Справа № 640/1262/20
Суддя: Григорович П.О.
Дата ухвалення: 2021-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2021 року м. Київ № 640/1262/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О., при секретарі судового засідання Морозовій Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом до ОСОБА_1 Офісу Генерального прокурора
провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку
за участі:

представник Позивача - Олексієнко М.М.;

представник Відповідача - Бублієв Д.О.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі також - Позивач, ОСОБА_1 ) з позовною заявою (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) до Офісу Генерального прокурора (далі також - Відповідач, Офіс), в якій просить:

1. Визнати протиправним та скасувати рішення № 1/3 кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації».

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 2055ц від 21.12.2019, яким ОСОБА_1 звільнено з 24 грудня 2019 року з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

3. Поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції, а у разі здійснення за час після його звільнення зміни структури посад за штатним розкладом, на рівнозначній посаді.

4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 24.12.2019 по день поновлення на роботі, сума якого станом на день подачі позову становить 39247,90 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що оскільки звільнення Позивача з посади здійснено за відсутності на те правових підстав, отже є незаконним, то спірний наказ Відповідача є протиправним та підлягає скасуванню, а порушене право Позивача на працю має бути поновлено у заявлений ним спосіб.

Представник Відповідача подав письмовий відзив на позовну заяву, в якому вказав на безпідставності та необґрунтованості позовних вимог, натомість вважаючи звільнення Позивача правомірним, а спірний наказ таким що прийнятий виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Розглянувши подані сторонами (їх представниками) документи і матеріали, заслухавши пояснення їхніх представників, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, Позивач з грудня 1989 року працює в органах прокуратури (том 1, а.с. 23-32, 164).

За період роботи в органах прокуратури, Позивач неодноразово заохочувався, дані про притягнення до дисциплінарної відповідальності відсутні (том 2, а.с. 116-118, 121-127, 131-132, 136, 142-143, 147).

Згідно з висновком ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві від 04.02.2015 № 329/26-52-17-03-13, у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2013 рік вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого (набутих) ОСОБА_1 за час перебування на посадах, визначених у частині першій статті 2 Закону України «Про очищення влади», які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_1 . За результатами проведеної перевірки встановлено, що вартість майна (майнових прав) ОСОБА_1 , вказаного у декларації за 2013 рік, набутого за час перебування на посадах, визначених у частині першій статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 із законних джерел (том 1, а.с. 204).

Відповідно до довідок про проходження таємної перевірки доброчесності від 23.01.2017 № 25/2/1-188ар-17, від 15.08.2017 № 25/2-10243ра-17, ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності за 2016-2017 року (том 2, а.с. 148-150).

Наказом Генерального прокурора України від 07.02.2018 № 113ц Позивача було призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (том 2, а.с. 78).

На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Позивач звернувся із заявою до Генерального прокурора України з прохання перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, допустивши його для цього до проходження атестації (том 2, а.с. 87-88). Позивачем було пройдено етапи тестування та допущено до співбесіди і складання практичного завдання.

Згідно з умовами практичного завдання № 14 від 03.12.2019, 30.05.2019 А., перебуваючи в приміщенні магазину « Одяг », діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, з рюкзака неповнолітньої В. таємно викрала гаманець вартістю 500 гривень, у якому знаходились грошові кошти в сумі 30 гривень, чим спричинила матеріальну шкоду на загальну суму 530 гривень. Прокурором 25.08.2019 до місцевого суду направлено обвинувальний акт щодо А. за ч. 2 ст. 185 КК України. Під час судового розгляду досліджено докази, здобуті під час досудового розслідування, які повністю підтверджують вчинення А. інкримінованого їй злочину. Разом з тим, після дослідження всіх доказів сторони обвинувачення захисником А. заявлено клопотання про призначення повторної судової товарознавчої експертизи з метою виявлення вартості гаманця, яке судом задоволено. Як вбачається з висновку експерта, вартість наданого на дослідження гаманця, з урахуванням зносу, становить 370 гривень. Питання: як мають бути кваліфіковані дії А. з урахуванням висновку експерта? Визначте як діяти прокурору в даній ситуації. Мотивуйте свою відповідь з посиланням на вимоги Кримінального процесуального кодексу України. Відповідь на питання: зміна на ч.1 ст. 1185 КК України. У даному випадку наявні підстави для зміни прокурором обвинувачення в суді відповідно до вимог ст. 338 КПК України, а саме у зв`язку із необхідністю зміни обсягу обвинувачення, адже під час судового розгляду виявлені нові фактичні дані кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується А. , а саме інший розмір завданої злочином шкоди. У такому випадку прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК України, тобто погодження зміни обвинувачення з прокурором вищого рівня, складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження (том 2, а.с. 151-152).

Відповідаючи на вказане практичне завдання Позивач, окрім іншого зазначив, що з умов завдання незрозуміло на якій підставі було заявлено клопотання про призначення повторної експертизи. Вилучений гаманець є речовим доказом. Підстави проведення експертизи визначені ст. 242 КПК України. Зміна вартості гаманця не змінює кваліфікацію А. з ч.2 ст.185 КК України. Дії прокурора мають бути спрямовані на повне виконання повноважень, передбачених ст. 36 КПК України (том 2, а.с. 153-155).

Згідно з науковим висновком комісії МАУП щодо правильності відповіді ОСОБА_1 на кваліфікаційне питання від 05.06.2020 № 3327, відповідь на поставлене ОСОБА_1 питання є правильною та відповідає чинному законодавству (том 2, а.с. 216). Окрім того, згідно з висновком юридичного факультету Ужгородського національного університету від 10.06.2020, зміна у практичному завданні кваліфікації з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України є помилковим, оскільки наявність в умові завдання кваліфікуючої ознаки повторність виключає можливість перекваліфікації, отже Позивачем вірно зазначено, що зміна вартості гаманця не змінить кваліфікації дій А. (том 2, а.с.218).

Рішенням кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3 Позивач визнаний таким, що не пройшов атестацію (том 2, а.с. 84-85). Як вбачається зі змісту вказаного рішення, підставами для такого висновку стали нижченаведені обставини.

За результатами вивчення практичного завдання, виконаного Позивачем, Комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора.

Згідно з відомостями, зазначеними у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018 рік, у власності матері ОСОБА_1 перебуває квартира у місті Києві площею 102,6 кв.м. Доходи матері прокурора суттєво нижчі за витрати, пов`язані з купівлею та утриманням зазначеного об`єкта нерухомості. Із пояснень ОСОБА_1 фактично власником вказаної квартири є його рідна сестра. Тобто саме вона придбала квартиру та, у зв`язку з проживанням на території Російської Федерації, юридично оформила право власності на свою матір. За словами ОСОБА_1 квартира була придбана його рідною сестрою у 2011 році або 2012 році (точної дати він не пам`ятає), а отже до подій 2014 року. З огляду на це незрозумілими є дії рідної сестри та матері ОСОБА_1 щодо юридичного оформлення права власності на цю квартиру, а також декларування ОСОБА_1 користування його дружиною вказаним об`єктом нерухомості. Вказані обставини викликають обґрунтовані сумніви стосовно достовірності відомостей про дійсну належність вказаної квартири лише матері ОСОБА_1 .

Разом з тим, відповідно до висновку експерта КНІДСЕ за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи в адміністративній справі № 640/1262/20 від 05.10.2020 № 17850/20-39 (том 3, а.с. 108-114), у рішенні кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3, а саме в частині відомостей щодо декларування квартири матір`ю ОСОБА_1 , не міститься прямо негативних відомостей про ОСОБА_1 , зокрема щодо невідповідності його якимсь критеріям доброчесності, недотримання ним Кодексу професійної етики, загальноприйнятих норм поведінки, вихованості і культури, або тверджень про причетність до скоєння будь-яких корупційних дій чи подій, пов`язаних з корупцією. У тексті рішення у вказаній частині міститься натяк на можливу невідповідність ОСОБА_1 критеріям доброчесності, недотримання ним Кодексу професійної етики, загальноприйнятих норм поведінки, вихованості і культури та на порушення ним чинного законодавства.

Натомість, виходячи з обставин, встановлених під час атестації Позивача, на підставі рішення кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2055ц, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019 (том 1, а.с. 22).

Вважаючи вказані рішення від 03.12.2019 № 1/3 та наказ від 21.12.2019 № 2055ц протиправними, а своє звільнення незаконним, Позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам і поясненням сторін за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наступне.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож, адміністративний суд, здійснюючи судовий розгляд справи, перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність вищенаведеним закріпленим процесуальним законом критеріям.

Для вирішення спірних правовідносин судом застосовано норми Конституції України, Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України), Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі також - Закон № 113-IX ), Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі також - Закон № 1697-VII), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі також - Прядок № 221) (у відповідних редакціях, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 22, 24 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 КЗпП України.

Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини першої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.1973, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92, частини другої статті 131-1 Конституції України, зокрема, організація і діяльність прокуратури визначаються виключно законами України.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII.

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

За приписами пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.07.2019 по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 по справі № 813/150/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи зі змісту наведених норм, такий перелік підстав викладено у Законі № 1697-VII як вичерпний.

Разом з тим, Законом № 113-IX (набрав чинності 25.09.2019) внесені зміни до Закону № 1697-VII, а також до КЗпП України.

Зокрема, до КЗпП України внесені зміни шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

При цьому, внесені зміни до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: « 5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктами 10-13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації

Пунктом 18 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункт 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Так, пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 3, 5, 6 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку (пункт 8 розділу І Порядку № 221).

Розділом II Порядку № 221 визначений порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктами 3-5 вказаного розділу встановлено, що максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктами 5-6 розділу ІІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 29.10.2019 № 254 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту», зокрема, встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Судом встановлено, що не заперечується і не спростовується сторонами, Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації (тестування) та був допущений до третього етапу атестації - співбесіди.

Пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 визначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Згідно з пунктом 12 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу IV Порядку № 221, співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Разом з тим, судом встановлено, що ні Порядок № 221, ні Закон № 113-IX не містять чітких критеріїв/показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

Зокрема, в результаті системного аналізу положень пунктів 5 та 6 розділу І Порядку № 221 вбачається, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Так, оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання.

Отже, лише виконане практичне завдання, з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора.

При цьому, у взаємозв`язку з вищенаведеним, сторонами не заперечується, що Позивачем успішно складено два іспити у формі анонімного тестування, що вказує на достатній рівень професійних знань та навичок Позивача.

Окрім того, як вже зазначалося в описовій частині рішення, Позивач опрацював ситуаційне завдання № 14, надавши свої варіанти відповідей на поставлені у ньому питання, правильність яких підтверджена, зокрема, науковим висновком комісії МАУП щодо правильності відповіді ОСОБА_1 на кваліфікаційне питання від 05.06.2020 № 3327 та висновком юридичного факультету Ужгородського національного університету від 10.06.2020, з якими суд погоджується та вважає, що ситуаційне (практичне) завдання було виконано Позивачем, тож відсутні підстави ставити під сумнів достатній рівень володіння Позивачем практичними уміннями та навичками. Отже висновки про невідповідність Позивача вимогам професійної компетенції є помилковими.

Натомість, незважаючи на успішне складання Позивачем іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на загальні здібності та навички, а також виконання практичного завдання, за результатами співбесіди з Позивачем кадрової комісії № 7 комісія прийняла спірне рішення № 1/3 від 03.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, фактично на підставі іншої зібраної інформації, що наведено в описовій частині рішення, дійшовши висновку, що Позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Водночас, всебічно, повно та об`єктивно оцінивши наявні у справі докази, суд дійшов висновку, що наведені кадровою комісією № 7 у спірному рішенні № 1/3 від 03.12.2019 висновки щодо невідповідності Позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Щодо обставин, встановлених під час атестації Позивача, наявності обґрунтованих сумнівів стосовно достовірності відомостей про дійсну належність задекларованої Позивачем квартири лише його матері на праві власності, суд зазначає наступне.

Відповідно до заяви ОСОБА_4 , посвідченої приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Безпалюк Л.С. за № 38 (том 2, а.с. 175), яка є матір`ю Позивача та майно щодо якої декларував Позивач за 2018 рік, у зв`язку з чим виникли питання щодо декларування на праві власності матері квартири у місті Києві площею 102,6 кв.м. зважаючи на відсутність у неї достатніх доходів, вказана квартира фактично придбана її дочкою (за її кошти), проте юридично оформлена на матір, оскільки дочка не є громадянкою України, тож забудовник повідомив про відсутність необхідних документів для укладання угоди на купівлю квартири.

Аналогічні обставини щодо оформлення відповідної квартири у місті Києві площею 102,6 кв.м. ( АДРЕСА_1 ) на матір Позивача, підтверджені також поясненнями ОСОБА_5 (донька ОСОБА_4 та сестра Позивача) і ОСОБА_6 (чоловік ОСОБА_7 ) у заявах, посвідчених приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Безпалюк Л.С. за № 29 і 30 (том 2, а.с. 176-177). Також вказані особи додатково повідомили, що Позивач зі своєю сім`єю за їх згоди проживали та були зареєстровані у вказаній квартирі, зокрема, у 2018 році, оскільки продали квартиру, в якій проживали раніше та інвестували кошти в будівлю іншої квартири.

Виходячи з наведеного та за відсутності будь-яких інших правовстановлюючих документів на підтвердження належності відповідної квартири іншій особі, ніж ОСОБА_4 (матері Позивача), у суду відсутні правові підстави ставити під сумнів обставини належності задекларованої Позивачем квартири у місті Києві площею 102,6 кв.м. за його матір`ю.

Одночасно суд не залишає поза увагою висновок експерта КНІДСЕ за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 05.10.2020 № 17850/20-39, яким встановлено, що в частині відомостей щодо декларування квартири матір`ю ОСОБА_1 , не міститься прямо негативних відомостей про ОСОБА_1 , зокрема щодо невідповідності його якимсь критеріям доброчесності, недотримання ним Кодексу професійної етики, загальноприйнятих норм поведінки, вихованості і культури, або тверджень про причетність до скоєння будь-яких корупційних дій чи подій, пов`язаних з корупцією.

Окрім того суд зазначає, що за приписами антикорупційного законодавства, а саме Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (далі також - Закон № 1700-VII), здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування належить до компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - НАЗК).

Відповідно до частини першої статті 48 Закону № 1700-VII НАЗК проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

З наведених норм антикорупційного законодавства вбачається, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і повинно відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

Вказане узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02.10.2018 в справі № 800/433/17 (П/9901/112/18).

У свою чергу судом не встановлено наявності будь-яких рішень НАЗК відносно Позивача в частині задекларованих ним відомостей щодо відповідної квартири, тому суд доходить висновку, що Позивач підтвердив законність підстав і джерел набуття відповідного майна, зокрема, членом своєї сесії - матір`ю.

Таким чином суд дійшов висновку, що належними та допустимими доказами спростовані висновки кадрової комісії № 7, покладені в основу прийняття спірного рішення № 1/3 від 03.12.2019, тож такі висновки є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, які не відповідають фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність Позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.

Рішення № 1/3 від 03.12.2019 не містить аргументів, які б засвідчували правомірність наведених у ньому висновків, а також позиції Позивача з наведених у ньому доводів, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

Натомість, згідно з положеннями пункту 12 Порядку роботи кадрових комісії, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації прокурорів є дискреційними повноваженнями атестаційних комісій. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

При цьому, належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалося процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на такі негативні наслідки такого рішення, як звільнення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 09.10.2019 по справі № 9901/831/18.

Також Європейський суд з прав людини (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Суомінен проти Фінляндії», «Проніна проти України») однією з головних ознак належного правозастосування, визначає гарантування особі високого рівня обґрунтованості та мотивованості рішень, які виносяться суб`єктами владних повноважень. Немотивованість акту проявляється у перекручуванні доводів особи, наданих нею при розгляді справи, ігнорування її аргументів. Часто неналежна вмотивованість рішення пов`язана з підміною питання, яке було предметом правового регулювання, замовчуванням окремих аспектів, що потребували розгляду та вирішення. Але навіть наявність мотивувальної частини далебі ще не означає, що рішення у справі є мотивованим та обґрунтованим. Також Європейський суд до недоліків мотивації правозастосування відносить неналежну оцінку чи ігнорування необхідних доводів та аргументів при винесенні рішення.

У зв`язку з наведеним, Європейський суд з прав людини у своїй численній практиці наголошує, що національні суди, оцінюючи застосування права владними інституціями, мусять ретельно перевіряти обґрунтованість, мотивованість, а відтак, законність актів.

Виходячи з принципу всебічного з`ясування обставин справи, суд звертає увагу, що за правилами процесуального законодавства, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається саме на Відповідача.

У той же час, Відповідачами не надано суду жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують висновки, викладені у спірному рішенні № 1/3 від 03.12.2019 щодо невідповідності Позивача вимогам професійної компетенції, правилам професійної етики та доброчесності.

Як вже зазначалося, рішення кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3 є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність Позивача вимогам професійної компетентності. Рішення не містить аргументів, які б засвідчували достовірність та правомірність наведених у ньому висновків, а також позиції Позивача з наведених у ньому доводів, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

Таким чином, зважаючи на вищенаведена, суд дійшов висновку про протиправність такого рішення кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3 та наявність підстав для його скасування.

Відповідно, протиправним та таким, що підлягає скасуванню є прийнятий на підставі вказаного рішення наказ Відповідача № 2055ц від 21.12.2019, яким Позивача звільнено з 24.12.2019 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Окрім наведеного суд також зазначає, що Позивача було звільнено з займаної посади на підставі сукупних вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України) та пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Разом з тим, системний аналіз наведених правових положень Законів № 113-IX та № 1697-VII свідчить про те, що для звільнення особи з посади прокурора Генеральної прокуратури України, в контексті правовідносин, які досліджуються судом в межах розгляду даної справи, мають бути одночасно наявними дві підстави: неуспішне проходження прокурором атестації та наявність обставин ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури.

В контексті наведеного суд зазначає, що норми Закону № 113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-IX.

Так, норми Закону № 113-IX лише передбачають «початок роботи Офісу Генерального прокурора», у зв`язку з чим до тексту Закону № 1697-VII вносено зміни шляхом заміни слів «Генеральна прокуратура України» на «Офіс Генерального прокурора», про що вже зазначалось вище. Жодного порядку його створення, так само, як і визначення подальшого існування в правовому полі Генеральної прокуратури України чинним законодавством не передбачено.

Тож, зважаючи на наслідування Офісом Генерального прокурора прав та обов`язків Генеральної прокуратури України Законом № 113-IX визначено виключно те, що Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України (пункт 5 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно ж даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, у зв`язку з прийняттям наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351, опублікованого у газеті «Голос України» 23.12.2019, яким визначено, що днем початку роботи Офісу Генерального прокурора є 02.01.2020.

Таким чином судом встановлено, що станом на момент прийняття оскаржуваного в межах розгляду даної справи наказу Відповідача № 2055ц від 21.12.2019 про звільнення Позивача з займаної посади з 24.12.2019, були відсутні обставини ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, зокрема до матеріалів справи Відповідачем не подано доказів існування таких обставин. Тож наведене додатково вказує на відсутність обставин, визначених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, для прийняття Відповідачем спірного наказу № 2055ц від 21.12.2019.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено або на рівнозначній посаді. Разом з тим, коли поновити позивача на посаді, з якої його було звільнено і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.02.2018 у справі № 817/280/16, від 28.02.2019 у справі № 817/860/16 та від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.201 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Беручи до уваги наведене, суд вважає, що належним та ефективним способом захисту порушеного права Позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України, оскільки саме на Офіс Генерального прокурора було змінено найменування органу, з якого звільнено Позивача.

Окрім того, спірним наказом Відповідача № 2055ц від 21.12.2019 Позивача звільнено з займаної посади з 24.12.2019, отже саме ця дата є останнім робочим днем Позивача, тож поновленню він підлягає з 25.12.2019.

Відповідно, виходячи з наведених норм та встановлених обставин, Позивач також має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по день ухвалення судового рішення.

Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 32 Постанови Пленум Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 № 21-395а13, в якій зазначено, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до пункту 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 8 Порядку).

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно з довідкою Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 № 18-1322 (том 1, а.с. 81), середньоденна заробітна плата Позивача становить 2308,70 грн., а середньомісячна заробітна плата становить - 49 637,05 грн.

Виходячи з наведених норм та величини середньоденної заробітної плати Позивача, враховуючи дані листів Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік» від 08.08.2018 № 78/0/206-18, «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 та «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» від 12.08.2020 № 3501-06/219, на підставі яких розраховано кількість днів вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 09.09.2021, яка становить 426 днів, судом здійснено розрахунок середнього заробітку Позивача за час вимушеного прогулу, який загалом склав 983 506,20 грн.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами письмові докази, зважаючи не те, що Позивачем у позовній заяві не визначено дати поновлення на посаді, а також невірно розраховано суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з Відповідача, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є частково обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У свою чергу, Відповідач обов`язок щодо доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України належним чином не виконав.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про, зокрема, присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 5, 6, 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення № 1/3 кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації».

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 2055ц від 21.12.2019, яким ОСОБА_1 звільнено з 24 грудня 2019 року з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

4. Поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, яку ОСОБА_1 обіймав до звільнення з 25.12.2019.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 09.09.2021 в сумі 983 506,20 грн. (дев`ятсот вісімдесят три тисячі п`ятсот шість гривень 20 копійок).

6. В іншій частині відмовити.

7. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора з 25.12.2019 та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 49 637,05 грн. (сорок дев`ять тисяч шістсот тридцять сім гривень 05 копійок)

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_2 ).

Офіс Генерального прокурора (, адреса: вулиця Різницька, будинок 13/15, місто Київ, 01011).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне рішення складено 21.09.2021.

Суддя П.О. Григорович