Справа № 640/23655/19
Суддя: Григорович П.О.
Дата ухвалення: 2021-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2021 року м. Київ № 640/23655/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О., за участі секретаря судового засідання Морозової Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «Аква -Холдинг»
до третя особаАнтимонопольного комітету України Комунальне підприємство «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода»
провизнання протиправним та скасування рішення в частині, зобов`язання вчинити певні дії,
Представники сторін:

позивача, Бойко П.Ю.;

відповідача, Михальчук Н.О.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «Аква-Холдинг» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Комунальне підприємство «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода», про:

- визнання недійсним, протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06 листопада 2019 року №16131-р/пк-пз в частині відмови в задоволенні вимог скарги ID №UA-2019-10-11-003743-b.c2 від 22 жовтня 2019 року;

- зобов`язання Антимонопольний комітет України здійснити повторний розгляд скарги ID UA-2019-10-11-003743-b.c2 від 22 жовтня 2019 року в частині відмови.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.01.2020 №640/23655/19 (суддя Чудак О.М.) відкрито провадження та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення та виклику учасників справи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.02.2021 закрито провадження у справі № 640/23655/19.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.05.2021 ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.02.2021 скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями, дану справу розподілено на суддю Григоровича П.О.

Ухвалою від 12.07.2021 прийнято справу до розгляду та призначено судове засідання.

Під час розгляду справи в судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити, посилаючись при цьому на те, що оскаржуване рішення відповідача обмежує антиконкурентне середовище та породжує дискримінацію вітчизняних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм на участь у подібних процедурах закупівлі.

Відповідач проти позову заперечив посилаючись на обґрунтованість та правомірність оскаржуваного рішення.

Представник третьої особи в судове засідання не прибув, будучи належним чином повідомленим про дату час та місце проведення судового засідання докази чого наявні в матеріалах справи.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи 1, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

Комунальним підприємством «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» (далі - Замовник закупівлі) відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2019-10-11-003743-b, яке міститься на веб-порталі уповноваженого органу (prozorro.gov.ua), оголошено проведення процедури закупівлі «Коагулянт хлористий алюміній ДК 021:2015 код 24310000-0: Основні неорганічні хімічні речовини (Джерело фінансування закупівлі - власні кошти підприємства) Код ДК021: 24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини».

Позивач приймав участь у вказаній процедурі закупівлі.

Рішенням Замовника, оформленого Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.11.2019 пропозиція позивача відхилена.

Позивачем рішення Замовника про відхилення його тендерної пропозиції не оскаржувалось.

02 січня 2020 року між Замовником та переможцем тендерної закупівлі - ТОВ «Дизсистема» укладено договір про закупівлю товару - коагулянту строком дії до 31.12.2020.

Під час участі в процедурі тендерної закупівлі позивачем до відповідача подано скаргу, якою заявник просив зобов`язати Замовника внести зміни до тендерної документації в частині, що стосується: 1) реєстрації коагулянту в регламенті REACH; 2) відповідності предмета закупівлі вимогам технічного завдання згідно технологічного регламенту експлуатації водопровідних споруд по підготовці питної води КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгород»; 3) відповідності масової частки домішок у воді вимогам ДСанПіН 2.2.4-171-10, Євронорми EN883.

Оскаржуваним рішенням відповідача від 06.11.2019 №16131-р/пк-пз скарга позивача задоволена частково, а Замовника зобов`язано внести зміни до тендерної документації в частині, що стосується відповідності предмета закупівлі вимогам технічного завдання згідно технологічного регламенту експлуатації водопровідних споруд по підготовці питної води КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгород».

Не погоджуючись із правомірністю і обґрунтованістю вказаного рішення в частині відхилення доводів №№1, 3, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Оцінивши за правилами ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що позов не підлягає задоволенню виходячи наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

У ч.3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітет України, як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур публічної закупівлі, визначений ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 1 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Скарга повинна містити таку інформацію:

найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;

ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження;

підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;

обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;

вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

У той же час, в розумінні положень Кодексу адміністративного судочинства України, предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставою адміністративного позову є обставини (юридичні факти) і норми права, на яких у сукупності ґрунтуються вимоги позивача (предмет позову).

Як вже зазначалось, позивач, не погоджуючись із оскаржуваним рішенням АМКУ в частині, одночасно не оскаржував і не оскаржує рішення Замовника про відхилення його тендерної пропозиції.

На переконання суду, належний спосіб захисту у подібній категорії справ, у випадку обґрунтованості позовних вимог та задоволення адміністративного позову, має призводити до відновлення права особи на участь у відповідній процедурі публічної закупівлі або визнання недійсними її результатів в судовому порядку, стягнення збитків (упущеної вигоди).

Отже, безумовним результатом відновлення порушеного права є участь особи в публічній процедурі.

Під час розгляду справи в судовому засіданні судом представнику позивача поставлено запитання, яким чином, навіть у випадку задоволення позовних вимог, дане рішення призведе до відновлення порушених прав позивача, адже тендерна пропозиція позивача відхилена, а рішення про відхилення тендерної пропозиції не оскаржувалось і є чинним.

Представник позивача не зміг пояснити суду причин, за яких його довірителем не оскаржувалось рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції, натомість зазначив, що у випадку задоволення відповідачем його скарги в повному обсязі, це призведе до відновлення конкурентного становища та упередить дискримінацію вітчизняних учасників всіх форм власності.

Окружний адміністративний суд міста Києва відхиляє зазначені доводи позивача, оскільки по перше позивача не є представником вітчизняних учасників усіх форм власності в захисті їх інтересів на участь в тендері, а по друге, як чітко та однозначно вказано в протоколі від 27.11.2019 про відхилення тендерної пропозиції позивача, пропозиція останнього відхилена через відсутність доказів реєстрації запропонованого позивачем коагулянту в регламенті REACH.

Таким чином, у випадку, якщо позивач вважав дискримінаційною вимогу Замовника в цій частині, тим самим наполягаючи на протиправності відхилення його тендерної пропозиції, позивач мав оскаржувати не лише окремі технічні вимоги ДКТ в цій частині, а й рішення Замовника про відхилення його тендерної пропозиції, чого зроблено не було.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 названої Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення. Водночас засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

За загальним правилом суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Зазначене слід розуміти так, що суд захищає права, свободи та інтереси осіб у спосіб, який прямо передбачено нормою матеріального права або договором. Якщо ж законом або договором не передбачено способу захисту, який би ефективно захищав права, свободи чи інтереси позивача, суд може захистити їх у спосіб, що не суперечить закону.

Із наведеного є можливим зробити наступний висновок. Так, згадуваною статтею 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

В свою чергу, під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений, як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Водночас засіб захисту повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005).

Як вже зазначалось, через не оскарження позивачем рішення Замовника про відхиленню його тендерної пропозиції, між Замовником та Переможцем було укладено відповідний договір, який вичерпав свою дію 31.12.2020.

Сама по собі згода позивача із правомірністю рішення Замовника щодо відхилення тендерної пропозиції автоматично виключає вплив тендерних правовідносин на позивача після відхилення пропозиції.

При цьому, Замовник позбавлений можливості вносити зміни в тендерну документацію по тендеру, який реалізовано.

За таких обставин, оскільки позивачем в цій частині позовних вимог обрано невірний спосіб захисту порушеного права, підстави для визнання протиправним та скасування рішення АМКУ в спірній частині відсутні, адже це не призведе до відновлення порушених прав позивача.

Позовні вимоги в частині зобов`язання Антимонопольний комітет України здійснити повторний розгляд скарги, аналогічним чином задоволенню не підлягають, як невірно обраний спосіб захисту порушеного права, оскільки такого спеціальним законом не передбачено, а суд в розумінні ч.2 ст.19 Конституції України не має права зобов`язувати суб`єкта владних повноважень вчиняти дії які законом не передбачені.

За таких обставин, оскільки позивачем не оскаржується рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції позивача, а відповідач позбавлений можливості повторно розглядати скаргу, то обраний позивачем спосіб захисту порушеного права жодним чином не призведе до відновлення права позивача на участь у тендерній процедурі, яка вже завершена, що є самостійною підставою для відмови в позові.

При цьому, суд не вбачає підстав досліджувати обґрунтованість доводів відповідача, викладених в спірних пунктах рішення, із якими не погоджується позивач, адже в будь-якому випадку згода позивача із правомірністю рішення Замовника про відхилення його тендерної пропозиції позбавляє самого позивача застосувати відповідний спосіб захисту в рамках господарського судочинства, в розумінні ч.10 ст.18 Закону.

Керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТОРГОВИЙ БУДИНОК «АКВА-ХОЛДИНГ» (код 32713652, адреса: 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, ВУЛИЦЯ СІЧОВИХ СТРІЛЬЦІВ, будинок 5).

Антимонопольний комітет України (ідентифікаційний код 00032767 адреса:03035, м.Київ, ВУЛИЦЯ МИТРОПОЛИТА ВАСИЛЯ ЛИПКІВСЬКОГО, будинок 45).

КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ВИРОБНИЧЕ УПРАВЛІННЯ ВОДОПРОВІДНО-КАНАЛІЗАЦІЙНОГО ГОСПОДАРСТВА МІСТА УЖГОРОДА» (код 03344326, адреса: 88000, Закарпатська обл., місто Ужгород, ВУЛИЦЯ МИТНА, будинок 1).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 21.09.2021.

Суддя П.О. Григорович