Справа № 520/6905/2020
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2021-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 р.Справа № 520/6905/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Калиновського В.А. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

представника відповідача Владимирець А.О.; позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.03.2021, головуючий суддя І інстанції: Горшкова О.О., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 30.03.21 по справі № 520/6905/2020

за позовом ОСОБА_1

до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення,поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 41 від 02.04.2020 про неуспішне проходження начальником відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області № 848к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області та органів прокуратури з 05.05.2020;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) в органах прокуратури з 06.05.2020;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) в органах прокуратури на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області з 06.05.2020;

- стягнути з прокуратури Харківської області (61001, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4, ЄДРПУО 02910108) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з прокуратури Харківської області (61001, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4, ЄДРПУО 02910108) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) суму сплаченого ним судового збору у розмірі 840,80 грн;

- стягнути з прокуратури Харківської області (61001, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького. 4, ЄДРПУО 02910108) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) витрати на правову допомогу та інші судові витрати.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначав, що оскаржуваним наказом № 848к від 30.04.2020, прокурор Харківської області, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпунктами 2, 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звільнив його з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області та органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). Однак, позивач стверджує, що станом на момент його звільнення Генеральним прокурором не видавався наказ про ліквідацію Генеральної прокуратури України. Крім того, відомості про перебування Генеральної прокуратури України в стані припинення, а також про створення Офісу Генерального прокурора були відсутні й в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Генеральним прокурором накази про скорочення штатної чисельності не видавалися. У зв`язку з цим позивач вважає, що Генеральна прокуратура України не перебувала в стані припинення, то вказане фактично свідчить про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Крім того, в оскаржуваному наказі не зазначено чіткої конкретизації підстав звільнення.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними рішення, скасування наказу та поновлення на посаді - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області № 848к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 ) з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області та органів прокуратури з 05.05.2020.

Поновлено ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 ) в органах Харківської обласної прокуратури на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на день звільнення - 05.05.2020 з 06.05.2020.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури (вул. Б. Хмельницького, 4, м. Харків, 61001, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури 315010,00 (триста п`ятнадцять тисяч десять) грн 00 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 05.05.2020 та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, позивач в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою доводи позивача, щодо численних порушень при проведенні так званої «атестації прокурорів», які встановлено та документально підтверджено належними доказами наданими суду позивачем.

Відповідно до п. 1 ч. V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Позивач звертає увагу, що згідно відповіді Офісу Генерального прокурора за № 27/3-3261вих-20 від 20.07.2020 зазначено, що «виключні майнові права на об`єкт інтелектуальної власності прикладне програмне забезпечення інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань», яке використовувалось для атестації прокурорів, належать Національній академії прокуратури України. Департамент інформаційних технологій Офісу Генерального прокурора до організації проведення іспитів кадровими комісіями не залучався. Працівники Департаменту брали участь лише у технічному супроводженні користувачів під час тестування. У Департаменті інформаційних технологій відсутні інші відомості щодо роботи цього програмного забезпечення. Комп`ютерна техніка Офісу Генерального прокурора у 2020 році під час «тестування» не використовувалася. Інформація про власника та/або володільця комп`ютерної техніки, її кількість, термін та умови використання з метою «атестації» прокурорів у Департаменті інформаційних технологій відсутня».

Позивач вважає, що вказане вже свідчить про грубе порушення п. 1 ч. V «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Відповідно до вимог ст. 88 Закону України «Про прокуратуру», цією нормою законодавцем визначено систему забезпечення функціонування прокуратури Україні, вказуючи, що в Україні діє єдина система забезпечення функціонування прокуратури та виключно органи прокуратури та інші органи державної влади беруть участь в організаційному забезпеченні діяльності прокуратури у випадках і порядку, визначених цим та іншими законами.

Вказана норма розтлумачена додатково у ст. 54 Закону України «Про запобігання корупції», згідно з якої, державним органам забороняється одержувати від фізичних та юридичних осіб безоплатно грошові кошти або інше майно, нематеріальні активи, майнові переваги, пільги чи послуги, крім випадків, передбачених законами або чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.

З цієї норми слідує, що організаційно-технічне забезпеченняпроведення атестації прокурорів регіональнихпрокуратур повинен був забезпечити Офіс Генерального прокурора.

Позивач вважає, що процес атестації відбувся у спосіб, не встановлений Законом - з використанням технічних засобів та програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, а невідомими особами. Оскільки Офісом Генерального прокурора взагалі 03.03.2020 не проводилось тестування прокурорів з використанням комп`ютерної техніки, у т.ч. позивача, оскільки невідомо кому належить комп`ютерна техніка, яка використовувалась при проведенні тестування, як і невідомі умови її використання, кількість, строки її використання тощо.

Тобто взагалі невідомо на підставі чого та ким вказана комп`ютерна техніка використовувалась, з якою метою тощо, і яким чином було забезпечено безпеку (анонімність) «тестування», зокрема невтручання третіх осіб у роботу програмного комплексу, а тому вважати саме «тестування» з використанням невідомої комп`ютерної техніки легітимним, а тим більше результати такого «тестування» об`єктивними та такими, що породжують певні юридичні факти немає жодних правових підстав.

Позивач зазначає, що відповідачем - Офісом Генерального прокурора не доведено та не надано жодних належних доказів щодо підтвердження правомірності формуваннядругої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.

Крім того, доказів, на підставі яких формувалась вказана робоча група, у тому числі критерії до її формування, до суду першої інстанції відповідачами не надано. Отже, відповідачами не підтверджено правомірність формування робочої групи другої кадрової комісії.

Також, позивач наголошує, що в порушення вказаних вимог Порядку № 221 - Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур 03.03.2020 не ухвалювала жодних рішень про неуспішне проходження прокурором атестації, що підтверджено протоколом № 1 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020.

Разом з цим, протокол № 4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020, майже через місяць після нібито проходження позивачем «атестації», підписано вже головою комісії ОСОБА_2 , секретарем комісії ОСОБА_3 , членами комісії Л. Вигівською, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

Позивач вважає, що відомість про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора (з поміткою А1-2), без зазначення дати її складання, де під № 12 зазначено прізвище, ім`я, по батькові Позивача, підписана ОСОБА_7 , як Секретарем другої кадрової комісії стала підставою для прийняття незаконного рішення Кадровою комісією № 2 від 02.04.2020 за № 41, яке в подальшому стало підставою для незаконного звільнення позивача з займаної посади та органів прокуратури Харківської області, наказом прокурора Харківської області від 30.04.2020 № 848к.

На думку позивача, рішення Кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 за № 41, про неуспішне проходження позивачем «атестації» та наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 № 848к прийняті на підставі сфальсифікованих документів, а саме «відомості про результати тестування».

Відповідач, Офіс Генерального прокурора, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги представник Офісу Генерального прокурора зазначає, що 08.10.2019 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Отже, у своїй заяві від 08.10.2019 ОСОБА_1 відобразив точне вираження волі відносно процедури атестації та переведення в обласну прокуратуру та усвідомлював наслідки, передбачені п. 5 розділу II Порядку № 221, а саме у разі набрання за результатами іспиту кількості балів, що є меншою, ніж прохідний бал, кадрова комісії ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідач вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у ційнормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення.

ОСОБА_1 добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її непроходження, у тому числі й наслідки ненадрання достатньої кількості балів для подальшої участі в атестації (II та III етапи), проте вказані доводи відповідачів залишено поза увагою суду першої інстанції.

Звільнення усіх прокурорів, які не пройшли атестацію, відбувалось однаково та не створювало для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.

Таким чином, наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 № 848к видано в межах повноважень, у спосіб та в порядку, що визначені чинним законодавством, з дотриманням вимог щодо статусу прокурора, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України, а тому підстави для його скасування відсутні.

Представник Офісу Генерального прокурора вважає помилковими є висновки суду першої інстанції, які стали підставою для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на рівнозначній (рівноцінній) посаді в Харківській обласній прокуратурі.

Неправильних висновків суд першої інстанції дійшов у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права - ст. 235 КЗпП України без урахування норм Закону № 113-ІХ та висновків Верховного Суду, оскільки не встановив та не дослідив питання про поновлення ОСОБА_1 на попередній роботі та неможливості поновлення на рівнозначній (новій) посаді, оскільки порядок призначення на нові посади, утворені внаслідок реформування органів прокуратури, визначений чинним законодавством через реалізацію дискреційних повноважень роботодавця.

Так, на момент звільнення ОСОБА_1 обіймав посаду начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області.

Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 804/958/16 зазначено, що з аналізу ст. 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Оскільки ОСОБА_1 проходив службу в прокуратурі Харківської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Харківську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді.

Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

На думку представника Офісу Генерального прокурора, такий спосіб захисту, як поновлення прокурора на посаді в Офісі Генерального прокурора або в обласній чи в окружній прокуратурі, оминаючи передбачену Законом № 113-ІХ процедуру, фактично буде перевищенням повноважень та прямо суперечитиме ст. ст. 19 та 24 Конституції України щодо обов`язку державних органів діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та дотримуватись принципу рівності громадян, запобігаючи дискримінації.

При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у ст. 27 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідач, Харківська обласна прокуратура, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги представник Харківської обласної прокуратури зазначає, суд дійшов обґрунтованого висновку, що рішення Другої кадрової комісії Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора № 41 від 02.04.2020 є таким, що відповідає вимогам чинного законодавства, а позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування вищевказаного рішення задоволенню не підлягають.

Так, представник Харківської обласної прокуратури зазначає, що позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УП в порядку передбаченому п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Як було уже доведено, для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Таким чином, апелянт вважає, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

На думку представника Харківської обласної прокуратури судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права при задоволені позовних вимог про поновлення позивача на посаді в Харківській обласній прокуратурі та в органах прокуратури.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

На думку представника Харківської обласної прокуратури, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Позивач ОСОБА_1 , скориставшись своїм правом надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу Офісу генерального прокурора, в якому зазначає, що Офіс Генерального прокурора завуальовує обставину відсутності у позивача вибору, іншого, ніж подати вказану заяву про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію, оскільки в іншому випадку позивача було б звільнено на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі в атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, та, як наслідок, наступне його звільнення.

Позивач наголошує, що був поставлений в умови: або написати заяву за встановленою формою, яка обмежує його права, або ж бути звільненим на підставі п.п. 1 п. 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, а відтак залишитися без роботи та без заробітної плати, а також залишити себе та свою сім`ю без засобів до існування, тобто об`єктивно не міг здійснити вільний вибір в умовах безальтернативность

Позивач вважає, подання 08.10.2019 на ім`я Генерального прокурора заяви за встановленою Порядком № 221 формою не було наслідком його вільного волевиявлення та вибору, а було обумовлено розумінням наслідків неподання такої заяви або подання заяви за іншою формою - визнання його таким, що заяву не подав, та наступне звільнення на підставі п.п. 1 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ЇХ.

Позивач звертає увагу, що Порядком № 221 вимагається від прокурора подання заяви для проведення атестації, яка своїм змістом прямо суперечить вимогам п. 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Окрім того, формою заяви навіть не передбачено посаду, яку позивачу запропоновано обійняти у разі успішного проходження атестації, та орган прокуратури, в якому ця посада буде передбачена. Позивачу навіть не гарантовано, що ця посада буде саме в Харківській обласній прокуратурі, оскільки згідно із п.п. 3 п. 19 Розділу ІІ-«Прикіниеві і перехідні положення» Закону 113-ІХ від 19.09.2019 відсутність в органі прокуратури вакантних посад, на які оже бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію, є амостійною підставою для звільнення.

Позивач вважає, що форма заяви, передбачена Додатком 2 до Порядку проходження прокурорами атестації № 221 від 03.10.2019, порушує його права, гарантовані ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо пропозиції роботи на тому ж самому підприємстві, а також право на працю, передбачене ст. 43 Конституції України, ст.ст. 4-7 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права 1966 року.

На думку позивача, закон № 113-ІХ не містив і не містить вимоги для прокурора надати згоду на своє звільнення у разі неуспішного проходження атестації. Натомість Закон № 113-ІХ містить норму про право прокурора подати заяву про переведення. Вимога надати згоду на своє майбутнє звільнення, не маючи розуміння того, якими можуть бути підстави та обставини цього звільнення, на переконання позивача, є зловживанням правом, допущеним Офісом Генерального прокурора у даній справі.

Також, ОСОБА_1 , подано до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури, в якому позивач зазначає, що на його думку є протиправною позиція відповідача, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Позивач вважає, що відповідачами залишено поза увагою межі повноважень, в яких прокурором Харківської області видано оскаржуваний наказ про звільнення мене з посади; також залишено поза увагою порядок звільнення позивача як керівника відділу обласної прокуратури та припинення повноважень на цій адміністративній посаді, передбачений ст. 41 Закону України № 1697.

Крім того, позивач наголошує, що повноваження керівника обласної прокуратури щодо звільнення з посад прокурорів обласних прокуратур обмежуються тільки лише порядком, встановленим Законом України «Про прокуратуру» № 1697 та не включають порядок, передбачений будь-яким іншим Законом, у т.ч. і Законом № 113-ІХ.

Також на думку позивача, відповідачами не враховано, що посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697, як підставу для звільнення, з урахуванням п.п. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

Представником Офісу Генерального прокурора до суду апеляційної інстанції подано відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , де зазначено, що відповідно до п. 4 розділу II Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

За наслідками складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображено у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердив шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено.

Представник Офісу Генерального прокурора вважає, що не ґрунтуються на нормах закону твердження ОСОБА_1 щодо порушення порядку формування кадрових комісій, оскільки створення кадрових комісій, в тому числі другої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Представник апелянта зазначає, що виключно припущеннями є доводи ОСОБА_1 щодо доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрової комісії було порушено вимоги п. 3 Порядку № 233.

Відповідно до п. 9 Порядку № 233 прокурор у разі наявності конфлікту інтересів, або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності члена кадрової комісії може заявити відвід такому члену комісії.

Натомість, перед проходженням І етапу атестації ОСОБА_1 не заявлялося будь-яких претензій щодо неправомочності членів другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Не заслуговують на увагу доводи апелянта щодо підписання рішення від 02.04.2020 № 41 комісією у іншому складі, ніж визначено наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створено другу кадрову комісію у складі КаськаВ.В. (голова комісії), ОСОБА_8 (секретар комісії), Романчука Р.В., Вигівської Л., Лємєнова О., ОСОБА_9 прокурорів регіональних прокуратур у наступному складі: Касько В. (голова комісії), ОСОБА_10 (секретар комісії), ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Тобто, у складі кадрової комісії, який визначено наказами Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 та від 27.02.2020 № 117.

У той же час, засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур у зв`язку із введенням карантину на території України (загальновідомий факт) відтерміновувалось до 02.04.2020.

У період з 03.03.2020 по 02.04.2020 відбулись кадрові зміни в Офісі Генерального прокурора, про які вище зазначалося, у зв`язку з чим і було внесено зміни до складу кадрової комісії згідно з наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136.

Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань», створена на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 № 181210 та виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належали Національній академії прокуратури України, яка утворена при Генеральній прокуратурі України згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 25.10.2002 3 1582.

Лише 05.03.2020 Генеральним прокурором видано наказ № 129 «Про ліквідацію Національної академії прокуратури України», що спростовує твердження ОСОБА_1 про неможливість використання 03.03.2020 відповідної системи оцінювання під час атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Також, представник Офісу Генерального прокурора, ані Законом № 113-ІХ, ані Порядком № 221 не передбачалося обов`язку саме Офісом Генерального прокурора розроблення програмного забезпечення, яке використовуватиметься для атестації прокурорів.

Апелят у відзиві просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 - скасувати та відмовити у задоволенні позову з урахуванням доводів апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора.

Крім того, позивачем надано до суду апеляційної інстанції відповідь на відзив представника Офісу Генерального прокурора, де позивач наголошує, що пунктом 3 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 передбачено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрованої комісії.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, прокурор який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Позивач вважає, що аналізуючи вказані норми Порядку № 221 слід дійти висновку, що рішення про неуспішне проходження Позивачем так званої «атестації» повинно бути ухвалено безпосередньо за її результатами 03.03.2020.

Також, позивач зазначає, що жодним з представників відповідачів, Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури, під час судового розгляду в суді першої інстанції не доведено факт правомірності використання будь-якої інформаційної системи та комп`ютерного обладнання для проведення «тестування» прокурорів, у тому числі позивача-апелянта 03.03.2020, саме кадровою комісією № 2. А судом першої інстанції доводи позивача з цих питань проігноровано та їм не надано належної юридичної оцінки.

Таким чином, відомість про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора (з поміткою А1-2), без зазначення дати її складання, де під № 12 зазначено прізвище, ім`я, по батькові позивача, підписана невідомою особою ОСОБА_15 , яка не була членом та більше того Секретаремдругої кадрової комісії, а від так вказана особа не мала жодних повноважень підписувати будь-які документи з питань «атестації», а отже і вказаний «документ» - Відомість позивач вважає нікчемним.

На думку позивача, відповідач - Офіс Генерального прокурора при наданні до суду першої інстанції завіреної копії сфальсифікованого документу - відомості, посиланні на неї як на доказ, як у суді першої інстанції та і апеляційному суді, в черговий раз використав, цей «документ» з метою введення в оману суду та приховування систематичних порушень чинного законодавства зі свого боку.

Вказані юридичні факти жодним чином відповідачем - Офісом Генерального прокурора не спростовані та не заперечуються.

В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі, в задоволенні апеляційних скарг відповідачів відмовити.

Представник відповідачів, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог, просив задовольнити апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційних скарг, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з березня 2004 року працював у органах прокуратури Харківської області, а квітня 2016 року переведений на посаду начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури області.

Судом встановлено, що на виконання пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації прокурорів.

За результатами проходження першого етапу атестації позивач набрав 61 балів, внаслідок чого рішенням Другої кадрової комісії № 41 від 02.04.2020 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом прокурора Харківської області № 848к від 30.04.2020 ОСОБА_1 звільнений з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Вважаючи своє звільнення протиправним та таким, що порушує його конституційні права і свободи, а також вважаючи неправомірним рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Другої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" № 41 від 02.04.2020 є таким, що відповідає вимогам чинного законодавства, а позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування вищевказаного рішення задоволенню не підлягають.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ прокурора Харківської області № 848к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області та органів прокуратури з 05.05.2020 відповідно до пункту 9 частини 1 статті 53 Закону України "Про прокуратуру" є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Такого висновку суд першої інстанції дійшов з підстав невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним.

Колегія суддів частково не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційних скарг.

Відповідно до ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За змістом ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 41 від 02.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, колегія суддів зазначає наступне.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон №1697-VII).

Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Порядку розділу І №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221.

Відповідно до пункту 1 цього розділу після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора)..

Пунктом 2 цього розділу визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 цього розділу).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Відповідно до пункту 3 розділу V Порядку №221 у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 розділу V Порядку №221).

Згідно з пунктом 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 5 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокуратура від 17 жовтня 2019 року № 233, порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).

На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку № 233).

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з березня 2004 року працював у органах прокуратури Харківської області, а квітня 2016 року переведений на посаду начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури області.

На виконання пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації прокурорів.

За результатами проходження першого етапу атестації позивач набрав 61 балів, внаслідок чого рішенням Другої кадрової комісії № 41 від 02.04.2020 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Як встановлено з матеріалів справи, позивач звернувся до голови Другої кадрової комісії із заявою від 05 березня 2020року, в якій указував, що 25.02.2020 його у нічний час каретою швидкої невідкладної медичної допомоги було госпіталізовано до Харківської міської клінічної лікарні швидкої та невідкладної медичної допомоги ім.проф. О.І. Мещанінова, де діагностовано два лінійних розриви в області кардинального жому (стравохід). З 25.02.2020 по 26.02.2020 позивач отримував необхідне лікування та з 26.02.2020 був змушений відмовитись від подальшого лікування у стаціонарі, оскільки у відділі міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області залишався працювати 1 співробітник, на якого не було покладено (відсутній наказ) виконання обов`язків начальника відділу. Інший співробітник відділу перебував у щорічній відпустці. В подальшому 26.02.2020 позивач звернувся до Міської клінічної лікарні № 26 до сімейного лікаря з метою отримання рекомендацій щодо подальшого проходження лікування, у зв`язку з виявленим захворюванням. Під час проходження 03.03.2020 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону стан здоров`я ОСОБА_1 значно погіршився, внаслідок відсутності можливості прийняття за розкладом призначених ліків та забезпечення призначеного режиму харчування, що вплинуло на результати даного іспиту. По прибуттю до місця проживання в місто Харків, 04.03.2020 позивач був змушений знову звернутись до Міської клінічної лікарні № 26 за медичною допомогою. Під час проходження обстеження позивачу також додатково було встановлено діагноз гіпертонічний криз 2 ступеня та призначено додаткове лікування, а також відкрито листок непрацездатності.

На підставі зазначеного позивач просив перенести дату складення для нього вказаного тестування.

Результати розгляду заяви позивача відображено в Протоколі № 4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року, відповідно до якого: "третє питання слухали: ОСОБА_16 , ОСОБА_3 , Л. Вигівську, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , Р. Романчука щодо заяв ОСОБА_1 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, надання копій відомостей та роздруківок.

Вирішили: Згідно з даними системи тестування та відомостей з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Надання роздруківок та копій відомостей про результати тестування за заявами прокурорів, які проходили тестування, Порядком не передбачено. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу: тестування, передбачені п.7 Розділу І Порядку, відсутні. Відповідно до пп. 6 п.5 Розділу П Порядку за результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування відмовити вказаним вище прокурорам у повторному проходженні тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та визнати неуспішним проходження атестації зазначених осіб. Голосували: «за» - одноголосно."

Водночас з цим, відповідно до протоколу № 4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року, "перше питання порядку денного: Слухали: ОСОБА_16 , ОСОБА_3 , Л. Вигівську, ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , Р. Романчука щодо ухвалення рішень стосовно переліку осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів.

Другою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур сформовано списки осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (додатки № 3 до протоколів № 1 від 03.03.2020 та № 2 від 05.03.2020). Станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток № 1 до цього протоколу) до Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур не надходили. За відсутності таких заяв може бути прийняте рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Вирішили: на підставі п. 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (додаток № 1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації. Голосували: «за» - одноголосно."

Таким чином, Комісія дійшла висновку, що підстави для повторного проходження позивачем етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку №221, відсутні, вже після ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Надаючи оцінку діям членів комісії в цій частині, необхідно зауважити, що на підставі пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У поданій заяві від 05 березня 2020 року позивач указував на погане самопочуття, що вплинуло на загальний результат тестування. Разом з тим, така заява дійсно була розглянута лише третім питанням відповідно до протоколу № 4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року, тобто, після затвердження переліку осіб, які набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал (такий перелік було під час розгляду першого питання).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що, враховуючи норми законодавства та не набрання позивачем прохідної кількості балів, Комісією було прийнято оскаржуване обґрунтоване рішення, оскільки прийняття іншого, Порядком №221 не передбачено.

Проте, колегія суддів зазначає, що сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві про перенесення атестації у зв`язку з поганим самопочуттям, в даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

Для правильного вирішення цього спору визначальним є те, що в силу приписів частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, вбачається, що Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур під час прийняття оскаржуваного рішення не було вчинено жодних дій щодо перевірки обставин, викладених в заяві ОСОБА_1 від 05 березня 2020 року про перенесення дати складення для позивача вказаного тестування.

Колегія суддів звертає увагу, що п.12 Порядку №233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Враховуючи подання ОСОБА_1 заяви від 05.03.2020 року про перенесення дати складення для позивача вказаного тестування, відсутність в рішенні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 № 41 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідних обґрунтувань щодо його розгляду та результатів такого розгляду, колегія суддів вважає, що вказане рішення не може вважатися обґрунтованим та належним чином мотивованим.

Доводи апеляційних скарг відповідачів про те, що неналежний розгляд, зокрема заяви від 05.03.2020, за висновками останнього, не впливає на правомірність прийнятого рішення № 41 від 02.04.2020, а також висновки про те, що вказане рішення Комісії прийнято правомірно, у відповідності та у спосіб встановлений законом, колегія суддів з урахуванням наведеного вище вважає необґрунтованими.

Доводи апеляційних скарг Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про те, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону) і така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації, а також доводів про те, що будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні, а суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності, колегія суддів відхиляє, враховуючи наведені вже вище висновки, щодо того, що оскаржуване рішення Комісії є необґрунтованим та належним чином не мотивованим.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 № 41 про неуспішне проходження начальником відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є протиправним.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Харківської області № 848к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області та органів прокуратури з 05.05.2020 колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п.3 ч.1 ст.11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з пп.2 п.19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

Так, приймаючи наказ від 30.04.2020 № 848к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області та органів прокуратури прокурор Харківської області керувався статтею 11 Закону України Про прокуратуру, якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Отже, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, станом на день звільнення позивача з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області та органів прокуратури (30.04.2020 року), прокуратура Харківської області, в якій працював ОСОБА_1 не була ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися. Доказів зворотнього не було надано.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-ІХ від 19.09.2019 року, наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414, який оприлюднено у державному друкованому виданні Голос України, 11 вересня 2020 року визначено днем початку роботи, зокрема Полтавської обласної прокуратури.

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ідентифікаційний код Харківської обласної прокуратури співпадає з ідентифікаційним кодом Прокуратури Харківської області, а саме: 02910108.

З урахуванням наведених вже вище висновків суду апеляційної інстанції про те, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 № 41 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, колегія суддів вважає, що прийнятий на підставі вказаного рішення наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 № 848к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області та органів прокуратури також підлягає визнанню протиправним та скасуванню з наведених вище підстав та мотивів.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 року по справі № 520/6905/2020 необхідно змінити в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Харківської області № 848к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 ) з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області та органів прокуратури з підстав та мотивів задоволення позову.

Щодо доводів апеляційних скарг Прокуратури Харківської області та Офісу Генерального прокурора щодо безпідставності висновків суду першої інстанцій про неможливість застосування як підстави для звільнення позивача п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII за відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури, зазначаючи при цьому, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, то колегія суддів їх відхиляє, як такі, що жодним чином не впливають на вирішення даної справи по суті, з урахуванням вже наведених вище висновків суду апеляційної інстанції щодо протиправності рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №41 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Щодо поновлення ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 ) в органах Харківської обласної прокуратури на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на день звільнення - 05.05.2020 з 06.05.2020, колегія суддів зазначає наступне.

Так, на момент звільнення ОСОБА_1 обіймав посаду начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 804/958/16 зазначено, що з аналізу ст. 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Право на оскарження індивідуального акта суб`єкта владних повноважень надано особі, щодо якої цей акт прийнятий або прав, свобод та інтересів якої він безпосередньо стосується чи спрямований на виникнення певних юридичних наслідків. Індивідуальні акти, як результати правозастосування, адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; містять індивідуальні приписи, у яких передбачені суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їхня юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією.

Колегія суддів вважає, що оскільки ОСОБА_1 проходив службу в прокуратурі Харківської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Харківську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді.

Враховуючи вищенаведену судову практику Верховного Суду про поновлення незаконного звільненого працівника на попередній роботі, суд першої інстанції у справі № 520/6905/2020 при застосуванні ч. 1 ст. 235 КЗпП України дійшов помилкового висновку про поновлення ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 ) в органах Харківської обласної прокуратури на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на день звільнення.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Аналізуючи наведені нормативно - правові акти, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення в частині відмовлених позовних вимог, зробив помилкові висновки.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 року по справі № 520/6905/2020, прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

За визначенням ч.1 ст.132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з ч. 1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

З матеріалів справи встановлено, що за подання позовної заяви ОСОБА_1 було сплачено судовий збір у розмірі 840 грн. 80 коп., що підтверджується квитанцією про сплату № 75568 від 28.05.2020р. (т. 1 а.с.22).

Поряд з тим, за подання апеляційної скарги позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1261 грн. 20 коп., що підтверджується квитанцією про сплату № 82604 від 23.04.2021р. (т. 3 а.с.132).

З урахуванням розміру задоволених позовних вимог, суми підтверджених судових витрат, понесених позивачем в ході розгляду даної справи, стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) підлягає судовий збір в загальному розмірі 2102 грн.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 по справі № 520/6905/2020 скасувати в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 № 41 про неуспішне проходження начальником відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прийняти в цій частині постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 № 41 про неуспішне проходження начальником відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 року по справі № 520/6905/2020 змінити в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Харківської області № 848к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 ) з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області та органів прокуратури з підстав та мотивів задоволення позову.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 року по справі № 520/6905/2020 скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 ) в органах Харківської обласної прокуратури на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на день звільнення.

Прийняти в цій частині постанову, якою поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Харківської області, яку він займав станом на день звільнення - 05.05.2020 з 06.05.2020.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 року по справі № 520/6905/2020 залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури (вул. Б. Хмельницького, 4, м. Харків, 61001, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) судові витрати на оплату судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги в розмірі 1051 (одна тисяча п`ятдесят одна) гривня.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) судові витрати на оплату судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги в розмірі 1051 (одна тисяча п`ятдесят одна) гривня.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) О.М. Мінаєва В.А. Калиновський
Повний текст постанови складено 16.09.2021 року