Справа № 260/3009/20
Суддя: Кухтей Руслан Віталійович
Дата ухвалення: 2021-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/3009/20 пров. № А/857/13354/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді : Кухтея Р.В.,

суддів : Обрізка І.М., Сеника Р.П.

з участю секретаря судового засідання: Смолинця А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року (ухвалене головуючим-суддею Гаврилко С.Є, час ухвалення судового рішення 15 год 19 хв у м. Ужгороді, час складання повного тексту судового рішення 27 травня 2021 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернулася в суд із адміністративним позовом до Закарпатської обласної прокуратури (далі Закарпатська обласна прокуратура, відповідач-1), Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі Кадрова комісія,відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (далі - Офіс Генерального прокурора, Офіс, відповідач-3), в якому просила визнати протиправними дії Офісу, дії та рішення Кадрової комісії під час проведення з нею співбесіди №5 від 03.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області №360-к від 28.08.2020 про її звільнення з посади начальника відділу роботи з кадрами та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п.9 ч.1ст.51 Закону України «Про прокуратуру»№1697-VII від 14.10.2014 (далі Закон №1697-VII), поновити її в органах прокуратури Закарпатської області на посаді начальника відділу роботи з кадрами або на рівнозначній посаді, яку вона обіймала станом на 28.08.2020 та стягнути із Закарпатської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28.08.2020 по дату ухвалення судового рішення, а також відшкодувати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача-1 понесені нею судові витрати.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 позов було задоволено частково. Визнано протиправними дії відповідача-3, дії та рішення Кадрової комісії під час проведення співбесіди ОСОБА_1 №5 від 03.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурори Закарпатської області№360-к від 28.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п.9 ч.1ст.51 Закону №1697-VII, поновлено позивача в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу роботи з кадрами, яку вона обіймала станом на 28.08.2020 та стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: з 28.08.2020 по 17.05.2021, з утриманням обов`язкових платежів (податків та зборів) у розмірі 277183,77 грн. Рішення в частині поновлення позивача та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 32103,31 грн допущено до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офісом Генерального прокурора та Закарпатською обласною прокуратурою були подані апеляційні скарги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, до яких суд дійшов з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права. Скаржник зазначає, що висновки суду про необґрунтованість оспорюваного позивачем рішення Кадрової комісії є помилковими, оскільки вирішальним в оцінюванні доброчесності та професійної компетентності прокурора є особисте переконання кожного члена комісії, яке визначає характер їх голосування. Стосовно висновків суду про наявність підстав для поновлення позивача в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу роботи з кадрами скаржник зазначає, що до таких суд дійшов всупереч конституційному принципу рівності громадян, що надасть позивачу привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Доводи апеляційної скарги, яка подана Закарпатською обласною прокуратурою, аналогічні тим, які викладені в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора.

У письмових відзивах на апеляційні скарги Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, позивач просить залишити їх без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача Мельничука Ю.І., який підтримав апеляційну скаргу, позивача ОСОБА_2 та представника позивача Кухара М.В., які просили відхилити апеляційну скаргу, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на роботі скасувати та прийняти в цій частині постанову, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 , з 2001 року по серпень 2020 року безперервно працювала в органах прокуратури України на різних посадах, що підтверджується відповідними записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 .

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 (далі Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За змістом п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що за результатами проведення атестації прокурорів четвертою кадровою комісією було прийнято рішення №5 від 03.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», в якому вказується на те, що позивач під час співбесіди продемонструвала відсутність базових знань щодо функцій прокуратури, навичок щодо реалізації конституційних повноважень та основних положень кримінально процесуального законодавства України.

При прийнятті оспорюваного рішення кадрова комісія керувалася пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (далі Порядок №221).

Наказом прокурора Закарпатської області №360-квід 26.08.2020 на підставі ст.11, п.2 ч.2 ст.41 Закону №1697-VII, п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника відділу роботи з кадрами та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1967 з 28.08.2020.

Не погоджуючись з рішенням Кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернулася до адміністративного суду із зазначеним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновки Кадрової комісії про наявність сумнівів у доброчесності ОСОБА_1 є виключно суб`єктивною думкою її членів, які не відповідають фактичним обставинам та не ґрунтуються на належних доказах. При цьому, суд вказав, що професійна компетентність прокурора це сукупність теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено першим етапом атестації, загальні здібності та навички, що підтверджено другим етапом атестації, оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання нею практичного завдання, оскільки І та ІІ етап, який також є складовою професійної компетентності прокурора, позивач пройшла успішно, що не заперечувалося відповідачами. Вирішуючи позовну вимогу про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, суд врахував протиправність оспорюваного рішення кадрової комісії. Задовольняючи вимогу про поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції вказав, що нового органу не створено, а орган, в якому працювала позивач - прокуратура Закарпатської області лише перейменовано на Закарпатську обласну прокуратуру, а тому іншого способу, крім як поновлення на попередній роботі, не існує. З урахуванням встановленої судом протиправності спірного наказу, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимоги про поновлення позивача на займаній до звільнення посаді.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування оспорюваних рішення та наказу, а також наявності підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, проте вважає помилковим висновок суду першої інстанції в частині поновлення позивача у Закарпатській обласній прокуратурі, виходячи з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.4 Закону №1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом №113-IX» (діє з 25.09.2019) до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно п.6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно п.11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до п.14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 було затверджено Порядок №221.

За визначенням, що міститься у п.1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.2, 4 Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно п.7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п.1, 2, 4 розділу IV Порядку №221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно п.12-16 розділу IV Порядку №221, співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку №221 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, п.6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Так, судпершої інстанції встановив, що на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку №221, позивачем було подано до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру і про намір пройти атестацію.

Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надала згоду на проходження атестації, погодилася з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком №221, а також усвідомлювала наслідки неуспішного проходження нею атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердила, що вона ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розуміла правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX.

Позивач добровільно погодилася на проходження атестації щодо неї та усвідомлювала наслідки її не проходження, а тому доводи стосовно незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила колегія суддів вважає необґрунтованими.

Водночас, колегія суддів відхиляє доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема, на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

Так, в силу положень п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, п.6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною першою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, а також своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (п.5 розділу I Порядку №221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст.32).

Так, у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).

Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ висловив позицію, яка полягає у тому, що за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжнлтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. UnitedKindom» від 02.08.1984).

Відповідачі не заперечували, що позивач успішно пройшла перших два етапи атестації та буладопущена до співбесіди. Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 03.07.2020, відповідно до Порядку №221 позивач виконала практичне завдання, вирішивши ситуативне завдання та надала письмові відповіді на поставлені чотири запитання.

Згідно протоколу засідання четвертої кадрової комісії №3 від 03.07.2020, комісія провела співбесіду з ОСОБА_1 щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконання практичного засідання відповідно до розділу ІV Порядку №221.

На голосування комісії було постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації позивачем. Результати голосування: «за» - 3, «проти» - 3. У зв`язку з цим, комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 (далі Порядок №233) передбачено:

«Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття».

Змістовний аналіз оспорюваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про непроходження позивачем атестації стали висновки комісії про її невідповідність вимогам професійної компетентності, які, в свою чергу, обґрунтовуються відсутністю базових знань щодо функцій прокуратури, навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства.

Разом з тим, положення Закону №1697-VII не розкривають зміст поняття професійної компетентності прокурора.

Відповідно до п.12 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, предметом атестації є оцінка, в першу чергу, професійної компетентності прокурора.

Відтак, для визначення змісту цього поняття необхідним є застосування аналогії закону, зокрема Закону України «Про державну службу», відповідно до якого, професійна компетентність це здатність особи в межах визначених за посадою повноважень застосовувати спеціальні знання, уміння та навички, виявляти відповідні моральні та ділові якості для належного виконання встановлених завдань і обов`язків, навчання, професійного та особистого розвитку. Цей Закон визначає рівень професійної компетентності особи як характеристику особи, що визначається її освітньо-кваліфікаційним рівнем, досвідом роботи та рівнем володіння спеціальними знаннями, уміннями та навичками.

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку №221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Водночас ні Порядок №221, ні Закон №113-ІХ, не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

За змістом п.5, п.п.3 п.6 розділу І Порядку №221, встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Колегія суддів встановила, що Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання. При цьому, як видно з протоколу засідання комісії та оспорюваного рішення, в цілому позивач правильно виконала відповідне письмове завдання та надала відповіді на усі поставлені перед нею теоретичні питання.

Разом з цим, незгода членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані.

Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати її професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури, а тому висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання насправді ґрунтуються лише на сумнівах та суб`єктивному сприйнятті членів комісії наданих позивачем відповідей з точки зору їх правильності та повноти.

За змістом Порядку №221, оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що висновки кадрової комісії стосовно невідповідності позивача вимогам професійноїкомпетентності з мотивів неповного та частково неправильного виконання практичного завдання не можуть визнаватися обґрунтованими.

Протокол засідання Кадрової комісії також не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для прийняття оспорюваного рішення, зі змісту якого вбачається наведення двох самостійних підстав, що викликали обґрунтовані сумніви стосовно відповідності позивача вимогам професійної компетентності.

Поряд з наведеним, колегія суддів зазначає, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора, є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено, є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації, посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 09.10.2019 по справі №9901/831/18, які в силу положень ч.5 ст.242 КАС України мають бути враховані при розгляді цієї справи.

Офісом Генерального прокурора, Закарпатською обласною прокуратурою в доводах апеляційних скарг жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для відступу від вищевказаної правової позиції Верховного Суду, яка під час розгляду справи була правомірно врахована судом першої інстанції на виконання вимог ч.5ст.242 КАС України.

Отже, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність оспорюваного рішення та наявності підстав для його скасування.

Оскільки судом першої інстанції вірно встановлено протиправність оспорюваного рішення, колегія суддів погоджується з його висновками про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу прокурора Закарпатської області №360к від 26.08.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » як похідної позовної вимоги.

Стосовно стягнення на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

08.02.1995 постановою Кабінету Міністрів України №100 було затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, підпунктом «з» пункт 1 якого передбачено, що цей Порядок застосовується у випадку вимушеного прогулу (далі Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100, середня заробітна плата обчислюється виходячиз виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п.5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до абз.1 п.8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках,передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної платиза фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Встановивши, що період вимушеного прогулу позивача з 31.08.2020 по 17.05.2021 становить 177 днів, взявши до уваги довідку про середню заробітну плату ОСОБА_1 №186вих-2020 від 29.09.2020, відповідно до якої її середньоденний заробіток без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів становить 1566,01 грн, застосувавши положення Порядку №100, суд першої інстанції вірно визначив розмір середнього заробітку позивача на рівні 277 183,77 грн.

Також, з урахуванням вимог п.2 ч.1 ст.371 КАС України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав допустити негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної платиу межах суми стягнення за один місяць.

Стосовно висновків суду першої інстанції в частині поновлення позивача в Закарпатській обласнійпрокуратурі на посаді начальника відділу роботи з кадрами та органів з 28.08.2020, колегія суддів вважає такі помилковими та зазначає з цього приводу наступне.

Як встановлено судом, спірним наказом ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу роботи з кадрами та органів прокуратури Закарпатської областіна підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Оскаржуваним судовим рішенням вирішено поновити позивачав Закарпатській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу роботи з кадрами

Частиною першою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до п.2.27 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, днем звільнення вважається останній день роботи.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, з урахуванням наведених вище норм та встановлених обставин, беручи до уваги те, що відповідно до хронології подій спірні рішення та наказ були видані до утворення Закарпатської обласної прокуратури, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про поновлення позивача в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу роботи з кадрами з 28.08.2020.

За таких обставин, позивач підлягає поновленню з 28.08.2020 на посаді начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Закарпатської області.

Згідно ст.317 КАС України, суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення суду першої інстанції та ухвалює нове, коли має місце неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року по справі №260/3009/20в частині поновлення на роботі скасувати та прийняти в цій частині постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Закарпатської області з 28 серпня 2020 року.

У решті рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року по справі №260/3009/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках, передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей
судді І. М. Обрізко
Р. П. Сеник
Повне судове рішення складено 21.09.2021.