Справа № 420/7758/20
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2021-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7758/20
Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

при секретарі - Філімович І.М.

за участю:

представників апелянтів - Пашаєва Г.В.

позивача - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому позивач відповідно до уточненої позовної заяви від 20.11.2020 року просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №13 від 15.07.2020 року про неуспішне проходження атестації начальником управління прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 29.10.2020 року №2399к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 03.11.2020 року на підставі рішення Одинадцятої кадрової комісії;

- поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури області;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.11.2020 року по день постановлення судом рішення у справі;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки належних звільненому працівникові сум, передбачених ст.ст.116, 117 Кодексу Законів про працю України по день фактичного розрахунку.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом №221 Генерального прокурора від 03.10.2019 року, вона після успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на підставі пунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" за №113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 року та пункту 6 розділу І, пункту 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, 15.07.2020 року пройшла співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконала практичне завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора. За результатами проведення вказаної співбесіди та виконання практичного завдання 15.07.2020 року Одинадцятою кадровою комісією ухвалено рішення №13 про неуспішне проходження, яке доведено ОСОБА_1 в усній формі без пояснення підстав прийнятого рішення. Також, з протоколом засідання щодо результатів голосування та відповідним рішенням (що передбачено п.п. 15, 16, 17 розділу IV Порядку та додатку до Порядку) позивача не ознайомлено. Рішення Одинадцятої кадрової комісії №13 від 15.07.2020 року про неуспішне проходження атестації, на думку позивача, є протиправним та підлягає скасуванню.

У судове засідання, призначене на 01 червня 2021 року на 14:30 годину, з`явилися позивач та представник відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури.

Представник відповідача Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.205 КАС України суд ухвалив про розгляд справи за відсутності відповідача, що не з`явився.

Під час судового розгляду справи позивач позовні вимоги підтримала у повному обсязі з підстав, викладених в уточненій позовній заяві.

Представник відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури проти задоволення позову заперечував та вважав позов необґрунтованим, просив у позові відмовити.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року позов ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) до Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ), Одеської обласної прокуратури (адреса: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ) задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №13 від 15.07.2020 про неуспішне проходження атестації начальником управління прокуратури Одеської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 29.10.2020 року №2399к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 03 листопада 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області з 04 листопада 2020 року. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04.11.2020 року по день поновлення на роботі в розмірі 207 768,99 грн. (двісті сім тисяч сімсот шістдесят вісім гривень дев`яносто дев`ять копійок). Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок). Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області з 04 листопада 2020 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць. У задоволенні решти позову відмовлено.

На вказане рішення суду Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура подали апеляційні скарги. Апелянти просять скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року та постановити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Апелянти в своїх апеляційних скаргах зазначають, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неправильно застосовані норми матеріального права, неповно з`ясовані судом обставини, що мають значення для справи, у зв`язку з чим, на думку апелянтів, рішення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 1995 року працювала в органах прокуратури Одеської області, що підтверджується записами в трудовій книжці НОМЕР_2 (т.1 а.с.117-121).

З 19.11.2019 року позивач обіймала посаду начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області.

У подальшому позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшла перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та допущена до третього етапу атестації - співбесіди.

15 липня 2020 року Одинадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалене рішення №13 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як зазначено у вказаному рішенні, керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, на підставі дослідження матеріалів атестації, отриманих пояснень прокурора у Комісії виникли сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності - неповне розкриття питання у виконаному практичному завданні. Зокрема, відповідаючи на перше питання практичного завдання, зміст якого полягав щодо слідчих дій, які можуть проводитися у рамках дистанційного провадження, ОСОБА_1 не надала належної відповіді, а зазначила лише про проведення допиту. Не вказала та не обґрунтувала можливість проведення впізнання осіб чи речей під час досудового розслідування у режимі відеоконференції при трансляції з іншого приміщення (дистанційне досудове розслідування).

ОСОБА_1 у своїй відповіді не вказала й на те, що використання у дистанційному досудовому розслідуванні технічних засобів і технологій повинно забезпечувати належну якість зображення, звуку, а також інформаційну безпеку. Учасникам слідчої (розшукової) дії повинна бути забезпечена можливість ставити запитання і отримувати відповіді осіб, які беруть участь у слідчій (розшуковій) дії дистанційно, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки, передбачені цим Кодексом.

Також, відповідь неправильна, оскільки ОСОБА_1 у своїй доповіді не відобразила, що якщо особа, яка братиме участь у досудовому розслідуванні дистанційно згідно з рішенням слідчого чи прокурора, знаходяться у приміщенні, розташованому на території, яка перебуває під юрисдикцією органу досудового розслідування, або на території міста, в якому він розташований, службова особа і цього органу досудового розслідування зобов`язана вручити такій особі пам`ятку про її процесуальні права, перевірити її документи, що посвідчують особу, та перебувати поряд з нею до закінчення слідчої (розшукової) дії.

У рішенні зазначено, що відповіді на уточнюючі запитання членів кадрової комісії неправильні, під час співбесіди ці неточності не усунуто.

Також у рішенні вказано, що незважаючи на роботу ОСОБА_1 на напрямі підтримання державного (публічного) обвинувачення, вона не змогла вказати кількість суддів Конституційного Суду України та термін їх призначення.

Також Комісія зазначила, що позивач не володіє знаннями з приводу підстав скасування та зміни судового рішення судом касаційної інстанції.

У зв`язку із цим відповідно до наявних матеріалів виконаного практичного завдання та отриманих пояснень прокурора ОСОБА_1 у кадрової комісії виникли сумніви в її професійній компетентності.

Крім цього, у кадрової комісії виникли сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури нею та її близькими особами, їхнім офіційним доходам.

Зокрема, в розділі 3 "Об`єкти нерухомості" декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави за 2016 рік, прокурор задекларувала нерухомість неповнолітньої доньки ОСОБА_2 - квартиру площею 102 кв.м, не зазначивши вартість майна на дату набуття, водночас вказала про передачу майнових прав ОСОБА_3 (матір`ю прокурора), вартість яких невідома. Впродовж 2017-2019 років прокурором не з`ясовано вартості майна її доньки ОСОБА_2 і не відображено її у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави за ці роки.

У жовтні 2016 року до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави, не внесені суттєві зміни майнового стану сина та доньки.

Так, 03.10.2016 року донька ОСОБА_1 - ОСОБА_2 та 13.10.2016 року неповнолітній син - ОСОБА_4 набули права власності на об`єкти нерухомості, водночас упродовж 10-денного терміну, як того вимагає "Про запобігання корупції", Порядок формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, який затверджений рішенням національного агентства від 10.06.2016 року №3, таких змін майнового стану не внесено.

Крім цього, у комісії виникли питання з приводу задекларованих у 2015-2019 роках доходів - грошових подарунків від батьків - пенсіонерів, зокрема:

- у 2015 році прокурор ОСОБА_1. отримала від своєї матері ОСОБА_5 грошовий подарунок розміром 119 600 грн. У цей період від своєї матері ОСОБА_6 отримав грошовий подарунок її чоловік - ОСОБА_7 у розмірі 110 000 грн.;

- у 2016 році чоловік прокурора - ОСОБА_7 від своєї матері ОСОБА_6 отримав грошовий подарунок у розмірі 110 000 грн.;

- у 2017 році чоловік прокурора - ОСОБА_7 від своєї матері ОСОБА_6 отримав грошовий подарунок у розмірі 70 000 грн.;

- у 2018 році чоловік прокурора - ОСОБА_7 від своєї матері ОСОБА_6 отримав грошовий подарунок у розмірі 60 000 грн. Отримали у цей період грошовий подарунок у розмірі 20 000 грн. кожному і діти ОСОБА_1 - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , від матері прокурора ОСОБА_3.;

- у 2019 році прокурор ОСОБА_1 отримала від своєї матері ОСОБА_3 грошовий подарунок у розмірі 2500 грн. У цей період від своєї матері ОСОБА_6 отримав грошовий подарунок її чоловік - ОСОБА_7 , подарунок у розмірі 30 000 грн.

Пояснення прокурора з приводу доходів батьків, їх матеріальних можливостей для здійснення таких подарунків комісія визнала необґрунтованими та непереконливими, у зв`язку з чим у кадрової комісії виникли сумніви щодо законності походження коштів, та чи дійсно мали місце ці подарунки від ОСОБА_3 та ОСОБА_6 .

Також, комісія зазначила у рішенні, що позивачем не надано підтверджуючих документів щодо доходів ОСОБА_3 , за які було придбано дві квартири, площею 157 кв.м та 102 кв.м, у новобудові по АДРЕСА_2 .

Комісія зауважила, що вартість транспортних засобів - Honda Accord та Mercedes-Bens R350, які знаходяться у родині ОСОБА_1, у п`ять разів нижче від ринкової, що також свідчить про недоброчесність у діях ОСОБА_1 .

Також, кадрова комісія дійшла висновку, що рівень компетентності та професіоналізму ОСОБА_1 не відповідає рівню обійманої нею посади керівника управління прокуратури області.

З огляду на вказане, Одинадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з позивачем відповідно до протоколу №11 ухвалено рішення від 15.07.2020 року №13 про неуспішне проходження нею атестації (т.3 а.с.67-70).

Крім того, відповідно до протоколу № 16 засідання Одинадцятої кадрової комісії від 28.09.2020 року комісія вирішила внести уточнення у Рішенні №13 про неуспішне проходження прокурором атестації від 15 липня 2020 року, а саме: в тексті вважати вірним посаду ОСОБА_1 як "начальник управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області" (т.4 а.с.122-128).

Наказом Одеської обласної прокуратури №2399к від 29 жовтня 2020 року на підставі рішення Одинадцятої кадрової комісії №13 від 15.07.2020 року, протоколу засідання Одинадцятої кадрової комісії №16 від 28.09.2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 03 листопада 2020 року (т.4 а.с.137).

Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення незаконними, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Згідно з вимогами ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Законом №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" (далі-Закон №1697).

За приписами п.7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з вимогами пп.8 п.22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора "Про створення чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" від 02.06.2020 року №256 створено чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону №113-ІХ (п.9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення") наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно з вимогами п.13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до вимог п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 13 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з вимогами п.8 розд. IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.12 розд. IV Порядку №221).

Відповідно до вимог п.п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку №221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п.15 розділу IV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п.16 розділу IV Порядку №221).

Під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етики та доброчесності, а також професійної компетенції позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог пп. 2 п.12 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Форма прийняття рішення кадровою комісією - відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності - виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

Колегія суддів зазначає, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п.12 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ та Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

В оскаржуваному рішенні Одинадцятої кадрової комісії №13 від 15.11.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , зокрема, зазначено, що на підставі дослідженим матеріалів атестації, у тому числі пояснень прокурора, у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури нею та її близькими особами, їхнім офіційним доходам.

При цьому, колегія суддів зазначає, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначені у Законі України "Про запобігання корупції".

У відповідності до вимог ч.1 ст.4 та п.8 ч.1 ст.11 цього Закону (в редакції, чинній на момент прийняття Комісією оскаржуваного рішення №13 від 15.07.2020 року) Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику. Національне агентство з питань запобігання корупції наділене на законодавчому рівні повноваженнями з контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Таким чином, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності та повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.04.2018 року у справі №814/886/17.

Отже, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки про порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів, що випливають з наведених вище обставин.

Таких висновків НАЗК під час розгляду справи відповідачами до суду першої та апеляційних інстанцій не надано. Відсутні і докази звернення з цього приводу Одинадцятої кадрової комісії до НАЗК під час проведення атестації позивача та отримання комісією негативних висновків щодо позивача.

Таким чином, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо наявності у кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що матеріалами справи не підтверджено невідповідність позивача критерію доброчесності.

Крім того, у спірному рішенні також зазначено, що відповідно до наявних матеріалів виконаного практичного завдання та отриманих пояснень прокурора ОСОБА_1 у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви в її професійній компетентності.

Так, в оскаржуваному рішенні комісія вказала, що на підставі дослідження матеріалів атестації, отриманих пояснень прокурора у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності - неповне розкриття питання у виконаному практичному завданні. Відповіді на уточнюючі запитання членів кадрової комісії неправильні, під час співбесіди ці неточності не усунуто.

Колегія суддів зазначає, що професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, здатність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання неповної відповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на тому, що позивач неправильно чи неповно розкрила питання у виконаному практичному завданні.

За встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наведені в оскаржуваному рішенні комісії сумніви щодо професійній компетентності, професійної етики та доброчесності позивача є необґрунтованими та оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності.

Також, колегія суддів вважає, що рішення Комісії прийняте без дотримання принципу пропорційності (дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення), оскільки за викладених вище обставин (констатації сумніву у доброчесності прокурора без належного обґрунтування такого висновку), за наслідками цього рішення Комісії позивач звільнена з органів прокуратури.

Відповідно до вимог ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі Волохи проти України від 02.11.2006 року, рішення у справі Malone v. United Kindom від 02.08.1984 року).

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі атестації; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія.

Однак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення комісії не містить доводів, чому комісія не взяла до уваги аргументи позивача з підтвердженням відповідними довідками місцевих рад про наявність у батьків позивача та її чоловіка підсобного господарства (корови, свині, птахи), утримання бджіл та реалізацію ними сільгосппродукції, отримання батьками доходу та накопичення коштів протягом усього їхнього трудового життя.

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №13 від 15.07.2020 року про неуспішне проходження атестації начальником управління прокуратури Одеської області ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з цим, Порядком №221 та Порядком №233 (Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233) не передбачено процедури внесення будь-яких змін чи уточнень до рішень кадрових комісій.

Тому внесення комісією уточнень до спірного рішення протоколом №16 від 28.09.2020 року не ґрунтується на законі, посилання на будь-які правові норми як на підставу внесення таких виправлень (найменування посади позивача) протокол №16 не містить.

Оскільки наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 29.10.2020 року №2399к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є похідним від рішення Кадрової комісії №13 від 15.07.2020 року та протоколу №16 від 28.09.2020 року, цей наказ також підлягає скасуванню як протиправний.

За змістом ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, поновлення на посаді, яку позивач обіймала до звільнення, а саме на посаді начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області - є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права позивача, оскільки охоплює її поновлення на службі в органах прокуратури.

Тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що у задоволенні вимоги про поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури області слід відмовити.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Стосовно часу, з якого позивач підлягає поновленню на роботі, колегія суддів зазначає таке.

Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.

Оскільки 03 листопада 2020 року було останнім робочим днем позивача перед звільненням, то ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 04 листопада 2020 року, а не з 03 листопада 2020 року, як того вона просить.

Між тим, на час прийняття рішення по справі прокуратура Одеської області реорганізована в Одеську обласну прокуратуру та питання наявності права працювати у реорганізованій прокуратурі визначалось відповідно до п.18 Розділу прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, а саме: у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому, переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у ст.27 Закону України "Про прокуратуру".

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимога про стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за весь час затримки належних звільненому працівникові сум, передбачених ст.ст.116, 117 Кодексу Законів про працю України по день фактичного розрахунку задоволенню не підлягає, оскільки позивача хоча і було звільнено з органів прокуратури, однак вона підлягає поновленню, та у зв`язку з поновленням на посаді стягненню підлягає сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Крім того, під час судового розгляду справи в суді першої інстанції, позивач зазначила, що вона не наполягає на задоволенні вимоги про стягнення з Одеської обласної прокуратури середнього заробітку за весь час затримки належних звільненому працівникові сум, оскільки під час судового розгляду справи вона з`ясувала, що всі належній їй кошти під час звільнення були виплачені.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати. Так, відповідно до вимог п.2 вказаного Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Оскільки позивача було звільнено наказом № 2399к з 03.11.2020 року, і день звільнення є останнім робочим днем позивача, то вимушений прогул ОСОБА_1 розпочався з 04.11.2020 року та фактично тривав до 01.06.2021 року день винесення рішення по даній справі.

Тому виплаті позивачу підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.11.2020 року по 01.06.2021 року включно, що складає 143 робочих дні.

Як вбачається з довідки Одеської обласної прокуратури від 24.10.2020 року №245 (т.4 а.с.193), середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за два місяця роботи перед звільненням складає 31 238 грн., середньоденна заробітна плата 1452,93 грн.

Тому стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь позивача підлягає сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04.11.2020 року по день поновлення на роботі в розмірі 207 768,99 грн. (1452,93 грн. х 143 робочих дні).

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 частково.

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційних скаргах про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційних скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308; 310; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 21.09.2021 року.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Вербицька Н. В. Кравченко К.В.