Справа № 420/1319/21
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2021-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/1319/21

Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В. Дата і місце ухвалення: 20.05.2021р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

при секретарі Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

В січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №5 другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020р. про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури №3039к від 23.12.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури або рівнозначній посаді;

- стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури №3039к від 23.12.2020р. його незаконно звільнено з посади заступника керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30.12.2020р. на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, оскільки станом на 30.12.2020р. Білгород-Дністровська місцева прокуратура Одеської області не реорганізовувалася та не ліквідовувалася, рішення про скорочення посад прокурорів та державних службовців уповноваженим органом не приймалося. Підставою для прийняття наказу про звільнення стало рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020р. №5 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки, згідно якого позивач набрав 67 балів, що є меншим прохідного балу. Рішення другої кадрової комісії від 23.11.2020р. №5 не містить мотивів та обґрунтування його прийняття, посилань на перелік документів, які підтверджують викладені в ньому висновки, а також аргументів Комісії щодо виставлення саме такої кількості балів. Під час проходження тестування позивачем були виявлені некоректно поставлені запитання, які містили невірні або однакові варіанти відповідей, недоліки роботи програмного забезпечення. На неодноразові листи з проханням призначити нову дату тестування, надісланні на електронну адресу відповідачів, ОСОБА_1 відповіді не отримав.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення №5 другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020р. про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури №3039к від 23.12.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновлено ОСОБА_1 з 31.12.2020р. на посаді заступника керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 126928,55 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за один місяць вимушеного прогулу допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Одеська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 20.05.2021р., з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволені позову ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі. Судом не враховано, що ОСОБА_1 добровільно подав заяву про намір пройти атестацію, в якій підтвердив згоду з усіма умовами та процедурою атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. Така згода є усвідомленим сприйняттям наслідків неуспішного проходження атестації.

Також, апелянт посилається на те, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовив звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення чисельності прокурорів, а виключно настання певної події наявності рішення кадрової комісії про неспішне проходження атестації прокурором. У п.п.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прямо передбачено, що у разі неспішного проходження атестації особа звільняється на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (безальтернативно). Відтак, це є лише виконанням вимог закону, а не додатковою підставою для звільнення. Зазначені норми є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Офіс Генерального прокурора також подав апеляційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20.05.2021р., в якій просить скасувати вказане рішення та відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 . Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує не правильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а також невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Зокрема, апелянт зазначає, що судом не прийнято до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора на те, що пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 чітко передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. ОСОБА_1 набрав 67 балів за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки, що є менше прохідного балу. Результати іспиту відображені у відповідній відомості, у якій позивач проставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

Також, апелянт посилається на те, що висновки суду про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на нормах матеріального права. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, вбачається з матеріалів справи та учасниками справи не заперечується, що з 2012 року по 2020 рік ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Одеської області. З 02.07.2019 року позивач займав посаду заступника керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області, на яку був призначений наказом №1350 від 02.07.2019р.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019р., який набрав чинності 25.09.2019р. (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пунктів 7 і 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружній прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вимог пунктів 9 і 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за встановленою Порядком формою ОСОБА_1 07.10.2019р. було подано підписану ним особисто заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та згоду з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначено Порядком. Зокрема, підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

28.10.2020р. був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 склав такий іспит не успішно (набрав 67 балів), про що свідчить Додаток 2 до Протоколу №5 засідання другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.10.2020р.

23.11.2020р. другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №5 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо ОСОБА_1 , в обґрунтування якого зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, в зв`язку з чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації та припиняє участь в атестації.

Наказом Одеської обласної прокуратури №3039к від 23.12.2020р., керуючись ст.11, п.2 ч.2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», з 30.12.2020р.

Підставою для прийняття зазначеного наказу вказано рішення другої кадрової комісії №5 від 23.11.2020р.

Не погоджуючись з правомірністю рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №5 від 23.11.2020р., а також з правомірністю наказу Одеської обласної прокуратури №3039к від 23.12.2020р. про звільнення з посади ОСОБА_1 оскаржив їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, визнав обґрунтованими посилання позивача на те, що рішення №5 другої кадрової комісії від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 , а має лише висновки без їх обґрунтування.

Також, при вирішенні спору судом першої інстанції враховано, що позивачем на адресу секретаря та голови другої кадрової комісії направлялись звернення, в яких ним зазначалося про неоднозначні (некоректні) запитання у тестуванні, про виникнення технічних несправностей комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, оскільки при наданні відповіді на питання та його підтвердження система тестування спрацювала із запізненням, що призводило до зменшення часу на опрацювання відповідей на наступне питання та позбавляло можливості надавати повноцінно відповіді на всі питання тестування. У зв`язку із цим, у своїх зверненнях позивач просив повторно допустити його до перездачі даного іспиту, однак відповіді на них не отримав.

За висновками суду першої інстанції, Одеська обласна прокуратура не мала наданих їй Законом повноважень звільняти позивача з інших підстав, аніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

На переконання суду, оскаржуваний наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури №3039к від 23.12.2020р. не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки відсутні підстави для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII).

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (п. 11 розділу І Порядку № 221).

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (п. 1 розділу ІІ Порядку № 221).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Так, вдаючись до смислового, логіко-граматичного та телеологічного (цільового) тлумачення норм Закону №113-ІХ, Закону №1697-VII, колегія суддів вважає, що у розумінні вказаних правоположень неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.

Сторонами у справі не заперечується, що ОСОБА_1 подав Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію. При цьому, 28.10.2020р. позивач проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, під час якого набрав 67 балів, тобто менше встановленої законодавством мінімально допустимої кількості набраних балів.

Зазначене стало підставою для прийняття 23.11.2020р. другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення №5 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та недопущення позивача до проходження наступних етапів атестації.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.11.2020р., тобто до прийняття другою кадровою комісією рішення №5 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, позивач направляв на електронну адресу Комісії скаргу на процедуру проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зокрема, у скарзі ОСОБА_1 зазначав, що набрання ним менше встановленої законодавством мінімально допустимої кількості балів зумовлено поганим самопочуттям та після завершення іспиту він невідкладно звернувся до лікаря. Також, зазначав, що під час проходження зазначеного етапу тестування виникли технічні несправності комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, оскільки при наданні відповіді на питання та його підтвердженні система тестування спрацьовувала із запізненням, що, в свою чергу, призводило до зменшення часу та опрацювання та надання відповіді на наступне питання. Крім того, деякі питання та відповіді не були конкретизованими та мали декілька правильних відповідей у переліку відповідей. Враховуючи викладене ОСОБА_1 просив надати можливість повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, та призначити йому дату перездачі.

Однак, незважаючи на надходження 19.11.2020р. вказаної заяви від позивача другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №5 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та недопущення його до проходження наступних етапів атестації, яке стало підставою для прийняття Одеською обласною прокуратурою наказу №3039к від 23.12.2020р. про звільнення позивача із займаної посади.

Як слідує зі змісту протоколу №6 засідання другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву ОСОБА_1 від 19.11.2020р. розглянуто тільки 26.11.2020р., тобто вже після прийняття рішення №5 від 23.11.2020р.

До того ж, заява позивача за її змістом не була розглянута, відповідач обмежився лише вказівкою на те, що до членів робочої групи та кадрової комісії про складання акту про технічні несправності чи за станом здоров`я ОСОБА_1 не звертався, іспит з незалежних від прокурора та членів комісії обставин достроково не припинявся.

В матеріалах справи відсутні докази того, чи перевірявся при розгляді скарги позивача від 19.11.2020р. факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та яке могло би вплинути на формування комп`ютерною програмою некоректних тестових питань. Тобто, кадрова комісія, приймаючи спірне рішення №5 від 23.11.2020р. не перевірила аргументи заяви позивача, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній, зокрема щодо факту некоректної роботи програмно-апаратного комплексу.

Виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, суд констатує, що, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

При вирішенні спору колегія суддів, також, враховує, що в підтвердження своїх доводів про погане самопочуття під час складання 28.10.2020р. іспиту, про що ОСОБА_1 зазначав у своїй заяві від 19.11.2020р. про надання можливості перездачі іспиту, позивачем надано до суду листок непрацездатності серії АДН №354360, згідно якого позивач у період з 28.10.2020р. по 05.11.2020р. перебував на амбулаторному лікуванні.

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура добору і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала кандидата, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань, які мають бути дослідженні в межах процедури атестації прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі атестації; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності кандидата, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

В оспорюваному рішенні кадрова комісія обмежилась фактичним результатом тестування позивача. Перевірку доводів заявника про технічну несправність відповідної комп`ютерної техніки не провела, такі заходи не були вчинені невідкладно після одержання звернення позивача.

Таким чином,у зв`язку з не наведенням мотивів прийняття свого рішення із посиланням на обставини, що мають значення для вирішення спірного питання та наданням правової оцінки кожному доводу заявника, суд не може погодитись із відповідністю оспорюваного рішення критерію обґрунтованості та правомірності.

Сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві від 19.11.2020р. стосовно зауважень з приводу роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, а також його посиланням на стан здоров`я під час складення іспиту, в даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №5 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте щодо ОСОБА_1 , є протиправним. При прийнятті вказаного рішення кадрова комісія діяла формально, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві позивача від 19.11.2020р., що могли вплинути на прийняття вказаного рішення.

Висновки колегії суддів в цій частині відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 24.06.2021р. по справі №280/5009/20.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури №3039к від 23.12.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури, то враховуючи протиправність рішення другої кадрової комісії №5 від 23.11.2020р., колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу, а також поновлення позивача на посаді, оскільки після скасування судом рішення другої кадрової комісії №5 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

Поряд з цим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо того, що посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Тобто, однією з підстав визнання оскаржуваного наказу про звільнення позивача протиправним стало посилання суду першої інстанції на відсутність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення чисельності її штатів.

Згідно з оскаржуваним наказом Одеської обласної прокуратури №3039к від 23.12.2020р. позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте, зазначивши в якості підстави рішення Кадрової комісії №2.

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Колегія суддів звертає увагу, що Закон №113-IX є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, вбачається, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697-VII.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що Законом №113-IX не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а позивача звільнено на підставі Закону №113-IX, який не регулює статус прокурора.

Проте, доказів оскарження, втрати чинності або визнання неконституційним Закону №113-IX на момент проходження/не проходження позивачем атестації, суду не надано, з огляду на що, суд не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, були переглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №640/419/20 від 27.04.2021р., яким залишено без змін рішення окружного суду, зробившого аналогічне мотивування з приводу звільнення позивача з вказаних підстав відповідно до ст.51 Закону №1697-VII.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянтів, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас, колегія суддів зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки судом першої інстанції правильно вирішено спір, однак помилково визначено мотиви задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури №3039к від 23.12.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури, тому колегія суддів, на підставі п.п.1, 4 ч.1 ст. 317 КАС України, вважає за необхідне змінити мотивувальну частину рішення від 20.05.2021р. із зазначенням підстав та мотивів для скасування оскаржуваного наказу про звільнення, які викладені у даній постанові.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року змінити в частині підстав для задоволення вимог позову про визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури №3039к від 23.12.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 14 вересня 2021 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук