Справа № 140/1032/21
Суддя: Хобор Романа Богданівна
Дата ухвалення: 2021-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 рокуЛьвівСправа № 140/1032/21 пров. № А/857/13098/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Хобор Р.Б.,

суддів Кухтея Р.В., Сеника Р.П.

з участю секретаря судового засідання Кахнич Г.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 , Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року, ухвалене суддею Плахтій Н.Б. у м. Луцьку о 17 год. 47 хв. у справі № 140/1032/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора про поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 12.01.2021 року № 158 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 26.03.2021 року № 227к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- визнати заступника керівника Луцької місцевої прокуратури Кузьміча Руслана Володимировича таким, що успішно пройшов атестацію за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора;

- негайно поновити ОСОБА_1 в Луцькій окружній прокуратурі Волинської області на посаді, рівнозначній посаді заступника керівника Луцької місцевої прокуратури з 17.07.2021 року.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 12.01.2021 року № 158 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ Волинської обласної прокуратури від 26.03.2021 року № 227к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Приймаючи це рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивач звільнений з посади незаконно, оскільки, під час проведення співбесіди, кадрова комісія надала оцінку розслідуванню позивачем кримінальної справи, що не входить до компетенції комісії, а також не дослідила джерела походження доходів, про які вказав позивач, для будівництва будинку в селі Боратин, Луцького району, Волинської області. Внаслідок цього, суд скасував наказ комісії про неуспішне проходження позивачем атестації і звільнення з роботи, проте відмовив у поновленні на роботі, оскільки факт звільнення не настав.

Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржили позивач, відповідач та третя особа, подавши апеляційні скарги.

Позивач просить скасувати рішення суду, оскільки суд неправильно вирішив його вимогу про визнання позивача таким, що успішно пройшов атестацію, а також безпідставно відмовив у поновленні на роботі.

Відповідач та третя особа просять скасувати рішення суду першої інстанції, оскільки позивач неуспішно пройшов етап співбесіди, не зміг вказати джерело доходів для будівництва будинку у селі Боратин, Луцького району, Волинської області, а також допустив численні порушення процесуального законодавства при розслідуванні кримінальної справи № 37-016-04.

Заслухавши суддю доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Суд першої інстанції встановив те, що позивач з 10.08.1998 року по 07.07.2012 року працював в органах прокуратури Волинської області, з 03.10.2012 року по 30.05.2013 року - в прокуратурі Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері, з 31.05.2013 року по цей час - в органах прокуратури Волинської області, зокрема з 04.06.2020 року на посаді заступника керівника Луцької місцевої прокуратури.

12.01.2021 року Четверта кадрова комісія прийняла рішення № 158 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого позивач неуспішно пройшов атестацію.

Підставою для прийняття цього рішення є висновки комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики, а також вимогам доброчесності.

Наказом прокуратури Волинської області № 227к від 26.03.2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 », позивач звільнений з посади заступника керівника Луцької місцевої прокуратури, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 16.07.2021 року. Підставою для прийняття цього наказу є рішення Четвертої кадрової комісії № 158 від 12.01.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Апеляційний суд встановив те, що на виконання вимог Закону № 113-IX, у жовтні 2019 року позивач подав до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру і про намір пройти атестацію, що не заперечується учасниками справи.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідачі не заперечували, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди. Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 17.12.2020 року, у відповідності до Порядку № 221 позивач виконав практичне завдання та надав письмові відповіді на поставлені шість питань.

Крім того, суд першої інстанції встановив, що на пропозицію Кадрової комісії позивач заповнив так званий «опитувальник» та надав письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації, а саме: 1) щодо обставин, за яких позивач надав у 2017 році право користування автомобілем марки Volkswagen Passat; 2) щодо набуття права користування Kia Sportage та власника даного автомобіля; 3) щодо обставин, за яких ОСОБА_2 було надано позивачу право користування автомобілем BMW X5.

Апеляційний суд встановив те, що відповіді позивача на поставлені вище питання не викликали у комісії сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності, оскільки обставини користування позивачем зазначеними транспортними засобами не були покладені в основу прийнятого Четвертою кадровою комісією рішення.

12.01.2021 року позивач надав на пропозицію кадрової комісії письмові пояснення щодо наступних питань, які виникли у членів комісії: 1) щодо обставин звільнення з органів прокуратури за згодою сторін 04.12.2012 року; 2) чи проводились стосовно позивача слідчі дії, службові перевірки та/або інші заходи, пов`язані з кримінальним провадженням за фактом підбурювання ОСОБА_3 шляхом умовлянь та примусу до давання хабаря службовій особі, яка займає відповідальне становище; 3) щодо джерел походження грошових коштів, за рахунок яких мати позивача набула право власності на об`єкт нерухомого майна - житловий будинок загальною площею 314,0 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_1 ; 4) чи проживає позивач в зазначеному будинку, якщо так, то з якого періоду.

Згідно з протоколом засідання комісії, комісія провела співбесіду з позивачем з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання.

На голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем. Результати голосування: "за" - 3, "проти" - 3. Комісія вирішила: ухвалити рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

В пункті 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття».

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:

1) протиправними діями позивача, які виразились у використанні показів свідка, який мав набути статусу обвинуваченого чи підозрюваного в рамках кримінальної справи № 37-016-04;

2) сумнівами комісії щодо відповідності витрат позивача його доходам, зокрема в частині користування житловим будинком площею 314 кв.м., який розташований за адресою: АДРЕСА_1 та належить його матері.

Щодо першого питання комісія в оскаржуваному рішенні зазначила, що з грудня 2011 року по 07.07.2012 року позивач працював на посаді слідчого ОВС прокуратури Волинської області. В цей період йому було передано для проведення досудового слідства кримінальну справу № 37-016-04 за фактом перевищення службових повноважень працівниками правоохоронних органів. В межах цієї кримінальної справи 11.04.2012 року позивач провів допит ОСОБА_4 , в ході якого він повідомив, що здобув докази причетності ОСОБА_4 до спричинення особі тілесних ушкоджень працівниками Камінь-Каширського райвідділу міліції у 2004 році, хоча допитував його як свідка, не змінюючи його процесуальний статус.

В ході співбесіди та аналізу наданих матеріалів кадрова комісія встановила, що на час отримання показань від свідка вже існували відомості, що свідок може бути підозрюваним або обвинуваченим. Не врахувавши це, а також право особи на мовчання та право свободи від самовикриття, позивач допитав ОСОБА_4 в якості свідка.

На думку кадрової комісії, використання у якості доказів показань свідка, який у подальшому набув статусу обвинуваченого чи підозрюваного, є порушенням права на «мовчання», а також порушенням права не свідчити проти себе.

Кадрова комісія дійшла висновку, що позивач, нехтуючи нормами кримінального процесуального законодавства, свідомо, у протиправний спосіб намагався використати в якості доказів показання свідка, який вже мав набути статусу обвинуваченого чи підозрюваного, чим створив ситуацію, за якою на працівника прокуратури впала підозра у вчиненні протиправних дій.

Щодо вказаних висновків кадрової комісії апеляційний суд зазначає, що в матеріалах атестації відсутні матеріали кримінальної справи № 37-016-04, зокрема протокол допиту свідка.

Також суд враховує, що комісія не вимагала від позивача надати пояснення щодо обставин допиту ним свідка ОСОБА_4 в межах кримінальної справи № 37-016-04, оскільки перелік питань, які ставились позивачу до проведення співбесід, такого питання не містить.

На думку суду, комісія не обґрунтувала, на підставі яких доказів дійшла висновку про порушення позивачем вимог кримінального процесуального законодавства та протиправне використання в якості доказів показань свідка, який повинен був набути статусу обвинуваченого чи підозрюваного, оскільки комісія під час проведення співбесіди повинна оперувати доведеними фактами та відповідними доказами стосовного того, що дії позивача у описаному випадку були протиправними. На думку апеляційного суду, комісія не має повноважень самостійно встановлювати факти та робити висновки щодо протиправності дій особи у тій чи іншій ситуації. Це вправі зробити компетентні органи. У описаному випадку, факт протиправності дій позивача, на думку апеляційного суду, може бути підтверджений за результатами службового розслідування або судовим рішенням, за наслідками розгляду кримінальної справи. Натомість цих обставин комісія не встановила, водночас вдалась до самостійної кваліфікації дій позивача, в рамках розслідування кримінальної справи, як протиправних, чого комісія роботи не вправі.

Апеляційний суд наголошує на тому, що кадрова комісія не вправі встановлювати питання допустимості доказів у кримінальній справі, оскільки вказане питання вирішує суд.

Що стосується другого питання, то позивач пояснив, що його мати з 1973 по 2008 року працювала вчителем у школі, а з 2005 року перебувала на пенсії, однак продовжувала працювати до 2020 року. За час роботи у школі (з 1999 року по 2008 рік) отримала 94611,22 грн., а з 2005 року по 2020 рік отримала пенсії 244400 грн. Також пояснив, що до будівництва будинку долучився і його батько, який починаючи з 1971 року до 04.04.2017 року працював на різних роботах та посадах. З 1999 року по 2017 рік отримав дохід в сумі 232 337 грн., а також пенсії в сумі 101899,64 грн. Крім того, позивач вказав, що з будівництвом будинку допомогав він сам, його сестра та чоловік сестри, який володіє двома підприємствами, з оборотом в десятки мільйонів гривень.

Дослідивши висновок комісії, комісія взяла до уваги лише доходи матері за період з 1998 року по 2020 рік в сумі 74 279 грн.

Однак, апеляційний суд вважає, що комісія діяла не об`єктивно та неповно встановила обставини володіння майном. Комісія не перевірила обставин про які вказував позивач у своїх поясненнях, оскільки у висновку комісії з цього приводу немає жодних аргументів.

Разом з тим, суд зазначає, що позивач декларував право користування вищевказаним будинком з моменту набуття такого права, тобто з 2012 року (а не 2011, як зазначено у спірному рішенні), при цьому факт не декларування земельної ділянки у 2014-2016 роках пояснив відсутністю в паперових деклараціях відповідних граф для заповнення та роз`яснень щодо необхідності зазначення окрім задекларованого будинку також земельної ділянки, на якій він розташований.

Апеляційний суд враховує те, що згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону № 1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Тому повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності в частині не підтвердження позивачем джерел походження коштів на побудову житлового будинку та не декларування земельної ділянки, на якій він розташований, є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені, винятково, на підставі припущень, без врахування поданих позивачем пояснень та документів, а також за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Апеляційний суд зазначає, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

У спірному ж рішенні комісія не навела належної мотивації з посиланням на докази щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.

Оскаржене рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем та третьою собою не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній компетентності, етиці та доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Отже, за вказаних вище обставин та наведених міркувань, апеляційний суд вважає, що оскаржене рішення кадрової комісії необхідно скасувати як протиправне та необґрунтоване.

Водночас, згідно з оскаржуваним наказом Волинської обласної прокуратури від 26.03.2021 року № 227к позивач звільнений з посади прокурора, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, згідно з рішенням Четвертої кадрової комісії від 12.01.2021 року № 158 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Таким чином, вищевказаний наказ прокуратури про звільнення позивача з роботи є похідним від рішення Четвертої кадрової комісії від 12.01.2021 року № 158, що тягне за собою його протиправність. Тому, на думку апеляційного суду, наказ Волинської обласної прокуратури від 26.03.2021 року № 227к «Про звільнення ОСОБА_1 » необхідно скасувати.

При цьому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно відмовив у поновленні позивача на посаді у Луцькій окружній прокуратурі з тих причин, що, по перше, у разі незаконного звільнення особу необхідно поновити на роботі в органі з якого особу звільнено, а це Луцька місцева прокуратура, а по друге, позивач, станом на дату подання позову, розгляду справи судом першої та апеляційної інстанції не був звільнений з посади. Це пояснюється тим, що у наказі про звільнення 26.03.2021 року № 227к, з урахуванням змін внесених згідно з наказом від 01.07.2021 року № 474к, позивача вирішено звільнити з 01.10.2021 року.

Отже, суд першої інстанції зробив вірний висновок про часткове задоволення позову.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційних скарг безпідставними та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року в справі № 140/1032/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя Р. Б. Хобор
судді Р. В. Кухтей
Р. П. Сеник
Повний текст постанови складений 21.09.2021 року