Справа № 640/26052/19
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2021-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2021 року м. Київ № 640/26052/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін матеріали адміністративної справи

за позовом ОСОБА_1 (

АДРЕСА_1 )

до Другої кадрової комісії (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15)

Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15)

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на

посаді, стягнення суми заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі по тексту також - позивач) з адміністративним позовом до Другої кадрової комісії (надалі по тексту також - відповідач-1), Генеральної прокуратури України (надалі по тексту також - відповідач-2), в якому (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №3 Кадрової комісії №2 від 04 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2050ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- відшкодувати судові витрати ОСОБА_1 за рахунок Офісу Генерального прокурора.

Заявлені вимоги обґрунтовані тим, що кадрова комісія, яка проводила атестацію позивача, не є органом, який передбачений пунктом 11 розділу ІІ Закону, а відтак у останньої відсутні передбачені Законом повноваження на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації. На думку представника позивача, атестація останнього проведена некомпетентним складом, оскільки той не відповідає вимогам політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету. Також, представник позивача стверджував, що оскаржуване рішення кадрової комісії не є вмотивованим, оскільки не містить викладу мотивів та встановлених документально підтверджених фактів (обставин), за яких позивач не відповідає невідомо яким (законодавчо не встановленим) критеріям, наявність яких надала б можливість встановити відповідність чи невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Додатково, мотивуючи позовні вимоги, представник позивача повідомив, що оскільки відсутня ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, то підстави для звільнення, визначені Законом України «Про прокуратуру», вказані в спірному наказу, по відношенню до позивача - відсутні.

У відзиві на адміністративний позов представник позивача зазначив, що на підставі досліджених матеріалів атестації, у Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності. При цьому, обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, а тому твердження позивача про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства.

На думку представника Генеральної прокуратури України суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності чи рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність чи невідповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Крім того, поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора не відповідає вимогам Закону №113-ІХ.

Також, відповідач вказує, що для застосування коефіцієнту підвищення згідно із п. 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" правові підстави відсутні.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

ОСОБА_1 перебував на посаді відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України.

03 грудня 2019 року Кадровою комісією №2 прийнято рішення №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно якого ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

На підставі вказаного рішення, 21 грудня 2019 року, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Генеральною прокуратурою України видано наказ №2050ц, відповідно до якого звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2020 року.

Незгода позивача зі звільненням та його підставами зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38 та 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII).

25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX).

За приписами п. п. 6, 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Суд не погоджується з доводами позивача щодо суперечності підстав для звільнення, зазначених у оскаржуваному наказі, а саме у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скороченням кількості прокурорів чи неуспішним проходженням атестації ОСОБА_1 з огляду на наступне.

Підпунктами 1, 2 п. 1 розділу І Закону №113-IX внесено зміни до таких законодавчих актів України, як зокрема у Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).

Статтю 32 КЗпП України доповнено ч. 5 такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", та ст. 40 КЗпП України доповнено частиною 5 такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Згідно з п. 1 ч. 1 статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113-IX.

Відповідно до пп. 3 п. 20 розділу І Закону №113-IX у ст. 8 (Закону №1697-VII) у назві слова "Генеральна прокуратура України" замінено словами "Офіс Генерального прокурора".

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113-IX встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 №358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 визначено 02.01.2020.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28.12.2019 проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву "Генеральна прокуратура України" змінено на назву "Офіс Генерального прокурора", код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Аналіз даних наказів вказує лише на перейменування юридичної особи.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Крім того, доказів скорочення посади ОСОБА_1 чи ліквідації відповідного відділу станом на дату звільнення позивача з посади, матеріали справи не містять.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2050ц про звільнення ОСОБА_1 , останнього звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, проте зазначено в якості підстави рішення Другої кадрової комісії.

Статтею 9 Закону №1697-VII визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пп. 2 п. 19 Розділу II Закону №113-IX пов`язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд вважає необгрунтованими твердження позивача, що посилання у наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII є безпідставним та не може бути окремою та самостійною підставою для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

На думку суду, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Також, на переконання суду, посилання позивача на те, що відповідачем не доведено та не надано належних доказів на підтвердження правомірності формування другої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають бездоганну ділову репутацію, суспільний авторитет, чи є вони політично нейтральними та чи мають досвід в галузі права, є такими, що не ґрунтуються на нормах законодавства та фактичних обставинах справи, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 22 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального Прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального Прокурора.

Крім того, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (п. 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX).

З огляду на те, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення Другої кадрової комісії відбулося у спосіб та порядку, що передбачені законодавством.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Статтею 9 Закону №1697-VII визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку №221).

Згідно п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку №221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку №221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку №221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку №221).

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалося учасниками справи, позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Також, перед проведенням співбесіди з позивачем, яка відбулась 03.12.2019, ним, у відповідності до Порядку №221, виконане практичне завдання.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.12.2019 на засіданні Другої кадрової комісії ухвалено спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що підставами невідповідності вимогам доброчесності, зазначено, що у комісії наявні обґрунтовані сумніви:

- щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності близьких осіб прокурора, а саме 12 земельних ділянок, що знаходяться у с. Рожин Броварського району Київської області, законним доходам його мачухи ОСОБА_2 ;

- щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності близьких осіб прокурора, а саме 5 земельних ділянок, що знаходяться у Васильківському та Києво-Святошинському районах Київської області, законним доходам його матері ОСОБА_3 . Земельні ділянки були придбані під час перебування ОСОБА_1 на посадах старшого прокурора відділу захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Київської області та прокурора організаційно-методичного відділу Головного управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Генеральної прокуратури України;

- щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, вчастині незазначення відомостей щодо власників квартири площею 96 м.кв., яка зазначена в розділі 3 «Об`єкти нерухомості» (дата набуття іншого права користування - 01.01.2017) та вжиття достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації.

Суд звертає увагу на те, що визначення поняття "доброчесність" відсутнє у національному законодавстві України.

Згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі "Олександр Волков проти України" (заява № 21722/11), "вислів "згідно із законом" вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі "Копп проти Швейцарії", п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає (inter alia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24.04.2008 у справі "C. G. та інші проти Болгарії", заява № 1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі "P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства", заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У п. 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі "Волохи проти України" (заява №23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок №221, ні Закон №113-IX не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

В сукупному аналізі п. 5 та пп. 3 п. 6 розділу І Порядку №221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Згідно п.п. 3 п. 9 розділу IV Порядку №221 дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Показники, передбачені п.п. 3 п. 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень п. 12 Порядку №233, суд зазначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у ст. 6 КАС України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Враховуючи те, що рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є, згідно з Законом №113-IX, безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії Генеральної Прокуратури України на відповідність критеріям, що встановлені у ч. 2 ст. 2 КАС України.

Якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Виходячи з цього, рекомендується, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містив мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Так, оскаржуване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації вимогам професійної етики та доброчесності, ґрунтується на тому, що у комісії наявні обґрунтовані сумніви:

- щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності близьких осіб прокурора, а саме 12 земельних ділянок, що знаходяться у с. Рожин Броварського району Київської області, законним доходам його мачухи ОСОБА_2 ;

- щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності близьких осіб прокурора, а саме 5 земельних ділянок, що знаходяться у Васильківському та Києво-Святошинському районах Київської області, законним доходам його матері ОСОБА_3 . Земельні ділянки були придбані під час перебування ОСОБА_1 на посадах старшого прокурора відділу захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Київської області та прокурора організаційно-методичного відділу Головного управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Генеральної прокуратури України;

- щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, вчастині незазначення відомостей щодо власників квартири площею 96 м.кв., яка зазначена в розділі 3 «Об`єкти нерухомості» (дата набуття іншого права користування - 01.01.2017) та вжиття достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації.

Стосовно вказаних обставин позивач пояснив, що 12 земельних ділянок, що належать його мачусі ОСОБА_2 були подаровані, тобто кошти на їх придбання не витрачались. Крім того, позивач пояснив, що йому було відомо, що квартира площею 96 м.кв., яка зазначена в розділі 3 «Об`єкти нерухомості» (дата набуття іншого права користування - 01.01.2017) була подарована його батьком ОСОБА_4 згідно договору дарування від 15 грудня 2010 року своїй дружині - ОСОБА_2 .

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 №1700-VII (далі - Закон №1700-VII).

Пунктом 8 ч. 1 ст. 11 Закону №1700-VII встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

При цьому, відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої, зокрема, у постановах від 11.04.2018 у справі №814/886/17 (адміністративне провадження №К/9901/505/17), від 23.01.2019 у справі №820/1783/17 (провадження №К/9901/3542/17), здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

На переконання суду, повноваження на перевірку декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та формування відповідних висновків, належить Національному агентству з питань запобігання корупції, а у Другої кадрової комісії таких повноважень не має.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення перевірки декларацій суб`єктів декларування, натомість будь-яких доказів на підтвердження того, що останній встановив наявність недостовірних відомостей, вказаних позивачем в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування суду ї не надано, так само як і не надано доказів звернення відповідача 1 безпосередньо до Національного агентства з питань запобігання корупції метою підтвердження або спростування сумнівів щодо достовірності таких відомостей.

З огляду на зазначене, суд погоджується з твердженнями позивача, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності прокурора, без наведеного належного та достатнього обґрунтування такого висновку.

Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене другою кадровою комісією джерелам походження цих відомостей.

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).

У рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001)."

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010).

З огляду на викладене, суд відхиляє доводи відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984).

Судом не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 у справі № 9901/831/18.

Таким чином, оспорюване рішення Другої кадрової комісії не містить мотивів, з яких відповідач 1 дійшов висновку про не проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , а відтак суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення Другої кадрової комісії Генеральної Прокуратури України не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2050ц про звільнення позивача з займаної посади прокурора прийнято на підставі рішення Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 03.12.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації, і щодо такого рішення суд дійшов висновку про його протиправність, то наслідком його скасування є також скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2050ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України як похідного.

Стосовно позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 17 Розділу ІІ Закону №113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Оскільки суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного рішення другої кадрової комісії з підстав необґрунтованості, невмотивованості та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, то, таким чином, приходить і висновку, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

Окрім іншого, оскаржуване рішення не містить негативних висновків щодо результатів проходження позивачем тестування та виконання практичного завдання, що має своїм наслідком успішне проходження позивачем зазначених етапів атестації.

Згідно з ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у ч. 1 ст. 235 та ст. 2401 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Враховуючи викладене, суд приходить висновку про наявність підстав для поновлення позивача в Генеральній прокуратурі України на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону №1697-VII прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

За наведеного правового регулювання та враховуючи, що позивача звільнено саме з посади прокурора Генеральної прокуратури України, то поновлений позивач має бути в Генеральній прокуратурі України.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так пп. "з" п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100) встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до наявних в матеріалах справи довідок №21-251зп від 13 лютого 2020 року та №21-1183зп від 08 жовтня 2020 року, в останні 2 місці роботи, що передували звільненню позивача, а саме у жовтні-листопаді 2019 року, ним було отримано заробітну плату у розмірі 62 873,00 грн. - 31 436,55 грн. за кожен місяць.

Кількість відпрацьованих позивачем днів у жовтні-листопаді 2019 року становить 43 дні (22 та 21 робочих днів відповідно).

Таким чином, середньоденний розмір заробітної плати позивача складає 1 462,17 грн. (62 873,10 грн. / 43 робочих дні).

Оскільки днем фактичного звільнення позивача є 24.12.2019, справа вирішена по суті судом 21.09.2021, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 25.12.2019 по 21.09.2021 припадає 434 робочих дні.

З урахуванням викладеного стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 21.09.2021 (дата прийняття рішення судом) у сумі 634581,78 грн. (1 462,17 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 434 дні (робочі дні за час вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Слід зазначити, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 "Про умови оплати праці прокурорів" затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

В свою чергу згідно з абз. 3 п. 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури").

Пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На думку позивача, на момент виникнення спірних правовідносин п. 10 Порядку №100 при розрахунку середньоденного заробітку підлягає застосуванню, відповідно коефіцієнт підвищення посадового окладу у розмірі 4,04 має бути застосовано у період вимушеного прогулу.

Водночас, звертаючись із заявленим позовом позивач вказував, що його право порушене рішенням Другої кадрової комісії від 03.12.2019 та наказом Генеральної прокуратури України про звільнення. При цьому, за наслідками вирішення спору по суті судом відновлене це право станом на час його порушення.

Як вище було зауважено, позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

При цьому, станом на час проведення атестації середньоденна заробітна плата позивача складала 1 462,17 грн.

Застосування ж коефіцієнту 4,04 можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.

Отже, застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту 4,04 є передчасним, а відтак вказана вимога позивача в даній частині задоволенню не підлягає.

Щодо розподілу судових витрат, пов`язаних з розглядом справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Згідно із частинами 1-5 ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч. 9 ст. 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Так, на підтвердження понесених позивачем витрат на правничу допомогу суду надано копії договору про надання правової допомоги від 21.12.2019 №30/2019 та додатку №1 до нього, акта наданої правової (правничої) допомоги від 30.04.2020, на суму 27 000,00 грн., яка підлягає сплаті позивачем.

Згідно з пунктом 1 вказаного договору про надання правової допомоги, укладеного між позивачем та Адвокатським бюро, бюро зобов`язується надати клієнту правову (правничу) допомогу, використовуючи усі законні способи і методи, відносно питання проходження ним атестації, яка проведена у зв`язку з прийняттям і набранням юридичної сили Законом №113-IX та оскарження за наслідком цього рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказу Генерального прокурора, який може бути винесено на підставі вказаного рішення.

Пунктом 3 такого договору визначено, що порядок обчислення та сплати вартості правової допомоги за цим договором визначаються в додатках до цього договору, які є невід`ємною його частиною.

Відповідно до пункту 2 додатку №1 до договору про надання правової допомоги №30/2019 сторони дійшли згоди, що вартість 1 години роботи адвоката становить 2 000 грн.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 такого додатку сторони дійшли згоди, що незалежно від кількості витрачених годин, на надання правової допомоги клієнту, максимальна вартість оплати правничої допомоги за цією додатковою угодою не буде перевищувати 27 000 грн. з врахуванням пункту 3 цього додатку.

Сторони дійшли згоди, що попередня орієнтовна кількість годин правової допомоги клієнту буде становити близько 14 годин. У разі, якщо тривалість такої допомоги буде перевищувати вказаний час, то загальна вартість правової допомоги не може перевищувати розмір, вказаний в пункті 2.1 цього додатку (пункт 3 додатку).

З акту наданої правової (правничої) допомоги від 30.04.2020, складеного згідно з умовами пункту 3.1 додатку №1 до договору про надання правової допомоги №30/2019, розмір витрат, відповідно до умов пункту 2.1 додатку, складає 27 000 грн.

Суд зазначає, що відповідачем не надано заперечень щодо розміру судових витрат та не заявлено клопотання щодо його зменшення.

Водночас, у справі "East/West Alliance Limited" проти України" Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі "Ботацці проти Італії" (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява №34884/97, п. 30, ECHR 1999-V).

У п. 269 Рішення у цій справі Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі "Іатрідіс проти Греції" (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями).

Суд враховує, що матеріали справи не містять доказів сплати витрат на правничу допомогу в розмірі 27 000,00 грн., тобто такі витрати, які просить позивач відшкодувати, не є понесеними фактично, відповідно суд не вбачає підстав для їх відшкодування за наявних матеріалів справи.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

В силу частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 47, 72 - 78, 241 - 246, 250, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення №3 Кадрової комісії №2 від 04 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2050ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 634581,78 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць в розмірі 31 436,66 грн.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя А.Б. Федорчук