного і сімейного життя у випадках 1) коли втручання здійснюється згідно із законом, 2) є необхідним у демократичному суспільстві, 3) здійснюється в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Кадрові комісії отримують інформацію про можливу невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності для проведення співбесіди. Отримання такої інформації відбувається на підставі прямої норми закону - п. 15 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ. Отримання цієї інформації є необхідним у демократичному суспільстві, так як зумовлене потребою проведення атестації прокурорів як першочергової, тимчасової та надзвичайної процедури в розумінні Венеційської комісії, спрямованої на кадрове перезавантаження органів прокуратури, з метою посилення інституційної спроможності, ефективності системи органів прокуратури та, як наслідок, підвищення до неї довіри суспільства. Відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є його обов`язком згідно з Законом №1697-VІІ та міжнародним стандартам. Проведення реформи органів прокуратури загалом, і атестації зокрема, спрямоване на ефективне виконання прокуратурою своїх конституційних обов`язків як складової системи правосуддя України, від ефективності діяльності якої залежить захист прав і свобод інших осіб.

Тому підтвердження професійної компетентності прокурора, його відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, безпосередньо впливає на ефективність його діяльності, від чого залежить рівень захисту прав і свобод необмеженої кількості осіб.

Таким чином, отримання кадровими комісіями для проведення співбесід з прокурорами інформації, передбаченої п. 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, жодним чином не суперечить вимогам статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Окрім того, в ході апеляційного перегляду даної справи не було встановлено фактів того, що отримана кадровою комісією інформація, яка стосувалася позивача, була розголошена або використалася без законної мети.

Висновки суду першої інстанції про те, що навіть за наявності не проходження позивачем іспиту ним встановлено значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача, колегія суддів відхиляє, як необґрунтовані, та такі, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду даної справи.

Окрім того, висновки суду першої інстанції про те, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку №221 атестація - це встановлена розділом II Закону №113-ІХ та Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та його професійної етики, доброчесності (п. 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ).

Вимоги щодо обов`язкового врахування функціонального принципу та спеціалізації прокурорів у Законі № 113-ІХ та Порядку №221 відсутні.

Відповідно до п.6.1 Наказу Генерального прокурора від 07.08.2020 № 365 "Про загальні засади організації роботи в органах прокуратури України" наказано керівникам та прокурорам прокуратур усіх рівнів структурні підрозділи створюються на єдиних для Офісу Генерального прокурора та регіональних (обласних) прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом, а в місцевих (окружних) - за територіальним.

Проте, наведена норма регулює виключно порядок організації роботи структурних підрозділів прокуратур та на сферу регулювання відносин щодо атестації прокурорів не поширюються.

Щодо висновків суду першої інстанції на те, що відсутність юридичного факту реорганізації чи ліквідації, а також скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому працював позивач, на думку суду, унеможливлює звільнення його на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, то колегія суддів вважає такі висновки помилковими з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Статтею 4 Закону №1697-VІІ зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не було враховано факту того, що зменшення кількості прокурорів, яке відбулося не у зв`язку з рішенням Генерального прокурора, а на підставі внесення Законом № 113-ІХ змін до ст. 14 Закону №1697, чинна редакція якої передбачає, що загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб, замість попередньої редакції цієї норми, яка встановлювала загальну кількість працівників прокуратури - 15 000 осіб. Тому звільнення позивача відбувалося, зокрема, і в межах скорочення кількості прокурорів.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

При цьому, до набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч.3 ст.16 Закону №1697-VІІ було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону №1697-VII. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Посилання суду першої інстанції на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, колегія суддів вважає помилковим, оскільки судове рішення прийнято за іншими фактичними обставинами, ніж ті, що по даній справі.

Отже, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Окрім того, висновки суду першої інстанції про те, що посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення є необґрунтованими з огляду на наступне.

Так, зміст поняття юридичної визначеності, на яку посилається суд в оскаржуваному рішенні, повною мірою викладено у документі «Мірило правовладдя» підготованому Європейською комісією «За демократію через право» Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, вказано: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталість і послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії, 7) принципи nullum crimen sinelege та nullum poena sinelege, 8) res judicata.

Зокрема, відповідно до п. 58 «Мірила правовладдя», передбачуваність означає, що приписи права також мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними.

Пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ сформульований відповідно до вказаних вимог.

Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, він міг усвідомлювати зміст та значення правових норм Закону № 113-ІХ, які регулюють його статус.

Крім того, звільнення прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувалось однаково та не створювало для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.

Конституцією України (ст.24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо Конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Закон №113-ІХ та Порядок №221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1967-VII (п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Враховуючи вищевикладене, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ.

Проходження служби в органах прокуратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій в системі державних органів (зокрема, протидія корупції, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування кримінальних проваджень, у тому числі резонансних, тощо). У зв`язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

За таких умов, застосування п.6 розділу V Порядку №221 (Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру") є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, а тому оскаржуваний наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1151к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі рішення Другої кадрової комісії №41 від 23 листопада 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 є правомірним, а підстави для його скасування відсутні.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 по справі №260/1890/19 та від 07.03.2018 по справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, згідно з ч.5 ст.32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст.40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст.121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Колегія суддів зазначає, що ч.5 ст.51 Закону №1697-VІІ передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, з урахуванням наведеного вище, приписи Законів №1697-VІІ та №113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Згідно абз.2 п.2 рішення Конституційного Суду України від 09.02.1991 № 1-рп/9 дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Таким чином, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п.1 ч. 1, ч. 2 ст.40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч.3 ст.121 КЗпП України визначаються Законом №1697-VІІ.

Отже, з 25.09.2019 приписи наведеного вище Закону, а не КЗпП України, поширюються на спірні правовідносини у даній справі.

Щодо висновків суду першої інстанції про те, що у цій адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь - яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора, то колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції необґрунтованими та такими, що жодним чином не можуть впливати на вирішення даної справи, оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби, а тому у зв`язку з тим, що позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора було набрано лише 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, кадровою комісією було прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, та як наслідок у зв`язку з прийняттям цього рішення комісії видання керівником Полтавської обласної прокуратури наказу про звільнення позивача з посади прокурора.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку щодо необґрунтованості та безпідставності заявлених позивачем вимог, а тому вважає, що у задоволенні останніх належить відмовити.

Згідно із вимогами ч.1 ст.77 та ч.1 ст.90 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Колегія суддів зазначає, що позивачем, як під час розгляду справи у суді першої інстанції так і під час її апеляційного перегляду, не було належним чином доведено обставини на яких ґрунтуються заявлені ним позовні вимоги.

Натомість, відповідачі, будучи суб`єктом владних повноважень та заперечуючи проти позову, довели правовірність оскаржуваних рішень, які є предметом оскарження у даній справі.

В силу ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що приймаючи оскаржувані рішення Другої кадрової комісії №41 від 23 листопада 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 , а також наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1151к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області відповідачі діяли у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено), добросовісно та розсудливо.

Доводи позивача та суду першої інстанції щодо неправомірності його звільнення з посади прокурора є помилковими.

Позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення позивача на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування наведених вище рішення та наказу, а тому підстави для їх задоволення також відсутні.

З урахуванням необґрунтованості та безпідставності заявлених вимог, наведені позивачем доводи в його скарзі є помилковими.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частиною 2 ст.317 КАС України визначено, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, а тому апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а скарги Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України задоволенню. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 по справі № 440/670/21 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 .

З огляду на приписи ст.139 КАС України розподіл судових витрат у даній справі не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 по справі № 440/670/21 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) З.Г. Подобайло Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 23.09.2021 року