Справа № 500/1246/21
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2021-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 рокуЛьвівСправа № 500/1246/21 пров. № А/857/9925/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Довгої О.І. та Кузьмича С.М.,

з участю секретаря судового засідання - Омеляновської Л.В.,

а також сторін (їх представників):

від відповідача - Будз Т.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Львові апеляційну скаргу Ради адвокатів Тернопільської обл. на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 08.04.2021р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Тернопільської обл. про визнання протиправним та скасування рішення в частині надання строку для усунення обставин несумісності з діяльністю адвоката (суддя суду І інстанції: Баб`юк П.М., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 08.04.2021р., м.Тернопіль; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: не зазначена),-

В С Т А Н О В И В:

18.03.2021р. позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із адміністративним позовом, у якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Тернопільської обл. № 130/11 від 17.12.2020р. в частині викладеного в наступній його резолютивній частині: «Надати ОСОБА_1 строк протягом 30 днів усунути вимоги щодо несумісності, пов`язані з діяльністю адвоката, передбачені ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (а.с.2-7).

Розгляд справи здійснений судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні (а.с.30-31).

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 08.04.2021р. заявлений позов задоволено; визнано протиправним та скасовано рішення Ради адвокатів Тернопільської обл. № 130/11 від 17.12.2020р. в частині необхідності усунення обставин несумісності, а саме, в частині другого речення резолютивної частини рішення: «У разі усунення нею протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставин несумісності» (а.с.45-48).

Не погодившись з винесеним судовим рішенням, його оскаржила відповідач Рада адвокатів Тернопільської обл., яка покликаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, що призвело до невірного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні заявленого позову відмовити (а.с.53-55).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до ч.4 cт.10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» порядок проходження стажування, програма та методика оцінювання стажування, розмір внеску на проходження стажування та порядок його сплати затверджується Радою адвокатів України.

Згідно з п.11.12 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, нова редакція якого була затверджена рішенням Ради адвокатів України № 6 від 03.02.2017р., з подальшими змінами та доповненнями, якщо за результатами позитивного оцінювання стажування радою адвокатів регіону у порядку статті 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ухвалено рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особі, стосовно якої існують визначені статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставини несумісності, остання повинна усунути їх протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед радою адвокатів регіону присяги адвоката України.

Таким чином, 17.12.2020р. Рада адвокатів Тернопільської обл., приймаючи рішення № 130/11 в частині зобов`язання ОСОБА_1 у 30-денний термін усунути обставини несумісності, визначені ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», діяла в межах своїх повноважень відповідно до Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Позивачем ОСОБА_1 , яка є працівником прокуратури, не заперечується факт того, що як станом на 17.12.2020р., так і на даний час у неї існували та існують обставини несумісності, визначені ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Згідно з ст.18 Закону України «Про прокуратуру» (вимоги щодо несумісності) перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах. На прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції». Крім цього, статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (вимоги щодо несумісності) передбачено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Згідно з ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. Відповідно до пп.«е» п.1 ч.1 статті Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є посадові та службові особи органів прокуратури. Таким чином, робота на посаді прокурора є несумісною з діяльністю адвоката.

Також приписами ч.2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. Виходячи зі змісту цієї норми та вищевказаних норм Законів України «Про прокуратуру», «Про запобігання корупції», позивач, працюючи на посаді прокурора, який прийняв відповідну присягу, не вправі одночасно приймати присягу адвоката та розпочинати адвокатську діяльність з отриманням відповідного свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. При цьому, слід врахувати, що право на зупинення будь-якої діяльності, в тому числі адвокатської, виникає лише після її початку здійснення.

Інший учасник справи не подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, представника відповідача на підтримання поданої скарги, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, 06.07.2018р. Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури /КДКА/ Тернопільської обл. ОСОБА_1 видано свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» серії ТР № 000913 на підставі рішення КДКА Тернопільської обл. № 20 від 06.07.2018р. (а.с.10).

03.12.2018р. позивачу на підставі рішення Ради адвокатів Тернопільської області № 374/16 від 30.11.2018р. видано направлення серії ТР № 00293 про проходження стажування до адвоката ОСОБА_2 (а.с.12).

Позивач пройшла стажування, за наслідками якого сформовано відповідні звіти.

17.12.2020р., розглянувши подані звіти про результати стажування та про оцінку керівника стажування, Рада адвокатів Тернопільської обл. прийняла рішення № 130/11 «Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю». Згідно цього рішення результати стажування позивача оцінені позитивно, вирішено за можливе здійснення нею адвокатської діяльності самостійно. У разі усунення нею протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставин несумісності, належить видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю після складення нею присяги адвоката України (а.с.9).

Водночас, під час судового розгляду достовірно встановлено, що позивач працює прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами Служби Безпеки України, державної прикордонної та фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим; на даний час перебуває у відпустці без збереження заробітної плати у зв`язку із потребою дитини у домашньому догляді до досягнення нею шестирічного віку (наказ № 24к від 02.03.2021р.) (а.с.8)

Приймаючи рішення по справі та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач з метою набуття статусу адвоката та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, виконала усі необхідні передумови, а саме: склала кваліфікаційний іспит та успішно пройшла стажування, що підтверджується свідоцтвом про складення кваліфікаційного іспиту та рішенням Ради адвокатів Тернопільської обл. про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Проте, оскаржуване рішення містить умову щодо усунення позивачем існуючих на день прийняття рішення обставин несумісності, та встановлено позивачу 30-денний строк для їх усунення.

Із системного аналізу діючого законодавства слідує, що норми останнього встановлюють відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення відповідних видів діяльності, в даному випадку - адвокатської, яка спрямована на надання правової допомоги, як оплатної так і безоплатної.

Водночас, жодний нормативний акт не обмежує осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

На спростування позиції відповідача щодо недотримання позивачем вимог несумісності, суд зазначив, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю - не є свідченням порушення вимог щодо несумісності, поки особа, яка отримала таке свідоцтво, не почне вчиняти дій, які можуть бути визначені як адвокатська діяльність.

Натомість, обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статусу адвоката, отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та безпосередньо здійснює таку діяльність.

Поряд з цим, у зв`язку з прийняттям оскаржуваного рішення та визначенням в ньому необхідності усунення обставин несумісності, позивач на даний час не отримав свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката. Тобто, позивач не має статусу адвоката та не має змоги здійснювати адвокатську діяльність, виконавши всі визначені для цього законодавством вимоги.

Відтак, обставини несумісності в розумінні ст.25 чинного на даний час Закону України «Про запобігання корупції», є відсутніми, оскільки ще не виникли та не існують на даний час.

Таким чином, відповідач передчасно та безпідставно констатує в оскарженому рішенні наявність існуючих обставин несумісності, а, відповідно, усунути їх до складення присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у позивача немає обов`язку.

Сам факт складання присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності, оскільки, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме лише факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність, в цей же час законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, яку можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва, - відсутні.

В даному спорі Рада адвокатів Тернопільської обл., незважаючи на допуск позивача до стажування, його належне проходження, та прийняття позитивного рішення за наслідками оцінки результатів стажування позивача та визнання можливим здійснювати ним адвокатську діяльність самостійно, помилково визначила наявність обставин несумісності між діяльністю позивача як працівника органів прокуратури та адвокатською діяльністю, задля набуття права, на яку позивач виконала всі визначені законодавством умови, але на фінальній стадії процесу доступу до такої (адвокатської діяльності) не отримала свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю та не склала присягу адвоката України в силу прийняття оскаржуваного рішення в частині вимог щодо несумісності.

Між тим, наведені висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не відповідають нормам матеріального права і фактичним обставинам справи, з наступних підстав.

Із змісту розглядуваного позову ОСОБА_1 слідує, що остання оспорює рішення Ради адвокатів Тернопільської обл. № 130/11 від 17.12.2020р. в частині надання строку для усунення обставин несумісності з діяльністю адвоката.

Отже, вказані обставини входять в предмет доказування по цій справі.

Відповідно до ст.1 Закону України № 1697-VII від 14.10.2014р. «Про прокуратуру» (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Частиною першою ст.2 цього Закону установлено, що на прокуратуру покладаються такі функції:

1) підтримання державного обвинувачення в суді;

2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України;

3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство;

4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі (ч.2 ст.15 вказаного Закону).

Відповідно до ч.ч.1 і 2 ст.18 зазначеного Закону перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах. Вимоги щодо несумісності не поширюються на участь прокурорів у діяльності виборних органів релігійних та громадських організацій.

На прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України «Про запобігання корупції».

Пунктами 1, 2 ч.1 ст.1 Закону України № 5076-VI від 05.07.2012р. «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (тут і далі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Згідно з ч.ч.1 та 2 ст.6 цього Закону адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою відповідно до рівня, визначеного згідно із Законом України «Про забезпечення функціонування української мови як державної», має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Не може бути адвокатом особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також нетяжкого злочину, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, дізнавача, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Відповідно до ст.7 наведеного Закону несумісною з діяльністю адвоката є:

1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції»;

2) військова або альтернативна (невійськова) служба;

3) нотаріальна діяльність;

4) судово-експертна діяльність.

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Відповідно до ст.19 цього Закону видами адвокатської діяльності є:

1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення;

4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні;

5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні;

6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами;

7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;

8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань;

9) захист прав, свобод і законних інтересів викривача у зв`язку з повідомленням ним інформації про корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення.

Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

У пункті 1 ч.1 ст.3 Закону України № 1700-VІІ від 14.10.2014р. «Про запобігання корупції» (чинного на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є:

1) особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:

а) Президент України, Голова Верховної Ради України, його Перший заступник та заступник, Прем`єр-міністр України, Перший віце-прем`єр-міністр України, віце-прем`єр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор, Голова Національного банку України, його перший заступник та заступник, Голова та інші члени Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Уповноважений із захисту державної мови, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим;

б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови;

в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування;

г) військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки;

ґ) судді, судді Конституційного Суду України, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої ради правосуддя, посадові особи секретаріату Вищої ради правосуддя, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, посадові особи секретаріату цієї Комісії, посадові особи Державної судової адміністрації України, присяжні (під час виконання ними обов`язків у суді);

д) особи рядового і начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України;

е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, і центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику;

є) Голова, заступник Голови Національного агентства з питань запобігання корупції;

ж) члени Центральної виборчої комісії;

з) поліцейські;

и) посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим;

і) члени державних колегіальних органів, у тому числі уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;

ї) Керівник Офісу Президента України, його Перший заступник та заступники, уповноважені, прес-секретар Президента України;

й) Секретар Ради національної безпеки і оборони України, його помічники, радники, помічники, радники Президента України (крім осіб, посади яких належать до патронатної служби та які обіймають їх на громадських засадах);

2) особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:

а) посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, члени Ради Національного банку України (крім Голови Національного банку України), особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку, господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі;

б) особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги (аудитори, нотаріуси, приватні виконавці, оцінювачі, а також експерти, арбітражні керуючі, незалежні посередники, члени трудового арбітражу, третейські судді під час виконання ними цих функцій, інші особи, визначені законом);

в) представники громадських об`єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи, які входять до складу конкурсних та дисциплінарних комісій, утворених відповідно до Закону України «Про державну службу», Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», інших законів (крім іноземців-нерезидентів, які входять до складу таких комісій), Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів», і при цьому не є особами, зазначеними у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої цієї статті;

3) особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією, - у випадках, передбачених цим Законом;

4) кандидати на пост Президента України та кандидати у народні депутати України, зареєстровані в порядку, встановленому законом.

Виходячи із аналізу наведених норм слідує, що перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах. На прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України «Про запобігання корупції».

Отже, особа, яка перебуває на посаді прокурора, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу (п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції»).

Складаючи присягу прокурора, особа свідомо приймає всі обмеження, які покладаються на неї спеціальним законом, у тому числі заборону суміщення перебування на посаді прокурора з адвокатською діяльністю.

У пунктах 15-17 Висновку № 13 (2018) Консультативної ради європейських прокурорів щодо незалежності, підзвітності та етики прокурорів зазначено, що «незалежність» означає, що прокурори не повинні зазнавати незаконного втручання у виконання своїх обов`язків з метою забезпечення повного дотримання та застосування закону та принципу верховенства права, і що вони також не повинні зазнавати будь-якого політичного тиску або незаконного впливу будь-якого характеру.

Незалежність застосовується як до прокуратури в цілому, так і до її окремого органу та до окремих прокурорів у тому розумінні, як це викладено нижче.

Прокурори повинні реалізовувати власну свободу вираження поглядів та зібрань таким чином, щоб вони не суперечили їхнім повноваженням та не впливали або не могли вплинути на незалежність чи неупередженість судових органів або прокуратури.

Пунктом 31 вказаного Висновку визначено, що прокурори повинні бути незалежними за своїм статусом та поведінкою. Вони повинні користуватися зовнішньою незалежністю, тобто стосовно неправомірного або незаконного втручання з боку інших державних або недержавних органів, наприклад, політичних партій.

Прокурори повинні бути й виглядати неупередженими у своїх рішеннях, бути прозорими, уникати конфліктів інтересів або неналежного впливу, а також не сприяти жодній стороні внаслідок будь-яких зв`язків із нею. Якщо існує ризик, що прокурор може не мати належної можливості дистанціюватися від цієї особи, він або вона повинен утримуватися від розгляду справи (п.54 зазначеного Висновку).

З метою визначення основних принципів, моральних норм та правил прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою, Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017р. затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів.

При цьому, поняття «правила прокурорської етики» очевидно не обмежується розміщеними в розділі IV цього Кодексу вимогами щодо взаємовідносин прокурора з колегами, іншими органами державної влади й посадовими особами, громадянами та засобами масової інформації, а є значно ширшим за змістом. Етичні норми поширюються і на службову сферу, і на приватне життя прокурора, включають у себе як правила професійної діяльності в усіх аспектах, так і вимоги спеціального й загального законодавства й моральні засади суспільного життя. Зазначені норми формують стандарт поведінки, яка має відповідати статусу та сприяти довірі й повазі суспільства до органів прокуратури і представників цієї професії.

Претендуючи на набуття права на заняття адвокатською діяльністю, прокурор вступає у позапроцесуальні відносини із Радою адвокатів, адвокатською спільнотою.

Доступ до професії адвоката передбачає виконання встановлених законодавством вимог (ст.6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») до осіб, які виявили бажання стати адвокатом. Серед них, зокрема, є вимога проходження стажування.

Згідно зі ст.10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката. За результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону. Очевидно, що у цьому випадку прокурор перебуває у відносинах підпорядкування з керівником стажування, який є адвокатом. Так само як і під час організації та проведення кваліфікаційного іспиту, який здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Отже, такі правовідносини між адвокатом і прокурором виходять за межі допустимої сфери відносин між прокурорською та адвокатською спільнотами.

Водночас, у випадку отримання особою, яка є прокурором, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката, така особа одночасно опиняється під дією двох присяг - прокурора та адвоката.

Аналізуючи тексти Присяги прокурора та Присяги адвоката, можна дійти обґрунтованого висновку, що одночасне перебування під дією двох присяг є неможливим, оскільки їхні тексти суперечать один одному та прямо порушують як незалежність прокурора, так і принципи здійснення адвокатської діяльності - незалежність та конфіденційність.

Наведені правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду ід 10.02.2021р. у справі № 822/1309/17, від 14.04.2021р. у справі 826/9606/17, які в силу приписів ч.5 ст.242 КАС України та ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховуються апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

Отже, в аспекті розглядуваної справи, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує державне обвинувачення в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість.

Обмеження і способи їх усунення, передбачені Законом України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», встановлені для осіб, які вже мають статус адвоката та які бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для прокурорів, які бажають займатись адвокатською діяльністю.

Окрім цього, колегія суддів додатково враховує й те, що обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Суб`єктом адвокатської діяльності є адвокат, тобто особа, яка склала присягу адвоката та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, а її зміст становлять конкретні дії адвоката, передбачені відповідними положеннями законодавства.

Отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що надає такій особі статус адвоката, гарантії адвокатської діяльності та можливість притягнення її до дисциплінарної відповідальності, свідчить про те, що така особа вже є суб`єктом адвокатської діяльності у розумінні профільного закону та без укладення договору про надання правової допомоги, без отримання доходу, може у будь-який час надати іншу правову допомогу клієнту.

Набуття особою статусу адвоката є процесом, який не охоплюється визначенням адвокатської діяльності. Але бажання отримати доступ до професії адвоката, перебуваючи у статусі прокурора, суперечить меті антикорупційного законодавства.

У сенсі Закону України «Про прокуратуру» щодо заборони займатись адвокатською діяльністю не можна відокремити мету отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від бажання надавати (платно або безоплатно) правову допомогу. Саме з метою займатись адвокатською діяльністю особа отримує відповідне свідоцтво.

Із урахуванням наведеного, Рада адвокатів Тернопільської обл., приймаючи рішення № 130/11 від 17.12.2020р. в частині зобов`язання ОСОБА_1 у 30-денний термін усунути обставини несумісності, визначені ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», діяла в межах своїх повноважень, які визначені наведеним Законом.

Також позивач ОСОБА_1 , працюючи на посаді прокурора, який прийняв відповідну присягу, не вправі одночасно приймати присягу адвоката та розпочинати адвокатську діяльність з отриманням відповідного свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

При цьому, право на зупинення будь-якої діяльності, в тому числі адвокатської, виникає лише після її початку здійснення.

Щодо допуску позивача до проходження стажування, затвердження звіту стажування, прийняття рішення про можливість позивачем здійснювати адвокатську діяльність колегія суддів зазначає про те, що практика, яка склалась у частині допуску осіб, які перебувають на посаді прокурора, до кваліфікаційного іспиту та стажування з метою отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не є послідовною та суперечить забороні, встановленій в антикорупційному законодавстві.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконливого висновку про необґрунтованість та безпідставність заявленого позову, через що останній не підлягає до задоволення.

В порядку ст.139 КАС України належить провести розподіл судових витрат учасників справи наступним чином:

понесені позивачем судові витрати, пов`язані з розглядом справи, не підлягають відшкодуванню;

суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги слід покласти на апелянта (відповідача) Раду адвокатів Тернопільської обл.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), що призвело до невірного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Ради адвокатів Тернопільської обл. задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 08.04.2021р. в адміністративній справі № 500/1246/21 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Ради адвокатів Тернопільської обл. про визнання протиправним та скасування рішення в частині надання строку для усунення обставин несумісності з діяльністю адвоката, - відмовити.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви не підлягають відшкодуванню позивачу ОСОБА_1 ; суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Раду адвокатів Тернопільської обл.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку лише у випадках, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді О. І. Довга
С. М. Кузьмич
Дата складення повного тексту судового рішення: 22.09.2021р.