Справа № 520/1224/21
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2021-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2021 р.Справа № 520/1224/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Григорова А.М. , Подобайло З.Г. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції: Панченко О.В.) від 21.04.2021 року (повний текст складено 30.04.21 року) по справі № 520/1224/21

за позовом Харківського Національного університету імені В.Н. Каразіна

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Харківський Національний університет імені В.Н. Каразіна, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-12-01-007431-b, оприлюднений 15.01.2021 р.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 04.01.2021 р. начальником Північно-східного офісу Держаудитслужби прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі (ідентифікатор UA-2020-12-01-007431-b), оголошеної Харківським національним університетом імені В.Н. Каразіна за процедурою відкритих торгів за предметом "Капітальний ремонт гуртожитку № 4 Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна за адресою: 61045, м. Харків, пров. Отакара Яроша, 13 (інв. № 103000117), а саме 4 поверх у вісях 13-33 (Капітальний ремонт і реставрація за кодом ДК 021:2015-45453000-7)". За результатами моніторингу на сайті Ргоzоrrо 15.01.2021 розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-12-01-007431-b, згідно якого за результатами моніторингу встановлено порушення позивачем Закону України "Про публічні закупівлі". З висновком відповідача позивач не погоджується, оскільки вважає, що такі висновки не відповідають нормам матеріального права, у зв`язку із чим звернувся до суду за захистом своїх прав.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 по справі № 520/1224/21 позовні вимоги задоволено: визнано протиправним та скасовано висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-12-01-007431-b, оприлюднений 15 січня 2021 року. Стягнуто на користь Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270,00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на законності рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення рекомендованих поштових відправлень.

Колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзив на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 04.01.2021 Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ № 1 про початок моніторингу процедури закупівлі "Капітальний ремонт гуртожитку № 4 Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна за адресою: 61045, м. Харків, пров. Отакара Яроша, 13 (інв. № 103000117), а саме 4 поверх у вісях 13-33 (Капітальний ремонт і реставрація за кодом ДК 021:2015-45453000-7)".

За результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби на сайті Ргоzоrrо 15.01.2021 розміщено висновок № 31-41/3 про результати моніторингу закупівлі за результатами публічної закупівлі Харківським національним університетом імені В.Н. Каразіна "Капітальний ремонт гуртожитку № 4 Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна за адресою: 61045, м. Харків, пров. Отакара Яроша, 13 (інв. № 103000117), а саме 4 поверх у вісях 13-33 (Капітальний ремонт і реставрація за кодом ДК 021:2015-45453000-7)", код ДК 021:2015:45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація, очікувана вартість 5140000,00 грн.

Згідно висновку за результатами моніторингу встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ "ОБРІЙ-18" умовам тендерної документації.

Так, за результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення п. 16 ч. 2 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абз.2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю - порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. ст. 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом відміни тендеру відповідно до вимог пункту другого частини першої статті 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення щодо висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби, позивачем 19.01.2021 року подані відповідачу заперечення, але щодо поданих заперечень відповідачем рішення не прийнято, у зв`язку із чим.

Не погодившись зі складеним відповідачем висновком, позивач звернувся д суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку про відсутність порушень позивачем п. 16 ч. 2 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Положеннями п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Згідно з вимогами ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Ця процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 8 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Положеннями ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з приписами ст. 5 вказаного Закону, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Таким чином, відповідач як територіальний орган Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

Судовим розглядом встановлено, що згідно спірного висновку, контролюючим органом встановлені наступні порушення: 1) за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 16 частини другої статті 22 Закону; 2) за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Що стосується порушення п. 16 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що пунктом 6 розділу 6 до тендерної документації Замовником встановлена вимога, щодо надання забезпечення виконання договору у розмірі від 4,9% до 5%, що не відповідає вимогам пункту 16 частини другої статті 22 Закону (тендерна документація повинна містити розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати). Також, за результатом моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що пункт 6 розділу 6 до тендерної документації не містять умов повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю, чим порушено вимоги пункту 16 частини другої статті 22 Закону.

З аналізу змісту спірного висновку в цій частині вбачається, що апелянт вважає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає можливість встановлювати розмір забезпечення виконання договору у вигляді відсоткового діапазону від 4,9% до 5 %.

Згідно з ч. 3 ст. 27 Закону № 922-VIII, розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

Колегія суддів зазначає, що вказаними вище приписами ч. 3 ст. 27 Закону № 922-VIII визначено виключно граничну межу розміру, яка складає 5 відсотків вартості договору про закупівлю та не мітиться застережень щодо встановлення розміру забезпечення виконання договору у вигляді відсоткового діапазону, гранична межа якого не перевищує 5 відсотків.

Крім того, колегія суддів зазначає, що висновок про порушення позивачем п. 16 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII через відсутність, на думку відповідача, у тендерній документації інформації про розмір забезпечення виконання договору, оскільки позивачем в тендерній документації було зазначено саме «відсотковий діапазон», зроблено без урахування змісту Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 р. № 639 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 січня 2005 р. за № 41/10321 (далі - Положення № 639).

Оскільки забезпечення виконання договору вимагається у вигляді банківської гарантії, то розмір такого забезпечення має визначатися згідно правил надання забезпечення у вигляді банківської гарантії. Відповідно до підпунктів 5-7 пункту 26 Положення № 639 гарантія повинна містити: назву валюти, у якій надається гарантія; суму гарантії цифрами та словами; назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія.

Таким чином, згідно з ч. 3 ст. 27 Закону № 922-VIII розмір банківської гарантії зазначається у конкретній сумі відповідної валюти у якій має здійснюватися платіж банком-гарантом у разі настання гарантійного випадку.

Оскільки на момент складання тендерної документації замовник не мав можливості точно визначити ціну договору за результатами відкритих торгів, законодавством надано можливість визначення її розміру у відсотках. При цьому обмеження встановлено виключно стосовно максимального розміру такого забезпечення.

Таким чином, висновок апелянта про те, що встановлення позивачем у тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення виконання договору у розмір 4,9 %- 5 % від ціни договору є порушенням п. 16 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, є помилковим.

Що стосується висновку відповідача в частині порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

Так, зі змісту висновку вбачається, що моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до вимог пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації, для підтвердження відповідності установленому кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт зазначених учасником у тендерній пропозиції, складеною за формою та оригінали або копії посвідчень про проходження спеціального навчання і перевірку знань працівниками, які залучаються до виконання робіт з підвищеною небезпекою: мають право виконувати роботи на висоті (один або кілька працівників), згідно з наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 № 15 (із змінами) та оригінали або копії посвідчень про проходження спеціального навчання і перевірку знань працівниками, які залучаються до виконання робіт з підвищеною небезпекою: мають право виконувати зварювальні роботи. Так, учасником - переможцем ТОВ «ОБРІЙ-18», у складі тендерної пропозиції, надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід виконання робіт визначених учасником у тендерній пропозиції від 11.12.2020 № 2/5, яка містить дані про наявність: інженера - будівельника (посада) ОСОБА_1 , який згідно наказу ТОВ «ОБРІЙ-18» від 07.02.2018 року № 1 приступив до виконання обов`язків директора ТОВ «ОБРІЙ-18» та маляра (посада) ОСОБА_2 , який згідно посвідчення про те, що він пройшов чергову перевірку знань та показав необхідні знання з питань охорони праці і безпечних методів виконання робіт на висоті, верхолазних робіт в межах Правил НПАОП 0.00-1.15-07 працює на посаді верхолазу. Таким чином встановлено, що учасником- переможцем для підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надані документи, які не відповідають один одному.

З аналізу змісту спірного висновку в цій частині судом встановлено, що відповідач вважає, що позивачем допущено порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII внаслідок невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «ОБРІЙ-18» через невідповідність назв посад працівників, зазначених у Довідці про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт зазначених учасником у тендерній пропозиції, та в посвідченнях про проходження спеціального навчання і перевірку знань, наданих учасником.

Судовим розглядом встановлено, що на виконання пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації, до тендерної пропозиції учасника - переможця ТОВ «ОБРІЙ-18» надано наступні документи:

на виконання підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації учасником-переможцем ТОВ «ОБРІЙ-18» надано Довідку про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт зазначених учасником у тендерній пропозиції (вих. № 2/5 від 11.12.2020) за встановленою формою;

на виконання підпункту 2.6 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації учасником-переможцем ТОВ «ОБРІЙ-18» надано копії документів, які підтверджують наявність працівників (ка), зазначених (ного) у п. 2.1. Додатку 1 до тендерної документації (копії наказів або копії першої сторінки трудової книги та сторінки трудової книги з інформацією про працевлаштування вказаних у довідці працівників (ка), тощо), а саме - копії наказів про прийняття на роботу до TОB «ОБРІЙ-18» осіб, зазначених в Довідці про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт зазначених учасником у тендерній пропозиції (вих. № 2/5 від 11.12.2020);

на виконання підпункту 2.2 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації учасником-переможцем ТОВ «ОБРІЙ-18» надано Довідку про наявність фахівців (вих. № 2/6 від 11.12.2020). Згідно змісту Довідки про наявність фахівців (вих. № 2/6 від 11.12.2020) у штатному розкладі ТОВ «ОБРІЙ-18» наявні: головний інженер; інженер- будівельник, який буде виконувати роботи на будівельному майданчику; майстер будівельних та монтажних робіт, який буде виконувати роботи на будівельному майданчику; виконроб, який буде виконувати роботи на будівельному майданчику; кошторисник.

на виконання підпункту 2.4 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації учасником-переможцем ТОВ «ОБРІЙ-18» надано копії чотирьох посвідчень про проходження спеціального навчання і перевірку знань працівниками, які залучаються до виконання робіт з підвищеною небезпекою: мають право виконувати роботи на висоті (один або кілька працівників), згідно з наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 № 15 (із змінами).

Наведене свідчить про те, що учасником-переможцем ТОВ «ОБРІЙ-18» надано усі документи, згідно пункту 2 Додатку 1 до Тендерної документації. При цьому, колегія суддів зазначає, що визнання окремих документів наданих учасником недійсними не входить до компетенції тендерного комітету, а тому останній розглядає надані документи як дійсні, поки інше не буде встановлено відповідним компетентним органом.

Посилання відповідача у висновку невідповідність назв посад працівників, зазначених у Довідці про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт зазначених учасником у тендерній пропозиції, та в посвідченнях про проходження спеціального навчання і перевірку знань, наданих учасником колегія суддів відхиляє, оскільки про проходження спеціального навчання і перевірку знань зазначається та посада, на якій власник посвідчення перебував на момент видачі свідоцтва. За період чинності такого посвідчення про проходження спеціального навчання і перевірку знань власник такого посвідчення відповідно до трудового законодавства може змінити місце роботи та/або посаду. В свою чергу, апелянт не надав доказів в обґрунтування своїх тверджень щодо наявності в тендерній документації вимоги щодо необхідності надання учасником закупівлі документів (копій документів) щодо підтвердження зміни посади чи суміщення професій, що свідчить про те, що фактично апелянт піддав розширеному тлумаченню зміст вимог тендерної документації в частині переліку документів учасника, необхідних для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям, але як вказувалося вище, учасником-переможцем ТОВ «ОБРІЙ-18» надано усі документи, згідно пункту 2 Додатку 1 до Тендерної документації. Крім того, як правильно зазначив суд першої інстанції, посада "верхолаз" не входить до складу обов`язкових фахівців, визначених у тендерній документації.

Наведені вище обставини свідчать про відсутність у позивача (замовника) підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ОБРІЙ-18» згідно абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

На підставі цього, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність порушень позивачем п. 16 ч. 2 ст. 23 Закону № 922-VIII та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 цього Закону, у зв`язку з чим висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби України в частині зобов`язання Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна на вимогу п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VIII відмінити тендер є протиправним.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Що стосується заявленого позивачем клопотання про залучення у якості третьої сторони, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ТОВ «ОБРІЙ-18», колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 49 КАС України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 11 листопада 2020 року у справі № 191/1169/16-а (адміністративне провадження № К/9901/14143/19), суд апеляційної інстанції на стадії підготовки справи до апеляційного розгляду, виявивши порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які виразились у незалученні до участі у справі особи (якщо суд прийняв рішення про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки) може залучити таку особа до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору. При цьому обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення є, зокрема, прийняття судом першої інстанції рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

З аналізу наведеної вище норми КАС України, колегія суддів зазначає, що залучення третьої сторони, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору є правом, а не обов`язком суду апеляційної інстанції і таке залучення може мати місце лише у випадку, якщо суд першої інстанції прийняв рішення про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки.

Оскільки судом першої інстанції фактично не приймалося рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ТОВ «ОБРІЙ-18», як переможця тендеру (висновок відповідача скасований, як протиправний), підстави для залучення цього суб`єкта господарювання в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 по справі №520/1224/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Н.С. Бартош
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров З.Г. Подобайло

Повний текст постанови складено 16.09.2021 року