Справа № 120/1240/21-а
Суддя: Богоніс Михайло Богданович
Дата ухвалення: 2021-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

07 вересня 2021 р. Справа № 120/1240/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Богоноса М.Б.,

за участю:

секретаря судового засідання Панасюк В.В.

позивача ОСОБА_1

представника позивача Страшка А.А.

представника третіх осіб Войцишеної Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора та Вінницька обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення

УСТАНОВИВ:

У лютому 2021 ОСОБА_1 (далі позивачка, ОСОБА_1 ) звернулась у Вінницький окружний адміністративний суд із позовом до Офісу Генерального прокурора, Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

У позовній заяві позивачка просить визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії № 2 від 23.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивачка зазначає, що працює на посаді прокурора Жмеринської місцевої прокуратури. Під час проходження атестації (іспиту у формі анонімного тестування) щодо неї прийнято рішення № 2 від 23.11.2020 яке вона вважає незаконним із таких мотивів:

відповідачем не враховано її досвід та відзнаки за час роботи на посаді прокурора;

процедура атестації прокурорів в цілому є неправомірною та незаконно обмежує її трудові права, що гарантовані нормами національного та міжнародного права, а також є формою дискримінації за професійною ознакою;

запропоновані під час проходження іспиту тестові запитання були неякісними, оскільки сформовані без урахування спеціалізації у роботі прокурорів;

порядок проходження атестації не встановлював жодних вимог до програмного забезпечення яке використовувалося при складенні іспиту, що ставить під сумнів його належність;

оскаржене рішення № 2 від 23.11.2020 не відповідає вимогам щодо його обґрунтованості, оскільки у тексті не наведено мотивів його ухвалення.

Ухвалою від 22.02.2021 позовну заяву залишено без руху та надано позивачці строк для усунення недоліків у спосіб:

- приведення у відповідність змісту позовних вимог із кількістю вказаних у позові відповідачів або за відсутності вимог до кожного із відповідачів - уточнити суб`єктний склад сторони відповідача;

- подання заяви про поновлення строку звернення до суду разом із доказами поважності причин пропуску місячного строку звернення до суду.

11.03.2021 на адресу суду надійшла заява позивачки про усунення недоліків позовної заяви (а.с. 36-42, т.1).

У заяві позивачка уточнила суб`єктивний склад учасників справи, та вказала відповідачем Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки рішення комісії є предметом оскарження.

Крім того позивачкою заявлено клопотання про залучення Офісу Генерального прокурора до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Також у заяві від 11.03.2021 ОСОБА_1 просила поновити строк звернення до суду.

Ухвалою від 15.03.2021 продовжено ОСОБА_1 процесуальний строк для усунення недоліків позовної заяви у справі № 120/1240/21-а на 10 днів з моменту отримання копії ухвали в частині, що стосується процесуального питання про поновлення строку звернення до суду.

25.03.2021 та 02.04.2021 на виконання ухвал суду від 22.02.2021 та 15.03.2021 позивачкою подано заяву про усунення недоліків позовної заяви (а.с. 47-56, т.1).

Ухвалою від 06.04.2021 відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 29.04.2021.

Також залучено до участі у справі в статусі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора, Вінницьку обласну прокуратуру.

Відтак, процесуальний статус відповідача набула Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора та Вінницька обласна прокуратура.

29.04.2021 на адресу суду від представника позивачки надійшло клопотання про витребування доказів у третьої особи - Офісу Генерального прокурора (а.с. 67-73, т.1).

Усною ухвалою постановленою у підготовчому судовому засіданні 29.04.2021 судом продовжено розгляд справи за відсутністю відповідача.

Ухвалою від 29.04.2021 клопотання позивачки про витребування доказів задоволено частково, витребувано додаткові докази та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 25.05.2021.

29.04.2021 ОСОБА_1 надала доказ направлення копії позовної заяви із додатками третім особам (а.с. 101-107, т.1).

06.05.2021 на адресу суду надійшли пояснення Вінницької обласної прокуратури, у яких третя особа просить відмовити у задоволенні позовних вимог повністю (а.с. 157-203, т.1).

У поясненнях звернуто увагу на те, що реформування органів прокуратури та атестація прокурорів здійснюється у чіткій відповідності із законом та актами, що прийняті з метою його імплементації. Першим етапом атестації прокурорів є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Умовою проходження цього етапу атестації є набрання прокурором більшої кількості балів ніж мінімально встановлений прохідний бал. Оскільки ОСОБА_1 такої кількості балів не набрала, третя особа вважає, що її участь у наступних етапах атестації правомірно припинено та визнано її такою, що не пройшла атестації.

Вінницька обласна прокуратура просить суд врахувати, що станом на дату прийняття кадровою комісією оскаржуваного рішення, положення Закону № 113-ІХ були чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Чинними також були і залишаються положення Порядку проходження прокурорами атестації № 221. Відтак підстав для їх незастосування в цілях проходження атестації позивачкою немає.

06.05.2021 на адресу суду надійшли пояснення Офісу Генерального прокурора, у яких третя особа просить відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Також на виконання ухвали від 29.04.2021 надано витребувані докази (а.с. 204 т.1 68 т.2).

Окрім тих аргументів, що наводить Вінницька обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора просить врахувати, що згідно Порядку проходження атестації прокурори місцевих прокуратур мали право подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружні прокуратури в якій зазначається про намір прокурора пройти атестацію, надається згода на обробку персональних даних та на застосування процедур та умов проведення атестації. Позивачка особисто та у встановлений строк подала відповідну заяву, а тому була допущена до проходження атестації прокурорів.

Також третя особа зазначає, що вказаною заявою позивачка підтвердила й те, що вона усвідомлює та погоджується, із наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації.

Усними ухвалами постановленими у підготовчому судовому засіданні 25.05.2021 судом продовжено розгляд справи за відсутністю відповідача та Офісу Генерального прокурора, встановлено позивачці 5-ти денний термін для подання відповіді на пояснення та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 17.06.2021.

25.05.2021 на адресу суду надійшли пояснення Офісу Генерального прокурора, у яких третя особа просить відмовити у задоволенні позовних вимог повністю (а.с. 74 91 т.2).

04.06.2021 на адресу суду від позивачки надійшла відповідь на пояснення третьої особи Вінницької обласної прокуратури, у яких вона вважає твердження третьої особи, що викладені у поясненнях необґрунтованими (а.с. 95 112 т.2).

04.06.2021 на адресу суду надійшла відповідь на пояснення третьої особи Офісу Генерального прокурора, у яких позивачка вважає твердження третьої особи, що викладені у поясненнях необґрунтованими (а.с. 113 147 т. 2).

Незважаючи на те, що рішення про звільнення позивачки із займаної посади не є предметом оскарження у цій справі, ОСОБА_1 у відповіді на пояснення вдається до оцінки передбачених законом підстав для звільнення з посади прокурора.

Також позивачка не заперечуючи подання заяви про її атестації зауважила, що написання цієї було вимушеним кроком, адже в іншому випадку вона б підлягала звільненню.

Крім цього, позивачкою наведено інші аргументи які повторюють зазначені у позовній заяві.

08.06.2021 на адресу суду надійшли пояснення Офісу Генерального прокурора, а також додаткові докази на виконання ухвали від 29.04.2021 (а.с. 148 206, т.2).

Усною ухвалою постановленою 17.06.2021 у підготовчому судовому засіданні судом продовжено розгляд справи за відсутністю відповідача.

У підготовчому судовому засіданні представником позивачки заявлено клопотання про витребування додаткових доказів та оголошення перерви з метою уточнення підстав позову.

Усними ухвалами постановленими у підготовчому судовому засіданні відмовлено у задоволенні клопотання представника позивачки про витребування додаткових доказів та задоволено клопотання про оголошення перерви та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 20.07.2021.

Також усною ухвалою постановленою у підготовчому судовому засіданні продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

08.07.2021 на адресу суду від представника позивачки надійшла заява про збільшення позовних вимог (а.с. 220-241, т.2).

Усною ухвалою постановленою у підготовчому судовому засіданні 20.07.2021 судом продовжено розгляд справи за відсутністю відповідача.

Ухвалою від 20.07.2021 заяву представника позивачки про збільшення позовних повернуто, оскільки суд дійшов висновку, що у ній сторона позивача ініціює одночасну зміну і підстав і предмета позову, що суперечить нормам Кодексу адміністративного судочинства України.

У підготовчому судовому засіданні позивачкою заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів.

Усними ухвалами постановленими у підготовчому судовому засіданні 20.07.2021 судом задоволено клопотання позивачки про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а також встановлено порядок з`ясування обставин у справі та порядок дослідження доказів під час розгляду адміністративної справи по суті.

Ухвалою від 20.07.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.08.2021.

17.08.2021 представником позивачки до суду подано клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату (а.с. 23-24, т.3).

17.08.2021 судом постановлено усну ухвалу про відкладення розгляду справи на 07.09.2021.

У судове засідання 07.09.2021 прибули позивачка та її представник, а також представник третіх осіб.

У наданих усних поясненнях сторона позивача підтримали позовні вимоги та просили їх задовольнити. Звернули увагу суду на необґрунтованість оскарженого рішення та його прийняття із порушенням встановленої процедури.

Представник третіх осіб у своїх поясненнях звернула увагу суду на безпідставність позовних вимог. Просила врахувати, що Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури та визначено, що з дня набрання ним чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Позивачка подала заяву про проходження атестації, що підтверджує те, що вона усвідомлює та погоджується із наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації.

Надавши оцінку аргументам учасників справи, що наведені у заявах по суті справи, заслухавши усні пояснення, та дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази суд встановив таке.

Із копії трудової книжки НОМЕР_1 встановлено, що ОСОБА_1 із 15.12.2015 займає посаду прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області (а.с. 16-зворот т. 1).

08.10.2019 ОСОБА_1 подала заяву про переведення її на посаду в окружній прокуратурі та про допуск до проходження атестації. У цій заяві позивачкою, окрім іншого зазначено, що вона з умовами та процедурами атестації ознайомлена та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора (а.с. 13, т.2).

26.10.2020 позивачкою складено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора за результатами якого вона набрала 69 балів (а.с. 15, т.2).

23.11.2020 Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Цим рішенням ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію та припинено її участь в атестації (а.с. 14, т.2).

Рішення № 2 від 23.11.2020 обґрунтовано тим, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачка набрала 69 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складення іспиту.

Не погоджуючись із рішенням № 2 від 23.11.2020 ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом про його скасування.

Надаючи оцінку оскарженому рішенню Першої кадрової комісії та визначаючись щодо позовних вимог суд керується такими мотивами.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів визначаються Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 (далі - Закон № 1697-VII).

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX від 19.09.2019 (далі Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закон України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

На виконання вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок № 221).

За визначенням, наведеним у пункті 1 розділу I Порядку № 221, атестація прокурорів це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2-5 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів регіональних прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Крім того, відповідно до п. 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Судом досліджено подано позивачкою заяву від 08.10.2019 «Про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію» (а.с. 13 т.2).

Текст вказаної заяви однозначно свідчить про те, що позивачка надала згоду на проходження атестації, погодилася з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком № 221, а також усвідомлювала наслідки неуспішного проходження нею атестації.

При цьому судом не встановлено, щоб позивачка написала вказану заяву під примусом, а також висловлювала будь-які заперечення щодо конституційності Закону № 113-ІХ та законності процедури атестації до складання іспиту у формі анонімного тестування.

Також суд враховує, що позивачка має юридичну освіту і тривалий час працювала в органах прокуратури, а, отже, вважається особою яка обізнана із суттю запроваджених Законом № 113-ІХ реформ органів прокуратури, метою атестації та наслідками її не проходження.

Тобто, позивачка чітко розуміла, що для її переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі необхідно успішно пройти атестацію, без якої переведення неможливе. Також позивачка чітко усвідомлювала, що правила і процедури атестації прокурорів визначаються Порядком № 221, а неуспішне проходження атестації матиме негативний для неї наслідок.

Відтак суд не бере до уваги доводи ОСОБА_1 в частині неправомірності проведення щодо неї першого етапу атестації. Адже, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти у зв`язку з цим атестацію, позивачка тим самим підтвердила, що вона ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування та розуміла правові наслідки не проходження атестації.

З наведеними висновками щодо наслідків надання прокурором згоди на проходження атестації погоджується і Верховний Суд, про свідчить зміст постанови від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а.

При цьому суд критично оцінює аргументи позивачки про те, що запровадженою процедурою атестації її поставлено у безальтернативне становище, адже у разі незгоди із порядком проходження атестації вона мала право відмовитись від її проведення та не подавати відповідну заяви чи відкликати вже подану заяву, або ж окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого нею не зроблено. Це при тому, що з часу подання заяви 08.10.2019 до моменту складання анонімного тестування 26.10.2020 минув понад один рік.

Разом із тим, суд звертає увагу, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у цій справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і норми Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Безпідставними суд вважає також доводи позивачки про те, що проходження нею атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221, суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації.

У цьому контексті судом враховується рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців), де Суд зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».

Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності з 25.09.2019, є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивачки.

Розділом ІІ Порядку № 221 врегульовано порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, відповідно до пунктів 1-5 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З аналізу наведених норм вбачається, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором.

Судом встановлено, що Першу кадрову комісію створено наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Цим же наказом затверджено її персональний склад до якого вносились зміни наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 № 556 (а.с. 9-12, т.2).

Із тексту оскарженого ОСОБА_1 рішення від 23.11.2020 встановлено, що його прийнято та підписано комісією у належному складі, що відповідає наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422.

При досліджені процедури проходження позивачкою тестування суд встановив, що питання були взяті з переліку тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

У цьому контексті суд вважає помилковими аргументи позивачки про те, що запропоновані їй до тестування питання не відповідають вимогам щодо якості оскільки нівелюють принцип спеціалізації у роботі прокурорів, адже норми як Закону так і Порядку № 221 не містять вимог щодо врахування такої спеціалізації.

Натомість, з метою створення прокурорам які проходять атестацію належних умов для підготовки до тестування, нормою п. 2 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Позивачкою не висловлено аргументів які б вказували на недотримання передбачених пунктом 2 розділу ІІ Порядку № 221 правил.

Щодо усних пояснень ОСОБА_1 про некоректність окремих питань, які були запропоновані їй під час тестування, то суд вважає, що ця обставина виходить за межі заявлених підстав позову оскільки жодного такого аргументу у позовній заяві не наведено. При цьому позивачка намагалася змінити підстави позову подавши заяву «про збільшення позовних вимог» від 08.07.2021 (а.с. 220-240, т.2). Однак ухвалою суду від 20.07.2021 заяву від 08.07.2021 повернуто позивачці, оскільки суд дійшов висновку, що у ній йдеться про одночасну зміну і підстав і предмету позову, що в силу ст. 47 КАС України не допускається.

Із аналогічних мотивів суд не бере до уваги посилання позивачки на подані нею на ім`я голови першої кадрової комісії заяви про існуючі, на її думку, дефекти окремих тестових питань оскільки такі обставини не входять до підстав заявленого позову, а тому у цій справі не можуть впливати на висновки суду про правомірність оскарженого рішення відповідача.

Дослідивши звіт про результати тестування позивачки суд встановив, що ОСОБА_1 розпочала складення іспиту 26.10.2020 о 08 год. 51 хв. 09 с. Завершено складання іспиту о 10 год 10 хв. 56 с. Загальний час складання іспиту склав 1 год. 19 хв. 47 с. (з наявних 1 год. 40 хв.), кількість набраних балів 69 (а.с. 17 т.2).

Тобто третьою особою цілком обґрунтовано звернуто увагу суду, що іспит позивачкою завершено достроково майже за 20 хв. до завершення часу відведеного для проходження тесту.

Ця обставина вказує на відсутність у позивачки перешкод технічного чи методологічного характеру під час проходження тестування.

У день проходження тестування позивачку ознайомлено із його результатом, про що свідчить її підпис у відомості про результати тестування (а.с. 15, т.2). Жодних зауважень на цей момент які б вказували на неналежну організацію чи проведення процедури першого етапу атестації нею не висловлено.

Цього ж дня (26.10.2020) на засіданні Першої кадрової комісії розглянуто питання про затвердження списку осіб, які 26.10.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування та прийнято рішення про затвердження відповідного списку, до якого увійшла і ОСОБА_1 (а.с. 49-59, т.2).

23.11.2020 на засіданні Першої кадрової комісії розглянуто питання про неуспішне проходження прокурорами атестації на етапі складення іспиту, та на підставі результатів складання іспиту 26.10.2020 ухвалено рішення у формі протоколу засідання комісії про неуспішне проходження, в тому числі ОСОБА_1 , атестації (а.с. 61-66 т.2).

В подальшому, на виконання норм Порядку № 221, прийняте рішення оформлено у вигляді окремого документа із урахуванням затвердженої форми (а.с. 14, т.2).

Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відтак, з огляду на набрання позивачкою за результатами складення іспиту 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, відповідачем прийнято єдине можливе за таких обставин рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

При цьому суд не бере до уваги аргументи позивачки про те, що під час роботи на посаді прокурора вона неодноразово нагороджувалася подяками, грамотами, проходила курси підвищення кваліфікації, не притягувалася до дисциплінарної відповідальності. Адже на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора вказані обставини не є предметом дослідження та оцінки. Єдиним критерієм, що береться до уваги при встановленні результатів атестації на першому її етапі є кількість балів набраних за результатом тестування. Як встановлено, ОСОБА_1 за результатами складення іспиту набрала 69 балів, що є менше прохідного балу, а тому відповідачем правомірно прийнято спірне рішення № 2 від 23.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Оцінюючи зауваження ОСОБА_1 щодо якості програмного забезпечення, на якому здійснено тестування, то суд вважає, що такі пов`язані не із дійсними проблемами чи труднощами позивачки у використанні комп`ютерних технічних засобів під час проходження тестування, а виключно із негативним для неї результатом атестації та свідчать про її намагання в означений спосіб спростувати або оскаржити отриманий негативний результат іспиту.

При цьому суд враховує, що жодних заяв чи зауважень щодо технічних збоїв програмного забезпечення під час складання іспиту чи щодо процедури проходження тестування від позивачки не надходило.

Зважаючи на те, що ОСОБА_1 у заяві про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію підтвердила, що вона ознайомлена з порядком та умовами проведення атестації, то у разі наявності причин, які перешкоджали проведенню атестації чи її завершенню та не залежали від неї, позивачка повинна була повідомити про це Комісію, що слугувало б підставою для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Тобто, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування, єдиною логічною і послідовною є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Разом з тим, як видно з матеріалів справи, результати складення позивачкою іспиту відображені у відповідній письмовій відомості, з якою позивачка ознайомилася і поставила власний підпис, чим підтвердила їх правильність та достовірність.

При цьому суд враховує, що така відомість містить дані про логін, під яким, з метою знеособлення, кожен із прокурорів виконував тестування, та кількість отриманих балів за результатами тестування. А у примітках до цієї відомості відсутні будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту.

Позивачка вважає, що оскаржене нею рішення № 2 від 23.11.2020 не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та аргументів його прийняття.

Втім, суд з такими доводами не погоджується та зазначає, що відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку (п. 8 розділу ІІ Порядку № 221).

Таким чином, не набрання прокурором, який проходить атестацію, необхідної мінімальної кількості балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є окремою самостійною підставою для недопуску прокурора до проходження наступного етапу атестації та прийняття комісією рішення про її неуспішне проходження.

Форма рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» затверджена відповідним додатком до Порядку № 221 (а.с. 237, т.1).

Дослідивши оскаржуване рішення кадрової комісії, суд встановив, що воно відповідає затвердженій формі та містить як мотиви, так і підстави його прийняття, а саме набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування меншої кількості балів, ніж прохідний бал. Будь-яких невідповідностей цього рішення вимогам Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 не виявлено.

При розгляді справи позивачка та її представник зазначили про порушення процедури затвердження Порядку роботи кадрових комісій від 17.10.2019.

Оцінюючи вказані аргументи суд зазначає, що положеннями п.п. 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

До того ж, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як вбачається з п. 3 Розділу ІІ Закону № 113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення кадрової комісії відбулося за наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 та від 10.09.2020 № 422 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п. п. 9, 11, п.п. 8 п. 22 Розділу II Закону № 113-IX та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури (а.с. 1-5 т.2, 9-12, т.2).

При цьому, кадрові комісії - це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 1 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

Суд також зазначає, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а тому усі нормативно-правові акти, які регулюють процедуру атестації прокурорів, прийняті повноважним Генеральним прокурором Офісу Генерального прокурора.

Щодо аргументів про те, що на момент затвердження графіку складання іспиту (17.10.2019) головою першої кадрової комісії Чумаком В. у нього були відсутніми повноваження на вчинення вказаних дій оскільки Порядок роботи кадрових комісій набрав чинності лише 18.10.2019 то суд оцінює їх критично, оскільки нормативною підставою для затвердження відповідного графіка був п. 1 Розділу ІІ Порядку № 221.

Нормами вказаного пункту передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Як зазначалося Порядок № 221 був затверджений 03.10.2019, а тому затверджуючи графік складання іспиту (17.10.2019) голова кадрової комісії діяв у спосіб встановлений чинним на той час пунктом 1 Розділу ІІ Порядку № 221.

Підсумовуючи встановлені при розгляді справи обставини та надану їм оцінку суд доходить висновку про правомірність оскарженого рішення № 2 від 23.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Адже судом встановлено, що підставою для його прийняття стало те, що позивачка набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал під час першого етапу атестації, що й стало закономірною підставою для прийняття рішення № 2 від 23.11.2020. Жодних порушень процедури прийняття рішення, які можна було б кваліфікувати як підставу для його скасування судом не встановлено. Отже, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

У зв`язку із відмовою у задоволенні позовних вимог, сплачений позивачкою судовий збір не підлягає стягненню у її користь.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення у повному обсязі виготовлено та підписано 16.09.2021

Позивач: ОСОБА_1 - АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ;

Відповідач: Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001;

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Офіс Генерального прокурора - вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001, ;

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Вінницька обласна прокуратура - вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, 21050, .

Суддя Богоніс Михайло Богданович