Справа № 400/633/21
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2021-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/633/21
Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурія О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Мигіївської сільської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року по справі за адміністративним позовом Мигіївської сільської ради до Південного офісу Держаудитслужби в особі управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, за участю третьої особи товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Мегаліт» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А :

03 лютого 2021 року Мигіївська сільська рада звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просила визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби в особі управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-28-001613-с від 20.01.2021.

В обґрунтування позовних вимог Мигіївська сільська рада зазначила, що наказ про проведення моніторингу процедури закупівлі видано начальником структурного підрозділу міжрегіонального територіального органу Держаудитслужби, але таке рішення відповідно до ч.2 ст.8 Закону № 922 може прийняти керівник органу державного фінансового контролю або його заступник, тому повноваження начальника управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області не підтверджено.

В повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі зазначено лише назву підстави, проте саме опис підстави відсутній для проведення моніторингу.

Висновок про результати моніторингу оформлений з порушеннями, а саме:

- відсутня інформація про посаду керівника(заступника керівника) органу державного фінансового контролю, який затвердив цей висновок;

- у полі «підпис, власне ім`я, прізвище» особи, яка затвердила висновок, вказано, що це зробив ОСОБА_1 , який є начальником структурного підрозділу органу державного фінансового контролю, тому в силу положень ч.6 ст.8 Закону № 922 не має права затверджувати висновок про результати моніторингу;

- єдиним кваліфікованим електронним підписом, накладеним на висновок є підпис ОСОБА_1 . При цьому, всупереч п.п.4,5 розділу І Порядку № 522 на висновок не накладено затверджувального підпису керівника або заступника органу державного фінансового контролю, а також підпис посадової особи, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі, відсутня інформація у полі «посада», в якому має бути вказано відомості про посаду особи, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідач у висновку зобов`язує позивача усунути виявлені порушення, в установленому законом порядку, шляхом розірвання договору, але на підставі ст.ст.2,5 Закону № 2939 не можна зобов`язати усунути порушення, визначені у висновку, таке зобов`язання суперечить вимогам чинного законодавства та договору.

Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що положенням про управління визначено, що його очолює начальник, який відповідно до пп.15 п.10 приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, зупиняє рішення органу державного фінансового контролю з проведенням моніторингу закупівлі, затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі, тому начальник управління мав повноваження приймати наказ про початок моніторингу та затверджувати висновок моніторингу.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі прийнято наказом управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 30.12.2020 № 510 на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення(порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднене в електронній системі закупівель 30.12.2020 у повній відповідності до вимог ч.3 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема з описом підстав: на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення(порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Законом України №922 та Порядком № 552 посада керівника, який затвердив висновок та відомості про посаду особи, яка здійснила моніторинг закупівлі, органом державного фінансового контролю не зазначаються.

Електронна система закупівель функціонує в такому порядку, що підписання та затвердження висновку здійснюється поетапно, що унеможливлює завантаження висновку без необхідних електронних підписів. На висновок накладений ЕЦП/КЕП головного державного аудитора відділу контролю Альошиної В.О. та висновок затверджений начальником управління Яковлєвим Д.Т. Висновок містить зобов`язання щодо усунення порушення відповідно до п.5 ч.7 ст.8 Закону України №922, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Будівельна компанія «Мегаліт» підлягала відхиленню відповідно до абз.1,2 п.1 ч.1 ст.31 цього Закону (у замовника відсутні законні підстави для укладання договору, тому єдиним способом усунення замовником порушення є розірвання договору).

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року Мигіївській сільській раді відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги.

Зокрема, апелянт зазначає, що судом не надано належної оцінки доводам позивача про те, що оскаржуваний висновок затверджений особою, яка не має на це повноважень. Крім того, зобов`язання позивача усунути порушення шляхом розірвання договору, суперечить приписам чинного законодавства, зокрема, ЦК України та умовам самого договору.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що

28 серпня 2020 року позивачем в системі ProZorro опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-28-001613-с.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області здійснено моніторинг процедури закупівлі «Капітальний ремонт ФАП по вулиці Трудової Слави, буд.22 в селі Іванівка Первомайського району Миколаївської області, за результатами якого 20.01.2021 року оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі.

Висновком встановлено порушення п.4 ч.2 ст.4 Закону № 922, а саме оприлюднений замовником річний план не містить коду економічної класифікації видатків бюджету.

За результатами аналізу питань оприлюднення інформації про закупівлю та внесення змін до тендерної документації встановлено порушення вимог п.3 ч.1 ст.10, абз.2 ч.2 ст.24 та частини 5 ст.5 Закону, а саме замовник не оприлюднив в окремому документі перелік змін, що вносились до тендерної документації.

Моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Будівельна компанія «Мегаліт» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Мегаліт» встановлено порушення вимог абз.1,5 та 7 ч.16 ст.29 Закону та абз. 1,2 п.1 ч.1 ст.31 Закону, а саме замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою усунення не відповідностей в інформації та/або документах , що подані ТОВ «Будівельна компанія «Мегаліт» в тендерній пропозиції, яке не містить посилання на вимогу тендерної документації, щодо якої виявлені невідповідності.

Також до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію: «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору», «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» ТОВ «Будівельна компанія «Мегаліт» підтверджуючих документів не надано. Але замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ.

За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог ч.4 ст.41 Закону, а саме Замовник уклав договір не у відповідності до тендерної пропозиції переможця.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Південний офіс у пункті 3 висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

26 січня 2021 року Мигіївська сільська рада опублікувала заперечення до висновку.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не навів жодного доказу на спростування висновків відповідача щодо допущених ним порушень при здійсненні моніторингу закупівлі. Щодо процедурних порушень, допущених відповідачем при складанні висновку, суд зазначив, що вони жодним чином не впливають на результати висновку.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року, який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Статтею 8 Закону № 922 визначений порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону (ч.1).

З приписів ч.1 ст.8 Закону № 922 вбачається, що управління Південного офісу Держаудитслужби наділений повноваженнями на здійснення моніторингу процедури закупівлі на стадії дії договору, укладеного за результатами закупівлі.

За приписами ч.2 цієї статті, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 цієї статті встановлено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Апелянт зазначає, що відповідачем не дотримано вимоги щодо опису підстав для здійснення моніторингу.

Так в графі підстави для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено: інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, без опису підстав (а.с.6).

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону № 922 зазначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі зазначається опис підстав для здійснення моніторингу, а п.2 ч.2 ст.8 визначено підстави для проведення моніторингу, які і зазначено відповідачем в повідомленні.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, зазначення конкретних фактичних обставин та органу, який надав інформацію не передбачено Законом № 922.

Згідно приписів ч.6, ч.7 ст.8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6).

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі і Порядок її заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552.

Відповідно до п.п.4, 5 Розділу І Порядку № 552, підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Апелянт зазначає, що у затвердженій формі висновку у правому верхньому куті першої сторінки є напис "Затверджую", під яким розміщено поле, в якому має бути зазначено посаду керівника органу державного фінансового контролю. У оскаржуваному висновку це поле не заповнено, отже зазначений висновок не відповідає приписам Закону № 922 та Порядку № 552.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний висновок затверджений ОСОБА_1 , підписаний ОСОБА_2 , яка здійснила моніторинг закупівлі (відповідальний, головний державний аудитор), що спростовує доводи апелянта.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що відсутність інформації у полі «посада» особи, яка здійснила моніторинг із зазначенням тільки прізвища, не може привести до визнання протиправності спірного висновку.

Крім того, помилковими є і доводи апелянта щодо відсутності повноважень у ОСОБА_1 , як начальника управління Південного офісу Держаудитслужби затверджувати висновок моніторингу. Апелянт зазначає, що таке право надано ч.6 ст.8 Закону № 922 виключно керівнику або заступнику керівника органу державного фінансового контролю.

Так, ч.6 ст.8 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Положення про Південний офіс Держаудитслужби затверджено наказом Держаудитслужби 02.06.2016 року № 23.

Так, п.1 Положення № 23 встановлено, що Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно п.1, п.3, п.4 Положення про управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 року № 8, управління Південного офісу Держаудитслужби є структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби, основним завданням якого є реалізація повноважень Південного офісу Держаудитслужби на території Миколаївської області.

За приписами пп.15 п.10 Положення № 8, із змінами внесеними наказом Південного офісу Держаудитслужби № 349 від 13.12.2018 року, начальник управління приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, зупиняє рішення органу державного фінансового контролю пов`язані з проведенням моніторингу закупівлі, затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі.

З наведеного вбачається, що управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, а начальник управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, приймаючи рішення про початок моніторингу закупівлі та затверджуючи висновок за результатами моніторингу, діє в межах покладених на нього повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Крім того, доводи апелянта щодо відсутності електронних цифрових підписів на висновку, спростовуються матеріалами справи, а саме роздруківкою з електронної системи закупівель (а.с.79).

Так, твердження апелянта, що підписи на висновок накладені не в тій послідовності, жодним чином не спростовують наявність всіх необхідних підписів на оскаржуваному висновку.

Факт наявності на висновку кваліфікованого підпису ОСОБА_1 також підтверджується роздруківкою з онлайн сервісу створення та перевірки кваліфікаційного та удосконаленого електронного підпису з сайту czo.gov.ua.

Отже, висновок про результати моніторингу закупівлі підписаний у встановленому законодавством порядку.

Щодо доводів апелянта стосовно відсутності у відповідача повноважень зобов`язувати розірвати договір, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ч.8 ст.8 Закону України « Про публічні закупівлі», протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається із електронної системи публічних закупівель https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-28-001613-c, жодних заперечень позивачем не подано, як не подано інформації про неможливість усунути виявлені порушення.

За приписами ч.1 ст.203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства а також інтересів держави і суспільства, його моральним засадам. Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину вимог, які встановлені ч.1-3, 5 та 6 ст.203 цього Кодексу.

Враховуючи, що тендерна пропозиція ТОВ "Будівельна компанія "Мегаліт" підлягала відхиленню відповідно до абзаців першого та другого п.1 ч.1 ст.31 Закону № 922, як встановлено відповідачем, у замовника були відсутні законні підстави для укладання договору.

Отже єдиним можливим способом усунення замовником порушення є вжиття заходів щодо розірвання договору про закупівлю з ТОВ "Будівельна компанія "Мегаліт", про що й зазначено у висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем жодним чином не заперечуються виявлені Південним офісом Держаудитслужби порушення. Крім того, у відповіді на відзив в суді першої інстанції, позивач погодився з тим, що ОСОБА_1 , який є начальником управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, мав право на прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі. Отже колегія суддів не надає оцінку зазначеним обставинам.

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 22 лютого 2021 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України. Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,328 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Мигіївської сільської ради - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення

повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий Н.В.Вербицька

Суддя О.В.Джабурія

Суддя К.В.Кравченко