Справа № 480/6163/20
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2021-09-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2021 р.Справа № 480/6163/20

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Григорова А.М. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 22.12.2020, головуючий суддя І інстанції: О.В. Соп`яненко, м. Суми, повний текст складено 15.01.21 по справі № 480/6163/20

за позовом ОСОБА_1

до Третої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур , Офісу Генерального прокурора , Сумської обласної прокуратури

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офіса Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури, в якому просить : визнати протиправним та скасувати рішення третої кадрової комісії №27 від 11 червня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" щодо прокурора нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Сумської області від 14 серпня 2020 року №202к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.08.2020 року; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області; стягнути з Прокуратури Сумської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.08.2020 року по день винесення судового рішення по справі, орієнтовний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу на день подачі адміністративного позову складає 93464, 36 грн.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Сумської області від 14 серпня 2020 року № 202к про звільнення ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Сумської обласної прокуратури з моменту звільнення 18 серпня 2020 року. Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Сумської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 93590 грн. 62 коп. У задоволенні вимог про визнання протиправним та скасування рішення № 27 від 11 червня 2020 року кадрової комісії № 3 про неуспішне складання іспиту та неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відмовлено у зв`язку з необґрунтованістю. Допусщено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 22608 грн. 97 коп.

Сумська обласна прокуратура , не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, подала апеляційну скаргу , вважає рішення суду незаконним та таким , що підлягає скасуванню у зв`язку з неповним з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції,

обставинам справи, неправильним застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Просить суд апеляційної інстанції рішення Сумського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 щодо визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Сумської області від 14.08.2020 № 202к про звільнення ОСОБА_1 , поновлення її на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності з моменту звільнення 18.08.2020, стягнення на її користь з Сумської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 93 590,62 грн скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 у цій частині відмовити.

ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову , подала апеляційну скаргу , вважає, що судом порушено норми матеріального та процесуального права , неповно з`ясовані обставини справи та є невідповідність висновків обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 в частині відмови у задоволенні вимог про визнання протиправним та скасування рішення № 27 від 11 червня 2020 року кадрової комісії № 3 про неуспішне складання іспиту та неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , прийнявши в цій частині нове рішення про задоволення .

Офіс Генерального прокурора , не погодившись з рішенням в частині задоволення позову , подав апеляційну скаргу , вважає, що рішення в цій частині підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору. Просить рішення Сумського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 по скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити, в іншій частині рішення суду залишити без змін.

Сумською обласною прокуратурою до суду подано відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 .

Сторони по справі повідомлені належним чином про день, час та місце судового розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах апеляційних скарг рішення суду першої інстанції, вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури, на момент звільнення на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області.

Відповідно до копії рішення № 27 третьої кадрової комісії від 11.06.2020 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 59 балів, що є меншим прохідного балу, не допущена до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (а.с. 49).

Наказом прокурора Сумської області № 202к від 14.08.2020 на підставі ст. 11 закону України Про прокуратуру, п.п. 2 п. 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України Про прокуратуру ОСОБА_1 звільнена з посади з 18.08.2020. Підставою для звільнення зазначено рішення третьої кадрової комісії № 27 ( а.с. 47).

Задовольняючи частково позов , суд першої інстанції виходив з того , що рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 27 від 11.06.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прийнято у відповідності до вимог Порядку проходження прокурорами атестації, підстави для його скасування відсутні, тому відмовив у задоволенні позову в цій частині.

Суд першої інстанції зазначив, що позивач не міг бути звільненим за нормою положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Полтавської області, де він був працевлаштований.На момент видання наказу № 202к від 14.08.2020 та на момент фактичного припинення трудових відносин 18.08.2020 не існувало обставин, визначених як підстава для звільнення п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України Про прокуратуру.

Також, суд зазначив , що не може погодитись з твердженням відповідачів про те, що сам факт неуспішного проходження позивачкою атестації є достатньою підставою для її звільнення

Задовольняючи частково позовні вимоги , суд дійшов висновку, що наказ прокуратури Сумської області № 202к від 14.08.2020 є протиправним та підлягає скасуванню, необхідним та ефективним способом порушеного права ОСОБА_1 є поновлення її на посаді, з якої вона була незаконно звільнена. Враховуючи, що прокуратура Сумської області змінила назву на Сумську обласну прокуратуру, суд вважає необхідним поновити позивачку на посаді прокурора саме у Сумській обласній прокуратурі.

Крім того, суд зазначив, що ч. 2 ст 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції , виходячи з наступного.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Саме Закон України «Про прокуратуру» забезпечує гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно п. 7 Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 4 розділу II Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів п. п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 08.10.2019 подано заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 110).

Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивачка надала згоду на проходження атестації, погодилася з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Колегія суддів зазначає, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Оскільки позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, тому колегія суддів вважає необґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

Відповідно до наданих матеріалів іспиту та відомості результатів тестування ОСОБА_1 брала участь у тестуванні на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора за результатами якого набрала 59 балів ( а.с. 111-134).

Колегія суддів зазначає, що пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Означений правовий висновок, викладений Верховний суд в постанові від 13 травня 2021 року по справі № 120/3458/20-а, та відповідно до положень ч. 5 ст. 242 КАС України підлягає врахуванню судами.

Будь-яких заяв позивачки, які б були адресовані до кадрової (кадрових) комісії (комісій) Офісу Генерального прокурора та стосувалися проходження нею атестації, ні матеріали справи, ні матеріали додані до апеляційної скарги не містять.

Колегією суддів встановлено та не спростовано сторонами , що позивачка не набрала необхідну кількість балів під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що саме стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю процедур ліквідації, реорганізації або скорочення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Статтею 4 Закону № 1697-VІІ зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував доводи відповідачів щодо зменшення кількості прокурорів, яке відбулося не у зв`язку з рішенням Генерального прокурора, а на підставі внесення Законом № 113-ІХ змін до ст. 14 Закону № 1697, чинна редакція якої передбачає, що загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб, замість попередньої редакції цієї норми, яка встановлювала загальну кількість працівників прокуратури - 15 000 осіб. Тому звільнення позивача відбувалося, зокрема, і в межах скорочення кількості прокурорів.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

При цьому, до набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону №1697 було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Посилання суду на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17, колегія суддів вважає помилковим, оскільки судове рішення прийнято за іншими фактичними обставинами, ніж ті, що по даній справі.

Беручи до уваги викладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що посилання у наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Зміст поняття юридичної визначеності, на яку посилається суд в оскаржуваному рішенні, повною мірою викладено у документі «Мірило правовладдя» підготованому Європейською комісією «За демократію через право» Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, вказано: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталість і послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії, 7) принципи nullum crimen sinelege та nullum poena sinelege, 8) res judicata.

Зокрема, відповідно до п. 58 «Мірила правовладдя», передбачуваність означає, що приписи права також мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними.

Пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ сформульований відповідно до вказаних вимог.

Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, він міг усвідомлювати зміст та значення правових норм Закону № 113-ІХ, які регулюють його статус.

Крім того, звільнення прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувалось однаково та не створювало для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.

Конституцією України (ст. 24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо Конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Закон № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967-VII (п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Ураховуючи викладене, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Проходження служби в органах прокуратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій в системі державних органів (зокрема, протидія корупції, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування кримінальних проваджень, у тому числі резонансних, тощо). У зв`язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

За таких умов, застосування п.6 розділу V Порядку №221 (Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру") є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, а тому оскаржуваний наказ прокурора Сумської області від 14.08.2020 №202к на підставі рішення кадрової комісії № 27 є правомірним, а підстави для його скасування відсутні.

Відповідно, з урахуванням наведеного вище, посилання в апеляційній скарзі на те, що наказ прокурора Сумської області від 14.08.2020 №202к не містить конкретної підстави для звільнення, є необґрунтованими.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 по справі №260/1890/19 та від 07.03.2018 по справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст.40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Колегія суддів зазначає, що ч.5 ст. 51 Закону №1697-VІІ передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, з урахуванням наведеного вище, приписи Законів №1697-VІІ та №113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Згідно абз.2 п.2 рішення Конституційного Суду України від 09.02.1991 № 1-рп/9 дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Таким чином, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч.3 ст.121 КЗпП України визначаються Законом №1697-VІІ

Отже, з 25.09.2019 приписи наведеного вище Закону, а не КЗпП України, поширюються на спірні правовідносини у даній справі.

Враховуючи наведене в його сукупності, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 77 та ч. 1 ст. 90 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, в суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Колегія суддів зазначає, що позивачем, як під час розгляду справи у суді першої інстанції так і під час її апеляційного перегляду, не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості заявлених позовних вимог.

Натомість, відповідачі, будучи суб`єктом владних повноважень та заперечуючи проти позову, довели правовірність звільнення позивача з посади.

В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що приймаючи оскаржувані рішення та наказ, відповідачі діяли у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено), добросовісно та розсудливо.

Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (№ 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (№ 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування оскаржуваних наказів, підстави для їх задоволення також відсутні.

Оскільки вищезазначені обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінка, колегія суддів задовольняє вимоги апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора і прокуратури Сумської області, скасовує судове рішення та приймає нове про відмову у задоволення вимог адміністративного позову. Апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Стосовно посилання в позові на певні правові позиції Європейського суду з прав людини, викладені в його рішеннях, то колегія суддів зазначає, що в даному випадку дане рішення (постанова) суду апеляційної інстанції жодним чином не суперечить вказаним правовим позиціям цього суду.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у їх задоволенні.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 по справі № 480/6163/20 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 13.09.2021 року