Справа № 160/7112/20
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2021-08-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

26 серпня 2021 року м. Дніпросправа № 160/7112/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Цвєткової К.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах неповнолітньої дитини - ОСОБА_2 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 (суддя Озерянська С.І.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 в інтересах неповнолітньої дитини - ОСОБА_2 до Обласної лікарсько-консультативна комісії при Департаменті охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_2 до Обласної лікарсько-консультативної комісії при Департаменті охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації, в якому просила:

визнати протиправним та скасувати рішення лікарсько-консультативної комісії при Департаменті охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації, викладене в протоколі засідання від 09.01.2020 року;

зобов`язати лікарсько-консультативну комісію при Департаменті охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації провести повторне засідання з питання надання ОСОБА_2 статусу «Дитина з інвалідністю підгрупи «А» та визначенням часу настання відповідної інвалідності;

зобов`язати лікарсько-консультативну комісію при Департаменті охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації надати ОСОБА_2 статус «Дитина з інвалідністю підгрупи «А»;

зобов`язати лікарсько-консультативну комісію при Департаменті охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації визнати часом настання інвалідності підгрупи» А» у ОСОБА_2 момент встановлення діагнозу цукровий діабет 1 типу.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано відсутністю підстав вважати спірне рішення медичної комісії таким, що прийнято з порушенням норм чинного законодавства.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення про задоволення позову. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом не надано оцінку тим обставинам, що комісія приймаючи спірне рішення не мала на це права, оскільки не у всіх членів комісії були повноваження на те, під час прийняття спірного рішення не був присутній лікар-психолог, дитина не була оглянута. Скаржниця зазначає, що первісне рішення не було прийнято відповідачем з посиланням на відсутність роз`яснень МОЗ України щодо визначення ступеня здатності до самообслуговування. Проте, потворне рішення відповідачем прийнято без отримання вказаних роз`яснень. Відповідачем не було проведено визначення ступеня обмеження життєдіяльності відповідно до класифікації основних категорій життєдіяльності та ступеня вираження обмежень таких категорій.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги та вказує на необґрунтованість доводів скарги. Відповідачем зазначено, що практичний психолог був у складі лікарської комісії, завідуючий ендокринологічним відділенням також був присутній на законних підставах, оскільки включений до складу комісії наказом по підприємству, Відповідач наполягає на тому, що оскільки позивач не ставить під сумнів компетенцію та професіоналізм учасників комісії, то відповідно відсутні підстави вважати, що спірне рішення є необґрунтованим та таким, що прийнято не у спосіб передбачений законом. При цьому зазначає, що відповідно до Критеріїв встановлення інвалідності, що визначені Порядком встановлення лікарсько-консультативними комісіями інвалідності дітям затвердженого Постановою №917, підставою для встановлення дитині категорії «дитина з інвалідністю підгрупи А» є виключно висока міра втрати здоров`я та надзвичайна (повна) залежність від постійного стороннього догляду, допомоги або диспансерного нагляду та фактична нездатність до самообслуговування, у зв`язку з чим за результатами двох засідань Комісія прийняла рішення щодо відсутності підстав для надання ОСОБА_3 статусу «дитина з інвалідністю підгрупи А».

Позивачем до суду надано додаткові пояснення, в яких остання вказує, що рішення про відмову у встановленні статусу «дитина з інвалідністю підгрупи А» має бути належним чином обґрунтовано, з посиланням на підстави відмови. Азом з тим, належної мотивації рішення не містить, крім посилань на необхідність звернутись до МОЗ України за роз`ясненнями щодо питання визначення здатності до самообслуговування.

Відповідачем надано заперечення на додаткові пояснення в яких вказує на безпідставність доводів позивача, оскільки спірне рішення містить чітку мотивацію відмови, а саме відсутність у дитини виключно високого рівня обмеження життєдіяльності.

Скаржником надіслано додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких позивач наголошує на наявності підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, посилається на необхідність отримання рекомендацій та роз`яснень МОЗ України щодо спірної категорії визначення ступеня здатності до самообслуговування.

Під час апеляційного перегляду справи сторінами надано ґрунтовні пояснення щодо обставин по справі та підтримано позиції, викладені в апеляційній скарзі та запереченнях до неї.

Так, судом першої інстанції встановлено та під час апеляційного перегляду справи підтверджено, що ОСОБА_1 являється матір`ю неповнолітньої ОСОБА_2 .

ОСОБА_4 має встановлений діагноз «цукровий діабет 1 типу, вперше виявлений, стадія декомпенсація», що сторонами не заперечується та не є спірним в даній адміністративній справі.

Відповідно виписного епікризу №1554 від 22.03.2013 року, ОСОБА_4 має діагноз цукровий діабет 1 тип, вперше виявлений, стадія декомпенсації та зазначено, що за станом здоров`я дитина підлягає пенсійному забезпеченню як інвалід з дитинства, який має право отримувати державну соціальну допомогу до 18 років, відповідно наказу МЗ України №454 від 08.11.2001 року розділ ІІ пункт 3 код Е10.

13.05.2017 року позивач звернулась до КЗ ЦПМСД м. Першотравенська з заявою про встановлення ОСОБА_3 інвалідності підгрупи А відповідно до виду виявленого стійкого розладу функції її організму, а не відповідно до наказу МОЗ, Мін. Соц. Політики та Мін. Фінансів України від 08.11.2001 року.

Згідно висновку ЛКК №201 від 08.02.2018 року, ОСОБА_4 має діагноз цукровий діабет І тип тяжка форма субоптімальний глікемічний контроль. Знаходиться на помповій інсулінотерапії з використанням інфузійної системи «Силует», яка встановлена на сідниці під кутом 30. Заміна цієї системи проводиться кожні 2-3 дні. Згідно останньої виписки ендокринологічного відділення Національної дитячої спеціалізованої лікарні «ОХМАТДИТ» МОЗ України (03.07.2017-12.07.2017) не має рекомендацій у постійному сторонньому догляді. Дитина здатна до самообслуговування з регулярною частковою допомогою інших осіб з використанням технічних засобів, що дорівнює ІІ ступеню обмеженості за умовою подальшого використання інфузійної системи «Силует» та помпової інсулінотерапії.

09.09.2019 року позивач звернулась з заявою до Департаменту охорони здоров`я Дніпропетровської обласної адміністрації про призначення засідання ЛКК щодо перегляду оглядової справи ОСОБА_2 , яка хворіє на цукровий діабет І типу та видачі висновку про дитину інваліда підгрупи А.

Протоколом засідання лікарсько-консультативної комісії при департаменті охорони здоров`я облдержадміністрації від 09.10.2019 року було вирішено звернутися листом до МОЗ України для роз`яснення питання визначення ступеня здатності до самообслуговування (відсутність порушень, І або ІІ ступінь) у дітей з цукровим діабетом при використанні у побуті глюкометрів та шприц-ручок або помп для введення інсуліну, а також приладу для постійного моніторингу рівня глікемії. Також потребує роз`яснень чи відноситься глюкометр та шприц-ручки або помпи для введення інсуліну, а також прилад для постійного моніторингу рівня глікемії до технічних засобів при оцінці здатності до самообслуговування у дітей з цукровим діабетом. Зазначено, що після отримання роз`яснень від МОЗ України буде остаточно прийнято рішення про наявність чи відсутність показань для надання статусу «дитина з інвалідністю підгрупи А» дитині ОСОБА_2 . Надано рекомендації щодо госпіталізації дитини до ендокринологічного відділення для фіксації нічної глюкемії та корекції інсулінотерапії. Запропоновано батькам звернутися до Центральної комісії МОЗ України для визначення підстав щодо встановлення дитині, ОСОБА_4 , категорії «дитина з інвалідністю підгрупи А».

10.10.2019 року Департаментом охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Міністерства охорони здоров`я було направлено лист про надання роз`яснень відповідно до рішення комісії від 09.10.2019 року.

Позивач звернулась з заявою на ім`я заступника директора ДОЗ ОДА ОСОБА_5 з проханням призначити засідання щодо остаточного визначення поняття технічних засобів, які використовують діти з цукровим діабетом І типу.

Протоколом засідання лікарсько-консультативної комісії при департаменті охорони здоров`я облдержадміністрації від 09.01.2020 року визначено, що комісією не було отримано відповіді від МОЗ України стосовно роз`яснення питання визначення ступеня здатності до самообслуговування (відсутність порушень, І і ІІ ступінь) у дітей з цукровим діабетом при використанні у побуті глюкометрів та шприц-ручок або помп для введення інсуліну та відношення цих приладів до технічних засобів. Також протоколом визначено, що у ОСОБА_2 є порушення функцій обміну речовин, а саме секреції інсуліну, яке має ІІІ ступінь вираження виражені порушення; здатність до самообслуговування І ступеню. Таким чином, підстав для визначення ОСОБА_3 статусу дитини з інвалідністю підгрупи А немає.

Вважаючи протиправним рішення лікарсько-консультативної комісії при Департаменті охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації, викладене в протоколі засідання від 09.01.2020 позивач звернулась до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із наступного.

Згідно ст. 7 Закону України "Про реабілітацію інвалідів в Україні", особам у віці до 18 років лікарсько-консультативними комісіями лікувально-профілактичних закладів встановлюється категорія "дитина-інвалід", а особам у віці до 18 років з виключно високою мірою втрати здоров`я та з надзвичайною залежністю від постійного стороннього догляду, допомоги або диспансерного нагляду інших осіб і які фактично не здатні до самообслуговування - категорія "дитина-інвалід" підгрупи А.

Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності медико-соціальними експертними комісіями та лікарсько-консультативними комісіями лікувально-профілактичних закладів затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.3 Положення про лікарсько-консультативну комісію, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2013 № 917 «Деякі питання встановлення лікарсько-консультативними комісіями інвалідності дітям» (далі - Положення № 917) лікарсько-консультативні комісії (далі - ЛКК) функціонують у закладах охорони здоров`я Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій.

Утворюються в установленому порядку такі комісії: центральна комісія Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, центральні обласні, центральні міські у мм. Києві та Севастополі (далі - центральні комісії), міські, районні, міжрайонні, районні в містах комісії. Центральні комісії утворюються за рішенням Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій.

Центральна комісія МОЗ утворюється та функціонує за рішенням МОЗ у порядку, встановленому Міністерством.

Склад центральної комісії МОЗ та її чисельність затверджуються МОЗ.

Міські, районні, міжрайонні, районні у містах комісії утворюються за рішенням керівника відповідного закладу охорони здоров`я Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурного підрозділу з питань охорони здоров`я місцевих держадміністрацій.

У рішенні про утворення центральних комісій, комісій визначається їх персональний склад, місце та розпорядок роботи.

До складу комісії входять голова, лікарі за спеціальностями, спеціаліст з реабілітації, лікар-психолог або практичний психолог.

У засіданнях комісії можуть брати участь представники органів соціального захисту населення, психолого-медико-педагогічних консультацій, а також у разі потреби - представники державної служби зайнятості, інших підприємств, установ та організацій (за згодою).

Пунктом 4 Положення № 917 визначено, що організаційною формою роботи комісій є засідання. Періодичність проведення засідань комісії визначається її головою, але не рідше одного разу на місяць.

Комісії у своїй роботі керуються Конституцією і законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами та цим Положенням.

Висновки комісії, реабілітаційні заходи, визначені в індивідуальній програмі реабілітації дитини з інвалідністю, обов`язкові для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, реабілітаційними установами, іншими підприємствами, установами та організаціями, в яких навчаються або перебувають діти (пункти 5,6 Положення № 917).

Центральна комісія МОЗ утворюється та функціонує за рішенням МОЗ у порядку, встановленому наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 квітня 2014 року № 284 "Про організацію роботи центральної ЛКК".

Наказом департаменту охорони здоров`я облдержадміністрації від 29 серпня 2019 року №1269/0197-19 "Про діяльність ЛКК з питань встановлення інвалідності дітям" затверджено склад центральної обласної ЛКК при департаменті охорони здоров`я облдержадміністрації, відповідно до якого фахівці беруть участь в залежності від профілю захворювання пацієнта.

Приписами п. 3 Порядку № 917 передбачено, що особам віком до 18 років комісіями встановлюється категорія "дитина-інвалід", а особам віком до 18 років, які мають виключно високу міру втрати здоров`я та надзвичайну залежність від постійного стороннього догляду, допомоги або диспансерного нагляду інших осіб і які фактично не здатні до самообслуговування, - категорія "дитина-інвалід підгрупи А".

Пунктом 17 Порядку № 917 встановлено, що під час комплексної оцінки різних показників, що характеризують рівень обмеження основних категорій життєдіяльності, встановлюються такі ступені їх вираження, зокрема, здатність до самообслуговування - здатність дитини самостійно задовольняти основні фізіологічні потреби, провадити повсякденну побутову діяльність, зокрема володіти навичками особистої гігієни: I ступінь - здатність до самообслуговування з витрачанням при цьому більш тривалого часу, дрібність виконання дій під час самообслуговування, зменшення кількості дій під час самообслуговування з використанням у разі потреби технічних засобів.

Пункт 19 Порядку № 917 визначає, що категорії «дитина-інвалід» або «дитина-інвалід підгрупи А» встановлюються дитині залежно від міри втрати здоров`я та обсягу потреби в постійному сторонньому догляді, допомозі або диспансерному нагляді.

Перелік захворювань та патологічних станів, що дають право на встановлення інвалідності дітям, затверджується МОЗ (п.20 Порядку № 917).

До числа дітей з помірною та середньою мірою втрати здоров`я належать діти, які мають будь-які основні види порушень функцій організму І та II ступеня їх вираження (незначні та помірні порушення) та обмеження життєдіяльності будь-якої категорії І ступеня її; вираження (які оцінюються відповідно до вікової норми).

Так, підставою для встановлення дитині категорії "дитина-інвалід підгрупи А'" є виключно висока міра втрати здоров`я та надзвичайна (повна) залежність від постійного стороннього догляду, допомоги або диспансерного нагляду та фактична нездатність до самообслуговування.

Матеріалами справи підтверджено, що членами комісії, які брали участь у засіданнях Обласної ЛКК під час розгляду документів, були представники департаменту охорони здоров`я облдержадміністрації, лікар-ендокринолог дитячий КЗ "Дніпропетровська обласна дитяча клінічна лікарня", експерт за напрямом "Дитяча ендокринологія" департаменту охорони здоров`я облдержадміністрації, завідуюча ендокринологічним відділенням КЗ "Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І.Мечнікова" ДОР", експерт за напрямом "Ендокринологія" департаменту охорони здоров`я облдержадміністрації, практичний психолог КЗО "Дніпропетровський обласний методичний ресурсний центр" ДОР", начальник відділу соціальної допомоги та пенсійного страхування сім`ї та соціальної підтримки населення департаменту соціального захисту населення облдержадміністрації. Склад комісії затверджено наказом №1269/0/197-19 від 29.08.2019.

Із змісту протоколу засідання Обласної ЛКК від 09.10.2019 року вбачається, що під час засідання комісії в присутності позивача та її доньки членами комісії проведено спілкування із дитиною, розглянуто наявну документацію, надано оцінку основних видів порушень функцій організму та визначено, що у дитини є порушення функцій обміну речовин, а саме секреції інсуліну, яке має ІІІ ступінь вираження, проведено оцінку рівня обмеження основних категорій життєдіяльності за ступенями їх вираженості відповідно до віку та визначили здатність до самообслуговування; а також прийнято рішення звернутися з листом до МОЗ України для роз`яснення питання визначення ступеня здатності до самообслуговування у дітей з цукровим діабетом при використанні у побуті глюкометрів та шприц-ручок або помп для введення інсуліну, а також приладу для постійного моніторингу рівня глікемії, після отримання роз`яснень від МОЗ України буде остаточно прийнято рішення про наявність чи відсутність показань для надання статусу «дитина з інвалідністю підгрупи А» дитині ОСОБА_3 .

09.01.2020 року за участю позивача проведено повторне засідання Обласної ЛКК, в протоколі засідання зазначено, що у дитини ОСОБА_2 є порушення функції обміну речовин, а саме секреції інсуліну, яке має ІІІ ступінь вираження, наявна здатність до самообслуговування І ступеню, за результатами прийнято рішення про відсутність підстав для надання статусу "дитина з інвалідністю підгрупи А" та повторно надано рекомендації щодо лікування та особистого звернення до центральної комісії МОЗ України з цього питання.

На підставі наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач діяв в межах наданих законом повноважень, на підставі в порядку та у спосіб передбачені законодавством.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною третьою статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія): 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Даною нормою закріплено загальні критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень. Зокрема, прийняття рішення, вчинення (невчинення) дії обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії. Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами.

Так, в межах первісного засідання лікарської комісії, через неможливість правильного визначення ступеню здатності до самообслуговування, комісією не прийнято жодного рішення відносно ОСОБА_2 , та прийнято рішення звернутись до МОЗ України за роз`ясненнями. В свою чергу, під час засідання комісії, що відбулось в січні 2020 року, відповідач не отримавши пояснень та роз`яснень від МОЗ України щодо спірного питання, прийняв рішення визначивши ступінь здатності до самообслуговування ОСОБА_2 . Жодним чином не обґрунтував на чому ґрунтуються даний висновок.

Оскільки визначення ступень здатності до самообслуговування в межах даної справи є ключовим питанням колегія суддів вважає, що спірне рішення лікарської комісії не обґрунтовано належним чином.

Посилання відповідача на лист в.о. Директора Медичного департаменту МОЗ України А Гаврилюка від 06.03.2017, де зазначено про те, що Софія гарно справляється з побутовими проблемами, за допомогою батьків, судом відхиляються, оскільки перш за все лист складений за висновками обстеження 2017 року, а по-друге, допомога батьків не є тотожним поняттю «самообслуговування».

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем, при прийнятті спірного рішення не дотримано всіх вимог-критеріїв, які визначені законодавцем, як необхідні умови правомірності прийнятого суб`єктом владних повноважень рішення чи вчиненої дії.

Під час розгляду справи щодо правомірності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень суд повинен перевірити спірне рішення на відповідність критеріям, визначених ч.3 ст. 2 КАС України. Не відповідність хоча б одному з наведених критеріїв, за умови, що спірним рішенням порушено права, свободи та законні інтереси особи, тягне за собою скасування такого рішення суб`єкта владних повноважень.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення лікарсько-консультативної комісії при Департаменті охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації, викладене в протоколі засідання від 09.01.2020 є таким, що прийнято без належної мотивації та без врахування всіх обставин що мають значення для прийняття рішення, а отже підлягає скасуванню.

Щодо вимог позивача зобов`язати відповідача прийняти ряд рішень щодо встановлення ОСОБА_3 статусу дитини інваліда підгрупи А, колегія суддів виходить з наступного.

Суд звертає увагу що за приписами статті 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

З огляду на положення Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) відповідача поза межами перевірки за критеріями відповідності прийняття ним рішень, вчинення дій або бездіяльності, передбаченими частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, підміняти його і перебирати на себе повноваження надані Міністерству оборони України Конституцією України та Законами України.

Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Броньовський проти Польщі» від 22.06.2004 чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні. Закон вимагає, щоб він був доступний для особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права.

Загальні принципи диференціації між підміною органу державної влади судом та здійсненням правосуддя безпосередньо сформульовано в рішенні у справі «Фадєєва проти Росії» від 09.06.2005, в якому Європейський суд з прав людини з посиланням на справу «Баклі проти Сполученого Королівства» зазначив, що «згідно з усталеною практикою Суду саме національні органи влади мають дати вихідну оцінку «необхідності» втручання як стосовно законодавчого поля, так і реалізації конкретного заходу, але, незважаючи на надану національним органам влади свободу розсуду, їхнє рішення підлягає перевірці судом на предмет його відповідності вимогам Конвенції».

Відповідно до рішення Верховного Суду України від 16.09.2015 у справі № 21-1465а15 спосіб відновлення попущеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторною звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 28 лютого 2018 року у справі № 826/7631/15. Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справа № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року у справі № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. Частиною четвертою вказаної вище статті передбачено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні. Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію.

У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Таким чином, суд в даному випадку не втручається у дискреційні повноваження лікарської комісії, оскільки саме комісія наділена правом оцінювання стану здоров`я особи, проте адміністративний суд відповідно до приписів КАС України повинен надати оцінку саме обґрунтованості, правомірності рішення суб`єкта владних повноваження, що також включає перевірку дотримання процедури прийняття такого рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає належним способом захисту порушеного права позивача зобов`язати лікарсько-консультативну комісію при Департаменті охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації провести повторне засідання з питання надання ОСОБА_3 статусу Дитина з інвалідністю підгрупи А та визначенням часу настання відповідної інвалідності.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції не повно встановлено обставини, що мають значення для справи та не надано належної оцінки встановленим обставинам, що призвело до неправильного вирішення справи, допущено порушення норм процесуального права, що є що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції щодо відмови у задоволення позову та прийняття нової постанови про задоволення позову.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах неповнолітньої дитини - ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 скасувати.

Позов ОСОБА_1 в інтересах неповнолітньої дитини - ОСОБА_2 до Обласної лікарсько-консультативна комісії при Департаменті охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення лікарсько-консультативної комісії при Департаменті охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації, викладене в протоколі засідання від 09.01.2020.

Зобов`язати лікарсько-консультативну комісію при Департаменті охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації провести повторне засідання з питання надання ОСОБА_3 статусу «Дитина з інвалідністю підгрупи «А» та визначенням часу настання відповідної інвалідності.

У задоволенні позову в іншій частині відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров