Справа № 420/2810/21
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-09-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/2810/21

Головуючий І інстанції Самойлюк Г.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

за участю секретаря - Голобородько Д.В., представника позивача - адвоката Чорного О.В. та представника відповідача - Сидоренко О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення - 31.05.2021р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області, як відокремленого підрозділу Державної податкової служби України, про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В:

24.02.2021р. ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ГУ ДПС в Одеській області, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ від 12.02.2021р. №3-дс про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді «догани».

Свої позовні вимоги позивач обґрунтувала тим, що спірний наказ ГУ ДПС в Одеській області про застосування до неї дисциплінарного стягнення у вигляді «догани» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки в її діях відсутні ознаки та склад дисциплінарного проступку. Окрім того, позивач зазначає, що дисциплінарне провадження, порушене на підставі наказу від 16.12.2020р. №6343 та доповідної записки Управління з питань запобігання та виявлення корупції ГУ ДПС в Одеській області від 15.12.2020р. №208/11/15-32-14-01-11, було проведене неповно та упереджено, а також з порушенням вимог Закону України «Про державну службу». Також, позивач звертає увагу на те, що спірний наказ не містить обґрунтування застосування саме такого виду стягнення як «догана» та не містить формулювання порушення, стислого викладу обставин дисциплінарної справи, а також юридичної кваліфікації проступку.

Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, у якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач 29.06.2021р. подала апеляційну скаргу, в якій зазначила, що при винесенні оскаржуваного рішення судом порушено норми матеріального та процесуального права, просила скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.05.2021р. та прийняти нове, яким задовольнити її позовні вимоги у повному обсязі.

08.07.2021р. матеріали даної справи, разом із апеляційною скаргою, надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні за участю сторін на 08.09.2021р.

11.08.2021р. до суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому представник відповідача заперечував щодо її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

У судовому засіданні представник позивача (апелянта) мотивовано підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача у судовому засіданні не визнала апеляційну скаргу та полягала на залишенні її без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність усіх достатніх підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

05.01.2021р. наказом ГУ ДПС в Одеській області №7-О ОСОБА_1 призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків ГУ ДПС в Одеській області.

16.12.2020р., наказом ГУ ДПС в Одеській області №6343, на підставі доповідної записки Управління з питань запобігання та виявлення корупції ГУ ДПС в Одеській області від 15.12.2020р. №208/11/15-32-14-01-11, стосовно головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків ОСОБА_1 було порушено дисциплінарне провадження за ознаками дисциплінарного проступку, передбаченого п.5 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015р. №889-VIII.

Так, у доповідній записці, зокрема, запропоновано порушити дисциплінарне провадження щодо позивача, в діях якої вбачається неналежне виконання посадових обов`язків при проведенні документальної позапланової перевірки ТОВ «Айсгрін» по декларації за червень 2020р., а саме не виконання вимог п.44.5 ст.44 ПК України стосовно перенесення строків проведення перевірки при наявності заяви платника щодо втрати документів, а також не забезпечення реалізації ст.163-1 КУпАП.

ОСОБА_1 надала пояснення в.о. начальника ГУ ДПС в Одеській області, в яких зазначила наступне:

- контролюючий орган може здійснювати перевірку декларації, в якій заявлено відшкодування з бюджету податку на додану вартість, лише за наявності підстав, визначених п.200.11 ст. 200 ПК України, а саме протягом 60 календарних днів;

- встановлені ж у спірних актах перевірки порушення мали ознаки кримінальних правопорушень (які були достатніми для притягнення до кримінальної відповідальності), матеріали перевірок передавались до ОУ ГУ ДПС в Одеській області для прийняття рішення згідно з вимогами КПК України, а тому складання адміністративних протоколів не відбувалось.

01.02.2021р. наказом ГУ ДПС в Одеській області №149, дисциплінарне провадження щодо позивача - продовжено.

12.02.2021р. наказом ГУ ДПС в Одеській області №3-дс, за порушення вимог п.п.6,7 ст.8 Закону України «Про державну службу», що виразилось у неналежному виконанні посадових обов`язків, передбачених «Положенням про відділ контролю за відшкодуванням ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДПС в Одеській області» затвердженого 20.02.2020р., що призвело до незабезпечення реалізації норм ст.163-1 КУпАП при проведенні документальної позапланової перевірки ТОВ «Гранд Ларго» по декларації за квітень 2020р. та ТОВ «Айсгрін» по декларації за червень 2020р., до ОСОБА_1 було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «догани».

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало: подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ГУ ДПС в Одеській області від 08.02.2021р. та акт про ненадання пояснень від 12.02.2021р. №3.

Не погоджуючись з правомірністю винесеного відповідачем спірного наказу від 12.02.2021р. №3-дс, позивач звернулася до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд 1-ї інстанції виходив із необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та, як наслідок, відсутності підстав для їх задоволення.

Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, не може погодитися з такими висновками суду 1-ї інстанції та вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус державних службовців, підстави, порядок притягнення їх до дисциплінарної відповідальності та її види передбачено Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015р. №889-VІІІ.

Так, державний службовець, згідно зі ст.8 Закону №889-VІІІ, зобов`язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

Як передбачено приписами ст.62 Закону №889-VІІІ, «державний службовець» зобов`язаний виконувати обов`язки, визначені ст.8 цього Закону, а також: 1) не допускати вчинків, несумісних із статусом державного службовця; 2) виявляти високий рівень культури, професіоналізм, витримку та тактовність, повагу до громадян, керівництва та інших державних службовців; 3) дбайливо ставитися до державного майна та інших публічних ресурсів.

А як визначено ст.64 цього ж Закону №889-VІІІ, за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни, державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, визначеному цим Законом.

Подібні за змістом положення закріплені і в п.21.1 та 21.2 ст.21 ПК України.

Так, як слідує зі змісту вимог ч.1 ст.65 Закону №889-VІІІ, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.65 Закону №889-VІІІ, «дисциплінарним проступком» вважається невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

При цьому, статтею 66 Закону №889-VІІІ визначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: зауваження; догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених п.п.4,5, 12 та 15 ч.2 ст.65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

За визначенням ст.68 Закону №889-VIII, дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення. Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються) на державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В»: зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Згідно із ч.ч.1,9-11 ст.69 Закону №889-VIII, для здійснення дисциплінарного провадження із метою визначення ступеня вини, характеру та тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ.

Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Далі, суб`єкт призначення протягом 10 (десяти) календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

У відповідності до ст.71 Закону №889-VIII, порядок здійснення дисциплінарного провадження затверджується Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно із п.24 «Порядку здійснення дисциплінарного провадження» (затв. постановою КМУ від 04.12.2019р. №1039), які кореспондуються з ч.ч.1,2 ст.73 Закону №889-VIII, з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення ступеня вини, характеру, а також тяжкості дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Але, при цьому, слід зазначити, що відповідно до п.33 цього ж Порядку №1039, Комісія, дисциплінарна комісія повинна встановити: чи мали місце обставини, на підставі яких порушено дисциплінарне провадження; чи містять дії державного службовця ознаки дисциплінарного проступку; чим характеризується дисциплінарний проступок, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до державної служби; чи підлягає державний службовець притягненню до дисциплінарної відповідальності; який вид дисциплінарного стягнення може бути застосований до державного службовця.

Відповідно до окремих положень п.34 даного Порядку, результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії.

Пропозиція (подання) готується Комісією, дисциплінарною комісією після прийняття рішення за результатами розгляду дисциплінарної справи та підписується усіма її членами, які брали участь у голосуванні. Пропозиція (подання) складається із вступної, мотивувальної та резолютивної частини.

У разі наявності у діях державного службовця дисциплінарного проступку у мотивувальній частині зазначаються, зокрема: факти, що підтверджують вчинення дисциплінарного проступку, з посиланням на положення відповідних нормативно-правових актів; обставини, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку; ступінь вини; характер дисциплінарного проступку, ступінь його тяжкості, настання тяжких наслідків; відомості, що характеризують державного службовця, обставини, що пом`якшують чи обтяжують дисциплінарну відповідальність службовця, результати оцінювання його службової діяльності, наявність заохочень, стягнень та ставлення до державної служби; заяви, клопотання, пояснення державного службовця та рішення, прийняті Комісією, дисциплінарною комісією за результатами їх розгляду.

У разі ж відсутності у діях державного службовця дисциплінарного проступку, зазначаються факти, що підтверджують відсутність вчинення ним дисциплінарного проступку із відповідним обґрунтуванням; заяви, клопотання, пояснення державного службовця та рішення, прийняті Комісією, дисциплінарною комісією за результатами їх розгляду;

Таким чином, якщо в діях державного службовця наявний дисциплінарний проступок, то в резолютивній частині зазначаються: висновок про наявність у діях дисциплінарного проступку, передбаченого відповідним пунктом ч.2 ст.65 Закону №889-VIII, та підстави для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; а також вид дисциплінарного стягнення, рекомендованого до застосування, передбачений ст.66 Закону №889-VIII, або обставини, що виключають можливість накладення дисциплінарного стягнення.

Водночас, якщо в діях службовця відсутній дисциплінарний проступок, то відповідно, в резолютивній частині зазначається, зокрема, пропозиція про закриття дисциплінарного провадження.

Окрім того, згідно із ч.1 ст.75 Закону №889-VIII, перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Проте, відмова у наданні «пояснень» не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.

Варто окремо заважити на тому, що ч.1 ст.74 вказаного Закону №889-VIII передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 (десяти) календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, а також вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Якщо ж під час розгляду дисциплінарної справи у діях державного службовця не виявлено дисциплінарного проступку, суб`єкт призначення приймає рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, яке оформляється наказом (розпорядженням) (ч.ч.1-3 ст.77 Закону №889-VIII).

Отже, з системного аналізу вказаних вище положень діючого у цій сфері законодавства можна дійти висновку, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця, а також бути застосованим тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Одночасно, колегія суддів зазначає, що у постанові від 10.03.2020р. по справі №820/2054/17, Верховний Суд дотримується правової позиції, відповідно до якої, «дисциплінарне стягнення» - це передбачена законом міра примусу, що застосовується суб`єктом призначення до державного службовця, який порушив службову дисципліну, тобто вчинив дисциплінарний проступок.

«Об`єктивна сторона» проступку складається з протиправної поведінки суб`єкта (працівника), шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ними й поведінкою особи, що притягається до відповідальності. Протиправність поведінки полягає в порушенні трудових обов`язків, закріплених положеннями загального та спеціального законодавства про працю: КЗпП України, Законом №889-VІІІ, правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, а також у порушенні або невиконанні наказів та розпоряджень власника, уповноваженої ним адміністрації.

Особливе значення під час визначення діяння державного службовця як «дисциплінарного проступку» має наявність у вчиненні цього діяння «вини» державного службовця, тобто певного психічного ставлення особи до своїх протиправних дій і їхніх шкідливих наслідків.

Так, як встановлено судом апеляційної інстанції з матеріалів справи та змісту «подання» від 08.02.2021р., яке стало основною підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, дисциплінарна комісія (у складі 9 членів), в даному випадку, фактично рекомендувала керівнику ГУ ДПС «закрити дисциплінарне провадження» відносно ОСОБА_1 з огляду на її бездоганну поведінку та відсутність негативних наслідків її дій та усно попередити.

При цьому, слід звернути увагу на те, що зазначене вище подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ГУ ДПС в Одеській області від 08.02.2021р. було підписано всіма 9 членами д/комісії, у т.ч., головою комісії - Володимиром Поповим.

Разом із тим, це ж саме Подання, всупереч положенням п.34 Порядку №1039 та загальному «рішенню» комісії, містить ні чим не передбачену зроблену від руки резолюцію голови комісії - Володимира Попова про необхідність застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді «догани».

Одночасно варто звернути увагу на те, що у відповідності до положень Порядку №1039, голова дисциплінарної комісії організовує її роботу, призначає місце та дату проведення засідання дисциплінарної комісії та головує на ньому, визначає із членів дисциплінарної комісії доповідача, сприяє здійсненню учасниками дисциплінарного провадження їх прав та обов`язків, забезпечує об`єктивне та повне з`ясування обставин справи, вживає необхідних заходів для забезпечення на засіданні належного порядку та здійснює інші повноваження, які пов`язані із забезпеченням діяльності дисциплінарної комісії. У той же час, жодною нормою цього Порядку не передбачено повноважень голови комісії на самостійне визначення того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, рекомендованого Д/комісією до застосування.

Однак, незважаючи на те, що вказане вище Подання дисциплінарної комісії має рекомендаційний характер, даний факт (т.б. визначення головою дисциплінарної комісії конкретного виду дисциплінарного стягнення) логічного та послідовного обґрунтування зі сторони відповідача у ході розгляду справи не знайшов.

Так, як вбачається зі змісту спірного наказу ГУ ДПС в Одеській області від 12.02.2021р. №3-дс, до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «догани» з підстав нібито незабезпечення позивачкою реалізації вимог ст.163-1 КУпАП при проведенні документальних позапланових перевірок 2-х окремих суб`єктів господарювання - ТОВ «Гранд Ларго» по декларації за квітень 2020р. та ТОВ «Айсгрін» по декларації за червень 2020р.

Аналізуючи підстави, за яких позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до пп.2.4.1 п.2.4 Розділу ІІ «Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків» (затв. наказом ДФС від 31.07.2014р. №22 зі змінами, внесеними наказами ДФС), працівник підрозділу групи Податкового контролю, який здійснював (очолював) перевірку та виявив адміністративне правопорушення, у передбачені КУпАП терміни складає протоколи про адміністративне правопорушення та готує матеріали у справі для вирішення питання про притягнення платника податків (посадових осіб платника податків) до адміністративної відповідальності та:

- у випадку якщо розгляд справи належить до компетенції органів ДФС, готує у встановлені законом терміни проект постанови та матеріали у справі про адміністративне правопорушення, надає їх для перевірки та візування юридичному підрозділу та передає і надає керівнику (його заступнику або уповноваженій особі) органу ДФС, який здійснював (очолював) перевірку платника податків (за місцем вчинення правопорушення), у встановлені законодавством терміни проект постанови та матеріали у справі про адміністративне правопорушення;

- у випадку якщо прийняття рішення за результатом розгляду справи не належить до компетенції органів ДФС, готує та надає юридичному підрозділу органу ДФС, який здійснював (очолював) перевірку платника податків, відповідний супровідний документ і матеріали справи (для перевірки та візування), та не пізніше 3 (трьох) календарних днів з дня складення Протоколу направляє завізований Протокол зі всіма необхідними матеріалами супровідним листом під підпис у канцелярію суду за місцем вчинення правопорушення (надсилає рекомендованим листом) для прийняття судом відповідного рішення.

За приписами ст.38 КУпАП, у разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через 3 (три) місяці з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

Положеннями ст.254 КУпАП визначено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

При цьому, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Однак, ст.258 КУпАП встановлені випадки, коли адміністративній протокол не складається.

Як визначено п.3 розділу II «Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення» (затв. наказом Міністерства фінансів України 02.07.2016р. №566), посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення на бланку за формою згідно з Додатком 1 до цієї Інструкції.

Відповідно до ч.1 ст.255 КУпАП уповноважені посадові особи органів доходів і зборів мають право складати протоколи у справах про адміністративні правопорушення за ст.ст.51-2,155-1,162-1,162-2,163-1-163-4,163-12,164,164-5,164-16,166-16,166-17,177-2,204-3 КУпАП (п.1 розділу II вказаної Інструкції).

При чому, зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у ст.256 КУпАП.

Частиною 2 ст.255 КУпАП передбачено, що уповноважені особи органів доходів і зборів у справах про адміністративні правопорушення, розгляд яких віднесено до відання цих органів, відповідно до ст.234-2 КУпАП, мають право складати протоколи про правопорушення за ст.ст.163-13,163-15,164-1,165-1,166-6 (ч.ч.3-6),188-23 КУпАП.

Пунктом 12 розділу II Інструкції №566 передбачено те, що у разі неможливості складання Протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення Протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу.

Згідно з п.5 розділу II Інструкції №566, усі реквізити Протоколу заповнюються розбірливим почерком державною мовою. Не допускаються закреслювання або виправлення відомостей, що заносяться до Протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як Протокол підписаний особою, відносно якої він складений.

У разі ненадання особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, документів для складання Протоколу використовуються відомості про таку особу, наявні у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту Протоколу.

Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до Протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пояснення та зауваження можуть додаватися до Протоколу окремо, про що у Протоколі робиться запис (п.7 розділу II Інструкції №566).

За змістом п.8 розділу II Інструкції №566, при складанні Протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права й обов`язки, передбачені ст.ст.63 Конституції України та 268 КУпАП, про що робиться відмітка у Протоколі.

Про ознайомлення із Протоколом особа, щодо якої він складений, ставить у протоколі свій підпис. У разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом посадової особи органу доходів і зборів.

Аналіз наведеного правового регулювання свідчить про те, що протокол про адміністративне правопорушення - це відповідним чином оформлений уповноваженою особою процесуальний документ про вчинення діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП.

Тобто, протокол про адміністративне правопорушення складається виключно за наявності ознак адміністративного правопорушення.

За ст.9 КУпАП, «адміністративним правопорушенням (проступком)» визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

При цьому, адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені КУпАП, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Отже, з огляду на викладене та враховуючи факт наявності рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06.10.2020р. у справі №420/6990/20 (яке набрало законної сили на підставі постанови 5ААС від 16.12.2020р.), яким був задоволений позов ТОВ «Гранд Ларго» та скасоване податкове повідомлення-рішення від 03.08.2020р. №, а також встановлено, що позиція ГУ ДПС в Одеській області щодо встановлених порушень є необґрунтованою та безпідставною, суд апеляційної інстанції вважає, що склад адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст.161-1 КУпАП відсутній, та, як наслідок, були відсутні відповідні підстави для складання протоколу в порядку ст.254 КУпАП.

Жодного спростування встановлених обставин відповідачем під час розгляду справи наведено не було.

У свою чергу, в ході проведення документальної позапланової виїзної перевірки посадовими особами ТОВ «Айсгрін» дійсно не було надано до перевірки оригінали первинних бухгалтерських документів, які стали підставою для декларування бюджетного відшкодування з ПДВ (від`ємного значення з ПДВ) по декларації з ПДВ за червень 2020р., про що було складено відповідні акти від 23.09.2020р. №675/15-32-04-02 та від 24.09.2020р. №684/15-32-04-02.

Згідно з наявним у матеріалах цієї справи наказом ГУ ДПС в Одеській області від 29.09.2020р. №4793, з 30.09.2020р. проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Айсгрін» з питань законності декларування від`ємного значення з ПДВ, яке становить більше 100000 грн. та визначеного в Додатку 3 до декларації з ПДВ за червень 2020р. зупинено на строк, необхідний для проведення експертизи під час здійснення податкового контролю з питань, які пов`язані із предметом перевірки.

Більш того, варто звернути увагу й на той факт, що станом на момент внесення подання дисциплінарної комісії від 08.02.2021р., уточнюючим розрахунком податкових зобов`язань з ПДВ у зв`язку із виправленням самостійно виявлених помилок від 08.12.2020р. вищевказане Товариство самостійно відмовилось від заявленої суми бюджетного відшкодування ПДВ за червень 2020р. у повному обсязі.

Таким чином, під час оформлення матеріалів перевірок ТОВ «Гранд Ларго» та ТОВ «Айсгрін» ОСОБА_1 , разом з іншим перевіряючими, діяла у належний спосіб, без порушення вимог «спеціального» законодавства, а тому підстави для притягнення її до дисциплінарної відповідальності - відсутні. Тобто, сукупність зібраних відповідачем даних (відповідно до питань дисциплінарної справи) «поза розумним сумнівом» не доводить безпосередньо вини позивача та не може бути визнана судом достатньою для прийняття рішення про притягнення останньої до дисциплінарної відповідальності.

Однак, відповідач, приймаючи спірний наказ від 12.02.2021р. №3-дс про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, у порушення ст.2 КАС України, не врахував усіх обставини, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), у т.ч. тих, які взагалі виключають притягнення до дисциплінарної відповідальності та були відомі ГУ ДПС в Одеській області на момент прийняття спірного наказу, що є безумовною підставою для його скасування.

З урахуванням викладеного, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки викладеним вище обставинам справи та не застосував норми Закону і нормативно-правових актів, що врегульовують правовідносини, які виникли між фізичною особою та суб`єктом владних повноважень на час заявленого позову.

Посилання ж відповідача на порушення державним службовцем вимог п.44.5 ст.44 ПК України щодо не перенесення строків проведення перевірки (про що зазначено у його відзивах, доповідній записці від 15.12.2020р. та поданні дисциплінарної комісії від 08.02.2021р.) не заслуговують на увагу суду, оскільки такі порушення не були підставою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, що підтверджується самим змістом оскаржуваного наказу.

Також, судова колегія вважає за необхідне наголосити на тому, що оскаржуваний наказ від 12.02.2021р. №3-дс (за підписом начальника ГУ ДПС в Одеській області Шадевської Ю.Л.) взагалі не містить посилань на конкретні посадові обов`язки, які нібито були порушені ОСОБА_1 та не враховує обставин, які були встановлені судовим рішенням у справі №420/6990/20 (про існування якого було відомо відповідачу на час прийняття спірного наказу), а містить лише тільки посилання на загальні положення чинного законодавства без належного наведення мотивів застосування певних норм права або незастосування інших норм, на які посилається відповідач при обранні конкретного виду дисциплінарного стягнення.

Саме лише посилання в наказі на положення законодавства без належного наведення мотивів застосування певних норм права або незастосування інших норм при обранні конкретного виду дисциплінарного стягнення, а також не наведення обставин вчинення дисциплінарного проступку, не є належним обґрунтуванням оскаржуваного наказу.

Слід вказати, що аналогічної правової позиції з цього спірного питання дотримується і Верховний Суд, зокрема, у постанові від 12.08.2019р. у справі №1340/4847/18.

До того ж, варто наголосити й на тому, що оскаржуваний наказ ГУ ДПС в Одеській області не містить ще й стислого викладу обставин дисциплінарної справи та жодних доводів про те, у чому ж саме полягає винна протиправна дія державного службовця, а також не містить чіткої кваліфікації проступку, за допомогою якої можливо було б встановити тотожність між ознаками дисциплінарного проступку, закріпленого в правовій нормі, і ознаками вчиненого діяння.

Обрання ж того чи іншого виду стягнення згідно зі ст.66 Закону №889-VIII безпосередньо залежить від того, який саме дисциплінарний проступок вчинений державним службовцем.

Згідно зі ст.6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У розумінні Європейського суду з прав людини, викладеного у рішенні Суду від 06.12.1988р. у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії», принцип презумпції невинуватості полягає в тому, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається виключно на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. При цьому, принцип презумпції невинуватості є обов`язковим не лише для органів досудового розслідування чи судів, а й для будь-яких інших суб`єктів владних повноважень. Поширюється він не лише на прийняття такими суб`єктами певних рішень, а й на публічні висловлювання певних посадових осіб. Зокрема, у рішенні від 10.02.1995р. у справі «Аллене де Рібемон проти Франції», де заявник скаржився на порушення презумпції невинуватості міністром внутрішніх справ, який зробив публічну заяву з твердженням про винуватість заявника, Суд вказує на те, що заява про винуватість, з однієї сторони, спонукала громадськість повірити в неї, а з іншої випереджало оцінку фактів справи компетентними суддями. Отже, порушення п.2 ст.6 мало місце. Таким чином, сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою. Даний принцип обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави, відтак жодна посадова особа не може навіть називати людину «винуватою», підміняючи таким чином «доведення вини відповідно до закону», та перебираючи на себе функцію суду.

Аналізуючи наведене правове регулювання у контексті встановлених обставин справи, а також через призму згаданих вище правових висновків Верховного Суду, колегія суддів констатує, що відповідач, ухваливши спірне «рішення» за відсутності належного підтвердження факту вчинення позивачем дисциплінарного проступку та вини державного службовця, діяв неправомірно, що, у свою чергу, не враховано судом першої інстанції.

На користь зазначених висновків суду апеляційної інстанції свідчать також і наявні в матеріалах справи «зауваження» до акта про результати тематичної перевірки ГУ ДПС в Одеській області від 14.09.2020р. №1054/99-00-02-01-01-14, підписані начальником ГУ ДПС в Одеській області Шадевською Ю.Л. (а.с.203,204). Однак, одночасно слід звернути увагу на те, що наявність вказаних письмових «зауважень» (у т.ч. в частині проведення перевірки відносно ОСОБА_1 ) та висновок Дисциплінарної комісії «про закриття д/провадження», не завадили начальнику ГУ ДПС в Одеській області Шадевській Ю.Л. ухвалити та підписати цей оскаржуваний наказ.

Таким чином, доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, суттєвими і свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та невірне застосування ним норм матеріального права, що, в свою чергу, призвело до неправильного вирішення справи.

Також, судова колегія, при прийнятті остаточного рішення по даній справі, звертає увагу і на той факт, що аналогічної правової позиції зі спірних питань дотримується і П`ятий апеляційний адміністративний суд, зокрема, у постановах від 01.09.2021р. по справі №420/2670/21 та від 22.09.2020р. у справі №420/3128/20.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів також керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду 1-ї інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, в обсязі встановлених обставин та враховуючи, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, у відповідності до ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати рішення суду 1-ї інстанції та прийняти нове - про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Одночасно з прийняттям рішення по апеляційній скарзі позивача, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання і щодо розподілу судових витрат, та з врахуванням приписів ст.ст.132,139 КАС України, доходить висновку, що оскільки апеляційним судом задоволено апеляційну скаргу позивача - ОСОБА_1 та її позовні вимоги, то відповідно, і судовий збір, сплачений нею за подачу адміністративного позову та апеляційної скарги, також підлягає стягненню з відповідача на її користь.

Таким чином, враховуючи вказані вище обставини та положення ст.ст.132,139 КАС України, судова колегія вважає за необхідне стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 сплачений нею за подання адміністративного позову та апеляційної скарги судовий збір у загальному розмірі 2270 грн. (908 грн. + 1362 грн.).

Що ж стосується вимог щодо відшкодування понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу, то судова колегія з цього приводу вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 16 КАС України передбачено право учасників справи користуватися правничою допомогою. Представництво в суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

За приписами ст.132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ст.134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в т.ч. гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт; 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт; 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в т.ч. впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно з ч.ч.1,7 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Відповідно до ч.9 ст.139 КАС України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує, зокрема: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в т.ч. чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Таким чином, документально підтверджені судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, кількість витраченого адвокатом часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.

Колегія суддів зазначає, що на підтвердження витрат, понесених на професійну правничу допомогу, мають бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку. Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу є достатньою підставою для відмови у відшкодуванні таких витрат.

Аналогічна правова позиція з цих питань викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018р. у справі №826/1216/16.

Так, як свідчать матеріали справи, в обґрунтування понесених витрат на правничу допомогу, представником апелянта (позивача) надано суду договір про надання правової (правничої) допомоги від 16.02.2021р. №1602/21-2, звіт про надану правову (правничу) допомогу відповідно до цього договору від 17.05.2021р., квитанції до прибуткового касового ордеру від 16.02.2021р. №5 та від 17.05.2021р. №15 про оплату 8400 грн. за надання правничої допомоги.

За умовами договору від 16.02.2021р. №1602/21-2, правова допомога за вказаним договором надається в межах представництва інтересів позивача в ГУ ДПС в Одеській області, Одеському окружному адміністративному суді та, в разі необхідності, у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до звіту про надану правову (правничу) допомогу відповідно до цього договору від 17.05.2021р., позивачу надано такі юридичні послуги: написання позовної заяви (протягом 2 год.) на суму 2400 грн., написання заяв та клопотань (протягом 2 год.) на суму 2000 грн.; участь у судовому засіданні (протягом 4 год.) на суму 4000 грн.

Загальна вартість наданих адвокатським бюро послуг складає - 8400 грн.

Доказом понесення ОСОБА_1 витрат на правову допомогу є квитанція до прибуткового касового ордеру від 16.02.2021р. №5 та від 17.05.2021р. №15, згідно з якими остання сплатила гонорар у загальному розмірі - 8400 грн.

Таким чином, дослідивши зміст наданих доказів на підтвердження витрат на правничу допомогу та факт відсутності будь-яких зауважень (в т.ч. і заяв про зменшення витрат, ч.7 ст.134 КАСУ) до їх розміру зі сторони представника відповідача, судова колегія дійшла висновку, що понесені позивачем витрати дійсно пов`язані саме з розглядом даної справи, підтверджені документально, є співмірними зі складністю справи та обсягом виконаних адвокатом робіт.

З огляду на викладене вище, а також зважаючи на приписи ч.1 ст.139 КАС України, понесені апелянтом витрати на правову допомогу у сумі - 8400 грн. також підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст.134,139,308,310,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року - скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС в Одеській області від 12.02.2021р. №3-дс.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС в Одеській області на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову та апеляційної скарги у сумі 2270 грн. та витрати на правову допомогу в сумі 8400 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 20.09.2021р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко