Справа № 640/25663/19
Суддя: Вівдиченко Тетяна Романівна
Дата ухвалення: 2021-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача Вівдиченко Т.Р.

Суддів Безименної Н.В.

Черпіцької Л.Т.

За участю секретаря Мельник К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 21 листопада 2019 року № 1664ц про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

- стягнути з Генеральної прокуратури України (або у разі створення з Офісу Генерального прокурора, як правонаступника Генеральної прокуратури України) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 29 листопада 2019 року по день винесення судом рішення про поновлення.

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу;

- у разі скорочення у штатному розписі Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) посади прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису та ввести відповідну рівнозначну посаду, на яку призначити ОСОБА_1 .

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.11.2019 №1664ц про звільнення ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 з 30.11.2019 на посаді прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях в Офісі Генерального прокурора. Визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.11.2019 по 14.12.2020 у сумі 397168,20 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях в Офісі Генерального прокурора з 30.11.2019 та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 32842,76 грн.

Не погодившись з рішенням суду, позивач - ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, просить змінити рішення суду першої інстанції в мотивувальній частині, вказавши: «сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає: за період з 29.11.2019 по 15.01.2020 (30 робочих днів) з урахуванням постанови КМУ № 505 (1 527,57 грн. х 30 днів) - 46 184,40 гривень; за період з 16.01.2020 по 14.12.2020 (230 робочих днів) з урахуванням постанови КМУ № 1155 (6 171, 38 грн. х 230 днів) - 1 419 417,40 грн.; Загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає 1 465 601,80 гривень (46 184,40 грн. + 1 419 417,40 грн.)», також, змінити в резолютивній частині, вказавши «стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.11.2019 по 14.12.2020 в розмірі 1 465 601,80 гривень» та змінити пункти 3 та 6 резолютивної частини, доповнивши їх після зазначення посади, на якій поновлено позивача, - словами «або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора», посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт зазначає, що при розрахунку суми вимушеного прогулу необхідно враховувати положення постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 р. № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», якою визначено розміри окладі прокурорів Офісу Генерального прокурора. Також, апелянт вказує про необхідність доповнення резолютивної частини рішення суду першої інстанції в частині зазначення посади, на якій поновлено позивача словами «або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора».

Не погодившись з рішенням суду, відповідач - Офіс Генерального прокурора звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт вказує, що юридичним фактом, що зумовило звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

05 лютого 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача - ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, яким підтримує позицію суду першої інстанції.

Також, 05 лютого 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача - ОСОБА_1 надійшло клопотання про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

11 лютого 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача - Офісу Генерального прокурора відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

27 квітня 2021 року до суду апеляційної інстанції від відповідача - Офісу Генерального прокурора надійшло заперечення на клопотання про закриття апеляційного провадження.

Протокольною ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 лютого 2021 року у задоволенні клопотання про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора - відмовлено.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року зупинено провадження у справі № 640/25663/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до набрання законної сили судовим рішенням Верховного Суду у справі №640/24863/19.

Постановою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року касаційні скарги ОСОБА_1 і Офісу Генерального прокурора задоволено. Ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року скасовано, а справу №640/25663/19 направлено до Шостого апеляційного адміністративного суду для продовження розгляду.

01 вересня 2021 року через систему «Електронний суд» від позивача - ОСОБА_1 надійшли додаткові пояснення у справі.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Генерального прокурора України №1664ц від 21.11.2019 року, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 29 листопада 2019 року.

Підставою прийняття оскаржуваного наказу вказано рішення Кадрової комісії №1.

Не погоджуючись із рішенням про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

До 25 вересня 2019 року частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон №113-IX) були внесені зміни у названий закон та запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX закріплено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Нормами пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

У відповідності до пунктів 10-11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Положеннями пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX закріплено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

В силу пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено дві підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Генерального прокурора України №1664ц від 21 листопада 2019 року, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 29 листопада 2019 року (Т. 1 а.с. 18).

Колегія суддів зазначає, що підставою для початку проведення атестації є законодавчі зміни, внаслідок яких, Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури припиняють виконувати свої повноваження внаслідок їх передачі Офісу Генерального прокурора, обласним та окружним прокуратурам.

Із аналізу вимог положень Закону України «Про прокуратуру» та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" вбачається, що звільнення прокурора з посади саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неуспішного проходження ним атестації, має супроводжуватися ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, інших правових наслідків у разі настання обставин, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», аніж звільнення з роботи, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», не передбачено.

З огляду на зазначене, перевіряючи наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з роботи за процедурою, визначеною в розділі ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», першочергово належить перевірити чи відбулися ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За відсутності одного із таких фактів сам початок проведення процедури атестації не узгоджуватиметься з вимогами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що саме по собі є самостійною та достатньою підставою для задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .

Так, перевіряючи наявність таких обставин, колегія суддів враховує, що сам Закон №113-IX не містить приписів, які б вказували на те, що Генеральна прокуратура України припиняє виконувати свою повноваження внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Згідно вимог абз. 3 ч. 2, абз. 2 ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України, юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Утворення органу, що організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, передбачене безпосередньо Законом України «Про прокуратуру».

Слід зазначити, що на час прийняття Закону України «Про прокуратуру» назва такого органу була визначена як Генеральна прокуратура України. З прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» назва «Генеральна прокуратура України» була виключена із Закону України «Про прокуратуру» та замінена назвою «Офіс Генерального прокурора».

Загальні підстави для припинення юридичної особи визначені Цивільним кодексом України.

З приписами ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не є нормативно-правовим актом, що передбачає припинення Генеральної прокуратур України внаслідок реорганізації або ліквідації.

Отже, фактично Закон № 113-IX передбачає перейменування органу, що організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, з Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора.

Відповідно до абз. 1 п. 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

Також, наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», було вирішено перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Офісу Генерального прокурора, державна реєстрація утворення юридичної особи була проведена 05 листопада 1991 року.

У зв`язку з тим, що державна реєстрація юридичної особи здійснена до набрання чинності Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», відомості про юридичну особу були включені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 18 березня 2005 року.

Також, із відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що після набрання чинності Законом № 113-IX до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань були внесені два записи від 28 грудня 2019 року: про зміну складу підписантів та про зміну повного і скороченого найменування.

У ч. 3 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» визначено перелік відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб.

За приписами п.п. 12, 13 ч. 3 ст. 9 вказаного Закону, такі відомості включають у себе дані про перебування юридичної особи у процесі припинення та дані про скасування рішення органу, що прийняв рішення про припинення юридичної особи.

Разом з тим, відомості із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань свідчать про відсутність даних як про перебування юридичної особи у процесі припинення, так і даних про скасування рішення органу, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, у тому числі, за період з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до дня видачі наказу Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора».

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів під час розгляду і вирішення даного спору виходить із того, що з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не відбулося припинення Генеральної прокуратури України внаслідок її реорганізації чи ліквідації. Натомість, має місце перейменування зазначеного органу в Офіс Генерального прокурора.

Також, слід зазначити, що відповідачем не надано та в матеріалах справи відсутні докази того, що внаслідок прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кількість прокурорів була фактично скорочена, а також скорочена за рахунок зменшення відповідних посад саме в Офісі Генерального прокурора.

Колегія суддів враховує, що, за змістом п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», передумовою для звільнення ОСОБА_1 з роботи могло бути скорочення посад прокурорів саме в Генеральній прокуратурі України - органі прокуратури, в якому він обіймав посаду, а не в органах прокуратури України в цілому чи в окремому управлінні чи департаменті Генеральної прокуратури України.

Крім того, прийняття рішення про скорочення кількості прокурорів в Генеральній прокуратурі України має передувати як звільненню позивача з посади, так і початку проведення атестації.

Отже, факти ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури - не знайшли свого підтвердження.

Слід звернути увагу на те, що підстави для звільнення прокурорів визначені у ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», водночас, порядок реалізації кожної з підстав для звільнення прокурора, також, деталізований у Законі України «Про прокуратуру».

Зокрема, порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначений у ст. 60 вказаного Закону.

Статтею 60 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Колегія суддів наголошує на тому, що Закон № 113-IX на час виникнення спірних правовідносин не визначав нових підстав для звільнення прокурорів з посад, а лише встановлював особливості реалізації такої підстави для звільнення як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури у тому випадку, якщо вони відбуваються внаслідок запровадження передбачених цим Законом організаційно-штатних змін.

Лише з 11 липня 2021 року набули чинності зміни до Закону № 113-IX, якими перелік умов, зазначених у п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення», визначено як самостійну підставу для звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури з посади.

Враховуючи, що п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX на час виникнення спірних правовідносин не встановлював окремих та самостійних підстав для звільнення, а настання принаймні однієї з обставин, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідачем не доведено і судом не встановлено, а тому, звільнення ОСОБА_1 не може вважатися законним.

Зазначені висновки повною мірою стосуються також і рішення Кадрової комісії №1 від 29 жовтня 2019 року № 141 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Колегія суддів наголошує на тому, що єдиним правовим наслідком неуспішного проходження атестації було звільнення прокурора з посади. Інших правових наслідків у разі настання обставин, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», аніж звільнення з роботи на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» - передбачено не було.

У свою чергу, звільнення прокурора з посади із посиланням на вказану норму права, за відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури колегія суддів вважає необгрунтованим.

Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що першочерговим є встановлення факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів. Лише після настання однієї із вказаних обставин виникають підстави та практична необхідність у проведенні атестації прокурорів за процедурою, що визначена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідно, рішення кадрової комісії, прийняте за підсумками атестації, за відсутності підстав для початку її проведення, а також за відсутності законодавчого механізму реалізації наслідків відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації, не може вважатися законним та підлягає скасуванню.

Підставою для скасування Кадрової комісії №1 від 29 жовтня 2019 року № 141 є саме те, що атестацію було розпочато за відсутності фактів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, з якої позивача було звільнено.

З даного приводу, слід зазначити наступне.

Визначаючи спосіб захисту прав ОСОБА_1 , які були порушені внаслідок незаконного звільнення, колегія суддів враховує, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв`язку з цим, при виборі способу поновлення прав позивача колегія суддів керується Кодексом законів про працю України.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Відповідно до ст. 240-1 КЗпП України, у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 493 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 240-1 КЗпП України. Відтак, суд встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18.

Щодо доводів апелянта - ОСОБА_1 про необхідність доповнення резолютивної частини рішення суду першої інстанції в частині зазначення посади, на якій поновлено позивача словами «або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора», колегія суддів наголошує на тому, що суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду, а тому, він підлягає поновленню на посаді з якої він був звільнений.

У цьому контексті колегія суддів враховує, що, відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді, з якої його було звільнено, а саме, на посаді прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Щодо доводів апелянта - ОСОБА_1 про те, що при розрахунку суми вимушеного прогулу необхідно враховувати положення постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 р. № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», якою визначено розміри окладі прокурорів Офісу Генерального прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, що викладена в постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 821/255/17, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок №100) передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1155 від 11.12.2019 р. «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

Колегія суддів звертає увагу на те, що застосування постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

У свою чергу, згідно абзацу 3 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Колегія суддів наголошує на тому, що, в даному випадку, прийняття Кабінетом Міністрів України постанови, якою було підвищено посадовий оклад прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур, мало на меті підвищення рівня оплати праці осіб, які виконали відповідні процедурні вимоги (зокрема проходження атестації), а не до всіх без виключення працівників органів прокуратури.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Отже, у даному випадку, є неможливим застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнтів, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів».

Колегія суддів відхиляє посилання позивача на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 06 серпня 2019 року у справі №640/4691/18, оскільки, предметом спору у цій справі були інші правовідносини.

У названій справі Верховний Суд не надавав оцінки Закону № 113-IX, яким прямо вирішено питання щодо оплати праці працівників Генеральної прокуратури України, які не переведені до Офісу Генерального прокурора.

Оскільки ОСОБА_1 не було переведено до Офісу Генерального прокурора і Закон № 113-IX неконституційним не визнавався, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для застосування постанови Кабінету Міністрів України № 1155 від 11.12.2019 р. «Про умови оплати праці прокурорів» при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в тому числі, щодо врахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу.

Надаючи оцінку доводам апелянтів, судова колегія приймає до уваги Висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому зазначено, що при викладенні підстав для прийняття рішення суд повинен надати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Суд апеляційної інстанції, також, враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Крім того, у рішеннях ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції в частині невірно встановив обставини справи, зокрема, невірно визначив посаду, на якій підлягає поновленню позивач, у зв`язку з цим, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, та, відповідно, рішення суду першої інстанції - зміні, виклавши абзац третій резолютивної частини рішення наступного змісту:

«Поновити ОСОБА_1 з 30 листопада 2019 року на посаді прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України».

В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року - залишити без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції частково не відповідають встановленим обставинам по справі, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права частково призвели до неправильного вирішення справи, а тому, оскаржуване рішення підлягає зміні.

Відповідно до частини першої статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року змінити, виклавши абзац третій резолютивної частини рішення наступного змісту:

«Поновити ОСОБА_1 з 30 листопада 2019 року на посаді прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України».

В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.

Суддя-доповідач Вівдиченко Т.Р.

Судді Безименна Н.В.

Черпіцька Л.Т.

Повний текст постанови виготовлено 13.09.2021 р.