Справа № 640/486/21
Суддя: Бояринцева М.А.
Дата ухвалення: 2021-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2021 року м. Київ № 640/486/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомАкціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця"
до третя особа, Східного офісу Держаудитслужби яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Локодеталь»
пропро визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва АТ «Укрзалізниця» з позовом до Східного офісу Держаудитслужби за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Локодеталь» (далі - третя особа та/або ТОВ «Локодеталь») та просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 24.12.2020 про результати моніторингу закупівлі запасних частин до тепловозів серії, ідентифікатор в електронні системі закупівель №UA-2020-02-12-002962-b та покласти судові витрати на відповідача.

Мотивуючи позовні вимоги позивач вказує, що ним не порушено вимоги частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», адже оголошення про проведення закупівлі розміщено з урахуванням положень Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджені наказом Міністерства розвитку економіки, та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082. Також АТ «Українська залізниця» стверджує, що третьою особою дотримано вимоги Додатку №4 тендерної документації, а тому висновок відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є хибним.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, у якому останній зазначає про правомірність прийнятого ним висновку та просить суд відмовити в задоволенні адміністративного позову. Зокрема, представник відповідача вказує, що на замовника покладено обов`язок щодо обов`язкового зазначення інформації згідно частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» у повідомленні про проведення відкритих товарів і останньому не надано право самостійно звужувати таку інформацію. Крім того, відсутність в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» поля з конкретною назвою інформації, яку необхідно відобразити не звільняє замовника від виконання вимог закону. Також представник відповідача зазначає, що посилання позивача на Порядок №1082 є безпідставним, адже станом на час розміщення оголошення останній не діяв. Разом з цим, представник відповідача наполягає, що позивачем порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», адже третьою особою не зазначено конкретний місяць і рік виготовлення товару, що є порушенням Додатку №4 до тендерної документації.

Представником третьої особи відношення до позову не висловлено, заяв та клопотань до суду не надходило.

Справа вирішується на підставі наявних в ній матеріалів.

Розглянувши подані матеріали, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті суд звертає увагу на наступне.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 01.12.2020 №239 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, доручення Державної аудиторської служби України від 25.11.2020 №003100-18/7905-2020 наказано розпочати моніторинг закупівель, зокрема, оголошення №UA-2020-02-12-002962-b.

За наслідком здійснення моніторингу оголошення №UA-2020-02-12-002962-b - Лот №1 - запасні частини до тепловозів серія ТЕ116, 2М62, 2ТЕ10 (поршень) за кодом ДК 0214:2015:34630000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу, очікуваною вартістю 1872000,00 грн. Лот №2 - запасні частини до тепловозів серії 2 ТЕ116, 2М62, 2ТЕ10 (розпилювач, пара плунжерна) за кодом ДК 021:2015:24630000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу, очікуваною вартістю 1 627 686,60 грн. відповідачем затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.12.2020 №578 (далі - спірний та/або оскаржуваний висновок (спірне та/або оскаржуване рішення)).

У спірному рішенні відповідачем вказано про порушення позивачем вимог частини 2 статті 21, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на що зобов`язано Акціонерне товариство «Українська залізниця», керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом припинення зобов`язань за договором від 12.05.2020 №1-ЦЗВ-01-02120-01 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформації та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За правилами визначеними частинами 3-11, 19 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В свою чергу, згідно із пунктом 1 наказу Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи» Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Згідно із підпунктом 2 пункту 4 Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель;

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що відповідач наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель в особі свого структурного підрозділу, а за наслідком такого моніторингу складається висновок, який може бути оскаржений замовником протягом 10 днів до суду з дня його оприлюднення.

Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону №922-VIII суд вкаже про наступне.

Відповідач зазначає про допущення Акціонерним товариством «Українська залізниця» порушення частини 2 статті 21 Закону №922-VIII у зв`язку із відсутністю в оголошенні інформації про умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

Положеннями пунктів 10, 31 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, а забезпечення тендерної пропозицїї/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно із пунктом 15 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

В той же час, частиною 1 статті 21 Закону №922-VIII регламентовано, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація (ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII).

Аналізуючи наведені положення суд приходить до висновку, що у тендерній документації має бути обов`язково відображено замовником інформацію про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) і така інформація також підлягає відображенню в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Зі змісту позовної заяви слідує, що позивач не заперечує проти обставин не відображення ним в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, однак посилаючись на Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, стверджує про відсутність у нього такого обов`язку.

Суд критично ставиться до вказаних вище доводів АТ «Українська залізниця» мотивуючи це наступним.

Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі (далі - Порядок), яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель (далі - Порядок №1082).

Між тим, вказаний порядок прийнятий 11.06.2020, набрав чинність 17.07.2020. В свою чергу, оголошення опубліковано 12.02.2020. Тобто, станом на час опублікування позивачем оголошення про відкриті торги норми Порядку №1082 не діяли, а відтак посилання АТ «Українська залізниця» на норми останнього є безпідставними.

Натомість станом на час виникнення спірних правовідносин діяв Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 18.03.2016 №477, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 447/28577 (далі - Порядок №477).

Згідно із пунктом 2 Порядку №477 у цьому Порядку нижченаведені терміни вживаються в таких значеннях:

інформація про публічні закупівлі, яка формується в електронній системі закупівель (далі - інформація), а саме:

інформація про закупівлі, яка підлягає оприлюдненню на веб-порталі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон);

повідомлення, які надсилаються учасникам в електронній системі закупівель;

інформація та документи, що подаються замовниками до ЦЗО, для проведення в їх інтересах процедур закупівлі та закупівлі за рамковими угодами;

інформація та документи, що подаються для участі у процедурах закупівель;

інформація та документи, що створюються та подаються під час проведення моніторингу закупівлі;

звернення та скарги, що подаються через електронну систему закупівель;

рішення про прийняття скарги до розгляду, припинення розгляду скарги та про результати розгляду скарг, що розміщуються в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 3 Порядку №477 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження електронних документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних форм з окремими полями.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Аналіз наведеного дає суду підстави дійти до висновку, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється, серед іншого, замовником, і такою інформацією також є інформація про закупівлі, яка підлягає оприлюдненню на веб-порталі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

В свою чергу, як вже було вказано судом вище, Закон №922-VIII вимагає від замовника розміщення в оголошенні про відкриті торги інформації про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

З урахуванням наведеного суд резюмує, що позивач як замовник зобов`язаний був розмістити в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, однак такої інформації ним відображено не було.

При цьому, суд при вирішенні спору по суті не враховує посилання позивача на те, що внаслідок відсутності необхідних полів для заповнення він фактично був позбавлений можливості вчинити відповідні дії, а саме, відобразити в оголошенні інформацію передбачену частиною 2 статті 21 Закону №922-VIII з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 6 Порядку №477 у разі технічних збоїв під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизовані робочі місця, які призводять до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник/ЦЗО/учасник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації і документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю - на веб-порталі.

За потреби замовник/ЦЗО/учасник/орган оскарження/органи державного фінансового контролю здійснюють свої дії повторно відповідно до вимог та в межах строків, установлених Законом.

У разі якщо замовник не має можливості розмістити інформацію через авторизований електронний майданчик, відключений від електронної системи закупівель, він повинен розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик, а в разі відсутності такої можливості - через веб-портал.

Суд акцентує увагу на тому, що доказів застосування позивачем пункту 6 Порядку №477 ним до суду не надано.

Більше того, згідно листа ДП «Прозорро» інформацію про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій можливо відобразити в наявному полі «Примітки», оскільки на даний час здійснюється реалізація відповідного технічного функціоналу в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro».

Таким чином, беручи до уваги наведене в сукупності суд вважає правомірним висновок відповідача про порушення АТ «Українська залізниця» положень частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на відсутність в оголошенні про відкриті торги інформації про умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

Що ж стосується наявності/відсутності порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII суд зверне увагу на наступне.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

У спірному рішенні обґрунтовуючи наявне порушення відповідачем вказано, що відповідно до пункту 3.7 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 тендерної документації замовником визначено, що учасник надає документи на предмет закупівлі згідно вимог, визначених у Додатку №1. В свою чергу пунктом 4.1 Додатку №1 до тендерної документації замовником визначено, що дані на товар надаються шляхом заповнення відповідно інструкції даних у табличній формі, що зазначені у Додатку № 4. Відповідно до інструкції щодо заповнення таблиці «Дані на товар», яка міститься у Додатку № 4 до тендерної документації, у колонці 5 вказується дата виготовлення продукції (при умові, що не порушені терміни та умови її зберігання), у рекомендованому форматі ДД.ММ.РРРР з обов`язковим зазначенням місяця та року. Дата виготовлення продукції повинна передбачати гарантійний термін зберігання не менше одного року з дня отримання продукції кінцевим споживачем до введення її в експлуатацію.

В документах тендерної пропозиції учасника закупівлі за Лотом №1 ТОВ «ЛОКОДЕТАЛЬ» міститься заповнена таблиця «Дані на товар», в колонці 5 якої учасником зазначена дата виготовлення - не раніше 01.01.2019, в документах тендерної пропозиції учасника закупівлі конкретний місяць і рік виготовлення товару не вказано, що не відповідає вимогам Додатку №4 до тендерної документації.

Аналізуючи матеріали справи, з урахуванням доводів сторін суд враховує, що умовами Тендерної документації було встановлено вимогу для учасників надати інформацію згідно з Додатком № 4 «Дані на товар», у відповідності до інструкції щодо заповнення таблиці.

Згідно з цією інструкцією щодо заповнення таблиці у колонці 5 вказується дата виготовлення продукції (при умові, що не порушені терміни та умови її зберігання), у рекомендованому форматі ДД.ММ.РРРР з обов`язковим зазначенням місяця та року. Дата виготовлення продукції повинна передбачати гарантійний термін зберігання не менше одного року з дня отримання продукції кінцевим споживачем до введення її в експлуатацію.

Судом встановлено, що третьою особою у своїй тендерній пропозиції зазначено дату виготовлення товару «не раніше 01.01.2019 року».

На думку відповідача зазначення такої дати не є зазначення третьою особою конкретної дати виготовлення.

Суд не може погодитися із даною позицією відповідача, оскільки вимоги до технічних та якісних характеристик предмету закупівлі тендерної документації стосуються зазначення даних у таблиці Додатку № 4 до тендерної документації, які внесені до договору постачання продукції, з учасником, якого визнано переможцем торгів. Таким чином, учасником в тендерній пропозиції інформація у колонці 5 таблиці щодо дати виготовлення продукції зазначається в межах терміну її зберігання. При цьому, учасником тендерної пропозиції дата виготовлення продукції може бути зазначена і конкретна.

Варто відмітити, що ТОВ «Локодеталь» у складі тендерної пропозиції надано документ «Дані на товар», де у колонці 9 та 10 зазначено гарантійні строки.

Відповідно до колонки 9 документу «Дані на товар» ТОВ «Локодеталь» визначив, що експлуатація продукції не менше 2 років від дати отримання продукції Замовником, а у колонці 10 - зберігання не менше 1 року з дня отримання продукції Замовником до моменту її введення в експлуатацію.

З урахуванням наведеного, суд погоджується із позицією позивача, що відповідно до інструкції щодо заповнення таблиці «Дані на товар» (Додаток № 4 до тендерної документації) ТОВ «Локодеталь» виконано умови тендерної документації та вірно заповнено та зазначено інформацію стосовно дати виготовлення продукції відповідно до гарантійних строків.

Окрім цього, при вирішенні спору по суті суд також враховує пояснення позивача, що продукція, яка пропонується до постачання, виготовляється після проведення випробувань, на підставі яких складені документи про відповідність продукції. Продукція, яку пропонує до постачання ТОВ «Локодеталь» виготовляється серійно.

Державним стандартом України «Організація промислового виробництва» (далі - ДСТУ 2960-94) встановлюються терміни та визначення основних понять у галузі організації промислового виробництва. Терміни, регламентовані ДСТУ 2960-94, є обов`язковими для використання в усіх видах нормативних документів, у довідковій та навчально-методичній літературі, що належить до організації промислового виробництва, а також для робіт зі стандартизації або у разі використання результатів цих робіт, включаючи програмні засоби для комп`ютерних систем.

Згідно із пунктом 4.28 розділ 4 ДСТУ 2960-94 визначено поняття серійне виробництво - тип виробництва, що характеризується одночасним виготовленням на підприємстві обмеженої номенклатури однорідної продукції, випуск якої періодично повторюється протягом тривалого часу.

Продукція, яка надається ТОВ «Локодеталь» має серійне виробництво, а тому продукція виготовлена, як зазначено в Додатку № 4 (таблиці «Дані на товар») тендерної документації «не раніше 01.12.2019» відповідає усім характеристикам, гарантійним строкам та нормам при проведенні випробувань продукції.

Судом враховано, що у зв`язку із серійним виготовленням продукції третя особа не мала змоги вказати точну дату виготовлення продукції, яка буде виготовлятись в майбутньому та буде постачатись зі складу виробника.

Водночас, в цій частині суд відхиляє доводи відповідача на підтвердження правомірності спірного висновку на те, що замовник закуповує товар, а не послуги з його виготовлення, оскільки ним не встановлювалось наявність чи відсутність достатньої кількості товару на складі, який купується (буде купуватися) замовником, що, в свою чергу, не виключає наявність обставин виготовлення такого товару при подальшій його поставці позивачу.

Таким чином, суд вважає хибним висновок відповідача в частині порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що зумовлює наявність правових підстав для скасування оскаржуваного висновку в цій частині.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Відповідно до частини 3 статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Сума судового збору, яка підлягає стягненню на користь позивача - 1135,00 грн.

Керуючись статтями 2, 72, 73, 77, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва АТ «Укрзалізниця» (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, б. 5, ; адреса філії: 03149, м. Київ, проспект Повітрофлотський, б. 11/15, код ЄДРПОУ ВП: 400081347) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, б. 22, корпус 2, ) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Локодеталь» (03115, м. Київ, вул. Михайла Котельникова, б. 45-в, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 24.12.2020 про результати моніторингу закупівлі запасних частин до тепловозів серії, ідентифікатор в електронні системі закупівель №UA-2020-02-12-002962-b в частині встановленого порушення Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва АТ «Укрзалізниця» пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

3. В іншій частині висновок Східного офісу Держаудитслужби від 24.12.2020 про результати моніторингу закупівлі запасних частин до тепловозів серії, ідентифікатор в електронні системі закупівель №UA-2020-02-12-002962-b - залишити без змін.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань із Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, б. 22, корпус 2, ) на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва АТ «Укрзалізниця» (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, б. 5, ; адреса філії: 03149, м. Київ, проспект Повітрофлотський, б. 11/15, код ЄДРПОУ ВП: 400081347) сплачений ним судовий збір у розмірі 1135 (одна тисяча сто тридцять п`ять) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева