Справа № 160/9217/20
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2021-09-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

02 вересня 2021 року м. Дніпросправа № 160/9217/20

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),
суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,
за участю секретаря судового засідання Цвєткової К.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 (головуючий суддя Кучма К.С.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 1087 від 22 червня 2020 року Військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування за фактом невиходу на службу 11 червня 2020 року старшого солдата ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати наказ № 131 від 07 липня 2020 року ВЧ НОМЕР_1 про звільнення його з військової служби;

- поновити його на військовій службі з 07 липня 2020 року;

- стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з моменту звільнення, а саме з 07 липня 2020 року по дату набрання відповідного рішення суду законної сили, премію з 01 червня 2020 року по 07 липня 2020 року та утриману при звільненні вартість обмундирування в сумі 5416,15 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що з оскаржуваними наказами позивач не погоджується, вважає їх протиправними та такими, які підлягають скасуванню. Вказує, що 11 червня 2020 року позивач не вийшов вчасно на службу з поважних причин Позивач зазначає, що прокинувшись з ранку, звернув увагу на те, що його мобільний телефон був відключений та оскільки не було часу підключити його до електромережі з метою зарядки, негайно направився до громадської зупинки маршрутних транспортних засобів, на якій провів більш, ніж годину та не зміг вчасно виїхати, оскільки жодний маршрутний транспортний засіб не зупинявся. Повернувшись додому, позивач зателефонував безпосереднього керівника командира 9 парашутно-десантної роти ОСОБА_2 про ситуацію, що склалась з проханням приїхати та відвезти його до місця проходження служби. Позивач також зазначив, що раніше випадків запізнення на місце проходження служби не було.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що 11 червня 2020 року позивач вчасно не вийшов на службу в зв`язку з тим, що прокинувшись з ранку, звернув увагу на те, що його мобільний телефон був відключений та оскільки не було часу підключити його до електромережі з метою зарядки, негайно направився до зупинки маршрутних транспортних засобів, оскільки перебував у своєї жінки за адресою: АДРЕСА_1 , а військова служба, де позивач проходив службу, розташована на достатньо великій відстані від його місця проживання за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, смт. Гвардійське.

На громадській зупинці маршрутних транспортних засобів позивач провів більш, ніж годину та оскільки жодний маршрутний транспортний засіб не зупинявся, вирішив піти додому з метою повідомлення свого безпосереднього керівника командира 9 парашутно-десантної роти ОСОБА_2 та доповісти про ситуацію, що склалась з проханням при можливості приїхати за ним та відвезти його до місця проходження служби. Оскільки, в тому числі, позивач не мав в користуванні службового транспортного засобу, після того як прийшов додому з автобусної зупинки, підключив свій мобільний телефон через зарядний пристрій до електричної мережі, останній увімкнувся та позивач мав можливість зателефонувати командиру ОСОБА_2 , в тому числі з проханням, щоб останній на службовому транспортному засобі приїхав за ним та відвіз його до місця проходження служби. Після чого приблизно о 12 год. 11 червня 2020 року ОСОБА_2 прибув до позивача на жилий масив Придніпровська та відвіз до місця проходження служби, а саме до смт. Гвардійське.

Позивач вказує, що судом першої інстанції не було враховано, що саме він зателефонував ОСОБА_2 та повідомив про причину вчасного неприбуття до військової частини. Крім того, позивач дисциплінарних стягнень не мав, що підтверджується службовою характеристикою від 18 червня 2020 року та службовою карткою, в якій зазначено, що станом на 16 червня 2020 року стягнень не має. Також позивач вказує, що перед звільненням з військової служби, бесіда з питань звільнення не була проведена. Аркуш бесіди не містить дати його складання.

З огляду на викладене, позивач вважає, що оскаржуваний наказ не містить достатніх доказів вчинення дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю).

Від відповідача надійшло заперечення на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду залишити без змін як законне та обґрунтоване.

У судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити. Надав пояснення відповідно доводам апеляційної скарги.

Представник відповідача у судовому засіданні просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду залишити без змін.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , з 21 січня 2020 року по 07 липня 2020 року проходив службу у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді старшого стрільця 1 парашутно-десантного взводу 9 парашутно-десантної роти 3 парашутно-десантного батальйону.

Наказом № 1087 від 22 червня 2020 року Військової частини НОМЕР_1 на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність та вирішено позбавити премії за червень 2020 року в повному обсязі (а.с. 16-18).

Згідно з наказом № 131 від 07 липня 2020 року № 131 Військової частини НОМЕР_1 позивача звільнено з військової служби на підставі пп. «д» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність) (а.с. 14-15).

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Згідно із ст.65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно ч.2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пп. «д» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) на підставах, зокрема - через службову невідповідність.

Згідно з п. 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:

застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;

неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Згідно ст. 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Відповідно до ст. 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту визначено, що інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

В силу припису п. «ж» ст.48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (із змінами) на військовослужбовців (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів) може бути накладено таке дисциплінарне стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність.

При цьому, на підставі ст.55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, правом застосувати дане дисциплінарне стягнення на підлеглих військовослужбовців (незалежно від наявності, або відсутності у військовослужбовця за період проходження військової служби інших більш м`яких дисциплінарних стягнень), наділений командир бригади, ким є командир Військової частини НОМЕР_1 .

Судом встановлено, що підставою для прийняття командиром ВЧ НОМЕР_1 рішення про розірвання контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України (через службову невідповідність) з старшим солдатом ОСОБА_1 , слугували результати службового розслідування за фактом невиходу його вчасно на службу 11 червня 2020 року, які викладені у акті службового розслідування від 19 червня 2020 року №3565 та наказі командира ВЧ НОМЕР_1 від 22 червня 2020 року № 1087.

Розслідування проведено на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2020 року № 142 відповідно до вимог статей 47, 84 - 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, який затверджено наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі - Порядку).

Однією із підстав для призначення службового розслідування є невиконання або неналежне виконання військовослужбовцем службових обов`язків, а також невиконання або неналежне виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань.

Встановлено, що о 8 годині 11 червня 2020 року (розпорядок дня ВЧ НОМЕР_1 затверджений наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 23 грудня 2019 року № 2161) позивач, який цього дня повинен був заступати в добовий наряд днювальним по складам ПММ та відповідно про це обізнаний (копія книги інструктажу добового наряду та доведення статей ККУ 3 пдб за інв. №216 від 24.12.2019 року з його підписом про ознайомлення) не вийшов вчасно на службу, про причину своєї відсутності на службі свого командира підрозділу не повідомив.

В подальшому, командиром 9 парашутно-десантної роти 3 парашутно-десантного батальйону старшим лейтенантом ОСОБА_2 , який напередодні за службовою необхідністю прибув до пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , із зони проведення операції Об`єднаних сил на території Луганської та Донецької областей, де з березня 2020 року по теперішній час підрозділи військової частини НОМЕР_1 , в тому числі 3 парашутно-десантний батальйон підрозділ, в якому проходив військову службу старший солдат ОСОБА_1 , вжито заходів щодо встановлення місцезнаходження військовослужбовця та доправлення його до місця проходження військової служби, залучивши для цього за власний кошт цивільний транспортний засіб.

Разом з тим, заходи щодо повідомлення командира підрозділу про причину своєї відсутності на службі, а також прибуття на службу позивачем не вживалися.

Посилання позивача на відсутність можливості добратися 11 червня 2020 року вчасно на службу маршрутним транспортним засобом, у зв`язку із запровадженням в державі карантину з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби, є неприйнятним, оскільки позивач повинен був усвідомлювати всі ризики пов`язані із неможливістю вчасно прибути на службу.

Однак, напередодні 10 червня 2020 року, як і всі попередні дні, після закінчення робочого дня (незважаючи на заходи карантину) без будь-яких проблем знайшов спосіб вибути із розташування військової частини НОМЕР_1 поза межі Черкаського гарнізону до м. Дніпро, проте, вчасно повернутися до місця проходження військової служби позивач не зміг.

Таким чином, вина позивача, яка полягає в тому, що військовослужбовець не вийшов вчасно на службу без поважних причин 11 червня 2020 року та був відсутній на службі з 08 години до 12 години, тобто більше 3-х годин протягом робочого дня, за результатами службового розслідування була доведена.

При цьому, на протязі зазначених годин, позивач не виконував свої обов`язки за посадою та не заступив до добового наряду днювальним по складам ПММ в умовах виконання особовим складом підрозділу завдань в зоні проведення ООС.

Додатком 12 до Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту (пункт 13 розділу III), затвердженого наказом Міністерства оборони України 29 листопада 2018 року № 604, визначено перелік порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни.

Таке дисциплінарне правопорушення, як невихід військовослужбовця (крім строкової військової служби) на службу та самовільне залишення місця служби без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня входить до Переліку порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни.

Наказ командира ВЧ НОМЕР_1 від 22 червня 2020 року № 1087 «Про результати службового розслідування за фактом невиходу на службу 11 червня 2020 року старшого солдата ОСОБА_1 » згідно з яким, на позивача з дотримання строків, визначених ст.87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність, останньому був доведений, що підтверджується його підписом у аркуші наказу, який датований 22 червня 2020 року.

Дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність накладене на позивача згідно з наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 22 червня 2020 року № 1087 виконано відповідно до вимог азб.2 пункту 12.3 Розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яка затверджена наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 №170, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454, далі Інструкції та у строки, визначені ст.96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України шляхом видання наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по особовому складу) від 07 липня 2020 року №73 - РС, який позивачем взагалі не оскаржується.

Разом з тим, колегія суддів критично оцінює доводи позивача на те, що з ним перед звільненням з військової служби не проведена бесіда з питань звільнення, так як аркуш бесіди не містить дати його складання, відповідно не відповідає дійсності та спростовується доданим позивачем до позовної заяви аркушем бесіди, зі змісту якого вбачається, що бесіда проводилась з позивачем з питання порушення військовослужбовцем військової дисципліни 11 червня 2020 року перед притягненням його до дисциплінарної відповідальності. А отже безпосередньо перед звільненням його з військової служби через службову невідповідність.

Так, відповідно до пункту 2.13 Розділу II Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, яка затверджена наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 №170, що зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за № 438/16454, командування військової частини відповідно до чинного законодавства має попередити військовослужбовця про дострокове припинення розірвання контракту за наявності підстав, передбачених підпунктами «б», «в», «г», «з», «і», «ї», «й», «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та провести бесіду з військовослужбовцем з цього приводу, про що оформлюється Аркуш бесіди.

В свою чергу, позивач підлягав звільненню з військової служби на підставі підпункту «д» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність).

Відтак, невихід на службу без поважних причин більше 3-х годин є дисциплінарним проступком, який за своїм складом та правовою природою відрізняється від адміністративного правопорушення та є самостійною підставою для накладення дисциплінарного стягнення.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що причини відсутності ОСОБА_1 11 червня 2020 року з 08 години до 12 години на службі, не можуть бути визнані поважними, а тому суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання незаконним наказу № 1087 від 22 червня 2020 року, наказу № 131 від 07 липня 2020 року оскільки приймаючи оскаржуваний наказ, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Оскільки, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку наявним у справі доказам та зробив вірний висновок щодо задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров