Справа № 360/573/21
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2021-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2021 року справа №360/573/21

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Міронової Г.М., Казначеєва Е.Г.,

секретар судового засідання Ашумов Т.Е.,

за участю: представника позивача Литвин О.В.,

представника відповідача 2 Лушер Н.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката Литвин Олени Володимирівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року у справі № 360/573/21 (головуючий І інстанції Тихонов І.В., повний текст складений у м. Сєвєродонецьку Луганської області) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 1), Луганської обласної прокуратури (далі- відповідач 2), в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 24 від 23.11.2020 року кадрової комісії № 2, утвореної наказом Генерального прокурора № 423 від 10.09.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 2042к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді з 01.01.2021 року, зарахував час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.01.2021 року по дату винесення судового рішення (т.1 а.с. 99-127).

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 14.05.2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено (т. 2 а.с. 111-119).

Представник позивача не погодився з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення, прийняти нове про задоволення позову, посилаючисть на порушення норм матеріального, процесуального права. Апелянт зазначив, що під час проведення атестації були технічні збої, у з`вязку з чим позивач звернуся із заявами до Генерального прокурора України, голови 2 кадрової комісії про проведення повторного іспиту, відповіді не отримано. Вважає протиправним наказ відповідача 2 про звільнення на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 у зв`язку з відсутністю ліквідації або реогранізації органу прокуратури (т. 2 а.с. 126-133).

Відповідачем 1 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у її задоволенні.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, проти чого заперечував представник відповідача 2.

Інші учасники в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення відповідача 2, вивчив доводи апеляційної скарги, відзиву, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення, виходячи з наступного.

Відповідно до трудової книжки позивач з 13.07.2006 року по 31.12.2020 року працювала в органах прокуратури на різних прокурорських посадах (т. 1 а.с. 80-81).

07.10.2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій зазначено, що вона з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, ознайомлена та погоджується (т. 2 а.с. 64).

Наказом Генерального прокурора № 423 від 10 вересня 2020 року створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та затверджено її склад (т. 1 а.с. 70-71).

За результатами проходження 29.10.2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів ОСОБА_1 становить 65 бали, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (т. 2 а.с. 58-59).

Відомість в примітках навпроти прізвища позивача не містить будь-яких відміток, у тому числі і щодо незадовільної роботи комп`ютерної техніки, технічного збою комп`ютера або програмного забезпечення (т. 2 а.с. 58).

01.11.2020 року позивач звернувся до Генерального прокурора України та голови кадрової комісії з атестації прокурорів місцевиї прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, посилаючись на те, що в день складання іспиту вона перебувала в стомленому та емоційному стані, оскільки проїхав напередодні 28 жовтня 2020 пізно вечері, подала понад 750 км поїздом Лисичанськ Київ. Хвилювалась за своє почуття та здоров`я, враховуючи ситуацію з covid-19. В питаннях та відповідях, які оприлюднені на сайті Офісу Генерального прокурора України наявні помилки. Ці обставини зумовлені сумнів щодо правильності нарахування балів. Просила виявити зазначені помилки та вважати її такою, що успішно здала іспит, або надати можливість повторно його здати та допустити до другого етапу атестації (т. 1 а.с.82-83).

Відповідно до п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 (передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурорам атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідно іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Судом встановлено, що для складання відповідних Актів до членів робочої групи та кадрової комісії позивач не зверталась, зауважень до змісту питань-відповідей не надавала. Причин або підстав, які б об`єктивно унеможливили належне складання іспиту чи суттєвого вплинули на його результати заявником не надано.

Згідно протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 15 від 23 листопада 2020 року на засіданні комісії затверджено список осіб, які 29 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, а також розглядались заяви щодо можливості повторного складання іспиту (т. 2 а.с. 33-34).

Згідно протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 13 від 23 листопада 2020 року щодо розгляду питань пов`язаних із проходженням іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 28-30 жовтня 2020 року у п.1.3. зазначено про розгляд заяви ОСОБА_1 , яка у заяві зазначила що під час проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 29 жовтня 2020 року набрав 65 балів.

Комісією вирішено: відмовити у задоволенні заяви щодо надання можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та допуску її до другого етапу у зв`язку із відсутністю підстав (т. 1 а.с.196-204).

У списку осіб, які 29 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, ОСОБА_1 зазначена за номером 6 з кількістю набраних балів 65 (т. 2 а.с. 33 зв.б.).

Згідно протоколу №15 від 23.11.2020 року засідання другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації щодо прокурорів (серед наведених прізвищ зазначено ОСОБА_1 , які за результатами складання іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал, неуспішно пройшли атестацію (т. 2 а.с.31 зв.б).

Рішенням другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 24 від 23 листопада 2020 року, з посиланням на пункти 13,17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, пункт 6 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (т. 1 а.с. 78).

Наказом в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 2042к позивача звільнено з посади прокурора Лисичанської міської прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 2 від 23.11.2020 № 24 (т. 1 а.с. 79).

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

За змістом ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Щодо проходження атестації.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 2 розділу І Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (далі - Порядок №233).

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 7 - 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначено у розділі II Порядку № 221.

Зокрема, встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивачем подано заяву про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Верховний Суд в своїй постанові від 13 травня 2021 року в справі №120/3458/20-а зроблений наступний правовий висновок: «61.2. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила».

У відповідності до пункту 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

В рішенні першої кадрової комісії від 23.11.2020 року № 24 зазначено, що за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Також, в рішенні зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

Отже, на підставі п.п.13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку № 221 кадровою комісією зроблено обґрунтований висновок про неуспішне проходження атестації позивачем.

Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову про скасування рішення 2 кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 24 про неуспішне проходження атестації позивачем.

Щодо правомірності наказу про звільнення позивача.

Згідно ч. 3 статті 16 Закону № 1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону № 1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно п. 9 ч. 1 статті 51 Закону № 1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», юридичну особу Прокуратура Луганської області перейменовано в Луганську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 14 вересня 2020 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву Прокуратура Луганської області змінено на назву Луганська обласна прокуратура, код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Таким чином, здійснено перейменування Прокуратури Луганської області на Луганську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Відповідачами не доведено, що ліквідована чи реорганізована Прокуратура Луганської області.

Верховний суд неодноразово вказував на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на п. 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Згідно п.п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон №113-IX) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Згідно ст. 87 Закону України «Про державну службу» наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 року № № 2042к.

Щодо поновлення позивача на посаді.

Законом № 1697 не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому підлягає застосуванню до спірних правовідносин КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Згідно ч. 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 15.04.2020 року по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 року по справі № 9901/226/19.

Позивача звільнено з посади з 31.12.2020 року.

Таким чином, позивач підлягає поновленню на попередній посаді прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області з 1 січня 2021 року.

Позовні вимоги про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України не підлягають задоволенню, оскільки є передчасними, а належним та достатнім способом поновлення порушених прав позивача є поновлення на попередній посаді.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу .

Відповідно до положень «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.)

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Позивача з посади звільнено 31 грудня 2020 року.

Згідно довідки Луганської обласної прокуратури від 26.01.2021 № 21-41вих21 за жовтень-листопад 2020 року середньоденна заробітна плата - 1198,86 грн. (т. 1 а.с.85).

Кількість робочих днів вимушеного прогулу за період січень 2021 року 19 днів, лютий 2021 року 20 днів, березень 2021 року 22 дні, квітень 2021 року 22 дні, травень 2021 року 18 днів, червень 2021 року 20 днів, липень 2021 року 22 дні, серпень 2021 21 днів, вересень 2021 року 11 днів.

Таким чином, відповідач 2 має виплатити позивачу середній заробіток за 175 робочі дні вимушеного прогулу в сумі 209800,50 грн.

Згідно п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць (з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів) підлягає негайному виконанню.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про відмову у задоволенні позову, внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, тому є підстави для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

Щодо судових витрат.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Позивачем сплачено судовий збір за подання позову в сумі 908 грн. (т. 1 а.с. 32, 98), за подання апеляційної скарги в сумі 1362 грн. (т. 2 а.с. 134).

Враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції присуджує позивачу пропорційно задоволеним вимогам, понесені судові витрати зі сплати судового збору, які підтверджені документально за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів в сумі 681 грн. з кожного.

Керуючись ст.ст. 195, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката Литвин Олени Володимирівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року у справі № 360/573/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 2042к про звільненння ОСОБА_1 з посади прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області з 01.01.2021 року.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 209800,50 грн. (двісті дев`ять тисяч вісімсот гривень 50 копійка), із відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суд в частині поновлення на посаді та суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

В задоволенні іншої частини вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (ІКЮО 00034051) на користь ОСОБА_1 (ІН НОМЕР_1 ) судовий збір в сумі 681 грн. (шістсот вісімдесят одна гривня 00 копійок).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Луганської обласної прокуратури (ІКЮО 02909921) на користь ОСОБА_1 (ІН НОМЕР_1 ) судовий збір в сумі 681 грн. (шістсот вісімдесят одна гривня 00 копійок).

Повний текст постанови складений 15 вересня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: Г.М. Міронова

Е.Г. Казначеєв