Справа № 640/15656/20
Суддя: Костюк Любов Олександрівна
Дата ухвалення: 2021-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Маруліна Л.О.., Добрівська Н.А., Кузьменко А.І.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Бужак Н.П., Кобаля М.І.;

за участю секретаря: Несін К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційні скарги Кабінету Міністрів України, представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» - Родіни Тетяни Миколаївни, Міністерства енергетики України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року (розглянута у відкритому судовому засіданні, м. Київ, дата складання повного тексту рішення - 09 лютого 2021 року) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Йе Енергія» до Кабінету Міністрів України, Міністерства енергетики України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України», Антимонопольний комітет України про визнання протиправною та не чинною постанови, визнання протиправними дій, -

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2020 року, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ» (перейменовано ТОВ «Йе Енергія», далі - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Кабінету Міністрів України (далі - відповідач 1,КМУ), Міністерства енергетики України (далі- відповідач 2, Міненерго), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів, Товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» (далі - третя особа), в якому просить:

- визнати протиправною та не чинною з моменту прийняття постанову Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 року № 529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873»;

- визнати протиправними дії Міністерства енергетики України щодо опублікування оголошення від 01.07.2020 року про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» та від 21 жовтня 2015 року № 873 «Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії»«;

- визнати протиправними дії Міністерства енергетики України щодо проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» та від 21 жовтня 2015 року № 873 «Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії»«.

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що постанову від 25.06.2020 року № 529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873» (далі також - оскаржувана постанова, постанова №529), яку позивач вважає регуляторним актом, прийнято без здійснення процедури, передбаченої положеннями Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», оскільки оскаржувану постанову прийнято та оприлюднена в один день - 25.06.2020 року, в той час, її проект з метою одержання зауважень і пропозицій, аналізу регуляторного впливу щонайменше за 1 місяць до прийняття проекту, не опубліковано.

Крім того, на переконання позивача, оскаржуваною постановою створено нерівні вимоги для прийняття участі у конкурсі з визначення постачальника «останньої надії» для постачальників природного газу, зокрема, вимога щодо наявності у постачальника «останньої надії» активів, еквівалентних 3 514 000 000 кубічних метрів, або грошовим коштам у сумі 14 491 103 480 грн., є економічно необґрунтованою, дискримінаційною та такою, що може бути виконана лише одним суб`єктом господарювання на території України - Акціонерним товариством «Національна компанія «Нафтогаз України».

Позивачем також зазначено, що Кабінетом Міністрів України, приймаючи оскаржувану постанову, перевищено свої повноваження в частині визначення зоною балансування постачальника «останньої надії» всю територію України, оскільки це суперечить самому поняттю «зона балансування», положенням Кодексу газотранспортної системи, рекомендаціям і директивам Європейського Союзу щодо питань балансування газу в транспортних системах.

Враховуючи зазначене, позивач просить взнати протиправною та нечинною з моменту прийняття оскаржувану постанову.

Серед іншого, на переконання позивача, Міненерго протиправно розпочато проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» з 30.06.2020 року, оскільки оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» та від 21 жовтня 2015 року № 873 «Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії»« опубліковано лише 01.07.2020 року.

Зокрема, таке порушення призвело до обмеження строку на подання учасниками пропозицій, оскільки останнім днем подання пропозицій визначено 07.07.2020 року, а не 08.07.2020 року.

З огляду на зазначене, позивач просить визнати протиправними дії Міненерго щодо опублікування оголошення та щодо проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» на підставі оскаржуваної постанови протиправними.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Йе Енергія» задоволено частково.

Визнано протиправною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 року № 529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873».

Визнано протиправними дії Міністерства енергетики України щодо опублікування оголошення від 01.07.2020 року про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» та від 21 жовтня 2015 року № 873 «Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії»«.

Визнано протиправними дії Міністерства енергетики України щодо проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» та від 21 жовтня 2015 року № 873 «Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії».

В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідачами та представником третьою особи у справі подані апеляційні скарги, в яких просять суд скасувати рішення з мотивів неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи та винести нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, у зв`язку із посиланням позивача виникло питання щодо залучення учасників справи.

Так, оскаржуваною постановою встановлено нові вимоги до участі у конкурсі на обрання постачальника «останньої надії», тобто, вимоги, які, відповідно до змісту Пояснювальної записки, будуть більш конкурентними.

Таким чином, прийняттю оскаржуваної постанови в частині зміни та доповнення вимог до участі у конкурсі, мало передувати погодження останніх з Антимонопольним комітетом України в якості заінтересованого органу в розумінні Регламенту КМУ.

Тому, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року залучено до участі у справі №640/15656/20 в якості третьої особи: Антимонопольний комітет України (адреса: 03035, м. Київ, вул. Василя Липківського, 45, ).

Зобов`язано Антимонопольному комітету України подати до суду письмові пояснення щодо спірних правовідносин у даній справі, з доданням доказів на підтвердження викладеного, які містять інформацію щодо предмета доказування (або повідомити суд про причини неможливості їх подання) до 29 липня 2021 року.

Роз`яснено Антимонопольному комітету України, що треті особи, мають права та обов`язки визначені ст. 44, 51 КАС України, зокрема, право ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень.

Копію даної ухвали направлено учасникам справи та продовжено строк розгляду у даній справі.

Також, під час розгляду колегією суддів справи 01 липня 2021 року виникла необхідність у зупиненні провадження у справі у зв`язку із витребовуванням додаткових доказів у справі.

Згідно з ч. 4 ст. 9 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

За правилами ч. 3 ст. 80 КАС України про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.

Так, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року зобов`язано Антимонопольному комітету України подати до суду письмові пояснення щодо спірних правовідносин у даній справі, з доданням доказів на підтвердження викладеного, які містять інформацію щодо предмета доказування (або повідомити суд про причини неможливості їх подання) до 29 липня 2021 року.

У зв`язку з вище викладеним та у зв`язку із з`ясуванням всіх обставин у справі, для повного та всебічного дослідження правового обґрунтування правомірності прийняття рішення щодо проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», колегія суддів повторно зобов`язує Антимонопольний комітет України надати до суду апеляційної інстанції письмові пояснення щодо спірних правовідносин у даній справі, з доданням доказів на підтвердження викладеного, які містять інформацію щодо предмета доказування (або повідомити суд про причини неможливості їх подання)

Суд апеляційної інстанції зазначає, що не надання відповіді затягуватиме процес розгляду справи.

Для зібрання додаткових доказів необхідний додатковий час.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року зобов`язано Антимонопольному комітету України подати до суду письмові пояснення щодо спірних правовідносин у даній справі, з доданням доказів на підтвердження викладеного, які містять інформацію щодо предмета доказування (або повідомити суд про причини неможливості їх подання) та зупинено провадження у справі за розглядом апеляційної скарги Кабінету Міністрів України, представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» - Родіни Тетяни Миколаївни, Міністерства енергетики України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Йе Енергія» до Кабінету Міністрів України, Міністерства енергетики України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» про визнання протиправною та не чинною постанови, визнання протиправними дій, до 09 вересня 2021 року до 09 год. 30 хв.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 КАС України, провадження у справі поновлюється за клопотанням учасників справи або за ініціативою суду не пізніше десяти днів з дня отримання судом повідомлення про усунення обставин, що викликали його зупинення. Про поновлення провадження у справі суд постановляє ухвалу.

Перевіривши матеріали справи, керуючись ст.237 КАС України, колегія суддів протокольною ухвалою постановила, провадження за апеляційною скаргою Кабінету Міністрів України, представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» - Родіни Тетяни Миколаївни, Міністерства енергетики України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Йе Енергія» до Кабінету Міністрів України, Міністерства енергетики України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України», третя особа - Антимонопольний комітет України про визнання протиправною та не чинною постанови, визнання протиправними дій, поновити та призначити до розгляду у судовому засіданні на 09 вересня 2021 року на 09 год. 30 год.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог та приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ» (перейменовано на «Йе Енергія») є суб`єктом господарювання, відповідно до ліцензії, виданої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 18.05.2017 року №674 (із змінами) основним видом діяльності якого є господарська діяльність з постачання природного газу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 року № 809 затверджено Порядок проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії».

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року №873 затверджено Положення про конкурсну комісію з обрання постачальника «останньої надії».

Постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 року №529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873», яка набрала чинності 01.07.2020 року, затверджено зміни до вказаних постанов.

На засіданні з питання проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», яке відбулося 30.06.2020 року, в.о. Міністра енергетики України, Головою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послу, в.о. директора Департаменту фінансів паливо-енергетичного комплексу та майнових відносин Міністерства фінансів України, заступником міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, вирішено: затвердити оголошення про проведення конкурсу для публікації на офіційному веб-сайті Міненерго; визначити кінцеву дату подання пропозицій учасників 07.07.2020 року до 17:00 год.; затвердити дату засідання Конкурсної комісії 07.07.2020 року о 17:00 для розкриття та оцінки пропозицій учасників.

На офіційному веб-сайті Міненерго за посиланням: http://mpe.kmu.gov.ua/minugol/control/uk/publish/article?art_id=245450373&cat_id=193804 опубліковано Оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», в якому зазначено етапи конкурсу, строк подання та дату розкриття конкурсних пропозицій; вичерпний перелік вимог до постачальника «останньої надії»; вимоги до конкурсної пропозиції.

Вважаючи постанову Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 року №529 та дії Міненерго щодо оголошення проведення конкурсу та безпосередньо його проведення протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Визначення оскаржуваною постановою постачальника «останньої надії» на зону балансування, якою є вся територія України, колегія суддів зазначає наступне.

Постановою № 529 доповнено Порядок проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» пунктом 10-1 такого змісту: « 10-1. Постачальник «останньої надії» обирається один на зону балансування (зоною балансування є вся територія України)».

Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції було проаналізовано Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі також - НКРЕКП) від 30.09.2015 № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824, відповідно до пункту 2 глави 1 розділу І якого, цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Натомість Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2493, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1378/27823 (надалі також - Кодекс ГТС), регулює порядок взаємовідносин оператора газорозподільної системи з оператором газотранспортної системи, у тому числі пов`язаних з прийманням-передачею природного газу в точках виходу з газотранспортної системи до газорозподільної системи, зокрема щодо якості та обліку природного газу (у тому числі приладового), а також з обміном даних щодо прогнозів відборів/споживання природного газу по споживачах та фактичних обсягів споживання ними природного газу.

Відповідно до пунктів 2, 3 глави 1 розділу І Кодексу ГТС, цей Кодекс є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності, а також операторів торгових платформ.

Щодо визначення «зони балансування», колегія суддів зазначає наступне.

Так, колегія суддів зазначає наступне, а саме те, що судом першої інстанції невірно встановлено, що необґрунтованим є визначення постановою №529 "зоною балансування" всієї території України, з огляду на те, що чинне законодавство не містить визначення поняття "зони балансування, в той час, як таке визначення міститься у статті 3 Регламенту Комісії (ЄС) № 312/2014 від 26.03.2014 року, яким запроваджується Мережевий кодекс балансування газу в транспортних мережах, відповідно до якої, зона балансування - система входу-виходу, до якої застосовується певний режим балансування та яка може включати газорозподільні системи, або їх частину.

Окрім зазначеного вказує, що Кабінет Міністрів України не визначав зоною балансування всю територію України, а тільки констатував відповідний факт. Про це свідчать самі формулювання постанови №529, в підпункту 4 пункту 1 постанови №529 зазначається, що постачальник "останньої надії" обирається один на зону балансування (зоною балансування є вся територія України).

Позиція Кабінету Міністрів, що зоною балансування є вся територія України повністю відповідає статті Регламенту Комісії (ЄС) № 312/2014 від 26.03.2014 та Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2493, оскільки як в Регламенті, так і в Кодексі термін «балансування» застосовується тільки по відношенню до газотранспортної системи, а не до газорозподільних систем, що обґрунтовується наступним.

Відповідно статтею 3 Регламенту Комісії (ЄС) № 312/2014 від 26.03.2014 визначено зони балансування як системи входу-виходу, до якої застосовується певний режим балансування та яка може включати газорозподільні системи, або їх частину. Визначення ж точок входу і виходу міститься в Законі України "Про ринок природного газу", де зазначено у ст. 1, що точка виходу - визначена точка у газотранспортній системі, в якій оператор газотранспортної системи доставляє природний газ, що знаходиться у газотранспортній системі, до іншої газотранспортної або газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або споживача, приєднаного до газотранспортної системи, або до об`єкта, пов`язаного із видобутком природного газу; а точка входу - визначена точка у газотранспортній системі, в якій природний газ надходить до газотранспортної системи від об`єктів, пов`язаних із видобутком природного газу, газосховища, установки LNG, а також від інших газотранспортних або газорозподільних систем.

Визначено балансуючу дію як дію, що вчиняється оператором газотранспортної системи для зміни газових потоків на вході чи виході в/з транспортної системи, окрім дій, пов`язаних з газом, що не обліковується як відібраний з системи, та газом, що використовується оператором газотранспортної системи для функціонування системи.

Визначено платформу балансування як торгову платформа, на якій оператор газотранспортної системи є учасником в усіх торгах.

Визначено послугу балансування як послугу, що надається оператору газотранспортної системи відповідно до договору купівлі-продажу газу, необхідного для задоволення короткострокового коливання попиту та пропозиції на газ, що не є короткостроковим стандартизованим продуктом.

Окрім зазначеного вище, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції помилково підміняє поняття газотранспортної системи та газорозподільних систем, приділяючи значну увагу змісту Кодексу газорозподільних систем та зазначаючи про газорозподільні зони, щодо яких є визначення у Кодексі газотранспортної системи, і де зазначено, що газорозподільна зона - територія ліцензованої діяльності оператора газорозподільної системи.

Та вказує, що у Регламентом Комісії (ЄС) № 312/2014 від 26.03.2014, як зазначено в його першій статті, запроваджується Мережевий кодекс, що встановлює правила балансування, включаючи правила процедур номінації, пов`язаних із газотранспортною системою, і при цьому цей Регламент не регулює питання діяльності газорозподільних систем.

Цей Регламент був прийнятий відповідно до процедури, передбаченої у статті 6 Регламенту (ЄЄ) № 715/2009. Це у подальшому гармонізує правила балансування, що визначені у статті 21 Регламенту ЄЄ № 715/2009, для сприяння торгівлі газом.

Вказаний Регламент прийнятий на створення повністю функціонуючого і інтегрованого внутрішнього енергетичного ринку, що сприятиме забезпеченню постачання доступної і сталої енергії для економіки Союзу.

У статті 2 Регламенту № 312/2014 вказано, що цей Регламент застосовується у зонах балансування в межах території Союзу.

Проте судом було застосовано норми Регламенту, який діє на території Європейського Союзу, гармонізує правила балансування для сприяння торгівлі газом та для функціонування внутрішнього енергетичного ринку на території Європейського Союзу.

У статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» (надалі також - Закон про ринок газу) визначено, що постачальник природного газу - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу;

оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників);

оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).

При цьому суд першої інстанції, застосовуючи норми Кодексу газорозподільних систем та Кодексу газотранспортної системи, необгрунтовано приходить до висновку, що в Україні є значно більше, ніж одна зона балансування. Слід зазначити, що вказані нормативно-правові акти не стосуються зони балансування постачальника «останньої надії», статус якого є відмінним від операторів ГТС, операторів ГРМ, та який здійснює поставку газу споживачам у кризових ситуаціях.

Окрім того, без належного обґрунтування, без аналізу перерахованих нормативно - правових актів суд першої інстанції визначив, що магістральні мережі - це зона балансування оператора ГТС; розподільні мережі - зона балансування оператора ГРМ в межах зони ліцензійної діяльності визначеної НКРЕКП, хоча в жодному із вище перерахованих актів таких визначень не наводиться.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції не наділений повноваженнями встановлювати визначення термінів та визначати внутрішню політику держави, що належить до компетенції виконавчої та законодавчої гілок влади, а тому суд першої інстанції порушив принцип незалежності гілок влади, системи стримувань і противаг.

На сьогодні в Україні діє сертифікований НКРЕКП єдиний оператор газотранспортної системи - ТОВ «Оператор ГТС України», основною місією, якого є забезпечення належного функціонування газотранспортної системи, комерційного та фізичного балансування системи, що є основою для надійного та безперебійного транзиту та постачання природного газу всім споживачам України та значної частини споживачів Європи тощо. Статус ТОВ «Оператор ГТС України» як незалежного оператора газотранспортної системи України описаний в наказі Мінфіна від 30.12.2020 №829 «Політика власності товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», розміщеному на веб-сайті оператора за посиланням https://tsoua.com/wp-content/uploads/2021/01/Nakaz-829-Mnfmu-pro-zatv.-Polityky-vlasnosti-OGTSU.pdf.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про природні монополії" ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" є суб`єктом природної монополії на ринку послуг транспортування природного газу. І відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.09.2019 N 840 "Про відокремлення діяльності з транспортування природного газу та забезпечення діяльності оператора газотранспортної системи" зобов`язане належно виконувати усі функції оператора газотранспортної системи, в порядку, передбаченому законодавством та договором.

Додатковим підтвердженням, що в Україні на сьогодні фактично діє одна зона балансування, є протокол відкритого обговорення проекту постанови НКРЕКП щодо внесення змін до положень діючої редакції Кодексу газотранспортної системи, де наприклад пропозиції (стр.22, стр.24) відхилені з приміткою "відхиляється, в Україні на сьогодні фактично діє одна зона балансування" https://nerc.gov.ua/data/filearch/Proekty/2019/pr_29/protokol_vidkr- obgovorennia_pr_29-2019.pdf.

Щодо посилання суду першої інстанції, що відсутні підстави вважати наявність у Кабінету Міністрів України повноважень на визначення зоною балансування всю територію України в межах прийняття оскаржуваної постанови, колегія суддів зазначає наступне.

Так, суд апеляційної інстанції не приймає до уваги зазначені вище посилання, оскільки у КМУ є повноваження видавати на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, у межах своєї компетенції постанови і розпорядження, обов`язкові для виконання.

Відповідно до змісту статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України: забезпечує державний суверенітет і економічну самостійність України, здійснення внутрішньої і зовнішньої політики держави, виконання Конституції і законів України, актів Президента України; забезпечує проведення фінансової, цінової, інвестиційної та податкової політики; політики у сферах праці й зайнятості населення, соціального захисту, освіти, науки і культури, охорони природи, екологічної безпеки і природокористування.

Відповідно до Закону про ринок газу постачальник «останньої надії» визначається Кабінетом Міністрів України строком на три роки за результатами конкурсу, проведеного у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Положення про Міністерство енергетики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2020 № 507 (надалі також - Положення про Міненерго), Міненерго є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному, ядерно-промисловому, вугільно-промисловому, торфодобувному, нафтогазовому та нафтогазопереробному комплексі.

У пункті 4 Положення про Міненерго вказано, що Міністерство відповідно до покладених на нього завдань розробляє проекти законів та інших нормативно-правових актів з питань, що належать до його компетенції; визначає пріоритетні напрями розвитку з питань, що належать до його компетенції.

Законом про ринок газу (пункти 1, 6 частини 7 статті 4) на ринку природного газу центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в нафтогазовому комплексі (Міненерго): формує та реалізує державну політику в нафтогазовому комплексі з урахуванням положень Енергетичної стратегії України; здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Кабінетом Міністрів України.

Отже, встановлення Міністерством енергетики України як органом виконавчої влади, що реалізує політику у паливно-енергетичному комплексі (зокрема, у нафтогазовому та нафтогазопереробному комплексі) та визначає пріоритетні напрями у таких сферах, у проекті Постанови № 529 зоною балансування всю територію України, мало на меті уникнення ризикових та нерівних умов надання послуг для споживачів різних регіонів країни та для виконання Закону про ринок газу, оскільки постачальник «останньої надії» повинен забезпечити споживачів природним газом у кризових ситуаціях, у разі неможливості надання таких послуг постачальником.

Натомість суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку надавши висновки щодо терміну «зони балансування» для постачальника «останньої надії» та «необхідної» зони балансування постачальника «останньої надії».

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, визначено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Чітких меж втручання суду у розсуд суб`єкта владних повноважень нормативні акти, в тому числі Кодекс адміністративного судочинства України, не установлюють, і ці межі визначаються судом самостійно.

Так, зокрема, суд має зважати на засади судочинства, приписи норм матеріального і процесуального права, обставини справи, позовні вимоги та обґрунтування позову, адміністративно-правовий статус відповідача і його повноваження, позицію відповідача, моральні принципи та інші чинники. Суд має керуватися принципом верховенства права. У разі відсутності закону він застосовує аналогію закону або аналогію права.

Враховуючи викладене, у Кабінету Міністрів України були наявні дискреційні повноваження визначати зоною балансування постачальника «останньої надії» всю територію України.

Вважаємо, що це є втручанням судової влади у діяльність виконавчої влади та реалізацію державної політики.

Щодо посилання суду першої інстанції, що державою в особі Кабінету Міністрів України та розробником оскаржуваного акта Міненерго не дотримано забезпечення викладеними у постанові КМУ №529 засад конкуренції та недискримінації в частині встановлення вимог до учасників конкурсу, колегія суддів зазначає наступне.

Для оцінювання рішень, дії чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суди на підставі ст. 2 КАС України повинні перевіряти, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь - якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Не вчинення суб`єктом владних повноважень дій, які він зобов`язаний (уповноважений) вчинити є бездіяльністю, а протиправною вона може бути визнана судом у випадку, якщо ці дії вчинені усупереч конституції та законам.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, яка кореспондує зі статтею 3 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» органи державної влади, зокрема Кабінет Міністрів України, та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Згідно з частиною першою статті 117 Конституції України Кабінет України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання. Відповідно до статей 49, 50 Закону акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Кабінету Міністрів України. Проекти актів Кабінету Міністрів України готуються, зокрема, міністерствами.

Відповідно до статей 113, 116 Конституції України, статті 1 Закону Кабінет Міністрів є вищим органом у системі органів виконавчої влади.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади.

Згідно з частиною другою статті 3 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» Кабінет Міністрів України здійснює виконавчу владу на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 4 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується Конституцією України, цим Законом, іншими законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.

Так, спеціальним Законом який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу є Закон України «Про ринок природного газу».

Відповідно до частини першої статті 15 Закону постачальник «останньої наді ї» визначається Кабінетом Міністрів України строком на три роки за результатами конкурсу, проведеного у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Частиною першою статті 3 Закону визначено, що на виконання зобов`язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме: Директиви 2009/73/СС про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС.

Відповідно до частини другої статті 3 глави II цієї Директиви держави-члени можуть покласти на газові підприємства в цілях загального економічного інтересу зобов`язання щодо громадського обслуговування, які можуть стосуватися безпеки, включаючи безпеку постачання, періодичності, якості та ціни на постачання, а також захисту довкілля, включаючи енергоефективність, енергії з відновлювальних джерел та захисту клімату.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про ринок природного газу», ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб`єктів природних монополій, та за принципами, зокрема, забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, у тому числі забезпечення першочергового інтересу безпеки постачання природного газу, вільної торгівлі природним газом та рівності суб`єктів ринку природного газу незалежно від держави, вільного вибору постачальника природного газу.

На виконання цих повноважень, Постановою Кабінету Міністрів України від № 529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873» і було внесено зміни, зокрема до Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» щодо визначення постачальника та кваліфікаційного відбору під час проведення такого конкурсного відбору.

Частина третя статті 4 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» визначає, що Кабінет Міністрів України відповідно до Конституції України та цього Закону затверджує Регламент Кабінету Міністрів України, який визначає порядок проведення засідань Кабінету Міністрів України, підготовки та прийняття рішень, інші процедурні питання його діяльності.

Пунктом 1 параграфу 32 Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.07.2007 №950, визначено, що проекти актів Кабінету Міністрів України готуються на основі та на виконання Конституції і законів України.

Відповідно до параграфу 44 Регламенту розробник подає Мін`юсту для проведення правової експертизи разом з пояснювальною запискою, матеріалами погодження (листами із зауваженнями і пропозиціями).

Як вбачається із пояснювальної записки постанова розроблена з метою виконання Закону України «Про ринок природного газу» в частині забезпечення гарантованого постачання газу. В пояснювальній записці зазначено, що на момент прийняття постанови, постачальник «останньої надії» на ринку природного газу відсутній, і ця проблема потребує розв`язання. Проектом передбачається зробити більш конкурентні вимоги, яким має відповідати постачальник «останньої надії» на ринку природного газу.

Отже, з метою визначення постачальника «останньої надії» та вдосконалення вимог, яким повинен відповідати зазначений постачальник Урядом було розроблено спірну постанову.

На думку суду першої інстанції, що встановлені Порядком проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 р. № 809, із змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 р. №529, критерії, яким повинен відповідати кандидат на постачальника «останньої надії», а саме визначення наявності активів у формі грошей на рахунках для придбання газу на рахунках для придбання газу або запасів газу в газосховищах або наявність договору з власником газу в газосховищах (з наданням підтвердних матеріалів у вигляді банківської виписки, копії наявних укладених договорів та/або листа-підтвердження оператора газотранспортної системи/оператора підземних сховищ газу) в обсязі, що не може бути меншим за найбільше значення місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону 2019/20 року (значення оприлюднюється Міненерго під час оголошення конкурсу) в порівнянні з вимогами до постачальника «останньої надії», визначених у Порядку в редакції до 01.07.2020, є обмеженням для постачальників, які мають намір прийняти участь у конкурсі, і такі вимоги порушують засади конкурентності суб`єктів господарської діяльності в силу надмірного характеру такої вимоги та є дискримінаційними.

Проте, із зазначеним вище посиланням колегія суддів не погоджується та вказує те, що відповідно до статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» постачальник «останньої надії» це визначений Кабінетом Міністрів України постачальник, який не має права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу.

Відповідно до частини 1 статті 15 Закону України «Про ринок природного газу» у разі якщо постачальника ліквідовано, визнано банкрутом, його ліцензію на провадження діяльності з постачання природного газу анульовано або її дію зупинено, а також в інших випадках, передбачених правилами для постачальника "останньої надії", постачання природного газу споживачу здійснюється у порядку, визначеному правилами для постачальника "останньої надії", та на умовах типового договору постачання постачальником "останньої надії", що затверджується Регулятором.

З наведених норм вбачається, що постачальник «останньої надії» це постачальник на якого покладається над важлива стратегічна особлива місія та велика соціальна відповідальність.

Завданням такого постачальника «останньої надії» є страхування побутових та непобутових споживачів на певний період від раптового припинення газопостачання, якщо постачальник газу не зможе виконувати свої обов`язки перед споживачем. Постачальник «останньої надії» не конкурує за клієнта, не рекламує свої послуги, не змагається за споживача. Він підтримує клієнтів, які опинилися у скрутному становищі не з власної волі.

Відповідно до пункту 1 параграфу 34 Регламенту Кабінету Міністрів України під час розроблення проекту акту Кабінету Міністрів розробник вивчає стан справ у відповідній сфері, визначає проблему, яка потребує розв`язання, аналізує причини її виникнення, визначає цілі та обирає шляхи їх досягнення, визначає перелік заінтересованих сторін та прогнозує вплив реалізації акту на їх ключові інтереси, визначає предмет правового регулювання, механізм вирішення питання (зокрема із застосуванням інформаційно-комунікаційних технологій), що потребує врегулювання, передбачає правила і процедури, які, зокрема, унеможливлювали б вчинення корупційних правопорушень, а також робить прогноз результатів реалізації акту та визначає критерії (показники), за якими оцінюватиметься ефективність його реалізації.

Таким чином, твердження про те, що визначений Кабінетом Міністрів України критерій щодо забезпечення наявності запасів природного газу або коштів на рахунках, достатніх для його придбання в обсягах визначених Постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 р. № 809 є дискримінаційним та таким, що не може бути виконаним звичайним суб`єктом господарювання, враховуючи важливість завдань та обсяги відповідальності, які покладаються на постачальника «останньої надії», є безпідставним та таким, що не відповідає дійсності. Саме по собі протиставлення інтересів «звичайного суб`єкта господарювання» та забезпечення природним газом потенційно величезної кількості домогосподарств та стратегічно важливих промислових об`єктів є неспівмірним.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" від 06.12.2012 р. № 5207-VI дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Законом № 5207-VI передбачено, що законодавство України ґрунтується на принципі недискримінації, що передбачає незалежно від певних ознак: забезпечення рівності прав і свобод осіб та/або груп осіб; забезпечення рівності перед законом осіб та/або груп осіб; повагу до гідності кожної людини; забезпечення рівних можливостей осіб та/або груп осіб.

Статтею 6 цього ж Закону визначено, що форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.

Згідно з ч. З ст. 6 Закону № 5207-VI не вважаються дискримінацією дії, які не обмежують права та свободи інших осіб і не створюють перешкод для їх реалізації, а також не надають необгрунтованих переваг особам та/або групам осіб за їх певними ознаками, стосовно яких застосовуються позитивні дії, а саме, в тому числі, надання пільг та компенсацій окремим категоріям осіб у випадках, передбачених законом; встановлення державних соціальних гарантій окремим категоріям громадян; особливі вимоги, передбачені законом, щодо реалізації окремих прав осіб.

Згідно з частинами першої та другої статті 8 Закону N 5207-VI розроблення проектів нормативно-правових актів здійснюється з обов`язковим урахуванням принципу недискримінації.

Натомість, судом першої інстанції звернуто увагу на те, що не є коректним посилання Відповідача 1 на Закон N 5207-VI, при обґрунтуванні своєї позиції у відзиві стосовно того, що постанова № 529 не містить дискримінаційних положень, оскільки сфера регулювання, на думку суду, відповідно до преамбули не розповсюджується на дані правовідносини; та застосував норми Господарського кодексу України, статті 25 та 31, Закон України «Про захист економічної конкуренції». В той час як такі норми регламентують конкуренцію на ринку між суб`єктами господарювання, коли споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що окрім преамбули Закон N 5207-VI містить і статтю 4 де зазначається, що дія цього Закону поширюється на відносини між юридичними особами публічного та приватного права, місцезнаходження яких зареєстровано на території України, а також фізичними особами, які перебувають на території України, і що цей закон був застосований при критеріях оцінки відповідності проекту постанови КМУ при антидискримінаційній експертизі (чек -лист 2 Висновку Міністерства юстиції за результатами правової експертизи. У висновку Міністерства юстиції зазначається, що у проекті акта відсутні положення, які можуть бути предметом оцінки його відповідності принципу недискримінації.

Також не враховано, що критерії до претендентів на постачальника «останньої надії» встановлені з урахуванням Закону про ринок газу для забезпечення загальносуспільних інтересів. Отже така діяльність не є ринковою в розумінні Господарського кодексу України.

Окрім зазначеного Міністерством юстиції не вказувалося на необхідності погодження проекту постанови із Антимонопольним комітетом як із зацікавленим органом у розумінні Регламенту. Не виказували своїх зауважень з цього приводу і Мінекономіки та Мінфін.

Щодо відсутності дискримінаційного характеру внесених Постановою № 529 змін до критеріїв відповідності кандидатів, колегі суддів зазначає наступне.

Так, пункт 13 Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 № 809, передбачає, що постачальник «останньої надії» повинен відповідати таким вимогам:

взяття на себе зобов`язання дотримуватися законодавства в частині прав та обов`язків постачальника «останньої надії»;

наявність активів (зокрема ресурсів природного газу), персоналу, укладених договорів та інших засобів, необхідних для провадження діяльності постачальником «останньої надії»;

відсутність над кандидатом контролю у значенні, наведеному в пункті 13 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок природного газу», який здійснюється резидентом держави-агресора, що визнана такою відповідно до законодавства.

Відповідно до Постанови № 529 пункт 13 Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» був викладений у наступній редакції:

«Під час кваліфікаційного відбору конкурсна комісія перевіряє відповідність кандидатів таким критеріям, перелік яких є вичерпним:

взяття на себе зобов`язання дотримуватися законодавства в частині прав та обов`язків постачальника «останньої надії», які зазначені в заявці учасника;

наявність чинної ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання природного газу;

наявність активів у формі грошей на рахунках для придбання газу або запасів газу в газосховищах або наявність договору з власником газу в газосховищах (з наданням підтвердних матеріалів у вигляді банківської виписки, копії наявних укладених договорів та/або листа-підтвердження оператора газотранспортної системи/оператора підземних сховищ газу) в обсязі, що не може бути меншим за найбільше значення місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону 2019/20 року (значення оприлюднюється Міненерго під час оголошення конкурсу);

наявність персоналу та інших засобів, укладених договорів на транспортування газу, необхідних для провадження діяльності постачальника «останньої надії»;

відсутність контролю, який здійснюється над кандидатом у значенні, наведеному в пункті 13 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок природного газу», резидентом держави-агресора, що визнана такою відповідно до законодавства.»

Отже, до кандидата додатково було висунуті вимоги, які необхідні для створення гарантій у разі виникнення кризової ситуації, під час якої постачальник «останньої надії» надає споживачам свої послуги.

Як визначено у частині 1 статті 15 Закону про ринок газу, якщо постачальника ліквідовано, визнано банкрутом, його ліцензію на провадження діяльності з постачання природного газу анульовано або її дію зупинено, а також в інших випадках, передбачених правилами для постачальника «останньої надії», постачання природного газу споживачу здійснюється у порядку, визначеному правилами для постачальника «останньої надії», та на умовах типового договору постачання постачальником «останньої надії», що затверджується Регулятором.

Отже, без наявності ліцензії на провадження господарської діяльності, будь-який суб`єкт не має права бути не тільки постачальником «останньої надії», а взагалі постачальником газу для населення.

Критерій щодо наявності активів у формі грошей на рахунках для придбання газу або запасів газу в газосховищах або наявність договору з власником газу в газосховищах (з наданням підтвердних матеріалів у вигляді банківської виписки, копії наявних укладених договорів та/або листа-підтвердження оператора газотранспортної системи/оператора підземних сховищ газу) в обсязі, що не може бути меншим за найбільше значення місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону 2019/20 року, є необхідним для забезпечення потреб будь-якого споживача незалежно від виду та маршруту.

Значення обсягу запасів газу (3 514 млн.куб.м) визначалося Міненерго на підставі листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.06.2020 № 6615/16.2.1/7-20, яким надана інформація щодо обсягів споживання природного газу споживачами України (міститься у матеріалах справи).

Таким чином, у разі виникнення ситуації, яка передбачена у частині 1 статті 15 Закону про ринок газу постачання природного газу споживачам всієї території України повинно здійснюватися постачальником «останньої надії», тому постачальник «останньої надії» повинен забезпечити максимум місячного споживання для задоволення потреб будь-якого споживача незалежно від виду та маршруту.

Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції не були взято до уваги норми Закону про ринок газу, зокрема відповідно до частини 3 статті 2 вказано, що рішення (заходи) суб`єктів владних повноважень, прийняті на виконання норм цього Закону, мають відповідати принципам пропорційності, прозорості та недискримінації.

Згідно з принципом недискримінації рішення, дії, бездіяльність суб`єктів владних повноважень не можуть призводити:

до юридичного або фактичного обсягу прав та обов`язків особи, який є відмінним від обсягу прав та обов`язків інших осіб у подібних ситуаціях, якщо тільки така відмінність не є необхідною та мінімально достатньою для задоволення загальносуспільного інтересу;

до юридичного або фактичного обсягу прав та обов`язків особи, який є таким, як і обсяг прав та обов`язків інших осіб у неподібних ситуаціях, якщо така однаковість не є необхідною та мінімально достатньою для задоволення загальносуспільного інтересу.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.11.2013 у справі «Пічкур проти України» вказує, що відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою при визначенні того, чи такою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення.

Як встановлено частиною третьою статті 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації», не вважаються дискримінацією дії, які не обмежують права та свободи інших осіб і не створюють перешкод для їх реалізації, а також не надають необгрунтованих переваг особам та/або групам осіб за їх певними ознаками, стосовно яких застосовуються позитивні дії, а саме:

спеціальний захист з боку держави окремих категорій осіб, які потребують такого захисту;

здійснення заходів, спрямованих на збереження ідентичності окремих груп осіб, якщо такі заходи є необхідними;

надання пільг та компенсацій окремим категоріям осіб у випадках, передбачених законом;

встановлення державних соціальних гарантій окремим категоріям громадян;

особливі вимоги, передбачені законом, щодо реалізації окремих прав осіб.

Натомість, судом першої інстанції застосовано норми Господарського кодексу України (статті 31, 25),

Закону України «Про захист економічної конкуренції», однак такі норми регламентують конкуренцію на ринку між суб`єктами господарювання, коли споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Та не врахував, що у випадку встановлення критерії до претендентів на постачальника «останньої надії» вимоги встановлені з урахуванням Закону про ринок газу для забезпечення загальносуспільних інтересів, зокрема безперебійного постачання газу всім споживачам України, у разі якщо їх постачальника ліквідовано, визнано банкрутом, його ліцензію на провадження діяльності з постачання природного газу анульовано або її дію зупинено.

Отже, така діяльність не є ринковою у розумінні Господарського кодексу України. У частині 3 статті 15 Закону про ринок газу вказано, що ціна природного газу, що постачається постачальником «останньої надії», не повинна обмежувати конкуренцію на ринку природного газу і встановлюється на підставі правил для визначення ціни природного газу, що постачається постачальником «останньої надії», що затверджуються Регулятором. Тому жодні переваги щодо ціни на поставлений газ у постачальника «останньої надії» відсутні.

Таким чином, дискримінації або монополізму у вказаних положеннях не було.

Щодо необхідності погодження оскаржуваної постанови з Антимонопольним комітетом України в якості заінтересованого органу в розумінні Регламенту КМУ, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4 § 33 Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.07.2007 № 950 (надалі також - Регламент), головним розробником проекту акта Кабінету Міністрів є орган, який вносить проект акта до Кабінету Міністрів.

Розробниками проектів актів Кабінету Міністрів є міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, державні колегіальні органи, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські держадміністрації відповідно до своєї компетенції.

Якщо питання, що потребує врегулювання, належить до компетенції кількох органів виконавчої влади, розробником проекту акта Кабінету Міністрів є орган, компетенція якого у відповідній сфері правового регулювання є домінуючою. Інші органи виконавчої влади, що відповідно до компетенції беруть участь у розробленні проекту акта або його погодженні, є заінтересованими органами.

Відповідно до пункту 5 § 33 Регламенту проект акта Кабінету Міністрів підлягає обов`язковому погодженню всіма заінтересованими органами, а також Мінфіном, Мінекономіки та Мінцифри.

Мінфін під час погодження проекту акта опрацьовує підготовлені розробником фінансово-економічні розрахунки впливу реалізації акта на надходження та витрати державного та/або місцевих бюджетів. За результатами розгляду Мінфін оформляє висновок за встановленою ним формою.

Мінекономіки під час погодження проекту акта опрацьовує його на предмет впливу реалізації акта на показники економічного і соціального розвитку, а також відповідності зобов`язанням України за угодою про заснування Світової організації торгівлі. За результатами опрацювання Мінекономіки оформляє висновок за встановленою ним формою.

Відповідно до пункту 1 § 44 Регламенту проект акта Кабінету Міністрів розробник подає Мін`юсту для проведення правової експертизи разом з пояснювальною запискою, матеріалами погодження (листами із зауваженнями і пропозиціями та висновками, передбаченими пунктами 5 та 5_1 § 33 цього Регламенту), а також порівняльною таблицею (якщо проектом акта передбачено внесення змін до інших актів Кабінету Міністрів).

Як зазначено у § 45 Регламенту Мін`юст під час проведення правової експертизи перевіряє проект акта Кабінету Міністрів на відповідність Конституції України, актам законодавства та чинним міжнародним договорам України, стандартам Ради Європи у сфері демократії, верховенства права та прав людини, зокрема положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, принципам недискримінації (антидискримінаційна експертиза) та забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків (гендерно-правова експертиза).

У § 46 Регламенту зазначено, що за результатами правової експертизи проекту акта Кабінету Міністрів Мін`юст оформляє висновок за встановленою ним формою, невід`ємною частиною якого є висновок за результатами експертизи на відповідність проекту акта положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У висновку Мін`юсту обов`язково зазначаються правові підстави прийняття акта з посиланням на норми законодавчих актів, згідно з якими предмет правового регулювання проекту акта належить до повноважень Кабінету Міністрів. Висновок підписує Міністр, а у разі його відсутності - перший заступник Міністра.

У висновку Мін`юсту за результатами правової експертизи проекту постанови Кабінету Міністрів «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету міністрів України» від 19.06.2020 №27024/12937-26-20/8.1.5 вказано, що у проекті акта відсутні положення, які можуть бути предметом оцінки його відповідності принципу недискримінації (антидискримінаційна експертиза).

Щодо пункту 13 у чек-листі 3 висновку Мін`юсту було зазначено, що запропоновані критерії є загальними у смисловому плані та нечіткими, та містить юридично невизначені категорії, що дозволяють конкурсній комісії застосовувати вказані критерії диспозитивно, на власний розсуд, що може містити ризик спотворення результатів кваліфікаційного відбору. Тому Мін`юст зазначив, що зазначені критерії слід уточнити та максимально конкретизувати, з метою недопущення їх неоднозначного трактування членами конкурсної комісії.

Інших зауважень по суті щодо нової редакції пункту 13 Мін`юст не надав, а також не зазначив необхідності погодження із Антимонопольним комітетом України в обов`язковому порядку як із зацікавленим органом у розумінні Регламенту.

А відтак, непогодження з Антимонопольним комітетом України не є підставою для визнання протиправною Постанову № 529, оскільки нормами Регламенту не передбачено обов`язкове погодження, а Мін`юст, Мінекономіки та Мінфін не висловили зауважень у частині необхідності погодження.

Застосування судом першої інстанції норм Закону України «Про Антимонопольний комітет України» не є доречним, оскільки компетенція та завдання Антимонопольного комітету України як державного органу із спеціальним статусом не стосувалася сфери оскаржуваної Постанови, а саме монопольного становища на ринку, оскільки діяльність постачальника «останньої надії» не є ринковою послугою.

Відповідно до частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Так, у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 у справі № 813/1790/18 зазначається, що у відповідності до приписів статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, чи прийнято оскаржуване рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою цс повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому, колегія суддів наголошує на необхідності дотримання встановленої законом процедури прийняття відповідного акту, проте, звертає увагу, що саме по собі порушення такої процедури може бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що таке порушення вплинуло або могло вплинути на правильність оскаржуваного рішення.

Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його недійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

У зазначеній постанові Верховний Суд наголошує, що у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Крім того, колегія суддів зазначає, що позивачем не доведено належними доказами протиправність Постанови № 529 в цілому, вказуючи у позові лише на порушення на думку Позивача окремих положень Постанови.

Частиною 1, 5 статті 160 КАС України передбачено, що у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. В позовній заяві зазначаються, зокрема, виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Отже, визнання Постанови № 529 протиправною та не чинною в цілому, а не лише в частинах, які на думку Позивача не відповідали законодавству, не є рішенням Суду, що ґрунтується на належних доказах та є вмотивованим в розумінні статті 246 КАС України.

Так, зокрема Постановою № 529 були внесені зміни:

в частині заміни назв державних органів (Міністерство енергетики та вугільної промисловості замінено на Міністерство енергетики; Мінекономрозвитку замінено на Мінекономіки);

визначення формули ціни, за якою буде здійснюватися постачання природного газу постачальником «останньої надії»;

визначено новий Склад конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії» з урахуванням зміни назв органів державної влади та інші.

Однак обставин протиправності таких положень у позові не наведено, тому задоволення позовної вимоги щодо визнання протиправною та не чинною постанови Кабінету Міністрів України № 529 є необґрунтованою.

Суд апеляційної інстанції вважає зазначені вище посилання не обгрунтованими, оскільки повноваження Антимонопольного комітету як державного органу із спеціальним статусом не стосувалися сфери оскаржуваної постанови, а саме монопольного становища на ринку, оскільки діяльність постачальника «останньої надії» не є ринковою послугою.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів вказує, що оскаржувана постанова прийнята в межах компетенції Кабінету Міністрів України як вищим органом у системі органів виконавчої влади з врахуванням правомірної і об`єктивно обґрунтованою метою гарантовано забезпечити постачальником останньої надії будь-якого споживача (споживачів) України природним газом у тих випадках, які визначені Правилами для постачальника "останньої надії".

Вимоги до учасників конкурсу, визначені в Постанові №529 є чіткими за змістом, зрозумілими та доступними для заінтересованих осіб. Постанова була оприлюднена у встановленому законом порядку - в газеті «Урядовий кур`єр» (№122, від 01.07.2020). Оскаржуваний постанова, а саме пункти- вимоги для учасників конкурсу є передбачуваними у застосуванні, адже були з моменту набрання чинності, тобто з 01.07.2020, тоді як позивач подав заявку про участь у конкурсі.

Саме до компетенції Кабінету Міністрів України, визначених статтею 15 Закону України «Про ринок природного газу», віднесено визначення постачальника «останньої надії», а також визначення порядку та критеріїв проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», а відтак, висновок суду про те, що Урядом при прийнятті оскаржуваної постанови недотримані вимоги законодавства в частині державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та відсутності дискримінаційного характеру таких вимог не відповідають дійсності. Саме до компетенції Уряду на ринку природного газу належить визначення постачальника «останньої надії», статус якого є відмінним від інших постачальників. До такого кандидата додатково були висунуті вимоги, які необхідні для створення гарантій у разі виникнення кризової ситуації.

Щодо посилання на протиправність дій Міністерства енергетики України при опублікуванні оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» та проведення конкурсу, колегія суддів зазначає наступне.

Так, пунктом 2 параграфу 28 Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.07.2007 р. № 950 (далі - Регламент Кабінету Міністрів України) визначено, що з метою інформування громадськості надаються прес-релізи, організовуються прес-конференції, брифінги членів Кабінету Міністрів, оприлюднюються відповідні матеріали у друкованих та електронних засобах масової інформації.

Пунктом 4 параграфу 31 Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.07.2007 р. № 950 визначено, що датою видання акту Кабінету Міністрів є дата його прийняття на засіданні Кабінету Міністрів.

Постанову Кабінету Міністрів України № 529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873» було прийнято 25.06.2020 р.

Офіційно опубліковано постанову в газеті «Урядовий кур`єр» від 01.07.2020 р. №122.

Оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» було здійснено 01.07.2020 р., тобто коли Постанова Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 р. № 529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873» набрала чинності.

Оскільки Постанову Кабінету Міністрів України № 529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873» було прийнято 25.06.2020 р., 01.07.2020 р. її було опубліковано в газеті «Урядовий кур`єр» № 122, оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», опубліковане 01.07.2020 р. є таким, що здійснене з дотриманням встановленого порядку та не суперечить нормам чинного законодавства.

Зміни, що були внесені Постановою №529 до Складу конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії» стосувалися лише зміни найменувань державних органів, враховуючи правонаступництво

Засідання комісії було правоможним, оскільки на ньому були присутні більш як половина її членів, рішення комісії було прийнято більшістю голосів її членів як зазначено в Положенні про конкурсну комісію з обрання постачальника "останньої надії".

Окрім зазначеного вище, колегія суддів звертає увагу на те, що на виконання вимог ухвали суду першої інстанції представником відповідача - 2 17.12.2020 було надано додаткові пояснення, відповідно до яких була надана засвідчена копію протоколу про перенесення засідання з питання проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» від 01.07.2020.

Кворум засідання від 01.07.2020 склали в.о. Міністра енергетики України, голова НКРЕКП (представник за довіреністю), в.о. голови Антимонопольного комітету України,

Заступник Міністра розвитку громад та територій України, Заступник Міністра фінансів України (представник за довіреністю), Заступник міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (представник за довіреністю).

Частиною 3 статті 244 Цивільного кодексу України передбачено, що довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.

У пунктах 6, 7 Положення про конкурсну комісію з обрання постачальника «останньої надії», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 р. № 873 (зі змінами, внесеними Постановою № 529) вказано, що засідання комісії вважається правомочним, якщо на ньому присутні більш як половина її членів. Рішення комісії приймається більшістю голосів її членів. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос головуючого на засіданні.

Відповідно до Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 р. № 873 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25 червня 2020 р. № 529) до Складу конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії» входять:

Міністр енергетики, голова конкурсної комісії;

Голова НКРЕКП, заступник голови конкурсної комісії (за згодою);

Заступник Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства;

- Заступник Міністра фінансів;

Заступник Міністра розвитку громад та територій;

Голова Антимонопольного комітету.

У протоколі від 01.07.2020, враховуючи публікацію в газеті Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр» 1 липня 2020 року Постанови № 529, вирішено змінити кінцеву дату подання пропозицій учасників 08.07.2020 о 17.00, опублікувати оголошення конкурсу на офіційному веб-сайті Міненерго, затвердити дату засідання Конкурсної комісії 08.07.2020 о 17.00 для закриття та оцінки пропозицій учасників.

Отже, кворум засідання від 01.07.2020 та дії конкурсної комісії відповідають Положенню про конкурсну комісію з обрання постачальника «останньої надії» та Складу конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 р. № 873 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25 червня 2020 р. № 529).

Конкурсна комісія діями щодо подовження термінів подання пропозицій учасників погодилася з рішенням щодо проведення конкурсу та умовами, які були затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25.06.2020 року № 529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873»).

Щодо посилання суду першої інстанції на те, що Порядок № 809 не містить виключень щодо правомочності складу комісії під час засідань та прийняття рішень, з огляду на що, на засіданні рішення приймається за присутності повного складу комісії в кількості 6 представників від Мінекономрозвитку, Міненерговугілля, Мінфіну, Мінрегіону, НКРЕКП та Антимонопольного комітету. Водночас, з Протоколу від 30.06.2020 року судом встановлено, що рішення про проведення першого етапу конкурсу шляхом опублікування оголошення та його змісту ухвалено неправомочним складом комісії в кількості чотирьох осіб, що є протиправним», колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, відповідно до пунктів 6-7 Положення про конкурсну комісію з обрання постачальника «останньої надії», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 р. № 873 (до змін, внесених Постановою № 529) засідання комісії вважається правомочним, якщо на ньому присутні більш як половина її членів.

Рішення комісії приймається більшістю голосів її членів. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос головуючого на засіданні.

Отже, висновок Суду першої інстанції щодо неправомочності комісії під час засідання 30.06.2020 є помилковим.

Крім того, згідно з Додатком до постанови Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 р. № 873 (до змін внесених Постановою № 529) до Складу конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії» входили:

Міністр енергетики та вугільної промисловості, голова конкурсної комісії;

Голова НКРЕКП, заступник голови конкурсної комісії (за згодою); заступник Міністра економічного розвитку і торгівлі; заступник Міністра фінансів;

заступник Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства;

Голова Антимонопольного комітету.

На засіданні конкурсної комісії з питання проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» 30.06.2020 були присутні: в.о. Міністра енергетики України (Буславець О.А.), Голова НКРЕКП (Тарасюк В.В.), в.о. директора Департаменту фінансів паливо-енергетичного комплексу та майнових відносин Міністерства фінансів України (за довіреністю від заступника Міністра фінансів Жук О.А.), заступник Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Свириденко Ю.А.)

Зазначаємо, що відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 02.09.2019 року № 829 «Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» прийнято рішення про перейменування Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства на Міністерство розвитку громад та територій України та Міністерства економічного розвитку і торгівлі на Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

Пунктом 2 вищезазначеної постанови прийнято рішення про реорганізацію Міністерства енергетики та вугільної промисловості шляхом приєднання до Міністерства енергетики та захисту довкілля.

Пунктом 7 постанови Кабінету Міністрів України від 02.09.2019 року № 829, установлено, що Міністерство енергетики та захисту довкілля є правонаступником майна, прав і обов`язків Міністерства енергетики та вугільної промисловості.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 27.05.2020 № 425 «Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» (далі також - постанова № 425) Міністерство енергетики та захисту довкілля України перейменовано на Міністерство енергетики України.

У пункті 3 постанови № 425 установлено, що Міністерство енергетики забезпечує формування та реалізує державну політику в електроенергетичному, ядерно-промисловому, вугільно-промисловому, торфодобувному, нафтогазовому та нафтогазопереробному комплексах;

забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері ефективного використання паливно-енергетичних ресурсів, енергозбереження, відновлюваних джерел енергії та альтернативних видів палива (крім забезпечення еиергоефективності будівель та інших споруд) та у сфері нагляду (контролю) у галузях електроенергетики і теплопостачання.

У підпункті 3 пункту 3 зазначено, що Міністерство енергетики та Міністерство захисту довкілля та природних ресурсів є правонаступниками прав, обов`язків та майна Міністерства енергетики та захисту довкілля у відповідних сферах.

У пункті 1 Положення про Міністерство енергетики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2020 № 507, визначено, що Міністерство енергетики України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує:

формування та реалізує державну політику в електроенергетичному, ядерно- промисловому, вугільно-промисловому, торфодобувному, нафтогазовому та нафтогазопереробному комплексі;

формування та реалізацію державної політики у сфері ефективного використання паливно-енергетичних ресурсів, енергозбереження, відновлюваних джерел енергії та альтернативних видів палива (крім питань забезпечення еиергоефективності будівель та інших споруд) та у сфері нагляду (контролю) у галузях електроенергетики і теплопостачання.

Так, Верховний Суд у пунктах 38-39 постанови від 05.03.2020 у справі № 420/1364/19 зазначає, що під публічним правонаступництвом слід розуміти повне або часткове передання (набуття) адміністративної компетенції одного суб`єкта владних повноважень (суб`єкта публічної адміністрації) до іншого або внаслідок припинення первісного суб`єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення його адміністративної компетенції; це вступ у чинні адміністративно - правові відносини нового суб`єкта владних повноважень (суб`єкта публічної адміністрації) на місце суб`єкта, що або припинив своє існування або повністю чи частково позбувся адміністративної компетенції.

Отже, фактично зміни, що були внесені Постановою № 529 до Складу конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії» стосувалися зміни найменувань державних органів, враховуючи правонаступництво.

Крім того, учасниками засідання 01.07.2020 є ті ж самі особи, що приймали участь у засіданні 30.06.2020, окрім Свириденко Ю.А. , яку за довіреністю представляв Задорожний О.В.

У своїй позовній заяві ТОВ «ЙЕ Енергія» вказує, що оскаржувана постанова, станом на 01.07.2020 в газеті «Урядовий кур`єр» та Офіційному віснику України опублікована не була, а відповідно станом на 01.07.2020 не набрала законної чинності. Крім того, Міністерством було обмежено строк на подання пропозицій учасниками (останній день повинен припадати на 08.07.2020), встановлено дату початку прийому пропозицій, яка не відповідає даті самого оголошення (дата оголошення 01.07.2020, а дата початку прийому пропозицій за день до оголошення - 30.06.2020).

На що Міненерго у відзиві було зазначено, що згідно зі статтею 52 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» постанови Кабінету Міністрів України, крім постанов, що містять інформацію з обмеженим доступом, набирають чинності з дня їх офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими постановами, але не раніше дня їх опублікування. Офіційне опублікування постанов Кабінету Міністрів України здійснюється в газеті «Урядовий кур`єр» та Офіційному віснику України, а також в інших офіційних друкованих виданнях і друкованих засобах масової інформації, визначених законом. Крім того, акти Кабінету Міністрів України оприлюднюються шляхом їх розміщення на офіційному веб-сайті Кабінету Міністрів України.

Постанова №529 була опублікована 01.07.2020 в газеті «Урядовий кур`єр» від 01.07.2020 № 122, а тому набрала чинності 01.07.2020. Отже, опубліковане оголошення Міненерго 01.07.2020 здійснено на підставі чинної постанови.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 5 КАС України встановлено право на судовий захист та його способи і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема: визнання протиправним та не чинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Таким чином, в порядку адміністративного судочинства можуть розглядатися спори щодо будь-яких рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень без обмежень, але відповідні вимоги можуть бути задоволені за умови, що такі рішення, дії (бездіяльність) є юридично значимими для позивача, тобто порушують його права та інтереси шляхом обмежень у реалізації суб`єктивних прав чи покладення на нього необґрунтованих обов`язків.

Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай безпосередніх індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Наведені положення не дозволяють скаржитися щодо законодавства або певних обставин абстрактно, лише тому, що заявники вважають начебто певні положення норм законодавства впливають на їх правове становище.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що право на оскарження рішення суб`єкта владних повноважень надано особі свобод та інтересів якої воно безпосередньо стосується.

Водночас в адміністративному позові не наведено доказів та фактів, що підтвердили б, що відбулось дійсне порушення прав Позивача постановою Уряду від № 529.

Також колегія суддів наголошує на те, що постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 № 7 передбачається, що у разі визнання судом неправомірними дій чи бездіяльності відповідача суд може зобов`язати його вчинити чи утриматися від вчинення певних дій у спосіб, визначений чинним законодавством, яким може бути захищено/відновлено порушене право.

Оскільки адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен встановити, що в зв`язку з прийняттям рішення чи діями суб`єктом владних повноважень порушуються саме права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

ЄСПЛ у своїй практиці неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у ст. 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (п. 33 рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2010 року у справі «Перетяка та Шереметьєв проти України»).

З огляду на викладене, вважаємо, що права, свободи та інтереси позивача оспорюваною постановою жодним чином не порушені.

Окрім зазначеного вище, колегія суддів звертає увагу на те, що на виконання ухвали Шостого ААС від 01.07.2021 року Антимонопольним комітетом України 09 вересня 2021 року на електронну пошту Шостого ААС направлено письмові пояснення щодо предмета доказування у справі, а саме визнання протиправною та не чинною з моменту прийняття постанови КМУ від 25.06.2020 року №529 «Про внесення змін до постанови КМУ від 30.09.2015 року №809 і від 21.10.2015 рку №873».

З наданих пояснень встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (стаття 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

За приписами частини 4 статті 20 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно - господарського управління та контролю зобов`язані погоджувати з Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями проекти нормативно-правових актів та інших рішень, які можуть вплинути на конкуренцію, зокрема щодо створення суб`єктів господарювання, встановлення і зміни правил їх поведінки на ринку, або такі, що можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції на відповідних ринках, а також одержувати дозвіл Антимонопольного комітету України на концентрацію у випадках, передбачених законом.

Вичерпний перелік повноважень та завдань Комітету визначені статтями 3, 7 Закону України « Про Антимонопольний комітет України».

Процедура погодження актів КМУ встановлена Регламентом КМУ.

Згідно приписів пункту 4 параграфу 33 Регламенту КМУ якщо питання, що потребує врегулювання, належить до компетенції кількох органів виконавчої влади, розробником проекту акта КМУ є орган, компетенція якого у відповідній сфері правового регулювання є домінуючою. Інші органи виконавчої влади, що відповідно до компетенції беруть участь у розробленні проекту акта або його погодженні, є заінтересованими органами.

Відповідно до пункту 5 параграфу 33 Регламенту КМУ проект акта КМУ підлягає обов`язковому погодженню всіма заінтересованими органами, а також Мінфіном, Мінекономіки та Мінцифри.

В цьому ж параграфі наведено перелік випадків, коли проект акта КМУ не потребує погодження з відповідними заінтересованими органами.

За приписами пункту 1 параграфу 41 Регламенту КМУ якщо в результаті врахування розробником зауважень заінтересованих органів проект акта КМУ або окремі його положення, погоджені іншими заінтересованими органами, зазнали змін, що суттєво змінюють проект акта КМУ, проект у відповідній частині підлягає повторному погодженню такими органами.

Водночас звернуто увагу на те, що проект Постанови № 529 на погодження до Комітету не надходив.

У пункті 3 пояснювальної записки до проекту Постанови № 529 зазначено, що даним проектом «передбачається зробити більш конкурентними вимоги, яким повинен відповідати постачальник «останньої надії» на ринку природного газу».

У розділі 7 «Позиція заінтересованих органів» вказаної пояснювальної записки зазначено, що «Проект постанови потребує погодження з Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, Міністерством фінансів України та потребує проведення правової експертизи Мін`юстом».

Підставою розроблення проекту акта відповідно до пояснювальної записки «проект постанови розроблено на виконання норм статті 15 Закону України «Про ринок природного газу».

Згідно приписів статті 15 Закону України «Про ринок природного газу» постачальник «останньої надії» визначається КМУ строком на три роки за результатами конкурсу, проведеного у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» від 27.02.2014 № 794-VII одним із принципів діяльності КМУ є принцип колегіальності. КМУ є колегіальним органом. КМУ приймає рішення після обговорення питань на його засіданнях.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мірі досліджено обставини справи на підставі яких суд першої інстанції прийшов до не правильного висновку щодо задоволення позовних вимог, а тому постанова суду першої інстанції має бути скасована з постановленням нової про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.

Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції не повно встановив обставини у справі, його висновки не відповідають обставинам справи, судове рішення ухвалене з порушенням норм матеріального права, тому рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 2, 10, 11, 237, 241, 242, 243, 250, 251, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 328, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Кабінету Міністрів України, представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» - Родіни Тетяни Миколаївни, Міністерства енергетики України - задоволити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року - скасувати.

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Йе Енергія» до Кабінету Міністрів України, Міністерства енергетики України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України», Антимонопольний комітет України про визнання протиправною та не чинною постанови, визнання протиправними дій - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

(Повний текст виготовлено - 21 вересня 2021 року).

Головуючий суддя: Л.О. Костюк

Судді: Н.П. Бужак,

М.І. Кобаль