Справа № 400/5783/20
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2021-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/5783/20
Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправними та скасування наказів від 24.11.2020 року №79-дв, від 04.12.2020 року №86-дв; зобов`язання вчинити певні дії, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №79-дв від 24.11.2020 року "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 " у вигляді догани; визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №86-дв від 04.12.2020 року про звільнення позивача з посади; зобов`язати відповідача поновити позивача на посаді; зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірні накази є протиправними, оскільки відповідачем порушено порядок здійснення дисциплінарного провадження щодо нього, а саме його неналежним чином повідомлено про час розгляду справи та не запрошено на свої засідання для надання пояснень, не були відібрані пояснення осіб, що стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, а також під час застосування дисциплінарних стягнень не було встановлено ступінь тяжкості вчинених проступків та ступінь вини позивача. Крім того, позивач зазначив, що відповідач протиправно застосував ознаки повторності вчинення дисциплінарного проступку, врахувавши наказ від 24.11.2020 року №79-дв, оскільки на думку позивача, не можливість його зняття раніше ніж через 6 місяців з дня його накладення виключає застосування ознак повторності.

Ухвалою від 21.12.2020 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та запропоновано відповідачу надати відзив на позовну заяву.

Відповідач надав до суду відзив, в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що під час проведення перевірки щодо належного використання інформації посадовими особами Відділу за автоматизованою системою виконавчого провадження, було встановлено вчинення позивачем дій, які не відносяться до його службових повноважень, а також порушення Закону України "Про виконавче провадження", при цьому такі дії були вчинені в продовж року повторно, що стало підставою для винесення спірних наказів. При цьому, відповідач зазначив, що процедура притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відповідала положенням Закону України "Про державну службу" та Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 року №1039.

Ухвалою від 05.02.2021 року позивачу відмовлено у розгляді справи за правилами загального провадження.

Ухвалою від 05.02.2021 року задоволено клопотання Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Від позивача до суду надійшли додаткові пояснення, в яких позивач підтримав позовні вимоги.

Від відповідача надійшли заперечення, в яких відповідач виклав детальний опис дій під час дисциплінарного провадження, у тому числі із зазначенням повідомлення позивача про розгляд дисциплінарного провадження по двом справам.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року у задоволенні позову задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 НОМЕР_1 ) до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (вул. Богдана Хмельницького, 34, Одеса, Одеська область, 659) про визнання протиправними та скасування наказів від 24.11.2020 року №79-дв, від 04.12.2020 року №86-дв; зобов`язання вчинити певні дії, відмовлено.

На вказане рішення суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неправильно застосовані норми матеріального права та допущено порушення норм процесуального права, у зв`язку з чим, на думку апелянта, рішення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Позивач до звільнення обіймав посаду головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Миколаївській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

29.09.2020 року наказом начальника Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) № 2196-к, відповідно до вимог ст.68 та ст.69 Закону України "Про державну службу", Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 року №1039, ініційовано дисциплінарне провадження стосовно позивача.

За результатами дисциплінарного провадження 12.11.2020 року дисциплінарною комісією сформовано подання з наданням пропозиції щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

Наказом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) №79 від 24.11.2020 року застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Також, 12.10.2020 року наказом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) №2328-к, відповідно до вимог ст.68 та ст.69 Закону України "Про державну службу", Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 року №1039, ініційовано дисциплінарне провадження стосовно позивача.

За результатами дисциплінарного провадження 25.11.2020 року дисциплінарною комісією сформовано подання з наданням пропозиції щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

Наказом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) №86-дв від 04.12.2020 року застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.

Позивач не погодившись із вищезазначеними наказами, звернувся до суду з даним позовом.

Вважаючи притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначені Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889 (далі - Закон № 889).

Відповідно до вимог ст.8 Закону №889, державний службовець зобов`язаний дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; з повагою ставитися до державних символів України; обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах та контракті про проходження державної служби (у разі укладення).

Статтею 62 Закону №889 визначені обов`язки державного службовця щодо додержання службової дисципліни. Зокрема, державний службовець зобов`язаний виконувати обов`язки, визначені статтею 8 цього Закону, а також: виявляти високий рівень культури, професіоналізм, витримку і тактовність, повагу до громадян, керівництва та інших державних службовців.

Згідно зі ст.64 Закону № 889, за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно - правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом. Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.

Відповідно до вимог ч.1, ч.2 ст.65 Закону №889, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарними проступками є, зокрема, перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення.

До державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби (ч.1 ст.66 Закону № 889).

Отже, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є факт вчинення ним дисциплінарного проступку.

За змістом ст.68 Закону №889, дисциплінарне провадження порушується шляхом видання відповідного наказу (розпорядження): міністром - стосовно державного секретаря відповідного міністерства; суб`єктом призначення - стосовно інших державних службовців.

Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються): на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Згідно з вимогами ч.1 ст.69 Закону №889, для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення. Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

За змістом ч.1 ст.73 Закону №889, з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення визначені статтею 74 Закону №889, зокрема, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.75 Закону №889, перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення (ч.1 ст.77 Закону №889).

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Вирішуючи справу та відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що і в дисциплінарній справі №132, і в дисциплінарній справі №139 дисциплінарний проступок позивача кваліфіковано, як перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення (п.7 ч.2 ст.65 Закону №889), тобто у відповідача наявні були підстави для застосування дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення ще під час розгляду справи №132, а вже, на думку суду першої інстанції, на час розгляду справи №139 відповідач мав право на застосування такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення, у зв`язку із вчиненням позивачем дисциплінарного проступку, передбаченого п.7 ч.2 ст.65 Закону №889 та додатково, обтяжуючою обставиною було вчинення позивачем дисциплінарного проступку повторно протягом року.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що під час розгляду дисциплінарних проваджень у дисциплінарних справах №132, №139 відносно позивача дисциплінарною комісією враховано пом`якшуючі та обтяжуючі обставини вини позивача, встановлено вину позивача та дії, які стали наслідком порушення позивачем чинного законодавства. Як зазначив суд першої інстанції, матеріалами справи підтверджено та в ході розгляду справи не спростовано позивачем належними доказами, вчинення ним дисциплінарного проступку визначеного п.7 ч.2 ст.65 Закону №889.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Позивач у своїй позовній заяві зазначив, що відповідачем порушено порядок дисциплінарного провадження під час розгляду дисциплінарних справ №132, №139.

14.09.2020 року видано розпорядження "Про належне використання посадовими особами відділу захищених носіїв особистих ключів ЕЦП", яким зокрема, доручено заступнику начальника Відділу Семчук Н.О. здійснення перевірки щодо належного використання інформації посадовими особами Відділу за автоматизованою системою виконавчого провадження.

За результатами проведеної перевірки, доповідною запискою заступника начальника Відділу Семчук Н.О. повідомлено, що за даними автоматизованої системи виконавчого провадження 18.09.2020 року позивачем сформовано інформаційні довідки за номерами №224693205, №224693483, №224693463 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна. При цьому, за результатами моніторингу даних автоматизованої системи виконавчого провадження, встановлено, що виконавчих проваджень відносно осіб щодо яких сформовано довідки не перебувають.

Вищезазначені дії стали підставою для прийняття начальником Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) наказу № 2196-к про здійснення дисциплінарного провадження стосовно позивача та відкриття дисциплінарної справи №132.

Також, згідно доповідної записки начальника Відділу Семчук Н.О. проведено перевірку щодо належного використання інформації посадовими особами Відділу за автоматизованою системою виконавчого провадження та встановлено, що 25.09.2020 року позивачем було сформовано інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, однак виконавчі провадження щодо яких були сформовані інформаційні довідки не перебувають на примусовому виконанні у Відділі.

Вищезазначені дії стали підставою для прийняття начальником Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) наказу №2328 від 12.10.2020 року про здійснення дисциплінарного провадження стосовно позивача та відкриття дисциплінарної справи №139.

З матеріалів дисциплінарних справ вбачається, що під час дисциплінарного провадження комісією були досліджені вищезазначені накази, клопотання про порушення дисциплінарного провадження, письмова доповідь Заступника начальника Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Чубарева О., повідомлення в Управління Служби безпеки України в Миколаївській області, пояснювальна записка позивача, доповідні записки, листи про надання інформації щодо проходження позивачем служби, посадова інструкція позивача, положення про відділ примусового виконання рішень, наказ про внесення змін до Положення про відділ аналітики та статистики, відділу примусового виконання рішень, положення про відділ примусового виконання рішень зі змінами, характеристика позивача, пояснення заступника Управління, Інформаційні довідки з реєстру, що стали підставою для дисциплінарного провадження, копії документів і матеріалів, надані Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса), письмові пояснення позивача. Також, з матеріалів дисциплінарних справ вбачається, що під час дисциплінарного провадження позивача повідомлено про кожне засідання та складено протоколи засідань, а також під час засідань позивачем надані і усні пояснення (т.2 а.с.21-132 щодо дисциплінарної справи №132 та т.2 а.с.132-225 щодо дисциплінарної справи 139).

Таким чином, колегія суддів вважає, що процедурних порушень під час дисциплінарного провадження в справі №132 щодо позивача Південним міжрегіональним управління Міністерства юстиції (м. Одеса) не допущено.

За результатами дисциплінарного провадження у дисциплінарній справі №132 дисциплінарною комісією було складено подання від 12.11.2020 року, відповідно до якого під час дисциплінарного провадження встановлено формування позивачем інформаційних довідок за допомогою ключа ЕЦП, виданого як службовій особі, під час знаходження позивача у відпустці та за відсутності у Відділі на виконанні виконавчих проваджень за участю осіб у відношенні яких були складені позивачем довідки. (т.2 а.с.123) При цьому, факт знаходження ЕЦП тільки у позивача підтверджено ним.

В матеріалах справи містяться довідки та встановлено, що у розділі цих довідок "інформаційну довідку сформував: головний державний виконавець Квашенко Сергій Сергійович" (т.2 а.с.73-78, 177).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем не надано до суду першої та апеляційної інстанції доказів, які б спростовували факт формування ним цих довідок та наявності у його провадженні, як державного виконавця або у Відділі виконавчих проваджень відносно осіб щодо яких позивачем було сформовано ці довідки. Адже, відповідно до п.6 Порядку доступу державних виконавців до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 26.12.2012 року №1964/5, користування інформацією про зареєстровані речові права на нерухоме майно, об`єкт незавершеного будівництва та обтяження таких прав, що міститься у Державному реєстрі прав та Реєстрах, здійснюється користувачем виключно під час примусового виконання рішень у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

З подання дисциплінарної комісії, також, вбачається врахування комісією службової характеристики позивача. У висновках подання зазначено, що за результатами розгляду матеріалів дисциплінарного провадження стосовно позивача, комісією вбачається наявність ознак дисциплінарного проступку, визначеного п.7 ч.2 ст.65 Закону №889 і з урахуванням пом`якшуючих обставин комісією запропоновано притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності наказу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) №79-дв від 24.11.2020 року "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 " у вигляді догани.

Стосовно визнання протиправним та скасування наказу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) №86-дв від 04.12.2020 року "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 " у вигляді звільнення позивача з посади, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

За результатами дисциплінарного провадження у дисциплінарній справі №139 дисциплінарною комісією було складено подання від 25.11.2020 року, відповідно до якого під час дисциплінарного провадження встановлено формування позивачем інформаційних довідок за допомогою ключа ЕЦП, виданого як службовій особі, за відсутності у Відділі на виконанні виконавчих проваджень за участю осіб у відношенні яких були складені позивачем довідки. (т.2 а.с.219). При цьому, факт знаходження ЕЦП тільки у позивача підтверджено ним. З подання дисциплінарної комісії, також, вбачається врахування комісією службової характеристики позивача. У висновках подання зазначено, що за результатами розгляду матеріалів дисциплінарного провадження стосовно позивача, комісією вбачається наявність ознак дисциплінарного проступку, визначеного п.7 ч.2 ст.65 Закону №889 і з урахуванням обтяжуючої обставини (вчинення проступку повторно) комісією запропоновано притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

Колегія суддів вважає, що порушення, викладені і відображені у висновку дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ щодо позивача мають триваючий характер.

У чинному законодавстві України не визначено поняття "триваюче правопорушення".

Разом з тим за загальноприйнятим у теорії права визначенням триваючим вважають правопорушення, яке починається з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, коли винна особа не виконує конкретний покладений на неї обов`язок або виконує його неповністю чи неналежним чином, а потім така бездіяльність триває протягом певного проміжку часу до моменту виконання установлених обов`язків або виявлення правопорушення.

Колегія суддів вважає, що у справі, що розглядається, учинені позивачем порушення, фактично є триваючими правопорушеннями, оскільки дисциплінарний проступок позивача, а саме: перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення (п.7 ч.2 ст.65 Закону №889) тривав протягом вересня 2020 року та припинився з моменту їх виявлення відповідачем, під час порушення першої за хронологією дисциплінарної процедури.

Отже, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем було скоєно дисциплінарний проступок (триваюче правопорушення) та внаслідок чого до ОСОБА_1 наказом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) №79-дв від 24.11.2020 року застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани. Тобто, за вказаний дисциплінарний проступок (формування інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, виконавчі провадження щодо яких не перебувають на примусовому виконанні у Відділі) на позивача вже накладене дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Відповідно до вимог ч.7 ст.66 Закону України "Про державну службу", за кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

З урахування наведеного, колегія суддів вважає, що наказ Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) №86-дв від 04.12.2020 року "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 " у вигляді звільнення ОСОБА_1 з посади головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Миколаївській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) - є протиправним та підлягає скасуванню, позовні вимоги щодо поновлення позивача на роботі на зазначеній посаді та стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу - підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати. Так, відповідно до вимог п.2 вказаного Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Оскільки позивача було звільнено наказом №86-дв від 04.12.2020 року, і день звільнення є останнім робочим днем позивача, то вимушений прогул ОСОБА_1 розпочався з 05.12.2020 року та фактично тривав до 21.09.2021 року - день винесення рішення по даній справі.

Тому виплаті позивачу підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.12.2020 року по 21.09.2021 року включно, що складає 195 робочих дні.

Згідно довідки №05.2-06/189 від 05.07.2021 року в.о.начальника управління бухгалтерського обліку, фінансового та господарського забезпечення Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 складає 408,33 грн.

Тому стягненню з міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на користь позивача підлягає сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.12.2020 року по день поновлення на роботі в розмірі 79 624, 35 грн. (408,33 грн. х 195 робочих дні).

Відповідно до вимог ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Згідно до положень ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення є, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року та прийняття нової постанови про задоволення позову частково.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 317; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року скасувати.

Прийняти у справі №400/5783/20 нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ №86-дв від 04.12.2020 року "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 " у вигляді звільнення ОСОБА_1 з посади головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Миколаївській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Миколаївській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 21.09.2021 року.

Стягнути з Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (65007, м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 34, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.12.2020 року по день поновлення на роботі в розмірі 79 624,35 грн. (сімдесят дев`ять тисяч шістсот двадцять чотири грн. тридцять п`ять коп.)

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Вербицька Н. В. Кравченко К.В.