Справа № 640/10900/20
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2021-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Собківа Я.М.

При секретарі: Шепель О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до прокуратури Київської області (далі - відповідач 1), Другої кадрової комісії (далі - відповідач 2, Комісія), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області № 152 к від 17 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області та органів прокуратури з 22 квітня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в Київській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Київської області) на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області та в органах прокуратури з 22 квітня 2020 року;

- стягнути з Київській обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22.04.2020 і по день фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірні рішення та наказ відповідачів є протиправними, а звільнення позивача з посади є незаконним, чим порушено її право на працю, яке має бути поновлено у заявлений спосіб.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2021 року даний адміністративний позов - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 265 про неуспішне проходження прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Київської області № 152 к від 17 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області та органів прокуратури з 22 квітня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 в Київській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції або іншій рівнозначній посаді та в органах прокуратури з 23 квітня 2020 року.

Стягнуто з Київській обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 квітня 2020 року по 27 травня 2021 року в сумі 290 136,21 грн.

В іншій частині - відмовлено.

Задовольняючи позов, суд виходив з того, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачає здійснення ліквідації чи реорганізації органів прокуратури України, як і не визначає скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Також положення про ліквідацію чи реорганізацію органів прокуратури України, скорочення кількості прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності вказаним Законом. У зв`язку з цим суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивач не міг бути звільнений на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також судом зазначено, що відповідачами не подано жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивача, а відтак суб`єктами владних повноважень не спростовано доводів позивача про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, які спричинили некоректне підведення підсумку.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням про задоволення позовних вимог, відповідач - Київська обласна прокуратура, а також третя особа - Офіс Генерального прокурора - звернулися до суду з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначено, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, з метою переведення позивача на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора за його заявою, під час атестації, яка здійснювалася відповідною кадровою комісією, за наслідками проходження тестів прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, що стало законною підставою для видання Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури у відповідності до пп. 2 п. 19 Розділу ІІ Закону. Також зазначено про дискреційні повноваження комісії при ухваленні рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації. Наголошено, що норми Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Позивач подав відзиви на апеляційні скарги Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в яких зазначено про їх необґрунтованість, просив залишити скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги відповідача та третьої особи підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України з 2007 року.

Наказом прокуратури Київської області від 05 листопада 2019 року № 638к позивач була призначена на посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області, тимчасово на період відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (том 1, а.с. 33-34).

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

На сайті Генеральної прокуратури України 04 жовтня 2019 року оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.

11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1, а.с. 174).

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 було затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 78 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур створено Другу кадрову комісію (том 1, а.с. 42-43).

За результатом тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 79 балів та була допущена до наступного етапу атестації (том 1, а.с. 175-176).

За результатом тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 91 бал (том 1, а.с. 189-190).

Рішенням Кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року № 265, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона недопущена до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим позивач неуспішно пройшла атестацію (том 1, а.с. 82).

При цьому, позивач подавала голові першої кадрової комісії заяву від 11 березня 2020 року, якою повідомляла, що при проходженні тестування на комп`ютері нею неодноразово помічалося, як після обрання варіанту відповіді та його підтвердження варіант відповіді змінювався, а іноді комп`ютер «підвисав» і після обрання варіанту відповіді на питання не давав змінити варіант на інший. Крім того, при обранні та зазначенні варіанту відповіді, яка є вірною, у результатах тестування вказано цю відповідь як «невірну». Таким чином, позивач вказала, що вважає результати вказаного тестування невірними та такими, що не відповідають дійсності. Враховуючи обставини збоїв при проходженні тестування, для усунення суперечностей щодо відповідності результатів тестування, позивач просила надати їй можливість перездати іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, відповідності здійснювати повноваження прокурора (том 1, а.с. 51).

Відповідно до протоколу № 5 засідання Комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року, у тому числі щодо розгляду заяви позивача, яка не пройшла тестування, про повторне проходження відповідного тестування внаслідок порушення графіку тестування, технічних збоїв, емоційного та фізичного виснаження, особистого хвилювання та поганого самопочуття вбачається, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складались. Прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку №221, відсутні (том 1, а.с. 192-201).

На підставі рішення Комісії від 09 квітня 2020 року № 265 наказом прокурора Київської області від 17 квітня 2020 року № 152к, статті 11 Закону України «Про прокуратуру», пункту 3, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивач звільнена з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області, на якій перебувала тимчасово на період відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 квітня 2020 року (том 1, а.с. 36).

Згідно з листками непрацездатності серії АДЮ № 876717 від 06 квітня 2020 року, серії АДШ № 376116 від 21 квітня 2020 року, у період з 06 квітня 2020 року по 17 квітня 2020 року, з 21 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року позивач перебувала на лікарняному (том 1, а.с. 37-40).

З метою з`ясування обставин щодо ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів прокуратури Київської області станом на 22 квітня 2020 року та 08 травня 2020 року позивач зверталась до Генерального прокурора з відповідним запитом (том 1, а.с.52-54).

Згідно відповіді прокуратури Київської області від 26 травня 2020 року позивача, окрім іншого, повідомлено, що станом на 22 квітня 2020 року та 08 травня 2020 року до прокуратури Київської області накази Генпрокурора про скорочення штатної чисельності, ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Київської області не надходили (том 2, а.с. 110).

Відповідно до даних витягу з ЄДРПОУ станом на дату формування витягу, а саме 16 травня 2020 року № , інформація про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Київської області у реєстрі відсутня (том 1, а.с. 56-59).

Згідно листа Офісу від 18 травня 2020 року № 27/3-2194вих-20 позивачу повідомлено, що, зокрема, прокуратура Київської області не ліквідована та не реорганізована, проте перебуває у процесі виконання вимог Закону № 113-ІХ; штатна чисельність прокуратури Київської області залишилась незмінною (том 2, а.с. 111-113).

Наказом Генпрокурора від 03 вересня 2020 року № 410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в ЄДРПОУ, зокрема, юридичну особу «прокуратура Київської області» у «Київська обласна прокуратура» (том 2, а.с. 85-87).

Наказом Генпрокурора від 08 вересня 2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Згідно довідки від 30 квітня 2020 року № 18ф-223 про середню заробітну плату позивача, складену прокуратурою Київської області, середньоденний заробіток ОСОБА_1 склав 1 062,77 грн., а середньомісячний заробіток - 21 786,79 грн. (том 1, а.с. 55).

Вважаючи рішення другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 265 і наказ прокурора Київської області № 152 к від 17 квітня 2020 року протиправними, а своє звільнення незаконним, позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Передумовою для звільнення позивача з роботи стало прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та реалізація визначених ним процедур.

Зазначеним Законом було, зокрема, слова «регіональні та місцеві» прокуратури замінено словами «обласні та окружні» прокуратури.

Пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» такого Закону визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Також визначено спеціальний порядок переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Так, відповідно до п.п. 6, 7, 9, 10, 11, 17, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Також Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» були визначені спеціальні умови для звільнення прокурорів, які займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

У свою чергу п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Зазначені норми права у своїй сукупності вказують на те, що атестація, передбачена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є спеціальним механізмом перевірки прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури на їх відповідність вимогам, що ставляться до прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та окружних прокуратур з метою вирішення питання про переведення їх на роботу до системи органів прокуратури, що визначена у ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Підставою для початку проведення атестації є законодавчі зміни, внаслідок яких Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури припиняють виконувати свої повноваження внаслідок їх передачі Офісу Генерального прокурора, обласним та окружним прокуратурам.

За змістом наведених норм, запровадження таких змін має супроводжуватися ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, адже правовим наслідком відмови від проходження атестації або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури, а також неуспішного проходження атестації або відсутності вакантної посади є звільнення прокурора з посади саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Інших правових наслідків у разі настання обставин, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», аніж звільнення з роботи на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», не передбачено.

Отже, перевіряючи наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з роботи за процедурою, визначеною в розділі ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», першочергово належить перевірити, чи відбулися ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За відсутності одного із таких фактів сам початок проведення процедури атестації не узгоджуватиметься з вимогами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що саме по собі є самостійною та достатньою підставою для задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .

Разом з тим Офіс Генерального прокурора та Київська обласна прокуратура, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, не надали доказів того, що процедура, внаслідок якої повноваження Прокуратури Київської області були передані Київській обласній прокуратурі, полягала в реорганізації чи ліквідації відповідного органу прокуратури, або ж супроводжувалася скороченням посад прокурорів.

Посилання на те, яка з обставин, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», зумовила звільнення ОСОБА_1 з посади, наказ від 17 квітня2020 року № 152к - не містить.

Перевіряючи наявність таких обставин, колегія суддів враховує, що сам Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містить приписів, які б вказували на те, що Прокуратура Київської області припиняє виконувати свою повноваження внаслідок реорганізації чи ліквідації.

За правилам абз. 3 ч. 2, абз. 2 ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Утворення органу, що організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, передбачене безпосередньо Законом України «Про прокуратуру».

На час прийняття Закону України «Про прокуратуру» назва такого органу була визначена як Генеральна прокуратура України. З прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» назва «Генеральна прокуратура України» була виключена із Закону України «Про прокуратуру» та замінена назвою «Офіс Генерального прокурора».

Загальні підстави для припинення юридичної особи визначені Цивільним кодексом України. Відповідно до ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Як раніше зазначалося, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не є нормативно-правовим актом, що передбачає припинення Прокуратури Київської області внаслідок реорганізації або ліквідації.

Фактично такий Закон передбачає перейменування органу, що організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, з Прокуратури Київської області в Черкаську обласну прокуратуру.

Такий висновок підтверджується також діями та рішеннями, які були вчинені та прийняті на реалізацію Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідно до абз. 1 п. 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Наказом Генпрокурора від 08 вересня 2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Крім того, наказом Генпрокурора від 03 вересня 2020 року № 410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в ЄДРПОУ, зокрема, юридичну особу «прокуратура Київської області» у «Київська обласна прокуратура».

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Київська обласна прокуратура, сформованого 16 травня 2020 року, державна реєстрація утворення юридичної особи була проведена 05 листопада 1991 року.

Також вказаний витяг свідчить, що після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, окрім змін до відомостей про фізичних осіб, які мають право діяти від імені юридичної особи без додаткового уповноваження, був внесений лише запис про зміну найменування юридичної особи.

Перелік відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб визначений у ч. 3 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Згідно п.п. 12, 13 ч. 3 ст. 9 вказаного Закону такі відомості включають у себе дані про перебування юридичної особи у процесі припинення та дані про скасування рішення органу, що прийняв рішення про припинення юридичної особи.

Разом з тим витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань свідчить про відсутність даних як про перебування юридичної особи у процесі припинення, так і даних про скасування рішення органу, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, у тому числі за період з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до дня видачі наказу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур».

З огляду на вкладене колегія суддів під час розгляду і вирішення цього спору виходить із того, що з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не відбулося припинення Прокуратури Київської області внаслідок її реорганізації чи ліквідації. Натомість має місце перейменування зазначеного органу в Київську обласну прокуратуру.

Перевіряючи іншу обставину, з якою п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» пов`язує можливість звільнення прокурора - скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів дійшла таких висновків.

Кількісний склад органів прокуратури визначений у ст. 14 Закону України «Про прокуратуру». До набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказана норма права передбачала, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб. Після 25 вересня 2019 року положення ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» доповнено словосполученням «зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб».

Докази того, що внаслідок прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кількість прокурорів була фактично скорочена, а також скорочена за рахунок зменшення відповідних посад саме в Київській обласній прокуратурі - в матеріалах справ відсутні.

За змістом п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передумовою для звільнення ОСОБА_1 з роботи могло бути скорочення посад прокурорів саме в Київській обласній прокуратурі - органі прокуратури, в якому вона обіймала посаду, а не в органах прокуратури України в цілому чи в окремому управлінні чи департаменті Прокуратури Київської області, докази чого до суду не надані.

Натомість, листом Офісу від 18 травня 2020 року № 27/3-2194вих-20 позивачу повідомлено, що, зокрема, прокуратура Київської області не ліквідована та не реорганізована, проте перебуває у процесі виконання вимог Закону № 113-ІХ; штатна чисельність прокуратури Київської області залишилась незмінною (том 2, а.с. 111-113).

Отже, факти ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури - не знайшли свого підтвердження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що підстави для звільнення прокурорів визначені у ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Порядок реалізації кожної з підстав для звільнення прокурора також деталізований у Законі України «Про прокуратуру». Зокрема, порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, визначений у ст. 60 вказаного Закону.

Зазначена норма права передбачає, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

У свою чергу Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не визначає нових підстав для звільнення прокурорів з посад, а лише встановлює особливості реалізації такої підстави для звільнення як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури у тому випадку, якщо вони відбуваються внаслідок запровадження передбачених цим Законом організаційно-штатних змін.

Лише з 11 липня 2021 року набули чинності зміни Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», якими перелік умов, зазначених у п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення», визначено як самостійну підставу для звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури з посади.

Враховуючи, що п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не встановлює окремих та самостійних підстав для звільнення, а настання принаймні однієї з обставин, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідачами не доведено і судом не встановлено, звільнення ОСОБА_1 не може вважатися законним.

Зазначені висновки стосуються також і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора» від 09 квітня 2020 року № 265 ОСОБА_1 було визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Підставою для прийняття такого рішення стало те, що позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Рішення кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року № 265 також є предметом оскарження в цій справі.

Обґрунтовуючи свої вимоги про визнання протиправним і скасування такого рішення, позивач вказувала на те, що при проходженні на комп`ютері тестування нею неодноразово помічалося, як після обрання варіанту відповіді та його підтвердження варіант відповіді змінювався, а іноді комп`ютер «підвисав» і після обрання варіанту відповіді на питання не давав змінити варіант на інший. Крім того, при обранні та зазначенні варіанту відповіді, яка є вірною, у результатах тестування вказано цю відповідь, як «невірну». Враховуючи обставини збоїв при проходженні тестування, для усунення суперечностей щодо відповідності результатів тестування, позивач просила надати можливість перездати іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, відповідності здійснювати повноваження прокурора (том 1, а.с. 51).

Однак, відповідно до протоколу № 5 засідання Комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року, у тому числі щодо розгляду заяви позивача, яка не пройшла тестування, про повторне проходження відповідного тестування внаслідок порушення графіку тестування, технічних збоїв, емоційного та фізичного виснаження, особистого хвилювання та поганого самопочуття вбачається, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складались. Прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку №221, відсутні (том 1, а.с. 192-201).

Разом з тим, оцінка таких доводів може бути надана судом за умови існування правових підстав для проведення атестації прокурорів.

Колегія суддів наголошує на тому, що єдиним правовим наслідком відмови від проходження атестації або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури, а також неуспішного проходження атестації або відсутності вакантної посади є звільнення прокурора з посади. Інших правових наслідків у разі настання обставин, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», аніж звільнення з роботи на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» - не передбачено.

У свою чергу, звільнення прокурора з посади з посиланням на вказану норму права, за відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд визнає необґрунтованим.

Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що першочерговим є встановлення факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів. Лише після настання однієї із вказаних обставин виникають підстави та практична необхідність у проведенні атестації прокурорів за процедурою, що визначена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідно, рішення кадрової комісії, прийняте за підсумками атестації, за відсутності підстав для початку її проведення, а також за відсутності законодавчого механізму реалізації наслідків відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації, не може вважатися законним та підлягає скасуванню.

Таким чином, підставами для скасування рішення кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року № 265 є саме те, що атестацію було розпочато за відсутності фактів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації від 09 квітня 2020 року № 265 та наказ прокурора Київської області № 152 к від 17 квітня 2020 року є протиправними і підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Визначаючи спосіб захисту прав, які були порушені внаслідок незаконного звільнення позивача, колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 просила поновити її в Київській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції.

Вказана позовна вимога була задоволена судом першої інстанції в повному обсязі.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Відповідно до ст. 240-1 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 493 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 240-1 КЗпП України. Відтак суд, встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18.

Під час розгляду справи судом встановлено, що Прокуратура Київської області не була ліквідована, у зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним застосувати ч. 1 ст. 235 КЗпП України та поновити позивача на раніше займаній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокурори Київської області.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 821/255/17, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Згідно п.п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки від 30 квітня 2020 року № 18ф-223 про середню заробітну плату ОСОБА_1 , складену прокуратурою Київської області, середньоденний заробіток позивача складає 1 062,77 грн., а середньомісячний заробіток - 21 786,79 грн.

Суд першої інстанції визначив, що період вимушеного прогулу ОСОБА_1 тривав з 23 квітня 2020 року по 27 травня 2021 року, а кількість робочих днів у вказаному періоді становила 273.

Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що суд першої інстанції в цілому правильно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, проте у частині визначення посади, на якій позивача належить поновити неправильно застосував норми процесуального права.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури задовольнити частково, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2021 року - змінити.

Відповідно до ч.1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2021 року - змінити, виклавши абзаци 4 та 5 резолютивної частини таким чином:

« 4. Поновити ОСОБА_1 в прокурорі Київської області на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції або іншій рівнозначній посаді та в органах прокуратури з 23 квітня 2020 року.

5. Стягнути з прокурори Київської області () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 квітня 2020 року по 27 травня 2021 року в сумі 290 136,21 грн. (двісті дев`яносто тисяч сто тридцять шість гривень 21 копійка)».

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 14 вересня 2021 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Є.І.Мєзєнцев

Я.М. Собків