Справа № 280/7188/20
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2021-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

13 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 280/7188/20

адміністративне провадження № К/9901/31910/21

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Мартинюк Н.М., перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року у адміністративній справі №280/7188/20 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, рішення комісії, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 27 серпня 2020 року №1638к про його звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області;

- поновити його в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення №9 дванадцятої кадрової комісії від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області;

- стягнути з Запорізької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року позовні вимоги задоволено:

- визнано протиправним та скасовано рішення №9 дванадцятої кадрової комісії від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 ,

- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області від 27 серпня 2020 року №1638к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області;

- поновлено ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року;

- стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28 серпня 2020 року до 22 лютого 2021 року у сумі: 211311 грн.

Рішення в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі: 23811, 25 грн допущено до негайного виконання.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року змінено, абзац четвертий резолютивної частини рішення викладено у наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Запорізької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року».

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Не погоджуючись із цими судовими рішеннями, Офіс Генерального прокурора звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - "КАС України"), надіславши її 25 серпня 2021 року засобами поштового зв`язку.

У своїй касаційній скарзі скаржник просить рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року у адміністративній справі №280/7188/20 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.

З 8 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.

Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами.

Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).

Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, зокрема, зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - «Закон №113-ІХ») щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 11 щодо повноважень кадрових комісій проводити атестацію, пункту 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пунктів 13, 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 12Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №223, пункту 10 розділу V Порядку№221 про право фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та місцевого самоврядування подавати інформацію про прокурора кадровій комісії, та дискрецію кадрових комісій приймати рішення без додаткового офіційного підтвердження відомостей, отриманих від фізичних осіб.

Надалі, у касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора послався на необхідність формування єдиної правозастосовчої практики та винятковість цієї справи.

Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.

Оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України можливе щодо тих норм права, які були чи повинні були, на думку заявника, застосовані судами при вирішенні спору і таке застосування/не застосування зазначено заявником касаційної скарги як неправильне, із викладенням мотивів неправильності застосування/не застосування наведених норм права.

Положеннями пунктів 7, 11, 12, 13, 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ урегульовані умови переведення прокурорів (пункт 7) та питання організації проходження ними атестації і наведені норми є загальними, а касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду саме у цій справі щодо цих норм. Водночас зазначивши про ці норми заявник не виклав їх у взаємозв`язку із обставинами справи.

Так, у касаційній скарзі заявник лише цитує окремі положення Закону №113-ІХ та Порядків №221 і №223, без конкретизації норм з посиланням на обставини справи, вказує на запровадження реформування системи органів прокуратури, цитує статті Закону України "Про прокуратуру" та описує процедуру проходження прокурорами атестації, проте не зазначає у чому саме полягає неправильність їхнього застосування судами, обмежившись лише доводами про необхідність формування єдиної правозастосовчої практики та винятковості справи. Такі доводи є формальними, оскільки оцінка законності будь-яких рішень, у першу чергу, залежить від дотримання суб`єктом владних повноважень усіх критеріїв, визначених статтею 2 КАС України, що є гарантією правомірності цього рішення.

Відсутнє й належне обґрунтування неправильного застосування судами попередніх інстанцій пункту 15 розділу ІІ Закону №113-ІХ.

Так, з аналізу цієї норми вбачається, що вона встановлює право кадрових комісій отримувати будь-яку необхідну інформацію від перерахованих у цьому пункті суб`єктів владних повноважень (перелік не є вичерпним) для проведення співбесіди та атестації прокурорів. Невірного тлумачення цієї норми судами попередніх інстанцій у взаємозв`язку з обставинами справи не вбачається.

Водночас, зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що вирішуючи спір та задовольняючи позов, суди виходили з того, що виявлення відповідачем за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, само по собі не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами. Апеляційним судом не було встановлено обґрунтованих відповідними документами сумнівів у кадрової комісії що позивач, його члени сім`ї здійснювали дії щодо приховування користування рухомим майном, або інші дії, які б свідчили про його не доброчесність, як то зазначено в оскаржуваному рішенні.

Водночас у цій справі суд апеляційної інстанції зауважив, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Верховний Суд зазначає, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб.

Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України. Однак, у касаційній скарзі не наведено достатніх аргументів на спростування мотивів, з яких виходили суди вирішуючи цей спір.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що вона була подана також на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України, тобто у зв`язку із необхідністю відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а щодо застосування статей 4, 11, 50 Закону України «Про запобігання корупції».

Так, відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Проте, в порушення вимог цього пункту, скаржником не обґрунтовано в чому полягало неправильне застосування цих норм судами попередніх інстанцій.

Разом з тим, суди, вирішуючи спірні правовідносини, виходили з того, що відповідно до пункту 9 Розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора. Проте, в матеріалах справи відсутні докази того, що кадровою комісією були зроблені відповідні запити, на підставі яких було прийнято оскаржуване рішення.

Крім того, зі змісту оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції не вбачається посилання суду, під час розгляду цієї справи, на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, що в свою чергу унеможливлює відступ від їх застосування.

Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пунктів 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Проста констатація самого факту наявності або відсутності постанови Верховного Суду у справі з подібними правовідносинами не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.

Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, або незастосування такого висновку, за відсутності вмотивованих аргументів, не є підставою для відкриття касаційного провадження. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.

Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року у адміністративній справі №280/7188/20 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, рішення комісії, зобов`язання вчинити дії повернути особі, яка її подала.

Копію цієї ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.

Роз`яснити скаржнику, що повернення касаційної скарги не позбавляє його права повторного звернення до Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання і не може бути оскаржена.

………………………….

Н.М. Мартинюк,

Суддя Верховного Суду