Справа № 200/6171/20-а
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2021-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2021 року справа №200/6171/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу представника позивача - ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі № 200/6171/20-а (суддя І інстанції Галатіна О.О.) за позовом ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошових виплат за час вимушеного прогулу, -

У С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_2 , 28.06.2020 року звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Військової частини НОМЕР_1 про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошових виплат за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що проходив військову службу за контрактом на посаді командира евакуаційного взводу ремонтної роти 56 окремої мотопіхотної бригади. Наказом № 82-РС на підставі протоколу засідання атестаційної комісії № 2 від 21.04.2020 року позивача було звільнено у запас за пунктом ж (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Позивач наголошує, що не порушував умов контракту, а його звільнення відбулося з порушенням встановленого порядку, у тому числі порушеня процедура проведення службового розслідування. Про спірний наказ дізнався 29.05.2020 року під час отримання документів у відповідь на адвокатський запит.

На підставі викладеного позивач просив: визнати наказ командира військової частини НОМЕР_1 №82-РС від 21.04.2020 (по особовому складу) про звільнення старшого сержанта ОСОБА_2 , командира евакуаційного взводу ремонтної роти військової частини НОМЕР_1 у запас за пунктом ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військоовслужбовцем), наказ командира військової частини НОМЕР_1 №185 від 15.05.2020 про виключення із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , протоколу засідання атестаційної комісії №2 від 21.04.2020 та атестації за 2020 рік протиправними; скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 №82-РС від 21.04.2020 (по особовому складу) про звільнення старшого сержанта ОСОБА_2 , командира евакуаційного взводу ремонтної роти військової частини НОМЕР_1 у запас за пунктом ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військоовслужбовцем), наказ командира військової частини НОМЕР_1 №185 від 15.05.2020 про виключення із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , протоколу засідання атестаційної комісії №2 від 21.04.2020 та атестації за 2020 рік відносно ОСОБА_2 та поновити на посаді ОСОБА_2 .

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі № 200/6171/20-а у задоволенні позову відмовлено.

Представник позивача не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції всебічно не з`ясував обставини справи та не надав оцінки відсутності доказів, на які посилався відповідач, не надав оцінки аргументам сторони позивача та порушив приписи ст. 77 ч. 2 КАС України, у відповідності до якої в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази щодо вчинення позивачем дисциплінарних і адміністративних правопорушень.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до ст. 311 КАС України.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_2 , є громадянином України відповідно паспорту НОМЕР_2 , має статус УБД відповідно посвідчення № НОМЕР_3 від 16.05.2017 року (а.с. 15, т. 1).

29.08.2016 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі Командира 56 окремої мотопіхотної бригади було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ. Пункт 1 вказаного Контракту містить зобов`язання, які бере на себе військовослужбовець. Позивач ознайомлений з умовами контракту, про що свідчить особистий підпис. В подальшому контракт було продовжено.

Позивач був зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_4 ) з 29.08.2016 року та вважається таким, що справи та посаду командира евакуаційного взводу ремонтної роти військової частини НОМЕР_1 прийняв згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №513 від 30.12.2019,

З Довідки № 3722 про складання протоколу про адміністративне правопорушення обліковане в період з 17.12.2019 року по 18.12.2019 року виявлено, що ОСОБА_2 керував автомобілем з явними ознаками наркотичного спяніння.

Згідно Висновку до Акту службового розслідування від 20.12.2019 року за самовільне залишення військової частини, порушення військової дисципліни, порушення вимог статей 11, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог статті 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на командира евакуаційного взводу ремонтної роти військової частини НОМЕР_1 , на старшого сержанта ОСОБА_2 рекомендовано накласти дисциплінарне стягнення "Сурова догана". Акт містить підпис позивача про ознайомлення.

Згідно Витягу з Наказу № 546 від 29.12.2019 "Про результати службового розслідування" на ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення "Попередження про неповну службову відповідність".

Рапортом командира відідлення ремонтної роти автомобільного взводу від 25.01.2020 доведено, що ОСОБА_2 відсутній на службі без поважних причин.

Відповідно службової характеристики ОСОБА_2 від 20.02.2020 року, вказана особа за час проходження служби зарекомендувала себе з негативного боку, до військового обов`язку ставиться невідповідально, постійно потребує контролю з боку командирів, шукає можливості ухилитися від роботи. Вольових рис характеру не виявляє. Зложиває наркотичними речовинами та алкогольними напоями та під їх дією робить ганебні вчинки тощо. Службова характеристика не містить підпису ОСОБА_2 ..

Згідно Актів лейтенанта ОСОБА_3 від 25.02.2020 року ОСОБА_2 відмовився від підпису про ознайомлення в службовій характеристиці та відмовився надати відповіді на запитання: - де Ви перебували 25.01.2020 року?; - що саме Ви виконували, які функціональні обовязки; - що входить до Ваших функціональних обов`язків.

Згідно Висновку до Акту службового розслідування за самовільне залишення військової частини, порушення військової дисципліни, порушення вимог статей 11, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог статті 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на командира евакуаційного взводу ремонтної роти військової частини НОМЕР_1 , на старшого сержанта ОСОБА_2 рекомендовано накласти дисциплінарне стягнення "Сурова догана". Акт містить підпис позивача про ознайомлення 28.02.2020.

Відповідно Витягу з Наказу № 74 від 26.02.2020 року в ході службового розслідування встановлено, що 25.01.2020 року старший сержант ОСОБА_2 був відсутній на військовій службі чим порушено вимоги ст. 11, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України тощо. Наказано накласти на позивача дисциплінарне стягнення "Сурова догана".

Згідно Постанови Іллічівського районного суду м.Маріуполя по справі № 264/601/20 від 04.03.2020 року, яка набула законної сили 15.04.2020 року, судом встановлено, що провина ОСОБА_2 доведена у повному обсязі, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, як виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби у стані наркотичного сп`яніння в умовах особливого періоду. Постановлено ОСОБА_2 визнати винуватим у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3655,00 (три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять).

Відповідно постанови Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 13.03.2020 року по справі № 264/556/20, яка набула законної сили, визнано винуватим ОСОБА_2 у скоєнні правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП та постановлено піддати його адміністративному стягненню у вигляді штрафу на користь держави в розмірі семи неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 119 грн. (сто дев`ятнадцять гривень).

Відповідно службової характеристики ОСОБА_2 від 09.03.2020 року, вказана особа за час проходження служби зарекомендувала себе з негативного боку, до військового обов`язку ставиться невідповідально, постійно потребує контролю з боку командирів, шукає можливості ухилитися від роботи. Вольових рис характеру не виявляє. Вживає наркотичні речовини та під їх дією робить ганебні вчинки тощо (а.с. 39, т. 2). Службова характеристика не містить підпису ОСОБА_2 .

Відповідно рапорту (вх. 3437 від 20.03.2020 року), командир ремонтної роти доповів про відсутність ОСОБА_2 на шикуванні.

28.03.2020 року до позивача доведено права та обов`язки особи, відносно якої проводиться службове розслідування та підстави його проведення, про що свідчить особистий підпис.

Згідно висновку до Акту службового розслідування від 01.04.2020 року, так як старший сержант ОСОБА_2 був відсутній на службі одну добу в його діях вбачаються ознаки адміністративного правопорушення передбачено ч. 4 статті 172-11 КУпАП України, а самі; нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, на останнього рекомендовано накласти дисциплінарне стягнення - "Зауваження". Акт містить підпис позивача про ознайомлення.

Відповідно змісту Наказу від 01.04.2020 року № 123, за результатами службового розслідування встановлено, що з 20.03.2020 року по 21.03.2020 року старший сержант ОСОБА_2 не з`являвся на ранковому шикуванні. Наказ не містить підпису ОСОБА_2 про ознайомлення.

21.04.2020 вх. №4893 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт від безпосереднього командира старшого сержанта ОСОБА_2 командира ремонтної роти військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_4 з пропозицією розгляду на засіданні атестаційної комісії кандидатури старшого сержанта ОСОБА_2 , на предмет подальшого проходження військової служби або звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (а.с.59, т. 1).

Відповідно Протоколу засідання постійно діючої атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 від 21.04.2020 року № 2, на розгляд атестаційної комісії постанолено питання: розгляд рапору командира ремонтної роти військової частини НОМЕР_1 від 21.04.2020 Вх № 4893 на провеждення атестаційної комісії, на предмет звільнення з лав ЗСУ старшого сержанта ОСОБА_2 у зв`язку з систематичним порушенням військової дисцилніни та умов контракту.

З Аналітичної довідки до Протоколу № 2 вбачається, що заступник голови комісії підполковник ОСОБА_5 став свідком, як ОСОБА_2 під час вечері ображав добовий наряд кухарів та вів себе некоректно. Було запрошено на засідання атестаційної комісії кухара старшого солдата ОСОБА_6 , яка 20.04.2020 підтвердила некоректність дій ОСОБА_2 , та вказала, про використання нецензурної лайки в зверненні ОСОБА_2 до себе, яка ображала її честь та гідність. Також засідання атестаційної комісії відвідав командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 , який задавав питання щодо ввіреної згідно посадових обов`язків техніки взводу, її технічного стану, причин несправності, а також технічно-тактичні характеристики АК-74, який закріплений за старшим сержантом ОСОБА_2 . Одноголосно було прийнято рішення клопотати перед командиром військової частини НОМЕР_1 про звільнення старшого сержанта ОСОБА_2 з лас ЗС України, через систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем. Старший сержант ОСОБА_2 був присутній на засіданні атестаційної комісії, де пояснював про численні випадки порушення військової дисципліни, а також після прийнятя рішення атестаційною комісією був запрошений для оголошення висновку засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 , де були присутні голова, заступник голови, секретар та інші члени атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 . З висновку комісії за результатами голосування: старший сержант ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає. До виконання посадових обов`язків ставиться невідповідально і навмисне нехтує поставленими завданнями. Рівень бойової підготовки низький, знання статутів ЗСУ незадовільні тощо. Вирішено клопотати перед командиром військової частини НОМЕР_1 про звільнення даного військовослужбовця з військової служби в ЗС України у зв`язку з вживанням наркотичних речовин та систематичним порушенням військової дисципліни. Вірішено командиру підрозділу підготувати та надати начальнику відділення персоналу документи про накладені стягнення для звільнення з лав ЗСУ через невиконання умов контракту військовослужбовцем. Начальнику відділення персоналу підготувати документи на звільнення. Проголосували: за -7, проти 0, утрималися 0. Відповідно Висновку Атестації до звільнення військовослужбовця з військової служби (без номеру та дати) доцільно звільнити ОСОБА_2 з військової служби у звязку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (а.с. 40-42, т. 2).

Згідно з витягом з Наказу № 82-РС командира 56 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування Південь від 21.04.2020 року відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу старшого сержанта ОСОБА_2 , командира евакуаційного взводу ремонтної роти 56 окремої мотопіхотної бригади звільнено з військової служби в запас за пунктом ж (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). Підстава - протокол атестаційної комісії № 2 від 21.04.2020 року.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 20.05.2020 №189 виключений із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 21.04.2020 року №82-РС з військової служби в запас за підпунктом ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) відповідно пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу з 15.05.2020, особову справу старшого сержанта ОСОБА_2 було направлено до Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області відповідно до супровідного листа від 09.07.2020 №459ДСК.

Листом від 26.05.2020 року ВЧ НОМЕР_5 надала певні документи у відповідь на адвокатський запит № 1217 від 23.05.2020 року.

Згідно Постанови Іллічівського районного суду м.Маріуполя по справі № 264/1566/20 від 19.06.2020 року, яка набула законної сили 30.06.2020 року, судом встановлено, що 04.03.2020 року ОСОБА_2 під час виконання військовою частиною завдання за призначенням в операції Об`єднаних сил з метою здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії РФ, без поважної причини був відсутній на шикуванні о 16:30 та о 18:00, які проводив командир ремонтної роти ОСОБА_8 . В цей час даний військовослужбовець без дозволу командира був за межами військової частини з особистих питань. Постановлено визнати ОСОБА_2 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Згідно письмових пояснень заступника командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_9 від 08.02.2021 року, рішення Атестаційної комісії було оголошено особисто ОСОБА_2 .

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог статті 17 Конституції України, держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Статтею 65 Конституції України визначено, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Одним із видів такої служби є військова служба за контрактом.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб, правил внутрішнього порядку у військовій частині визначено Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, який затвердженоЗаконом України від 24 березня 1999 р. № 548-ХІV (далі - Статут № 548- ХІV).

Статтею 3 Статуту № 548-ХІV передбачено, що військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов`язаній із захистом України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з вимогами ст. 9 Статуту № 548-ХІV військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаютьсяКонституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до вимог ст. 11 Статуту № 548-ХІV необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватисяКонституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові (ст. 12 Статуту № 548-ХІV).

Військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок (ст. 13 Статуту № 548-ХІV).

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (ст. 16 Статуту № 548-ХІV).

Статтею 26 Статуту № 548-ХІV визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Як убачається з ст. 27 Статуту №548-ХІV, військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від інших видів відповідальності за ці правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 49 Статуту №548-ХІV військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Згідно з приписами ст. 129 Статуту №548-ХІV, внутрішній порядок - це суворе додержання визначених військовими статутами правил розміщення, повсякденної діяльності, побуту військовослужбовців у військовій частині (підрозділі) й несення служби добовим нарядом.

Статтею 130 Статуту №548-ХІV передбачено, що внутрішній порядок досягається: глибоким розумінням, свідомим і неухильним виконанням військовослужбовцями обов`язків, визначених законами України та статутами Збройних Сил України; чіткою організацією бойової підготовки; зразковим бойовим чергуванням та несенням служби добовим нарядом; неухильним виконанням розпорядку дня; додержанням правил експлуатації озброєння, бойової та іншої техніки, матеріальних засобів, створенням у місцях розташування військовослужбовців умов для їх повсякденної діяльності, життя й побуту, що відповідають вимогам статутів Збройних Сил України; цілеспрямованою виховною роботою, поєднанням високої вимогливості командирів (начальників) з постійною турботою про підлеглих у додержанні їх прав, задоволенні потреб і зміцненні здоров`я; додержанням вимог пожежної безпеки, а також проведенням заходів щодо охорони довкілля в районі діяльності військової частини.

Згідно з ст. 26 Стройового статуту військовослужбовець зобов`язаний: знати своє місце в строю, ставати до строю швидко, без метушні; не виходити із строю (машини) без дозволу; у строю без дозволу не розмовляти, додержуватися цілковитої тиші; бути уважним до наказів (розпоряджень) і команд (сигналів) свого командира, виконувати їх швидко й точно, не заважаючи іншим.

Спеціальним нормативним актом в сфері регулювання відносин при проходженні військової служби є Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 р. № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Дисциплінарний статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно з вимогами статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Положеннями пунктів 83-85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено порядок накладення дисциплінарних стягнень, відповідно до якого на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно з вимогами статті 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Стаття 85 Дисциплінарного статуту визначає, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Згідно з ч. 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Наказом Міністра оборони України від 21 листопада 2017 року № 608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі - Порядок № 608).

Вимогами п. 1 розділу ІІ Порядку № 608 передбачено випадки, коли може призначатися службове розслідування.

Визначено також, що службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно з вимогами п. 1 розділу ІV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Згідно з п. 1 розділу V Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Відповідно до вимог п. 5 розділу V Порядку № 608 акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Згідно з вимогами п. 6 розділу V Порядку № 608 після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Пунктом 1 розділу VІ Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до вимог п. 2 розділу VІ Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Згідно з вимогами п. 3 розділу VІ Порядку № 608 якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Відповідно до вимог статті 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку (статті 98 Дисциплінарного статуту).

Аналізуючи обставини справи в частині дотримання порядку проведення службового розслідування суд зазначає, що згідно матеріалів справи відносно позивача було проведено три службових розслідування та складені певні висновки. А саме:

- згідно висновку до Акту службового розслідування від 20.12.2019 року за самовільне залишення військової частини, порушення військової дисципліни, порушення вимог статей 11, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог статті 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на командира евакуаційного взводу ремонтної роти військової частини НОМЕР_1 , на старшого сержанта ОСОБА_2 рекомендовано накласти дисциплінарне стягнення "Сурова догана". На підставі вказаного Акту Наказом від № 546 від 29.12.2019 на ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення - "Попередження про неповну службову відповідність".

- згідно висновку до Акту службового розслідування від 27.02.2020 року за самовільне залишення військової частини, порушення військової дисципліни, порушення вимог статей 11, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог статті 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на командира евакуаційного взводу ремонтної роти військової частини НОМЕР_1 , на старшого сержанта ОСОБА_2 рекомендовано накласти дисциплінарне стягнення "Сурова догана". Зазначені Акти містять підписи позивача про ознайомлення с ними. На підставі вказаного Акту Наказом № 74 від 26.02.2020 року на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - "Сурова догана".

- згідно висновку до Акту службового розслідування від 01.04.2020 року, так як старший сержант ОСОБА_2 був відсутній на службі одну добу в його діях вбачаються ознаки адміністративного правопорушення передбачено ч. 4 статті 172-11 КУпАП України, а самі; нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, на останнього рекомендовано накласти дисциплінарне стягнення - "Зауваження". Акт містить підпис позивача про ознайомлення. На підставі вказаного Акту Наказом від 01.04.2020 року № 123 на ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення - Зауваження. Зазначене порушення дисципліни підтверджується висновками, зазначеними в постанові Іллічівського районного суду м.Маріуполя по справі № 264/566/20 від 19.06.2020 року, яка набула законної сили 30.06.2020 року.

Крім цього Згідно Постанови Іллічівського районного суду м.Маріуполя по справі № 264/1566/20 від 19.06.2020 року, яка набула законної сили 30.06.2020 року, судом встановлено, що 04.03.2020 року ОСОБА_2 під час виконання військовою частиною завдання за призначенням в операції Об`єднаних сил з метою здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії РФ, без поважної причини був відсутній на шикуванні о 16:30 та о 18:00, які проводив командир ремонтної роти ОСОБА_8 .. В цей час даний військовослужбовець без дозволу командира був за межами військової частини з особистих питань. Постановлено визнати ОСОБА_2 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вищевказані недоліки не спростовують скоєння ОСОБА_2 вищезазначених дисциплінарних порушень.

Згідно матеріалів справи атестацію позивача було проведено 21.04.2020 року відповідно Протоколу засідання постійно діючої атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 № 2. З висновку комісії за результатами голосування: старший сержант ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає. Відповідно Висновку Атестації до звільнення військовослужбовця з військової служби (без номеру та дати) доцільно звільнити ОСОБА_2 з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Згідно письмових пояснень заступника командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_9 від 08.02.2021 року, рішення Атестаційної комісії було оголошено особисто ОСОБА_2 .

Згідно IV розділу Призначення на посади та звільнення з посад пункту статті 4.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 призначення, звільнення з посади та питання про проходження військової служби може здійснюватися згідно до рішень колегіального органу військової частини, до колегіальних органів належить колегія і вища атестаційна комісія Міністерства оборони України, атестаційна комісія Міністерства оборони України, атестаційна комісія Збройних Сил України, атестаційні комісії органів військового управління, з`єднань та військових частин.

В розділі VII Проведення атестування пункту 7.15 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 зазначається, військовослужбовець, який за результатами оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, або протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, чи протягом останніх 6 місяців після попередження про неповну службову відповідність не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії. Перед розглядом атестаційної комісії на таких військовослужбовців складається службова характеристика.

Пункт 7.18 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170: атестаційні комісії військових частин всебічно вивчають оцінні картки та службові характеристики, встановлюють їх відповідність діловим і моральним якостям військовослужбовців, які оцінюються, і дають висновки щодо відповідності військовослужбовців займаним посадам та подальшого їх проходження військової служби.

Пункт 7.21 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170: атестаційні комісії можуть запрошувати на свої засідання для довідок і пояснень як тих, кого оцінюють, так і посадових осіб, які складали оцінні картки та службові характеристики. Підлягають обов`язковому запрошенню на засідання атестаційних комісій особи, оцінні картки та службові характеристики яких мають висновки щодо невідповідності займаній посаді.

Пункт 7.22 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170: висновок приймається членами атестаційної комісії відкритим голосуванням без присутності особи, яка оцінюється. Голосування проводиться за наявності не менше 2/3 членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість присутніх.

Відповідно вказаних положень суд не вбачає порушень в проведенні процедури Атестації, що передувала звільненню.

Приписами підпункту ж пункту 2 частини 5статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу передбачена можливість припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцем під час дії особливого періоду у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153.

Згідно з п 12.4 Розд XII Інструкції № 1153, звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється за підсумками атестування з виконанням вимог, визначених пунктом 228-1 Положення.

Відповідно до п. 252 розділу ІХ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду військовослужбовці Збройних Сил України звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 Закону №2232-XII. Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення у відставку військовослужбовців, визнаних за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та в запас за підставами, що відповідають підставам звільнення, визначеним частиною восьмою статті 26 Закону №2232-XII.

Приписами п. 228-1 Положення №1153/2008 встановлено вичерпний перелік підстав, за якими звільнення військовослужбовця з військової служби здійснюється, саме, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі: коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Судом встановлено, що на позивача було накладено дисциплінарний стягнення: 29.12.2019 року - "Попередження про неповну службову відповідність", 26.02.2020 року - "Сурова догана" та 01.04.2020 року Зауваження. Окрім цього Згідно Постанов Іллічівського районного суду м. Маріуполя по справі № 264/603/20 від 04.03.2020 та по справі № 264/1566/20 від 19.06.2020 ОСОБА_2 було притягнуто до адміністративної відповідальності.

Матеріали справи не містять доказів оскарження позивачем наказів про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а також доказів скасування рішень суду про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності вчинені правопорушення.

Відповідно п. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Суд вважає за необхідне зазначити про те, що під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.03.2018 (справа № 822/838/17),

Суд вважає, що позивачем не надано суду належних та беззаперечних доказів в спростування порушення ним військової дисципліни, які б звільняли його від дисциплінарної відповідальності, передбаченої Дисциплінарним статутом ЗС України.

Враховуючи вище перелічені обставини, а саме, невиконання позивачем службових обов`язків, систематичні грубі порушення військової дисципліни та встановленого порядку несення служби, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в діях ОСОБА_2 які кваліфіковані як дисциплінарні та адміністративні правопорушення є ознаки системності, а тому у відповідача були наявні підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді прийняття спірного Наказу.

Враховуючи вищевикладене, судом не встановлено порушень відповідачем вимог Закону під час звільнення позивача, яке відбулось у зв`язку із притягненням останнього до дисциплінарної відповідальності.

Позивачем не надано докази в спростування доводів відповідача щодо обґрунтування підстав його звільнення, як військовослужбовця.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. Руїз Торія проти Іспанії (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу представника позивача - Константинової Оксана Миколаївна на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі № 200/6171/20-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі № 200/6171/20-а - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 14 вересня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

І.В.Сіваченко