Справа № 420/8846/20
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2021-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/8846/20
Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар П`ятіна В.В.,

за участю: представника позивача Чумаченка Д.О.,

представника третьої особи - Фінєєва Д.С

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області, Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року по справі № 420/8846/20 за позовом Комунального підприємства "ОДЕСАОБЛФАРМ" до Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками за участю третьої особи Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2020 року Комунальне підприємство "ОДЕСАОБЛФАРМ" звернулось з адміністративним позовом, в якому просило:

- визнати протиправними дії начальника відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області ОСОБА_1 та головного спеціаліста відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області Авраменко О.Г. щодо складення Акту про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування №19/14-ОР від 03.07.2020;

- скасувати наказ Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 09.07.2020 № 593 в частині анулювання ліцензії АВ599518 від 07.08.2012 на право роздрібної торгівлі лікарськими засобами суб`єкту господарювання Комунальному підприємству ОДЕСАОБЛФАРМ.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 03 липня 2020 року начальником відділу Руссєвою Л.М. та головним спеціалістом Авраменко О.Г. відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області було проведено позапланову перевірку дотримання Комунальним підприємством ОДЕСАОБЛФАРМ Ліцензійних умов.

За результатами зазначеної перевірки службовими особами було складено Акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування №19/14-ОР від 03.07.2020. Перевірку проведено на підставі наказу Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області від 02 липня 2020 року №212-0.

Зазначений Акт став підставою для прийняття Державною службою України з лікарських засобів та контролю за наркотиками 09.07.2020 наказу № 367 про анулювання позивачу ліцензії АВ599518 від 07.08.2012 на право роздрібної торгівлі лікарськими засобами, про що позивачу було повідомлено листом Департаменту оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами Держлікслужби.

Позивач вважав наказ про анулювання ліцензії незаконним, упередженим, прийнятим відповідачем без наявності належних правових підстав, оскільки Акт, на підставі якого його прийнято, складено з порушенням норм права, встановлених Законом України Про ліцензування видів господарської діяльності та Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Представник позивача зазначив, що посадовими особами Держлікслужби Руссєвою Л.М. та ОСОБА_2 не було вручено директору позивача документів, які давали підстави для проведення перевірки, не роз`яснено, у зв`язку з чим ними проводиться перевірка. За результатами позапланових заходів було складено Акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування № 19/14-ОР від 03,07.2020, до якого директором додані зауваження з вказівкою на те, що вона не була ознайомлена з підставами перевірки. В зазначеному Акті вказано, що керівнику КП ОДЕСАОБЛФАРМ були надані документи, що є підставою для проведення вказаної перевірки, натомість не зазначено, які саме. Директор позивача не знала предмет перевірки, оскільки перевіряючі повідомили їй лише про те, що ними буде здійснюватися перевірка дотримання КП ОДЕСАОБЛФАРМ Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів). Службові особи повідомили директора підприємства про те, що приводом для позапланової перевірки на підприємстві стала письмова заява гр. ОСОБА_3 від 14.04.2020, ознайомитись з якою керівнику позивача не надали можливості, так само як і не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади.

Представник позивача зазначив, що зі змісту Акту (с.2 ) вбачається, що предметом перевірки позивача було дотримання ним вимог абзацу 1 пункту 14 та абзаців першого та другого пункту 21 Ліцензійних вимог та фактично 02 липня 2020 року посадові особи Держлікслужби в Одеській області ОСОБА_1 та ОСОБА_2 пересвідчились в тому, що аптека АДРЕСА_1 працює, місце провадження господарської діяльності не припинено, ремонтні роботи, технічне переобладнання чи інші роботи не здійснюються.

Головний спеціаліст відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області Авраменко Олена Геннадіївна проти задоволення позову заперечувала, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що у позовній заяві зазначено, що ОСОБА_4 перед початком запланованого заходу державного нагляду не надавались документи на проведення перевірки, не було повідомлено про предмет перевірки, що і стало причиною відмови у допуску працівників Служби для перевірки. Проте, відповідач зазначає, що ці аргументи позивача є хибними та такими, що не відповідають дійсності. Інформація вказана у зауваженнях ОСОБА_4 до акту про відмову у проведенні перевірки № 19/14-ОР не відповідає дійсності та спростовується її ж написом на оригіналі посвідчення на проведення перевірки від 02.07.2020 № 17/04-21. Так, у зауваженнях ОСОБА_5 зазначає, що їй не було надано направлення на проведення перевірки та документи, що є підставами для проведення перевірки, при тому, що вона власноруч зробила напис на посвідченні на проведення перевірки від 02.07.2020 № 17/04-21, що і є направленням на перевірку, із зазначенням про ознайомлення зі скаргою. Також, в посвідченні на проведення перевірки від 02.07.2020 № 17/04-21 містилась інформація про підстави позапланового заходу, а саме зазначено, що перевірка здійснюється на підставі наказу Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області від 02.07.2020 № 212-0, доручення Держлікслужби від 01.07.2020 (лист від 01.07.2020 № 4844-001.1/004.0/17-20) з метою перевірки фактів, викладених у зверненні гр. ОСОБА_3 від 14.04.2020 б/н, а саме вимог абзацу першого пункту 14 та абзаців першого та другого пункту 21 Ліцензійних умов. Відповідач зазначає, що посилання представника позивача про фактично здійснену перевірку є безпідставними, адже ОСОБА_5 до проведення перевірки не допустила, що унеможливлювало провести документальну перевірку щодо роботи аптеки в квітні 2020 року (час, який зазначає заявник про те, що аптека не працювала), опитати працівників з цього приводу, а також оглянути приміщення на предмет проведення ремонтних робіт. Огляд фасаду аптеки не давав можливості встановити або спростувати дані, що були предметом перевірки, а лише опосередковано вказував на них, зокрема, щодо фактичної роботи аптеки.

Начальник відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області ОСОБА_1 , також проти задоволення позову заперечувала, надала до суду першої інстанції відзив, у якому зазначила, що керівник КП ОДЕСАОБЛФАРМ - ОСОБА_5 , не зважаючи на дотримання перевіряючими вимог закону щодо порядку та підстав проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю), надання всіх передбачених законом документів, в тому числі шляхом надсилання фото-копії заяви гр. ОСОБА_3 за допомогою додатку-месенджеру Vіber, не допустила для здійснення перевірки додержання ліцензіатом відповідних ліцензійних умов з причини, яка не давала права здійснювати такі дії, що обумовило необхідність скласти акт про відмову у проведенні перевірки. Форма Акта, на підставі якого приймається рішення щодо анулювання ліцензії на право провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту (ввезення) лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів) затверджена наказом МОЗ України від 04.07.2017 № 759, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.07.2017 за № 909/30777. У зв`язку із чим, керуючись вимогами вищезазначених норм права, 03.07.2020 було складено акт про відмову у проведенні перевірки № 19/14-ОР, який був підписаний ОСОБА_4 із зауваженнями, що додавались на 1 аркуші. В акті було зафіксовано, що ОСОБА_5 були надані документи, які є підставою для проведення перевірки. Також, було зазначено, що ОСОБА_5 , ознайомившись із посвідченням про проведення перевірки, зверненням гр. ОСОБА_3 відмовила у її проведенні, про що зробила відмітку у зазначеному посвідчені, пояснюючи це тим, що звернення викладене некоректно.

Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, також скористалась правом надати відзив на позовну заяву у якому заперечувала проти задоволення позову з тих підстав, що позивач в своїй позовній заяві зазначає зовсім інші підстави для відмови у допуску до перевірки. Представник відповідача наголосив, що Державна регуляторна служба України, яка є спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування, надала своє погодження листом № 4210/0/20-20 від 25.06.2020 на проведення перевірки КП ОДЕСАОБЛФАРМ.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 31 березня 2021 року позов задовольнив частково.

Скасував наказ Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 09.07.2020 № 593 в частині анулювання ліцензії АВ599518 від 07.08.2012 на провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами суб`єкту господарювання - Комунальному підприємству ОДЕСАОБЛФАРМ.

Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками () на користь Комунального підприємства ОДЕСАОБЛФАРМ () судовий збір у розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду в частині скасування наказу Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 09.07.2020 №593, Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції протиправно при ухваленні рішення врахував причину не допуску до перевірки, яка була зазначена вже після підписання акту про відмову у проведенні перевірки органом ліцензування - в останній день запланованої перевірки (03.07.2020), тобто коли заходи державного (нагляду) контролю були закінчені та не могли бути поновлені;

- в порушення вимог статті 90 КАС України суд першої інстанції належним чином не здійснив оцінку доказів, що надані КП «Одесаоблфарм» на предмет їх достовірності окремо та у порівнянні із іншим доказами;

- суд першої інстанції не тільки не врахував результати розгляду скарги КП «Одесаоблфарм» Експертно - апеляційною радою з питань ліцензування, а навіть не аргументував відхилення доводів Держлікслужби з цього приводу;

- судом першої інстанції неправильно застосовані статті 6 та 10 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності при визначенні порядку пред`явлення документів суб`єкту господарювання, передбачених цим Законом;

Не погоджуючись з даним рішенням суду в частині скасування наказу Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 09.07.2020 №593, Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не врахував, що у спірних правовідносинах Державна регуляторна служба України виступає спеціально уповноваженим органом, тоді як органом ліцензування виступає Держлікслужба.

Так, відповідно до положень частини третьої статті 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» у разі, якщо позапланова перевірка додержання ліцензіатами ліцензійних умов провадиться на підставі звернення фізичної особи, для здійснення такої перевірки необхідне погодження спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування, тобто погодження Державної регуляторної служби. Одночасно, вимоги щодо пред`явлення або надання такого погодження суб`єкту господарювання під час здійснення перевірки закон не містить.;

- суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що покази свідків не узгоджуються один з одним, та з письмовими доказами, а також з встановленими самим Одеським окружним адміністративним судом обставинами справи;

- поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що акт № 19/14-ОР від 03.07.2020 про відмову у проведенні перевірки органом ліцензування не є актом прийнятим за результатами здійснення планового або позапланового заходу, в розумінні частини шостої статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", до якого суб`єктом господарювання можуть бути надані зауваження;

- Одеський окружний адміністративний суд взагалі залишив поза увагою факт оскарження позивачем рішення Держлікслужби в частині анулювання ліцензії позивача в Експертно-апеляційній раді з питань ліцензування Державної регуляторної служби України.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 27.04.2020 до Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками надійшла заява громадянина ОСОБА_3 про проведення перевірки діяльності аптеки Комунальне підприємство Одесаоблфарм аптека № 2, у зв`язку із тим, що з 06.04.2020 протягом декількох днів аптека зачинена.

29.04.2020 Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками звернулася до Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування з проханням розглянути звернення гр. ОСОБА_3 та надати погодження на проведення позапланової перевірки додержання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами Комунальним підприємством Одесаоблфарм за місцем провадження господарської діяльності: м. Одеса, провул. Лермонтовський, 6, Аптека № 2.

25.06.2020 Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками листом № 4210/0/20-20 надала погодження на проведення (здійснення) органом ліцензування позапланової перевірки додержання КП ОДЕСАОБЛФАРМ вимог абзацу першого пункту 14 та абзаців першого і другого пункту 21 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 929 Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), за місцем провадження господарської діяльності: АДРЕСА_2 , аптека № 2. На підставі, що встановлена пунктом 4 абзацу четвертого частини третьої статті 19 Закону України від 02.03.2015 № 222-VIII гр. ОСОБА_3 від 14.04.2020 (яка надійшла до органу ліцензування 27.04.2020 року та була зареєстрована за № Р-176).

Відповідно до листа № 4844-001.1/004.0/17-20 від 01.07.2020, Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками надала Державній службі з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області доручення провести позапланову перевірку Комунального підприємства ОДЕСАОБЛФАРМ за місцем провадження господарської діяльності: АДРЕСА_3 .

02.07.2020 Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області прийняла наказ № 212-О Про позапланову перевірку додержання Ліцензійних умов, згідно з яким призначено проведення з 02.07.2020 по 03.07.2020 позапланової перевірки дотримання вимог абзацу 1 пункту 14 та абзаців 1,2 пункту 21 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами з питань, зазначених у зверненні гр. ОСОБА_3 від 14.04.2020 суб`єкта господарювання Комунальне підприємство ОДЕСАОБЛФАРМ за місцем провадження діяльності: Аптека № 2, м. Одеса, пров. Лермонтовський, 6. Для проведення перевірки відряджено начальника відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ОСОБА_2

02.07.2020 Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області видала посадовим особам Державній службі України з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області посвідчення № 17/04-21 на проведення позапланової перевірки суб`єкта господарювання КП Одесаоблфарм на підставі наказу Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області від 02.07.2020 № 212-О у період з 02.07.2020 по 03.07.2020. В посвідченні вказано, що питаннями, необхідність перевірки яких є підставою для позапланового заходу є: доручення Держлікслужби від 01.07.2020 № 4844-001.1/004.0/17-20 з метою перевірки фактів, викладених у зверненні гр. ОСОБА_3 від 14.04.2020 б/н, а саме вимог абзацу першого пункту 14 та абзаців першого та другого пункту 21 Ліцензійних умов.

03.07.2020 посадовими особами Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області складено акт № 19/14-ОР про відмову у проведенні перевірки органом ліцензування. Згідно з вказаним актом, перед початком позапланового заходу директору КП Одесаоблфарм ОСОБА_5 були надані документи, що стали підставою для проведення перевірки.

Акт від 03.07.2020 за № 19/14-ОР підписано ОСОБА_5 та надано зауваження до акта на 1 аркуші.

09.07.2020 Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками прийняла наказ № 593, пунктом 1.2 якого передбачено, анулювати, у тому числі, Комунальному підприємству ОДЕСАОБЛФАРМ ліцензію АВ599518 від 07.08.2012 на провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наявні підстави для задоволення вимоги позивача про скасування наказу Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 09.07.2020 № 593 в частині анулювання ліцензії АВ599518 від 07.08.2012 на провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами суб`єкту господарювання Комунальному підприємству ОДЕСАОБЛФАРМ, оскільки позивач не допустив посадових осіб Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області до перевірки на законних підставах, передбачених ст. ст. 6, 10 Зокону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Разом з тим, вимога позивача про визнання протиправними дій начальника відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області ОСОБА_1 та головного спеціаліста відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області Авраменко О.Г. щодо складення Акту про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування № 19/14-ОР від 03.07.2020 є такою що до задоволення не належить, оскільки за умови не допуску перевіряючих до перевірки за будь-яких підстав (законних чи незаконних), останні зобов`язані скласти відповідний акт.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції частковоправильними і такими, що узгоджуються з вимогами статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 5 квітня 2007 року № 877-V .

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно частин 1,3 статті 19 Закону України Про лікарські засоби, оптова, роздрібна торгівля лікарськими засобами на території України здійснюється підприємствами, установами, організаціями та фізичними особами - підприємцями на підставі ліцензії, яка видається в порядку, встановленому законодавством.

Суб`єкт господарювання може здійснювати оптову, роздрібну торгівлю лікарськими засобами за умови відповідності ліцензійним умовам провадження певного виду діяльності.

Згідно зі статтею 1 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі Закон № 877-V), державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Згідно з частинами 1, 3 статті 6 Закону № 877-V, підставами для здійснення позапланових заходів є: звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу. У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно частин 1, 2, 5, 6 статті 7 Закону № 877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Згідно з абзацем четвертим пункту 1 статті 6 № 877-V підставами для здійснення позапланових заходів є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

Статтею 10 Закону № 877-V унормовано, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо:

- посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону;

- у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно пункту 4 статті 1 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності від 2 березня 2015 року № 222-VIII (далі Закон № 222-VIII), ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.

Згідно з пунктом 10 частини 1 статті 7 Закону № 222-VIII, ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: виробництво лікарських засобів, оптова та роздрібна торгівля лікарськими засобами, імпорт лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів) - з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про лікарські засоби".

Приписами частини 1 статті 9 Закону № 222-VIII унормовано, що ліцензіат зобов`язаний виконувати вимоги ліцензійних умов відповідного виду господарської діяльності, а здобувач ліцензії для її одержання - відповідати ліцензійним умовам.

Згідно частини 1, пункту 8 частини 12 статті 16 Закону № 222-VIII, анулюванням ліцензії повністю або частково є позбавлення ліцензіата права на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про анулювання його ліцензії.

Ліцензія вважається анульованою з дня, коли ліцензіат дізнався чи повинен був дізнатися про анулювання ліцензії, але у строк, не менший за один тиждень з дня прийняття органом ліцензування рішення про анулювання виданої йому ліцензії.

Відповідно пункту 8 частини 2 Закону № 222-VIII підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії є акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування. Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування вважається не допуск уповноважених посадових осіб органу ліцензування для здійснення перевірки додержання ліцензіатом відповідних ліцензійних умов за відсутності передбачених для цього законних підстав (відмова в доступі посадових осіб органу ліцензування до місць провадження діяльності, що підлягає ліцензуванню, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність протягом першого дня перевірки за місцезнаходженням ліцензіата особи, уповноваженої представляти інтереси ліцензіата на час проведення перевірки).

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, з 02.07.2020 по 03.07.2020 начальником відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ОСОБА_1 та головним спеціалістом відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Авраменко О.Г. була зроблена спроба проведення позапланової перевірки КП "Одесаоблфарм " .

Відповідно посвідчення на проведення перевірки № 17/04/21 від 02.07.2020 підставою проведення перевірки був Наказ Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області від 02.07.2020 № 212 - О та доручення Держлікслужби від 01.07.2020 № 4844-001.1/004.0/17-20 з метою перевірки фактів, викладених у звернення гр. ОСОБА_3 від 14.04.2020 б/н, а саме вимог абзацу першого пункту 14 та абзаців першого та другого пункту 21 Ліцензійних умов.

Так у дорученні Держлікслужби від 01.07.2020 № 4844-001.1/004.0/17-20 зазначено, що відповідно до листа Державної регуляторної служби України від 25.06.2020 № 4210/0/20-20 та на підставі рішення Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування від 23.06.202 № 23.18, прийнятого за результатами розгляду листа Держлікслужби від 29.04.2020 № 3312-001.3/004.0/17/20 стосовно звернення гр. ОСОБА_3 14.04.2020 №б/н, Держлікслужба доручає провести позапланову перевірку КП "Одесаоблфарм" за місцем провадження господарської діяльності: АДРЕСА_3 .

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції зазначив, що у наказі на проведення перевірки від 02.07.2020 № 212-О, посвідченні № 17/04-21 від 02.07.2020 міститься посилання лише на доручення Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками № 4844-001.1/004.0/17-20 від 01.07.2020, проте жодних посилань вказані правові акті індивідуальної дії (наказ та посвідчення) про наявність погодження Державної регуляторної служби України від 25.06.2020 № 4210/0/20-20 на проведення позапланової перевірки КП ОДЕСАОБЛФАРМ - не містять.

Також, суд першої інстанції, проаналізувавши докази у справ, встановив, що начальник відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ОСОБА_1 та головний спеціаліст відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ОСОБА_2 не пред`являли директору КП ОДЕСАОБЛФАРМ ОСОБА_4 копію погодження Державної регуляторної служби України від 25.06.2020 № 4210/0/20-20 та доручення Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками № 4844-001.1/004.0/17-20 від 01.07.2020.

Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції, оскільки за положеннями статей 6, 10 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, у випадку, якщо органом державного нагляду (контролю) перевірка суб`єкта господарювання проводиться на підставі звернення фізичної особи , перед початком здійснення позапланового заходу посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу (у даному випадку Державної регуляторної служби України) на проведення такої перевірки.

В свою чергу, суб`єкт господарювання на законних підставах має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили таке погодження

При цьому є правильним висновок суду першої інстанції , що відповідачі не надали суду жодних доказів, які б підтверджували факт пред`явлення директору КП ОДЕСАОБЛФАРМ ОСОБА_4 копії погодження Державної регуляторної служби України від 25.06.2020 № 4210/0/20-20, так само, як і копії доручення Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками № 4844-001.1/004.0/17-20 від 01.07.2020, з огляду на відсутність їх у матеріалах справи

Надаючи оцінку твердженням директора КП ОДЕСАОБЛФАРМ ОСОБА_4 про ненадання їй звернення гр. ОСОБА_3 від 14.04.2020 б/н, суд першої інстанції виходив із такого.

В посвідченні на проведення перевірки директор КП ОДЕСАОБЛФАРМ ОСОБА_5 зробила запис: С жалобой ознайомлена, считаю её некоректно изложеной, что есть причиной недопуска к проверке, поэтому нет причин для проверки.

Під час розгляду справи суд першої інстанції , допитав у якості свідка ОСОБА_4 з приводу вказаних обставин. Свідок ОСОБА_4 пояснила, що, зробивши відповідний напис у посвідченні, вона мала на увазі те, що спочатку їй показали скаргу у телефоні у нечитабельному вигляді, що і стало підставою для вчинення відповідного напису, а пізніше їй було надіслано звернення ОСОБА_3 у месенджері Viber.

Вказаний факт щодо надіслання тексту звернення ОСОБА_3 від 14.04.2020 б/н за допомогою месенджера Viber підтверджується відзивами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Свідок ОСОБА_6 (заступник директора КП ОДЕСАОБЛФАРМ), пояснив суду, що на час прибуття перевіряючих до аптеки - був ОСОБА_4 . Саме він провів перевіряючих до кабінету директора та був присутнім при їх спілкуванні, зазначивши, що в паперовій формі, перевіряючими, директору нічого не надавалося. Один з перевіряючих надав ОСОБА_4 почитати щось з телефону.

Водночас суд першої інстанції відхилив доводи відповідачів, як на підставу для відмови у задоволенні позову, те, що у посвідченні на перевірку директор підприємства позивача зазначила, що не допустила перевіряючих до перевірки через некоректність звернення ОСОБА_3 , а під час звернення до суду з позовом навела інші підстави для оскарження наказу про анулювання ліцензії, оскільки, відповідні зауваження щодо ненадання документів для проведення перевірки (у тому числі погодження центрального органу) були викладені у зауваженнях до акту, які надані разом із підписанням акту від 03.07.2020.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суд першої інстанції, оскільки відповідно до відповідно пункту 8 частини 12 статті 16 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності , підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії є акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування, у тому випадку, коли ліцензіат не допустив уповноважених посадових осіб органу ліцензування для здійснення перевірки додержання ліцензіатом відповідних ліцензійних умов за відсутності передбачених для цього законних підстав.

Тобто обставини не допуску до перевірки перевіряються судом саме на підставі інформації, яка міститься у цьому Акті.

Урахувавши наведене вище обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що директор КП ОДЕСАОБЛФАРМ ОСОБА_4 правомірно та на законних підставах, у зв`язку із непред`явленням погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу (у даному випадку Державної регуляторної служби України) на проведення перевірки не допустила посадових осіб Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області до проведення перевірки, а відтак, встановив наявність підстав для задоволення вимоги позивача про скасування наказу Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 09.07.2020 № 593 в частині анулювання ліцензії АВ599518 від 07.08.2012 на провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами суб`єкту господарювання Комунальному підприємству ОДЕСАОБЛФАРМ

Окрім того, суд вважає за необхідне зазначити про таке.

Предметом спору у справі, що розглядається є правомірність рішення відповідача про анулювання ліцензії.

Отже, спірних правовідносин про відмову у анулювання ліцензії підлягає застосуванню стаття 1 Першого Протоколу до Конвенції, як інше «майно», що «становить економічну цінність», зокрема, необхідні для здійснення підприємницької діяльності дозволи чи ліцензії (дивись, зокрема, рішення Європейського суду з прав людини у cправі «Тре Тракторер Актіболаґ» проти Швеції» (Tre Traktцrer Aktiebolag v. Sweden), від 7 липня 1989 року,).

Предметом безпосереднього регулювання статті 1 Першого протоколу є втручання держави в право на мирне володіння майном, зокрема, й позбавлення особи права власності на майно шляхом його витребування на користь держави

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно з якою національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, не підтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); п. 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); п. 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

З огляду на вищенаведені релевантні джерела права та правові підстави позову, суд передусім повинен надати відповідь на питання чи було таке втручання законним (пункт 1 частини 2 статті 2 КАС України), чи була легітимна мета (це той кінцевий наслідок, до якого прагне держава, пункт 2 частини 2 статті 2 КАС України ) та чи дотриманий необхідний баланс між інтересами позивача та державними інтересами (пункт 8 частини 2 статті 2 КАС України).

Суд вважає, що формально у відповідача були законні підстави для прийняття спірного рішення, оскільки підставою для вжиття заходів є безпосередньо Акт, який у законному порядку не скасований .

Водночас факт не оскарження позивачем Акту у судовому порядку, не звільняє суд обов`язку надати йому правову оцінку як доказу, який слугував підставою для ухвалення оспореного рішення, оскільки в кінцевому результаті ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту).

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 вересня 2020 року, справа № 910/3009/18.

Пропорційність втручання означає забезпечення державою (її судовими органами) справедливого балансу між, з одного боку, правами позивача, та, з іншого боку, з інтересами суспільства у цілому. Таким чино, будь-яке непропорційне втручання в права особи (незабезпечення справедливого балансу) не буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві».

«Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар».

Отже, суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Таким чином, важливим є визначити, чи належним чином національні органи влади використали свою свободу повноважень, звинувативши заявника у порушення ліцензійних вимог.

Як було зазначено вище, Акт № 19/14-ОР був підписаний ОСОБА_5 із зауваженнями, яки додаються на 1 арк ( а.с.208,т.1).

Водночас, оспорюваний наказ не містить будь яких контраргументів з приводу цих зауважень.

Окрім того, відповідно до частиною 1 статті 16 Закону № 222-VIII ліцензія на провадження виду господарської діяльності може бути зупинена повністю або частково.

Відповідно до пункту 8 частини 12 статті 16 № 222-VIII підставою для прийняття органом ліцензування рішення про анулювання ліцензії повністю або частково є: акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування.

За приписами пунктів 1,2 частини 1 статті 1 Закону № 222-VIII анулювання ліцензії повністю або частково - позбавлення суб`єкта господарювання права на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, на який йому видано ліцензію, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про анулювання ліцензії повністю або частково, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі.

При вирішення спірного питання суд враховує , що позбавлення ліцензії фактично припиняє діяльність підприємства, працівники втрачають роботу, тобто санкція у справі є матеріально важкою.

Санкція може бути або процедурно жорсткою, чи матеріально важкою, проте не обома одночасно.

Наведене свідчить, що у разі наявності акта про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування, останній може застосувати два альтернативних вида санкцій, як от : анулювання ліцензії повністю або частково (позбавлення суб`єкта господарювання права на провадження частини виду господарської діяльності, на який йому видано ліцензію).

Застосувавши найбільш жорстокий вид санкцій, без співставлення тяжкості допущених саме позивачем порушень оспорюваний наказ не містить буд якого пояснення щодо можливого застосування до нього менш суворого заходу, та вважає, що такий вид стягнення не є співрозмірним, що також є підставою для визнання протиправним та скасування наказу Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 09.07.2020 № 593.

При цьому суд правильно відхилив доводи позивача щодо непред`явлення направлення, мотивуючи свою позицію тим , що під час розгляду справи було встановлено, що директору КП ОДЕСАОБЛФАРМ ОСОБА_4 було пред`явлено посвідчення № 17/04-21 від 02.07.2020 на проведення перевірки, що і є направленням на проведення перевірки, оскільки Закону № 877-V ототожнює вказані поняття, у зв`язку із чим посилання сторони позивача на відсутність направлення на проведення перевірки за наявності посвідчення на проведення перевірки є необґрунтованим та безпідставним.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправними дій начальника відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області ОСОБА_1 та головного спеціаліста відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області Авраменко О.Г. щодо складення Акту про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування № 19/14-ОР від 03.07.2020 колегія суддів зазначає, що в частині відмови у задоволенні позову рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доводи апеляційних скарг

Колегія суддів відхиляє доводи апелянтів з того приводу, що суд першої інстанції протиправно при ухваленні рішення врахував причину не допуску до перевірки, яка була зазначена вже після підписання акту про відмову у проведенні перевірки органом ліцензування - в останній день запланованої перевірки (03.07.2020), тобто коли заходи державного (нагляду) контролю були закінчені та не могли бути поновлені.

Так, як було зазначено вище, підставою для прийняття органом ліцензування рішення про анулювання ліцензії повністю або частково є акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування (пункту 8 частини 12 статті 16 № 222-VIII).

Отже, суд перш за все перевіряє правомірність підстав до недопуску саме на підставі обставин, які зазначені в акті про недопуск до перевірки. Саме обставини, зазначені в акті є вирішальними та ключовими для вирішення справи.

Обставини недопуску, зазначених посадовою особою позивача у направленні на перевірку фактично є похідними, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку.

З приводу доводів апелянтів, що суд першої інстанції в порушення вимог статті 90 КАС України належним чином не здійснив оцінку доказів, що надані КП «Одесаоблфарм» на предмет їх достовірності окремо та у порівнянні із іншим доказами та те, що суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що покази свідків, не узгоджуються один з одним, та з письмовими доказами, а також з встановленими самим Одеським окружним адміністративним судом обставинами справи варто зауважити про таке.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина 2 ст. 73 КАС України).

За правилами статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні( частина 1). Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили( частина 2). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності(частина 3). Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) ( частина 4).

Дійсно з огляду на зміст пояснень свідків, які не узгоджуються між собою, суд першої інстанції мав зробити вибір між суперечливими версіями того, що сталося під час проведення контрольного заходу.

Колегія суддів в цілому погоджується з оцінкою суду першої інстанції, який взяв до уваги пояснення свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , оскільки вони узгоджуються із відзивами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зокрема, щодо надіслання тексту звернення ОСОБА_3 за допомогою меседжера " Viber".

Тобто, судом першої інстанції надав достатні підстави для надання більшого значення заявам свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_4 .

Недоречним є також доводи апеляційних скарг, що ОСОБА_6 та ОСОБА_4 є посадовими особами позивача, які безпосередньо не допустили перевіряючих до перевірки, тобто, не є особами, які зацікавлені у встановлені дійсних обставин справи, оскільки в якості спростування цих доказів, відповідачі посилаються на пояснення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які також є посадовими особами іншої сторони (відповідача).

Окрім того відхилення доводів позивача з відповідним посиланням на покази свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , з підстав , що останні є посадовими особами позивача, має ознаки неспівмірного обмеження можливості сторони надати докази на підтримання своїх доводів (див., зокрема, п.45 рішення ЄСПЛ у справі (Wierzbicki v. Poland), аpplication no.63821/16 від 20.10.2016).

Загалом, погоджуючись із оцінкою суду першої інстанції наведених вище доказів, колегія суддів зазначає, що санкція, котра застосована до позивача з огляду на «критерій Енгеля" є тяжкою.

Отже, критерій стандарту доведення (доказування) відповідачем факту порушення позивачем ліцензійних умов у цьому випадку достатньо жорсткий.

При цьому, відповідно до частини 8 статті 4 Закону № 877-V органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо - та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Отож, на переконання суду з точки зору достатності цей доказ є має вагомий характер.

Як установлена у справі відповідач, вийшовши на перевірку на предмет порушень, встановлення яких є підставою для повного чи часткового анулювання ліцензії, фіксування процесу здійснення позапланового заходу засобами аудіо- та відеотехніки не здійснював.

Проте, маючи заперечення посадової особи позивача щодо неналежного надання(вручення) необхідних документів, які є підставою для проведення перевірки та які мали місце 02.07.2020, перевіряючи 03.07.2020 не скористались своїм правом фіксування процесу здійснення позапланового заходу засобами аудіо- та відеотехніки.

При цьому з урахуванням принципу надзвичайного та заздалегідь недосяжного стандарту доказування, відсутність відеозапису не може трактуватись не на користь позивача, адже перевірка була раптовою та здійснена без попередження його посадових осіб.

Слід окремо підкреслити, що таке розуміння стандарту доведення спірних правовідносин не поширюється у разі малозначних порушень, що тягнуть за собою незначні грошові штрафи.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

У пункті 102 рішення у справі «Зеленчук і Цицюра проти України» (заяви № 846/16 та № 1075/16) при оцінці дотримання статті 1 Першого протоколу до Конвенції констатовано, що суд повинен здійснити загальний розгляд різних інтересів, які є предметом спору, пам`ятаючи, що метою Конвенції є гарантування прав, які є «практичними та ефективними». Суд поза межами очевидного повинен дослідити реалії оскаржуваної ситуації. Така оцінка може стосуватись не лише відповідних умов компенсації, якщо ситуація схожа з тією, коли позбавляють майна, але також і поведінки сторін, у тому числі вжитих державою заходів та їх реалізації.

З огляду на вищезазначене, з урахуванням приписів частини 2 статті 79 КАС України, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно врахував докази позивача, а докази відповідача слід відхилити з підстав, наведених вище за критерієм їх недостатності (стаття 76 КАС України). Суд першої інстанції формально докази відповідача не відхилив.

Водночас це порушення не призвело до неправильного вирішення справи, внаслідок чого колегія суддів з урахуванням приписів абзацу 2 частин 2, 4 статті 317 КАС України, вважає за необхідне змінити оскаржуване рішення суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги суд першої інстанції не тільки не врахував результати розгляду скарги КП «Одесаоблфарм» Експертно - апеляційною радою з питань ліцензування, а навіть не аргументував відхилення доводів Держлікслужби з цього приводу не впливають на правильність по суті висновків суду першої інстанції, з огляду на те, що суд надавав правову оцінку Акту про відмову у проведенні перевірки як підставі позову з урахуванням правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 вересня 2020 року, справа № 910/3009/18.

Окрім того, жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили ( частина 2 статті 90 КАС України ), таким чином рішення Експертно - апеляційної ради з питань ліцензування не має вирішального значення для вирішення цього спору.

Не вважає колегія суддів обґрунтованими й наведені в апеляційних скаргах доводи про те, що акт № 19/14-ОР від 03.07.2020 про відмову у проведенні перевірки органом ліцензування не є актом прийнятим за результатами здійснення планового або позапланового заходу, в розумінні частини шостої статті 7 Закону № 877-V, до якого суб`єктом господарювання можуть бути надані зауваження, оскільки така право позиція не узгоджується із принципами рівності прав і законних інтересів усіх суб`єктів господарювання, гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання, передбачених статтею 3 вказаного Закону.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Підсумовуючи наведе вище, суд апеляційної інстанції вважає, що в ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду достатні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

За таких обставин, колегія суддів, керуючись пунктом 2 частини 1 статті 315, частини 4 статті 317 КАС України, дійшла висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції по суті позовних вимог без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області, Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року по справі № 420/8846/20 - змінити.

Викласти мотивувальну частину рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року по справі № 420/8846/20 в редакції цієї постанови суду.

В решті постанову Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року по справі № 420/8846/20 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 20 вересня 2021 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Домусчі С.Д.