Справа № 766/7134/17
Суддя: Пекний А.С.
Дата ухвалення: 2021-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2021 р.м. ХерсонСправа № 766/7134/17

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Пекного А.С.,

при секретарі: Шестаковій А.В.,

за участю представників:

позивача - Гонтар П.А., відповідача - Заверюхи К.О., третіх осіб - Корнелюка В.В., Малозьомової Г.А. , Шкути О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Новабудова", треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради, Управління містобудування та архітектури Херсонської обласної державної адміністрації, Херсонська міська рада, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3 , про зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (далі - позивач, УДАБК Херсонської міської ради, Управління) звернулось до суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Новабудова» (далі - відповідач, ТОВ «ТД «Новабудова», Товариство), за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради, Управління містобудування та архітектури Херсонської обласної державної адміністрації (далі - треті особи), в якому з урахуванням змінених і уточнених позовних вимог просить зобов`язати відповідача як власника об`єкту, привести у первісний стан об`єкт за адресою АДРЕСА_1 , шляхом знесення самовільно побудованих 7 та 8 поверхів.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 11.09.2020р. справу направлено до Херсонського окружного адміністративного суду за предметною підсудністю.

Справа надійшла до Херсонського окружного адміністративного суду 19.10.2020р.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 19.10.2020р. головуючим суддею у вказаній справі визначено Пекного А.С.

Ухвалою від 23.10.2020р. відкрито провадження у справі та вирішено розглядати її за правилами загального позовного провадження, у зв`язку з чим призначено підготовче засідання на 10:00 год. 20.11.2020р.

Ухвалою від 20.11.2020р. відкладено підготовче засідання на 09:30 год. 07.12.2020р. з тих підстав, що у суду немає відомостей про вручення відповідачу повідомлення про дату, час і місце судового засідання.

Ухвалою від 07.12.2020р. за заявою представника позивача відкладено підготовче засідання на 10:00 год. 16.12.2020р.

Ухвалою від 16.12.2020р. прийнято до провадження заяву УДАБК Херсонської міської ради про зміну (уточнення) позовних вимог, продовжено строк підготовчого провадження на двадцять днів та відкладено підготовче засідання на 10:00 год. 11.01.2021р.

У період з 11.01.2021р. по 18.02.2021р. головуючий суддя перебував на лікарняному, наступне підготовче засідання призначено на 15.03.2021р.

Ухвалою від 15.03.2021р. за заявою представника відповідача призначено наступне підготовче засідання на 10:00 год. 22.03.2021р.

Ухвалою від 22.03.2021р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Херсонську міську раду (м. Херсон, просп. Ушакова, буд. 37, ), залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ), відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про залучення їх до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. Підготовче засідання відкладено на 10:00 год. 05.04.2021р.

П`ятого квітня 2021р. в підготовчому засіданні оголошено перерву до 10:00 19.04.2021р. для надання доказів.

Дев`ятнадцятого квітня 2021р. в підготовчому засіданні оголошено перерву до 09:30 21.04.2021р.

Ухвалою від 21.04.2021р. відмовлено у задоволенні представника відповідача про закриття провадження у справі.

У підготовчому засіданні оголошено перерву до 10:00 год. 28.04.2021р. для надання витребованих судом доказів.

Ухвалою від 28.04.2021р. витребовано докази та відкладено підготовче засідання на 13:30 год. 12.05.2021р.

У підготовчому засіданні 12.05.2021р. оголошено перерву до 09:30 год. 19.05.2021р. Представника позивача уповноважено одержати витребовані судом докази.

Представником позивача 18.05.2021р. подано заяву про зміну (уточнення) позовних вимог.

Протокольною ухвалою від 19.05.2021р. оголошено перерву в підготовчому засіданні для з`ясування питання про місцезнаходження витребованих судом доказів.

Ухвалою від 25.06.2021р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10:00 год. 12.08.2021р.

З 29.06.2021р. по 09.08.2021р. суддя перебував у щорічній відпустці.

За заявою представника позивача суд ухвалою від 12.08.2021р. відклав розгляд справи на 10:00 год. 25.08.2021р.

В судовому засіданні 12.08.2021р. оголошено перерву до 11:00 год. 06.09.2021р.

Судом 06.09.2021р. проголошено вступну і резолютивну частини рішення.

Заслухавши учасників справи, дослідивши наявні у справі докази, суд прийшов до таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «ТД «Новабудова»» на підставі договору купівлі-продажу та поділу нерухомого майна від 24.09.2016р. є власником нежитлових приміщень адмінкорпусу літ.«А» загальною площею 1588.47 кв.м., що розміщені за адресою: АДРЕСА_1 та складаються з: приміщення підвалу - № І, площею, 17,1 кв.м., №ІІ2 площею, 11,0, кв.м., № ІІІ2 площею, 11,25 кв.м., № ХХІХ площею 7,1 кв.м., №ХХХІV, площею, 16,8 кв.м., № ХХХХІ, площею, 4,8 кв.м., №ХХХХІІ, площею 4,8 кв.м., №ХХХХІІІ, площею, 4,8 кв.м., №ХХХХ, площею 31,1 кв.м., нежитлові приміщення першого поверху №1, площею 45,9 кв.м., № 2, площей, 18,27 кв.м., №ІІ площею, 17,1 кв.м., №ІІІ, площею 17,0 кв.м., № ХХХХІ, площею, 4,8 кв.м., №ХХХХІІ, площею, 4,8 кв.м., №ХХХХІІІ, площею 4,8 кв.м., приміщення другого поверху: №1 -40 кв.м. та №3 - 81,9 кв. м., приміщення третього поверху, приміщення четвертого поверху, приміщення п`ятого поверху, приміщення шостого поверху.

Будівля знаходиться в комплексній охоронній зоні історичного ареалу міста, яка визначена науково-проектною документацією «Історико-архітектурний опорний план, межі і режими використання зон охорони пам`яток та історичних ареалів м.Херсона», затвердженою рішенням Херсонської міської ради від 20.02.2015р. №1724 та наказом Міністерства культури України від 12.06.2013р. №514, позначена у згаданому «Історико-архітектурному опорному плані» як дисгармонійна, позаяк збудована за радянських часів без урахування особливостей історичної забудови.

На підставі звернення Херсонського регіонального відділення асоціації міжнародного співробітництва від 06.03.2017р. заступнику начальника УДАБК Херсонської міської ради Срібному Р.Ю. видано направлення від 13.03.2017р. №15 для проведення позапланової перевірки виконання будівельних робіт за адресою АДРЕСА_1.

Того ж дня вказаною посадовою особою без присутності суб`єктів містобудування було проведено позапланову перевірку, за результатами якої складено акт від 13.03.2017р.

За змістом акту, перевіркою встановлено проведення позивачем будівельних робіт з надбудови шостого поверху над існуючою шестиповерховою будівлею за відсутністю дозвільних документів, що є порушенням статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", статті 25 Закону України "Про основи містобудування" та пункту 1.7 ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва".

На підставі вказаного акту перевірки Управлінням складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13.03.2017р., яким зафіксовано правопорушення, відповідальність за яке передбачена абзацом 3 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", винесено припис про усунення порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 13.03.2017р., яким забудовника зобов`язано привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог містобудівного законодавства (оформити право на виконання будівельних робіт в установленому порядку або привести об`єкт будівництва у первісний стан) до 13.04.2017р., та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 13.03.2017р., яким забудовника - ТОВ «ТД «Новабудова»» зобов`язано зупинити виконання будівельних робіт.

Відомості щодо вручення або надсилання на адресу ТОВ «ТД «Новабудова»» вищеперелічених акту, приписів і протоколу у справі відсутні, позивач відповідних доказів не надав.

21 березня 2017 року Управлінням прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №6/393/01-22, якою ТОВ «ТД «Новабудова»» визнане винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 3 пункту 4 частини 2 статті .2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 144 000 грн.

Для перевірки виконання приписів від 13.03.2017р. УДАБК Херсонської міської ради наказом від 14.04.2017р. №31 призначило позапланову перевірку на об`єкті «Реконструкція нежитлових приміщень будівлі по АДРЕСА_1 (замовник будівництва - Товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) Торговий дім «Новабудова)».

На підставі цього наказу головному спеціалісту УДАБК Херсонської міської ради Кізян В.А. видано направлення від 14.04.2017р. №4/11 на проведення позапланової перевірки.

Того ж дня вказаною посадовою особою без участі суб`єктів містобудування проведено позапланову перевірку та складено акт від 14.04.2017р. з висновками про порушення ТОВ «ТД «Новабудова»» вимог частини 4 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», частини 14 постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553, оскільки будівельні роботи не припинено, обсяг виконаних будівельних робіт з реконструкції п`ятиповерхової будівлі збільшився - розпочаті роботи з мурування сьомого поверху, а на шостому поверсі проведено заповнення віконних прорізів віконними блоками, при тому що дозвільні документи на право виконання будівельних робіт відсутні.

У зв`язку з цим УДАБК Херсонської міської ради внесло ТОВ «ТД «Новабудова»» припис від 14.04.2017р. про усунення виявленого порушення у строк до 15.05.2017р., а саме привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог містобудівного законодавства шляхом оформлення права на виконання будівельних робіт або приведення об`єкта будівництва у первісний стан, а також припис від 14.04.2017р. про зупинення будівельних робіт.

Також були складені протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.04.2017р., з висновками про порушення ТОВ «ТД «Новабудова»» вимог частини 4 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», частини 14 постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553 у вигляді невиконання приписів від 13.03.2017р. про зупинення виконання будівельних робіт та про усунення порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Відомості щодо вручення або надсилання на адресу ТОВ «ТД «Новабудова»» вищеперелічених акту, приписів і протоколу у справі відсутні, позивач відповідних доказів не надав.

На підставі вказаних протоколів від 14.04.2017р. постановами УДАБК Херсонської міської ради від 25.04.2017р. №20/497/01-22 та №20/498/01-22 ТОВ «ТД «Новабудова»» визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених абзацами 2 та 3 пункту 1 частини 6 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" і накладено штрафи в розмірі 16 000,00 грн. та 28 800,00 грн., відповідно.

Також судом встановлено, що 03.05.2017р. ТОВ «ТД «Новабудова»» подана Декларація про початок виконання будівельних робіт з реконструкції власних приміщень будівлі літ. «А» за адресою АДРЕСА_1 під житлові квартири, яка того ж дня зареєстрована УДАБК Херсонської міської ради за №ХС 92.

З метою перевірки достовірності даних, наведених в декларації про початок виконання будівельних робіт від 03.05.2017р., УДАБК Херсонської міської ради видало наказ від 04.05.2017р. №38 «Про проведення позапланової перевірки» та направлення від 10.05.2017р. №19 для проведення позапланової передвіки, яким доручено заступнику начальника УДАБК Херсонської міської ради Срібному Р.Ю. та головному спеціалісту УДАБК Херсонської міської ради Кізян В.А. цю перевірку провести.

За результатами перевірки, працівниками управління 15.05.2017р. складено акт, у висновках якого вказано на те, що представники підприємства у встановлений час на об`єкт не з`явились, в декларації про початок будівельних робіт вказано «Реконструкція власних приміщень будівлі літ «А» за адресою АДРЕСА_1 під житлові квартири», однак вказується реконструкція восьмиповерхової будівлі, в той час, як позивач є власником тільки шестиповерхової будівлі, попередніми перевірками встановлено проведення будівельних робіт з надбудови ще двох поверхів, на момент перевірки будівельні роботи не припинені і обсяг будівництва збільшився. В декларації головним інженером проекту вказаний ОСОБА_6 , однак останній пояснює, що ні якого відношення до цього будівництва не має. Інженером з технічного нагляду вказано ОСОБА_7 , однак останній в заяві пояснив, що не має ніяких договірних відносин з замовником. Отже, на думку перевіряючих, забудовником порушено частини 8 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (недостовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт).

На підставі виявлених порушень, посадовими особами Управління складений припис від 15.05.2017р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в якому вказано до 10.07.2017р. привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог містобудівного законодавства

В той же день, 15.05.2017р. посадовими особами УДАБК Херсонської міської ради складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначені вищенаведені порушення.

У зв`язку з відсутністю представників забудовника під час перевірки, акт, припис та протокол були направлені на адресу позивача рекомендованою кореспонденцією.

26 травня 2017р. начальник УДАБК Херсонської міської ради розглянув матеріали про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (акт перевірки від 15.05.2017р., припис від 15.05.2017р., протокол від 15.05.2017р.) та прийняв постанову №25/593/01-22 про визнання ТОВ «ТД «Новабудова»» винним у вчинення правопорушення, передбаченого абзацом 3 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та наклав штраф у розмірі 144 000грн..

З урахуванням виявлених порушень у сфері містобудівної діяльності, начальником УДАБК Херсонської міської ради прийнято наказ №43 від 15.05.2017р. про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, подану замовником ТОВ «ТД «Новабудова»» і зареєстровану за №ХС 92, про що повідомлено Товариство листом №559/01-22 від 16.05.2017р.

В ході судового розгляду судом з`ясовано, що в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно міститься запис про реєстрацію 23.10.2019р. за ОСОБА_3 права власності на нежитлове приміщення №27 площею 51,4 кв.м., яке знаходиться на 8 поверсі будинку за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101, індексний номер рішення про державну реєстрацію 186427689.

Також судом встановлено, що постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 14.12.2017р., залишеною без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2018р. у справі №766/5683/17 за позовом ТОВ «ТД «Новабудова»» до УДАБК Херсонської міської ради про скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, позов ТОВ «ТД «Новабудова»» задоволено. Визнано протиправними та скасовано постанову УДАБК Херсонської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №6/393/01-22 від 21.03.2017р., якою ТОВ «ТД «Новабудова»» визнане винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 3 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", а також приписи про усунення порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 13.03.2017р., яким забудовника зобов`язано привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог містобудівного законодавства (оформити право на виконання будівельних робіт в установленому порядку або привести об`єкт будівництва у первісний стан) до 13.04.2017р., та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 13.03.2017р., яким забудовника - ТОВ «ТД «Новабудова»» зобов`язано зупинити виконання будівельних робіт.

Цими судовими рішеннями установлені обставини суттєвого порушення посадовими особами УДАБК Херсонської міської ради установленої законодавством процедури здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а також обставини того, що функції замовника будівництва за вказаною адресою здійснює ОСОБА_8 на підставі укладених нею з ТОВ «ТД «Новабудова»» договорами від 01.09.2016р. про спільну участь у будівництві та передачу функцій замовника та про оренду нежитлового приміщення адміністративного корпусу літ. "А" загальною площею 1797 кв.м. по АДРЕСА_1 строком на 12 місяців.

Крім цього, судом встановлено, що постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 14.11.2017р. у справі №766/12755/17 за позовом ТОВ «ТД «Новабудова»» до УДАБК Херсонської міської ради про оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, визнано протиправними і скасовано припис про усунення порушень від 15.05.2017р., виданий ТОВ «ТД «Новабудова»», наказ УДАБК Херсонської міської ради про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС 92 від 3.05.2017р., та постанову №25/593/01-22 від 15.05.2017р. УДАБК Херсонської міської ради щодо накладення на ТОВ «ТД «Новабудова»» штрафу в розмірі 144 000грн.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12.12.2018р. у справі №766/12755/17 скасовано вказане судове рішення та у задоволенні позову ТОВ «ТД «Новабудова»» відмовлено.

Постановою суду апеляційної інстанції у вказаній справі установлені обставини додержання УДАБК Херсонської міської ради порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю при проведенні 15.05.2017р. позапланової перевірки, порядку притягнення до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та процедури скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

З посиланням на те, що проведеними 13.03.2017р. та 14.04.2017р. перевірками установлено факти здійснення ТОВ «ТД «Новабудова»» самочинного будівництва (виконання будівельних робіт без оформлення дозвільних документів на їх виконання) та невиконання припису про усунення порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, УДАБК Херсонської міської ради на підставі частини 1 статті 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" 26.04.2017р. звернулось до суду із позовом про зобов`язання привести об`єкт будівництва у попередній стан шляхом знесення самочинно збудованих поверхів (без деталізації, яких саме поверхів).

П`ятнадцятого грудня 2020р., в ході підготовчого провадження у цій справі, позивачем змінено позовні вимоги, а саме в підставах позову УДАБК Херсонської міської ради посилається на проведену 15.05.2017р. позапланову перевірку та її результати, у тому числі установлені постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12.12.2018р. у справі №766/12755/17 обставини, а предметом позову слугує вже приведення у первісний стан об`єкта за адресою АДРЕСА_1 шляхом знесення самовільно збудованих 7 та 8 поверхів.

Заявою від 18.05.2021р. позивач знов уточнив позовні вимоги, зазначивши, що привести у первісний стан слід об`єкт за адресою АДРЕСА_1 ) шляхом знесення самовільно збудованих 7 та 8 поверхів, власником якого є ТОВ «ТД «Новабудова»».

Відповідач відзиву не подав, натомість 12.08.2021р. надав письмові пояснення, за змістом яких уважає позов поданим передчасно, оскільки позивачем не дотримані вимоги частини 1 статті 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" унаслідок звернення до суду до закінчення строку виконання припису про усунення порушення у сфері містобудівної діяльності, скасування в судовому порядку припису від 13.03.2017р., не встановлення неможливості перебудови об`єкту та відсутності порушених прав та інтересів будь-яких осіб.

Згідно з усними поясненнями представників відповідача та третьої особи на стороні відповідача, знесення самочинного будівництва неможливе без невиправданого втручання, порушення права власності ОСОБА_3 та інших осіб на житло.

Представник третьої особи на стороні відповідача також вказує, що позивачем не надано доказів того, який первісний стан мала будівля до здійснення відповідачем будівельних робіт і до якого вимагає привести у відповідність позивач. Зазначає, що ОСОБА_3 є власником об`єкта нерухомого майна, яке має бути знесено, однак до нього жодних позовних вимог не заявлено і він не є співвідповідачем у справі. Відтак вважає, що без попереднього позбавлення ОСОБА_3 в установленому законодавством порядку права власності на нерухоме майно неможливо вирішувати питання про знесення самочинно побудованого об`єкту.

Позивач у додаткових письмових поясненнях вказує, що приписами від 13.03.2017р. та від 14.04.2017р. відповідача було зобов`язано усунути порушення містобудівного законодавства, а проведеною 15.05.2017р. перевіркою встановлено, що вимоги згаданих приписів не виконано. Управлінням 15.05.2017р. знову видано припис про зобов`язання відповідача усунути порушення, проте протягом усього часу, поки ця справа перебувала у суді, припис від 15.05.2017р. також залишається невиконаним, а відтак позов підлягає задоволенню. Також позивач заперечує доводи відповідача про передчасність звернення до суду, указуючи, що на момент звернення до суду припис від 13.03.2017р. був чинним і не скасованим судом, посилання в заяві про зміну позову на припис від 15.05.2017р. не є зміною підстав позову, а лише доповнює раніше викладені у позовній заяві обставини новими обставинами.

Позивач заперечує і доводи третьої особи на стороні відповідача щодо порушення його права власності у разі прийняття рішення про знесення самочинно побудованого об`єкта у цій справі, указуючи, що реєстрація права власності на самочинне будівництво не змінює правовий режим такого будівництва як самочинного, а проведена державна реєстрація права власності без наявності документа про введення об`єкта будівництва в експлуатацію не має самостійного значення щодо підстав виникнення права власності.

Додатково зазначає, що спірна будівля розташована в комплексній охоронній зоні історичного ареалу міста Херсона і будь-які будівельні роботи у ній неможливі без погодження з органом охорони культурної спадщини, тобто з Управлінням містобудування та архітектури Херсонської обласної державної адміністрації. Останнє ж ніяких погоджень на будь-які будівельні роботи відповідачу не надавало.

Представник позивача наголошує на тому, що перевірка наявності підстав для звернення до суду саме на час подання даного позову та врахування того, що ці підстави виникли вже в ході розгляду справи, є надмірним формалізмом, який є неприпустимим згідно із судовою практикою.

Третя особа на стороні позивача - Управління містобудування та архітектури Херсонської обласної державної адміністрації в письмових поясненнях вказує, що будівля за адресою: АДРЕСА_1, літ. «А» знаходиться в комплексній охоронній зоні історичного ареалу міста, у якій заборонені містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без погодження з органами охорони культурної спадщини. Проведення таких робіт містить ознаки правопорушень, передбачених статтями 44, 46 Закону України «Про охорону культурної спадщини». ТОВ «ТД «Новабудова»» не отримувало від органу охорони культурної спадщини жодних погоджень та дозволів на виконання будівельних робіт за адресою АДРЕСА_1, літ. «А».

Третя особа - Херсонська міська рада в особі свого представника в судовому засіданні підтримала позовні вимоги.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 17.02.2011р. №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" та статтею 376 Цивільного кодексу України.

Згідно із статтею 41 Закону України від 17.02.2011р. №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №3038-VI), державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За приписами частин 1, 2 статті 38 Закону №3038-VI, у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.

Крім того, відповідно до статті 376 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього. Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок. На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб.

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Верховним Судом неодноразово викладались правові висновки у спорах щодо знесення самочинно збудованих об`єктів, зокрема, у постановах від 28 листопада 2018 року у справі №815/2311/15, від 16 грудня 2020 року у справі №520/109/20, відповідно до яких положення частини 1 статті 38 Закону №3038-VI встановлює перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурно-будівельного контролю повноваження на пред`явлення позову про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсації витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії:

1) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

2) визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою;

3) внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.

Тобто, зазначений припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу звернутися до суду на підставі частини першої статті 38 Закону №3038-VI у зв`язку з його невиконанням.

У постанові від 29 січня 2020 року по справі №822/2149/18 Верховний Суд сформував правовий висновок проте, що обов`язковому знесенню об`єкт будівництва підлягає у випадках, якщо такий об`єкт побудовано на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети та/або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи. В усіх інших випадках знесенню передує встановлення можливості перебудови об`єкта будівництва. Для висновку про задоволення позову визначальними є ті факти, що відповідач почав здійснювати будівництво без документів, що дають право на це, та не виконав вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.

Як видно з матеріалів справи, УДАБК Херсонської міської ради 13.03.2017р. провело позапланову перевірку виконання будівельних робіт за адресою АДРЕСА_1, за наслідками якої складено акт від 13.03.2017р. з висновком про порушення ТОВ «ТД «Новабудова»» вимог статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статті 25 Закону України «Про основи містобудування», пункту 1.7 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», оскільки відповідач виконує будівельні роботи з надбудови шостого поверху над існуючою шестиповерховою будівлею без оформлення дозвільних документів на виконання будівельних робіт. У зв`язку з цим УДАБК Херсонської міської ради внесло ТОВ «ТД «Новабудова»» припис від 13.03.2017р. про усунення виявленого порушення у строк до 13.04.2017р., а саме привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог містобудівного законодавства шляхом оформлення права на виконання будівельних робіт або приведення об`єкта будівництва у первісний стан.

Для перевірки виконання зазначеного припису УДАБК Херсонської міської ради призначило та провело 14.04.2017р. позапланову перевірку, склавши акт перевірки від 14.04.2017р. з висновками про порушення ТОВ «ТД «Новабудова»» вимог частини 4 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», частини 14 постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553, оскільки будівельні роботи не припинено, обсяг виконаних будівельних робіт з реконструкції п`ятиповерхової будівлі збільшився - розпочаті роботи з мурування сьомого поверху, а на шостому поверсі проведено заповнення віконних прорізів віконними блоками, при тому що дозвільні документи на право виконання будівельних робіт відсутні.

У зв`язку з цим УДАБК Херсонської міської ради внесло ТОВ «ТД «Новабудова»» припис від 14.04.2017р. про усунення виявленого порушення у строк до 15.05.2017р., а саме привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог містобудівного законодавства шляхом оформлення права на виконання будівельних робіт або приведення об`єкта будівництва у первісний стан.

Таким чином, як приписом від 13.03.2017р., так і наступним приписом від 14.04.2017р. УДАБК Херсонської міської ради встановило відповідачу два альтернативні способи усунення порушення.

Зрозуміло, що відповідачу і в перший, і в другий раз установлювались строки по місяцю для виконання приписів і усунення порушень, при цьому останній строк спливав 15.05.2017р.

З позовом про зобов`язання привести об`єкт будівництва у попередній стан шляхом знесення самочинно побудованого об`єкту УДАБК Херсонської міської ради звернулось до суду 26.04.2017р.

У зв`язку з цим суд звертає увагу, що частинами першою та другою статті 6 КАС України, установлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР та вона набула чинності для України 11 вересня 1997 року.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі "Рисовський проти України" Європейський Суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Таким чином, виходячи з принципу "належного урядування", державні органи загалом зобов`язані діяти в належний спосіб та взаємоузгоджено.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

В рішенні ЄСПЛ вказав на те, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків (заява № 29979/04, пункт 70).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v.Croatia), пункт 74).

Крім того, як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року №5-р/2019, Конституція України містить низку фундаментальних положень щодо здійснення державної влади, передбачених статтями 3, 5, 6, 8, 19 Основного Закону. Названі конституційні приписи перебувають у взаємозв`язку, відображають фундаментальне положення конституціоналізму щодо необхідності обмеження державної влади з метою забезпечення прав і свобод людини та зобов`язують наділених державною владою суб`єктів діяти виключно відповідно до усталених Конституцією України цілей їх утворення.

Тому, коли йдеться про вчинення дискреції суб`єктом владних повноважень, такі суб`єкти зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).

Правова процедура є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура встановлює чітку послідовність дій проведення такої перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.

Правова процедура встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Ця правова процедура спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі № 826/13000/18, від 8 липня 2021 року у справі № 160/674/19.

З урахуванням викладеного суд приходить до такого висновку.

Не зважаючи на те, що припис від 13.03.2017р. на момент пред`явлення 26.04.2017р. УДАБК Херсонської міської ради цього позову був ще чинним і залишався невиконаним, суд враховує, що наступним приписом від 14.04.2017р. відповідачу знову було встановлено строк на усунення порушення в один з двох способів, в тому числі і шляхом оформлення права на виконання будівельних робіт. І на час звернення до суду не сплив установлений приписом від 14.04.2017р. строк для усунення порушень, який був визначений до 15.05.2017р.

У подальшому приписи від 13.03.2017р. та постанову УДАБК Херсонської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №6/393/01-22 від 21.03.2017р., було визнано протиправними і скасовано в судовому порядку Херсонським міським судом Херсонської області у справі №766/5683/17. Тобто, на даний час проведена 13.03.2017р. позапланова перевірка та її результати відсутні як юридичний факт.

Суд вважає, що з огляду на альтернативність способів усунення порушення, які визначені самим позивачем, у відповідача виникало правомірне очікування на те, що протягом часу до 15.05.2017р. він може усунути допущене ним порушення таким чином, який вказано позивачем, і в цей період (до закінчення строку на усунення порушення) це не потягне настання таких негативних наслідків, як безумовне зобов`язання знести об`єкт будівництва.

У той же час позивач, повторно надаючи відповідачу можливість виправити допущене порушення і оформити право на виконання будівельних робіт та встановлюючи йому новий строк для вчинення таких дій, діяв недобросовісно та непропорційно, пред`явивши позов до спливу строку на усунення порушення і, відповідно, не встановивши, чи виконав відповідач вимоги припису.

За таких обставин суд приходить до висновку, що на момент подачі цього позову у позивача ще не виникло право на звернення до суду із позовом про знесення самочинного будівництва, позаяк не сплив строк для виконання припису від 14.04.2017р. і не утворилась вся передбачена частиною 1 статті 38 Закону №3038-VI сукупність юридичних фактів, які повинні передувати пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову.

Суд зауважує, що для виникнення у органу державного архітектурно-будівельного контролю права на звернення до суду, сукупність визначених статтею 38 Закону №3038-VI юридичних фактів вже повинна існувати до моменту пред`явлення позову, а не виникати в ході розгляду судової справи.

Прийняття адміністративним судом рішення саме про знесення самочинно побудованого об`єкту за відсутності всіх юридичних фактів, які визначені частиною 1 статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», навіть за позовом суб`єкта владних повноважень, виходить за межі юрисдикції адміністративного суду, позаяк в такому випадку не здійснюватиметься перевірка правомірності контрольної діяльності органу державного архітектурно-будівельного контролю та підставності вимог про знесення об`єкту будівництва.

До того ж, матеріали позапланових перевірок містять численні розбіжності щодо об`єкту самочинного будівництва (кількості поверхів, добудованих без оформлення права на виконання будівельних робіт) та поверховості будівлі до здійснення відповідачем будівельних робіт. Зокрема, посадові особи позивача зазначають про надбудову шостого поверху шестиповерхової будівлі, про здійснення будівельних робіт з надбудови поверхів у п`ятиповерховій будівлі, згодом вже роблять висновок про надбудову сьомого і восьмого поверхів. При цьому жодних належних і допустимих доказів того, який первісний стан мала будівля до початку виконання відповідачем будівельних робіт та який стан має після їх виконання, сторонами до суду не надано і такі відомості не містяться в матеріалах позапланових перевірок.

Суд зазначає, що позивач не обмежений у праві провести у встановленому законодавством порядку захід державного архітектурно-будівельного контролю, і якщо в ході його здійснення буде виявлено факт самочинного будівництва, внести відповідачу припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та, у разі його невиконання - звернутись до суду із позовом про знесення самочинно збудованого об`єкта, оскільки у такому випадку буде наявна сукупність усіх юридичних фактів, які надають позивачу право звертатись до суду.

Суд погоджується з твердженнями представника позивача про те, що суд має уникати надмірного формалізму при розгляді справ. Однак така позиція неодноразово висловлювалася Європейським судом з прав людини у його рішеннях та Верховним Судом. Втім, як правові висновки ЄСПЛ у порядку аналогії, так і окремі принципи і засади процесуального закону не можуть бути застосовані для захисту прав та інтересів суб`єктів владних повноважень, яким в даному випадку є позивач, оскільки законодавство України побудовано, зокрема, на основі конституційного принципу, коли права, свободи людини та їх гарантії визначають спрямованість діяльності держави, а не навпаки. Тобто визначені законодавством права, свободи людини та їх гарантії не можуть бути притаманними органам державної влади, бо головним обов`язком останніх є утвердження і забезпечення прав і свобод людини. Така правова позиція вже неодноразово висловлена Великою Палатою Верховного Суду та Верховним Судом у постановах від 05 березня 2020 року у справі №9901/511/19, від 22 червня 2020 року у справі №810/4438/16, від 25 березня 2021 року у справі №725/4091/17.

Згідно із частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За визначеннями, наданими статтею 4 КАС України, адміністративною справою є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, яким, у свою чергу, є спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; позивачем у адміністративній справі є особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, або суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду.

Таким чином, на відміну від інших суб`єктів, які звертаються за захистом своїх прав свобод та інтересів, суб`єкт владних повноважень звертається до суду на виконання своїх повноважень. Крім того, можливість звернення суб`єкта владних повноважень до суду адміністративної юрисдикції має бути пов`язана з виконанням ним владних управлінських функцій у межах повноважень та за умови, що право на таке звернення прямо передбачене законом.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Право позивача як органу державного архітектурно-будівельного контролю на звернення до суду з питань знесення самочинно збудованого об`єкта передбачено Законом №3038-VI, при цьому цим Законом у статті 38 визначені умови, з наявністю яких пов`язано виникнення у позивача права на звернення до суду.

У такій справі за позовом суб`єкта владних повноважень суд, зокрема, не перевіряє наявність порушеного права позивача, а встановлює, чи було дотримано умови звернення до суду, в тому числі чи реалізовується таке право на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Оскільки у даному випадку звернення до суду відбулось без дотримання всіх умов, визначених частиною першою статті 38 Закону №3038-VI, то цей позов є необґрунтованим, а тому задоволенню не підлягає.

Розподіл судових витрат відповідно до статті 139 КАС України судом не здійснюється, оскільки у задоволенні позову відмовлено та з урахуванням того, що позивач є суб`єктом владних повноважень.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Відмовити у задоволенні позову Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Новабудова", треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради, Управління містобудування та архітектури Херсонської обласної державної адміністрації, Херсонська міська рада, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3 , про зобов`язання вчинити певні дії.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 15 вересня 2021 р.

Суддя А.С. Пекний

кат. 109010000