Справа № 200/994/21-а
Суддя: Хохленков О.В.
Дата ухвалення: 2021-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2021 р. Справа№200/994/21-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Хохленкова О.В. за участю секретаря судового засідання Синкової А.О.

за участі:

позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Лушер Н.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, офісу Генерального прокурора, третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) офісу Генерального прокурора про визнання протиправним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

У С Т А Н О В И В:

27 січня 2021 року на адресу Донецького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, офісу Генерального прокурора, третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) офісу Генерального прокурора про визнання протиправним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив наступне.

Позивач з 02.02.2017 року по 29.12.2020 року працював в органах прокуратури на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та на яку був призначений наказом прокурора Донецької області № 290-к від 01.02.2017 року.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1900-к його було звільнено із займаної посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вважає, що вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню та просить суд:

Визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року № 25 про те, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1900-к, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в окружній прокуратурі з 30 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний стаж служби в органах прокуратури.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ідентифікаційний код 25707002) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року по дату винесення судового рішення.

10 березня 2021 року офісом Генерального прокурора надано відзив на адміністративний позов, у якому зазначено наступне.

Положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ є імперативними і зобов`язують керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. При цьому можливість незастосування керівником регіональної прокуратури звільнення до прокурора на підставі рішення Комісії Законом не передбачена.

Стосовно доводів позивача про відсутність законодавчих підстав для його звільнення відповідач зазначає, що таке звільнення передбачено пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру».

Наголошує, що доводи позивача щодо відсутності події, з якою пов`язано застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, з огляду на відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Донецької області під час його звільнення спростовуються наступним.

Так, рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Донецької області, як юридичної особи, не приймалося. Проте, прокуратура Донецької області перебуває в стані виконання Закону №113-ІХ.

Згідно з пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, утворення обласної прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Доводи позивача стосовно необхідності реєстрації в органах Міністерства юстиції України наказів Генерального прокурора не ґрунтуються на законі

Накази, видано Генеральним прокурором на підставі, у спосіб та в межах повноважень, встановлених ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII, ст. 57 Конституції України.

Рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону N9 113-ІХ, п. 8 розд. І Порядку і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

На цих підставах в позові просить відмовити.

14 квітня 2021 року через канцелярію суду надійшов відзив від відповідача Донецької обласної прокуратури в якому зазначено наступне.

25.09.2019 року вступили в силу зміни до Закону України «Про прокуратуру» та деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Пункт 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) передбачає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З наведених норм закону слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби успішне проходження атестації.

Крім того, пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

ОСОБА_1 07.10.2019 року було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку було спрямовано до Генеральної прокуратури України.

Розділом ІІІ Порядку визначено такий етап як складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прохідний бал встановлений п.4 розділу ІІ Порядку та становить 70 балів.

Оскільки ОСОБА_1 набрав 54 бали то його було не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Рішенням третьої кадрової комісії № 25 від 19.11.2020 року ОСОБА_1 визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1900-к ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вважає, що приймаючи оскаржуваний наказ він діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб що передбачений законом.

На цих підставах в позові просить відмовити.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року позовна заява була залишена без руху у зв`язку з виявленими недоліками.

Разом із заявою позивача від 04.02.2021 року до суду була надана квитанція про сплату судового збору.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року провадження у справі було відкрито за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 10 березня 2021 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року провадження по справі було зупинено до рішення Конституційного Суду України щодо відповідності Конституції України Закону № 113.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2021 року ухвала Донецького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року про зупинення провадження у справі була скасована а справа була спрямована до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 02 липня 2021 року суд продовжив розгляд справи та призначив підготовче засідання на 29 липня 2021 року.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному суд 04 серпня 2021 року призначив розгляд справи у підготовчому засіданні на 30 серпня 2021 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 16 вересня 2021 року.

16 вересня 2021 року позивач в судове засідання з`явився. Позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представник Донецької обласної прокуратури в судове засідання 16 вересня 2021 року в судове засідання з`явився. Проти позову заперечував з підстав викладених у відзиві.

Представник Офісу Генерального прокурора в судове засідання 16 вересня 2021 року не з`явився. Був повідомлений належним чином про дату, час та місце судового розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Заслухавши позивача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивачем у справі є ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України відповідно до паспорту серія НОМЕР_1 , виданого Артемівським ГО ГУМВД України в Донецькій області 04.11.2008 року. РНОКПП № НОМЕР_2 (а.с.26-30).

Відповідачем 1 є Донецька обласна прокуратура яка є юридичною особою та є суб`єктом владних повноважень, відповідно до статті 43 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) здатний здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки та є суб`єктом владних повноважень.

Судом встановлено, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року № 410.

8 вересня 2020 року наказом Офісу Генерального прокурора № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

14 вересня 2020 року за номером 070011062 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснена державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу Прокуратуру Донецької області /25707002/ шляхом заміни найменування на Донецьку обласну прокуратуру.

Отже, на підставі вищевикладеного, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Донецької області - на Донецьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Відповідачем 2 є Офіс Генерального прокурора який є юридичною особою (, юридична адреса: 01011, м. Київ, вул. Резницька, 13/15), є суб`єктом владних повноважень, відповідно до статті 43 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) здатний здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки та є суб`єктом владних повноважень.

Відповідачем 3 є третя кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора утворена наказом Генерального прокурора №424 від 10.09.2020 року (зі змінами внесеними наказом Генерального прокурора) є дорадчим колегіальним органом, тимчасово створеним суб`єктом владних повноважень та відповідно до статті 43 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) здатна здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки (на час створення та функціонування).

З трудової книжки позивача ОСОБА_1 серія НОМЕР_3 вбачається що він проходив службу в органах прокуратури Донецької області з 02.02.2017 року по 29.12.2020 року (а.с. 22-24).

Відповідно до наказу прокуратури Донецької області від 01.02.2017 року №290-к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Артемівської місцевої прокуратури (а.с.20).

19 листопада 2020 року третьою кадровою комісією складено Рішення № 25 про неуспішне проходження прокурором Артемівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого за результатом складення іспиту ОСОБА_1 набрав 54 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації (а.с.25).

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 1900-к від 24.12.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру (а.с.21).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає та враховує наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені ст. ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (КЗпП України).

Щодо позовної вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1900-к, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019 року.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України:

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус;

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII Про прокуратуру (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697-VII).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено та відповідачем 2 не спростовано, що орган, в якому працював позивач прокуратуру Донецької області не ліквідовано, код ЄДР не змінено, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом прокурора Донецької області від 24.12.2020 року № 1900-к позивача звільнено з посади прокурора саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII Про прокуратуру, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначивши в якості підстави рішення третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року № 25. (а.с. 21).

Суд зауважує, що Закон України №113-ІХ є спеціальним законом у спірних правовідносинах, водночас, положеннями частини четвертої статті 40 КЗпП України, встановлено, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697-VII.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, суд зазначає, що Законом №113-ІХ не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Враховуючи викладене, позивача звільнено на підставі Закону №113-ІХ, який не регулює статус прокурора, що, на переконання суду, свідчить про протиправність прийнятого прокурором Донецької області наказу від 24.12.2020 року № 1900-К, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора.

Таким чином, позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1900-к, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури, підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в окружній прокуратурі з 30 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний стаж служби в органах прокуратури, суд зазначає наступне.

Положеннями ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

П. 2.27. Інструкції «Про про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від від 29.07.93 р., прямо вказує, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Тому запис в трудовій книжці, а також наказ про припинення трудового договору, повинні вказувати на останній день роботи працівника, який одночасно є і днем звільнення.

Згідно оспорюваного наказу про звільнення та даних трудової книжки позивача, останнім днем роботи позивача є 29 грудня 2020 року.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року.

Оскільки 30 грудня 2020 року ще діяла Артемівська місцева прокуратура Донецької області то позивач має бути поновлений на ту посаду з якої він був звільнений саме в Артемівській місцевій прокуратури Донецької області.

Після того, як прокуратура змінила свою назву з Артемівської місцевої прокуратури Донецької області на Артемівську окружну прокуратуру повинні вмикатися механізми переведення поновленої особи в орган який був реформований.

Таким чином, позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в окружній прокуратурі з 30 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний стаж служби в органах прокуратури, підлягає задоволенню та поновленню ОСОБА_1 на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року № 25 про те, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, суд зазначає наступне.

Атестація прокурорів згідно із пунктом 13 розділу ІІ Закону № 113-IX включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Таким чином, перелік етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації та затверджується Генеральним прокурором.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-IX встановлено: кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

До початку співбесіди за визначенням п. 2 розділу IV Порядку № 221 прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

За приписами п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

Протоколом засіданні Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 11 від 19 листопада 2020 року вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації стосовно прокурора ОСОБА_1 в шостому питанні порядку денного, комісія вирішила за результатами розгляду питання ухвалити рішення про неуспішне проходження ними атестації (т.1 а.с.192-204).

У той же час, Порядок роботи кадрових комісій визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку).

При вирішенні спору суд враховує позицію стосовно обов`язку доказування, яка була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 № 37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

У рішенні від 10.02.2010 року у справі Серявін та інші проти України Європейський Суд з прав людини наголосив, що ... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v.Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі Гірвісаарі проти Фінляндії (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки від 31.07.2008, рішення у справі Брайєн проти Об`єднаного Королівства від 22.11.1995, рішення у справі Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру від 21.07.2011, рішення у справі Путтер проти Болгарії від 02.12.2010).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі Волохи проти України від 02.11.2006, рішення у справі Malone v. United Kindom від 02.08.1984).

Отже, виходячи із вищенаведених у рішеннях Європейським судом з прав людини принципів, орган влади повинен приймати вмотивоване та обґрунтоване рішення на підставі доказів, яким суд може надати оцінку та дослідити при вирішенні правового спору.

Аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 27 квітня 2021 року в справі № 640/419/20.

Зокрема, в цій справі Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку виконаному позивачем практичному завданню, а також ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації. Водночас колегія суддів зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону (п.53).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України (п.57).

Верховний Суд також в цій справі не взяв до уваги посилання відповідача на те, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати правову позицію, викладену в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року в справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року № 800/354/17, за якою з`ясування відповідності судді критеріям кваліфікаційного оцінювання членами ВККС за їх внутрішнім переконанням відповідно до результатів кваліфікаційного оцінювання. При цьому вмотивованість кожного критерію та його елементів з урахуванням внутрішнього переконання кожного члена Комісії і ВККС у цілому закон не передбачає, оскільки це є способом прийняття рішення, тобто способом реалізації владних управлінських функцій (п.п.90-98).

За вимогами ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При цьому суд враховує, що Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб.

У контексті наведеного слід додати, що згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі Олександр Волков проти України (заява № 21722/11), вислів згідно із законом вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі Копп проти Швейцарії, п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі C. G. та інші проти Болгарії, заява № 1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства, заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі Волохи проти України (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є передбачуваною, якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.

Рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Однак, на переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Таким чином у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються обґрунтовані сумніви членів комісії, що його ухвалили.

Ніякого індивідуального підходу до результатів оцінювання комісією здійснено не було.

Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією, викладеній в постанові Верховного Суду від 27 квітня 2021 у справі № 640/419/20.

Верховний Суд України у постанові від 01 червня 2010 року в справі № 21-300во10 та Верховний Суд у постанові від 01 листопада 2019 року в справі № 333/6481/16-а (2-а/333/21/17) зазначили, що, вирішуючи спори, суд повинен досліджувати правомірність рішення суб`єкта владних повноважень на момент його прийняття (вчинення) та не може обґрунтовувати юридичну правильність (правомірність) таких актів із урахуванням подій, які сталися, або могли статися у майбутньому. Рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях і домислах, а також тих фактичних обставинах, які на момент його ухвалення хронологічно ще не відбулися, проте, ймовірно, могли мати місце у майбутньому.

У зв`язку з наведеним рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте щодо позивача, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

З урахуванням зазначеного суд вказує на необхідність задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року № 25 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Щодо позовної вимоги про стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року по дату винесення судового рішення, суд зазначає наступне.

В постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 Про практику розгляду судами трудових спорів роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 Пленуму).

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзацу 3 п. 2 вказаного Порядку, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом з п. 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Донецької обласної прокуратури від 19.01.2021 року № 21-85-43 заробітна плата позивача за за жовтень 2020 року склала 8181,22 гривень, за листопад 2020 року склала 9999,26 гривень.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 909,03

Дні вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу: у грудні 2020 року 3 робочих днів, у січні 2021 року 19 робочих днів, у лютому 2021 року 20 робочих днів, у березні 2021 року 22 робочих днів, у квітні 2021 року 22 робочих дні, у травні 2021 року 18 робочих днів, у червні 2021 року 20 робочих днів, у липні 2021 року 22 робочих днів, у серпні 2021 року 21 робочий день, у вересні 2021 року 12 робочих днів.

Загалом 179 робочих днів.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 162764,70 гривень (909,3 х 179 = 162764,70).

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Обов`язкам органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб кореспондує право фізичних та юридичних осіб очікувати що ці органи та посадові особи будуть діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принцип юридичної визначеності в свою чергу, є складовій принципу верховенства права.

Тому, правомірні очікування позивача на те, що орган державної влади буде діяти тільки на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, не здійснилися.

І таким чином, його право було порушено.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші протии Україн від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Оцінюючи у сукупності встановлені обставини та перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з квитанцією від 04 лютого 2021 року позивач сплатив судовий збір в розмірі 908 гривні (т.1 а.с.82).

Саме ця сума судового збору підлягає стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8-9, 19-20, 22, 25-26, 72-78, 90, 139, 241-246, 255, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, офісу Генерального прокурора, третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) офісу Генерального прокурора про визнання протиправним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року № 25 про те, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1900-к, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в окружній прокуратурі з 30 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний стаж служби в органах прокуратури.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ідентифікаційний код 25707002) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року по дату винесення судового рішення в розмірі 162764 (сто шістдесят дві тисячі сімсот шістдесят чотири) гривні 70 копійок.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури за рахунок бюджетних асигнувань (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ідентифікаційний код 25707002) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) судовий збір в сумі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті та його вступну та резолютивну частину проголошено в судовому засіданні 16 вересня 2021 року

В повному обсязі рішення складене 24 вересня 2021 року.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Хохленков