Справа № 620/1519/21
Суддя: Глущенко Яна Борисівна
Дата ухвалення: 2021-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/1519/21 Суддя (судді) першої інстанції: Житняк Л.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Глущенко Я.Б.,

суддів Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т.,

секретаря Строяновської О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження справу за позовом Комунального некомерційного підприємства «Чернігівський обласний медичний центр соціально значущих та небезпечних хвороб» Чернігівської обласної ради до Управління Північного офіса Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Екотехноінвест», про визнання протиправним та скасування висновка, за апеляційною скаргою Управління Північного офіса Державної аудиторської служби України на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року, -

В С Т А Н О В И В:

01 березня 2021 року Комунальне некомерційне підприємство «Чернігівський обласний медичний центр соціально значущих та небезпечних хвороб» Чернігівської обласної ради (далі - позивач, КНП «Чернігівський обласний медичний центр соціально значущих та небезпечних хвороб») звернулось у суд з позовом до Управління Північного офіса Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Управління Північного офіса Держаудитслужби) про визнання неправомірним та скасування висновка про результати моніторингу закупівель.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що кожне підвищення ціни згідно Договору постачання природного газу підтверджено належними доказами та має всі законні підстави. За таких обставин, внесені до Договору зміни не суперечать нормам законодавства, а ним дотримано вимоги частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про необґрунтованість вимоги. Наголошує, що на момент укладення додаткової угоди №8 дія Договору ще не була припинена, а тому посилання відповідача на відсутність підстав для її підписання є помилковим.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року позов задоволено.

Не погоджуючись із рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що правові підстави для внесення змін до Договору постачання газу були відсутні, а надані позивачем висновки Київської торгово-промислової палати не є належними доказами на підтвердження обставин зміни вартості газа.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Ухвалою апеляційного суду від 06 вересня 2021 року до участі у справі залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Екотехноінвест» (далі - третя особа, ТОВ «Екотехноінвест»).

Пояснення щодо апеляційної скарги не надходили.

Апеляційний розгляд справи здійснюється у порядку письмового провадження на підставі пункта 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з таких підстав.

Судом установлено, що на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 22 січня 2021 року №20 «Про початок моніторингу закупівель» з огляду на виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель та на інформацію, отриману від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, розпочато моніторинг закупівлі природного газу, 09120000-6, ДК021, 4700 метрів кубічних, очікуваною вартістю 2000000,00 грн, проведеної Замовником, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-03-19-002136-а.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель позивача (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 19 березня 2019 року, зі змінами (далі - тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію третьої особи, протокол засідань тендерного комітету від 10 квітня 2020 року № 40, повідомлення про намір укласти договір від 10 квітня 2020 року, Договір постачання природного газу від 24 квітня 2020 року №666, додаткові угоди від 25 вересня 2020 року №1, від 30 вересня 2020 року №2, від 16 жовтня 2020 року №3, від 27 жовтня 2020 року №4 та №5, від 02 листопада 2020 року №6, від 23 грудня 2020 року №7, від 08 січня 2021 року №8, повідомлення про внесення змін до договору, пояснення Замовника з документами на запит відповідача, оприлюднене в електронній системі закупівель 28 січня 2021 року та пояснення з власної ініціативи від 29 січня 2021 року.

Відповідачем встановлено, що за результатами проведеної процедури відкритих торгів із закупівлі природного газу Замовником укладено договір від 24 квітня 2020 року №666 з ТОВ «Екотехноінвест», на суму 993592,50 грн., в т.ч. ПДВ (ціна 1 куб. м газу 3,36811 грн.), до якого було внесено зміни додатковими угодами:

від 25 вересня 2020 року № 1 змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 3,36811 грн. до 3,64766 грн., умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 01 серпня 2020 року). У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ Замовником використано експертні висновки Київської торгово-промислової палати від 04 серпня 2020 року №810/3 та від 04 вересня 2020 року №Ц-961;

від 30 вересня 2020 року №2, змінено ціну за одиницю товару (ціна 1 куб. м газу з 3,64766 грн. до 3,96865 грн., умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 01 вересня 2020 року). У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ Замовником використано експертні висновки Київської торгово-промислової палати від 18 серпня 2020 року №Ц-869;

від 16 жовтня 2020 року №3 - змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 3,96865 грн. до 4,36552 грн., умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 15 вересня 2020 року ). У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ Замовником використано експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 04 вересня 2020 року №Ц-967;

від 26 жовтня 2020 року №4 - змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 4,36552 грн. до 4,78548 грн., умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 01 жовтня 2020 року). У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ Замовником використано експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 11 вересня 2020 року №Ц-968/1;

від 27 жовтня 2020 року №5 - змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 4,78548 грн. до 5,15540 грн., умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 15 жовтня 2020). У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ Замовником використано експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 15 жовтня 2020 №Ц-1150/2;

від 02 листопада 2020 року №6 - змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 5,15540 грн. до 5,51473 грн., умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 23 жовтня 2020 року). У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ Замовником використано експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 26 жовтня 2020 року №Ц-1195/2;

від 28 грудня 2020 року №7 - змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 5,51473 грн. до 6,06620 грн., умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 16 грудня 2020 року). У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ Замовником використано експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 16 грудня 2020 року №Ц-1421;

від 08 січня 2021 року №8 продовжено термін дії договору від 24 квітня 2020 року №666 до 31 березня 2021 року (згідно з частиною 5 статті 36 Закону України «Про державні закупівлі»), сума додаткової угоди 198718,50 грн. з ПДВ.

За результатами моніторингу встановлено порушення у сфері закупівель, яке полягає у безпідставному внесенні змін до істотних умов договору, а саме ціни за одиницю товара, та також продовженні строку дії договору після його припинення.

Означені порушення зафіксовано у висновку про результати моніторингу закупівлі від 17 лютого 2021 року (далі - Висновок), який того ж дня опублікований на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro.

Так, пунктом 3 оскаржуваного висновку зобов`язано позивача вжити заходів щодо розірвання додаткових угод №3-№7 відповідно до законодавства та повернення надмірно сплачених коштів, а також вжити заходів щодо припинення зобов`язань по додатковій угоді №8 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновка оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Уважаючи такий висновок протиправним, КНП «Чернігівський обласний медичний центр соціально значущих та небезпечних хвороб» звернулось з даним позовом до суду.

Постановляючи рішення про задоволення позову, місцевий суд виходив з того, що чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед визначених в частині 8 статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі» правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі. Внесені позивачем зміни до Договору не суперечать нормам законодавства, встановлені під час моніторингу обставини є необґрунтованими, не доводять наявності протиправних наслідків укладених угод, а також вину сторін у формі умислу, а також не доводять, що дії сторін при укладенні спірних додаткових угод були спрямовані на заподіяння шкоди суспільним, економічним та соціальним інтересам держави, тому вимога відповідача щодо розірвання додаткових угод є необґрунтованою.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №2939-ХІІ).

Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінета Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункта 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції Закону України від 30 березня 2020 року №540-ІХ (далі - Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 цього Закону визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 71 Закону України №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У Висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України №2939-ХІІ. Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Здійснюючи аналіз наведених положень, колегія суддів уважає помилковим висновок місцевого суду про відсутність у відповідача права на визначення способу усунення виявлених порушень.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 15 липня 2021 року у справі №160/8418/19, проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою корегування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства. Наслідком такої перевірки є надіслання суб`єкту такої перевірки вимоги, яка містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності підприємства, у такій вимозі може бути зазначено і спосіб усунення виявлених порушень і у цій частині така вимога є обов`язковою до виконання.

Надаючи оцінку висновку про допущення позивачем порушення вимог пункта 2 частини 4 статті 36 Закону України №922-VIII, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі статтею 1 Закону України №922-VIII договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У частині 1 статті 36 цього Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами частини 4 наведеної правової норми умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до пункта 7 частини 2 статті 22 Закону України №922-VIII тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 Цивільного кодексу України у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі - ЦК України) встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон України №922-VIII не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Отже, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07 квітня 2015 року №3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Судом з`ясовано, що Додатковою угодою №3 змінено ціну з 15 вересня 2020 року на підставі експертного висновку Київської торгово-промислової палати від 04 вересня 2020 року №Ц-967, у якому зазначено, що згідно інформації Товарної біржи «Українська енергетична біржа» (далі - ТБ «УЕБ») ціна на природний газ (ресурс вересня 2020 року, передплата) за результатами біржових торгів станом на 02 вересня 2020 року становила 5237,90 грн. з ПДВ за 1 тис. куб.м; Додатковою угодою №4 змінено ціну з 01 жовтня 2020 року на підставі експертного висновку Київської торгово-промислової палати від 11 вересня 2020 року №Ц-968/1, у якому зазначено, що згідно інформації Товарної біржи «Українська енергетична біржа» (далі - ТБ «УЕБ») ціна на природний газ (ресурс жовтень 2020 року, передплата) за результатами біржових торгів станом на 03 вересня 2020 року становила 5742,00 грн. з ПДВ за 1 тис. куб.м; Додатковою угодою №5 змінено ціну з 15 жовтня 2020 року на підставі експертного висновку Київської торгово-промислової палати від 15 жовтня 2020 року №Ц-1150/2, у якому зазначено, що згідно інформації Товарної біржи «Українська енергетична біржа» (далі - ТБ «УЕБ») ціна на природний газ (ресурс жовтня 2020 року, передплата) за результатами біржових торгів станом на 08 жовтня 2020 року становила 6186,00 грн. з ПДВ за 1 тис. куб.м; Додатковою угодою №6 змінено ціну з 23 жовтня 2020 року на підставі експертного висновку Київської торгово-промислової палати від 26 жовтня 2020 року №Ц-1195/2, у якому зазначено, що згідно інформації Товарної біржи «Українська енергетична біржа» (далі - ТБ «УЕБ») ціна на природний газ (ресурс жовтня 2020 року, передплата) за результатами біржових торгів станом на 23 жовтня 2020 року становила 6617,66 грн. з ПДВ за 1 тис. куб.м; Додатковою угодою №7 змінено ціну з 16 грудня 2020 року на підставі експертного висновку Київської торгово-промислової палати від 16 грудня 2020 року №Ц-1421, у якому зазначено, що згідно інформації Товарної біржи «Українська енергетична біржа» (далі - ТБ «УЕБ») ціна на природний газ (ресурс грудня 2020 року, післяплата) за результатами біржових торгів станом на 16 грудня 2020 року становила 7450,00 грн. з ПДВ за 1 тис. куб.м.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінета Міністрів України від 10 вересня 2014 року №442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Втім, надані позивачем висновки не можуть уважатись належними та допустимими доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар. Так, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Надані третьою особою на підтвердження коливання ціни на товар висновки Київської торгово-промислової палати інформації щодо коливання ціни на товар в межах зазначених періодів не містять, зміна ціни за різними додатковими угодами обґрунтовувалася одними і тим ж підставами. Натомість зміст наданих висновків обмежується інформацією про ціну газа на зазначену у них дату, яка не співпадає з датами додаткових угод. До того ж такі висновки містять застереження про їх інформативний характер.

Таким чином, вищевказані експертні висновки не можуть виступати у якості належного підтвердження коливання ціни товару на ринку та не можуть бути розцінені як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору, у зв`язку з чим додаткові угоди до зазначеного договору укладені з порушенням вимог статті 36 Закону України №922-VIII.

Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 912/1580/18 від 13 жовтня 2020 року та №913/368/19 від 11 грудня 2020 року.

Додатково колегія суддів акцентує увагу, що постачальником також не обґрунтовано для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Зокрема, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, а також що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Підсумовуючи наведене, колегія суддів уважає висновок відповідача в частині порушення позивачем положень частини 4 статті 36 Закону України №922-VIII законним та обґрунтованим.

Як убачається у пункті 3 висновку про результатами моніторингу, у зв`язку з виявленням зазначеного порушення позивача зобов`язано вжити заходів щодо розірвання додаткових угод №3-№7 відповідно до законодавства та повернення надмірно сплачених коштів.

Втім, відповідно до частини 1 статті 37 Закону України №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.

Отже, висновок в частині зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання таких додаткових угод є помилковим та підлягає скасуванню.

Також колегія суддів уважає помилковим висновок відповідача в частині порушення позивачем положень статті 631 ЦК України, а саме укладення додаткової угоди №8.

Як убачається зі зміста пункта 12.9 Договора №666, він вважається автоматично продовженим на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Додатковою угодою №8 внесено зміни до пункта 3.2 Договора, згідно яких загальна сума додаткової угоди 198718,50 грн. та сторони домовились продовжити дію договора не більше ніж на 20% суми, визначеної ним у попередньому році.

Ця додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання сторонами та діє до 31 березня 2021 року.

Відповідно до частини 5 статті 36 Закону України №922-VIII дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Саме на реалізацію цієї правової норми пункт 12.9 Договора №666 передбачав його пролонгацію після 31 грудня 2020 року.

З огляду на викладене, висновок відповідача у відповідній частині є помилковим.

Відповідно до пункта 2 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частиною 3 та 7 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Частиною 6 цієї правової норми закріплено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки позов підлягає частковому задоволенню, позивачу підлягає поверненню 1135,00 грн. судового збора за подання позову за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись статтями 33, 34, 243, 311, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Північного офіса Державної аудиторської служби України задовольнити частково.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року скасувати.

Позов Комунального некомерційного підприємства «Чернігівський обласний медичний центр соціально значущих та небезпечних хвороб» Чернігівської обласної ради задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 17 лютого 2021 року №UA-2020-03-19-002136-а в частині зобов`язання Комунальне некомерційне підприємство «Чернігівський обласний медичний центр соціально значущих та небезпечних хвороб» Чернігівської обласної ради вжити заходів щодо розірвання додаткових угод №3 від 16 жовтня 2020 року, №4 від 26 жовтня 2020 року, №5 від 27 жовтня 2020 року, №6 від 02 листопада 2020 року, №7 від 23 грудня 2020 року відповідно до законодавства та щодо припинення зобов`язань по додатковій угоді №8 від 08 січня 2021 року з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.

У решті позову відмовити.

Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (адреса: 14000, м. Чернігів, вул. Єлецька, 11; ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального некомерційного підприємства «Чернігівський обласний медичний центр соціально значущих та небезпечних хвороб» Чернігівської обласної ради (адреса: 15501, Чернігівська обл., Чернігівський р-н, с. Новий Білоус, Масив «Зелений» №1; ) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 1135 (одна тисяча сто тридцять п`ять) грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Я.Б. Глущенко

Судді О.Є. Пилипенко

Л.Т. Черпіцька