Справа № 360/355/21
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2021-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2021 року справа №360/355/21

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів: Геращенка І.В., Міронової Г.М., секретаря судового засідання Ашумова Т.Е., за участю представника відповідача Лушер Н.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 р. у справі № 360/355/21 (головуючий І інстанції Т.В. Смішлива) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих), в якому з урахуванням уточнення просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року за № 2037к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді з 01 січня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 січня 2021 року по дату винесення судового рішення.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року відмовлено в задоволені позову.

Позивач, не погодившись з судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду, прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування скарги зазначено, що посилання в наказі на п. 9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру № 1697-VII (далі Закон №1697-VII), як підставу для звільнення, з урахуванням пп. 2 п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон № 113-IX) вказує на необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому позивач обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

На час звільнення не відбулось ліквідації чи реорганізації або скорочення штату, зокрема кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймала посаду прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, а саме у Луганській обласній прокуратурі.

Судом першої інстанції безпідставно застосовано Закон № 113-IX, який не є спеціальним по відношенню працівників прокуратури в частості їх прийняття на роботу та звільнення із займаних посад. Апелянт зазначає, що у даному випадку застосовується п. 9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII.

Апелянт зазначає. що звільненню позивача не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадоволеної поведінки, яка була б несумісної зі статусом прокурора.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Позивач у судове засідання не з`явися, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у його відсутність.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 , відповідно до свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 з 24 червня 2016 року перебувала у шлюбі з ОСОБА_2 та після реєстрації шлюбу змінила прізвище на ОСОБА_3 , рішенням Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26 листопада 2019 року шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 розірвано, відновлено ОСОБА_4 дошлюбне прізвище - ОСОБА_5 (том 1 арк. спр. 28-29, 222, 227-228).

Наказом Генерального прокурора № 303к від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_4 призначено на посаду прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 08 жовтня 2019 року (том 1 арк. спр. 234).

08 жовтня 2019 року ОСОБА_4 прийняла присягу прокурора (том 1 арк. спр. 235).

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

08 жовтня 2019 року ОСОБА_4 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій зазначено, що вона з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, ознайомлена та погоджується. Підтверджено, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, її буде звільнено з посади прокурора (том 1 арк. спр. 126, 257).

На виконання наказу прокурора Луганської області № 248к від 19 лютого 2020 року внесено зміни до всіх службових документів щодо зміни ОСОБА_4 прізвища на ОСОБА_5 (том 1 арк. спр. 244).

Наказом Генерального прокурора № 424 від 10 вересня 2020 року створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та затверджено її склад (том 1 арк. спр. 51-52).

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_6 повинна прибути на іспит 19 жовтня 2020 року у складі 2 групи (порядковий номер у списку 43, посвідчення № НОМЕР_3 .

Графік оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

За результатами проходження 19 жовтня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів ОСОБА_1 становить 58 бали, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій прізвище позивачки зазначено за порядковим номером 7 (посвідчення № НОМЕР_3 , логін користувача НОМЕР_4 ) та містить підпис позивачки про ознайомлення з результатами іспиту (том 1 арк. спр. 127-128).

Згідно з роздруківкою розгорнутих результатів тестування Деталі іспиту кількість коректних відповідей позивачки (логін користувача U72) та набраний бал 58, тестування розпочато 19.10.2020 о 12 год. 00 хв. 15 сек, завершено 19.10.2020 о 13 год. 08 хв. 43 сек., витрачено часу на тестування 01 год. 08 хв. 28 сек, відповіді надано на всі 100 запропонованих питань (том 1 арк. спр. 129-147).

Відповідно до протоколу засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 від 19 жовтня 2020 року на засіданні комісії сформовано список осіб, які 19 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, а також розглядались заяви щодо можливості повторного складання іспиту (том 1 арк. спр. 148-150).

Серед осіб, які звернулись до комісії із заявами про надання можливості повторно скласти іспит прізвище ОСОБА_1 не значиться.

У списку осіб, які 19 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, ОСОБА_6 зазначена за номером 18 з кількістю набраних балів 58 (том 1 арк. спр. 159).

Згідно з протоколом № 11 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації щодо прокурорів (серед наведених прізвищ зазначено ОСОБА_6 ), які за результатами складання іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал, неуспішно пройшли атестацію (том 1 арк. спр. 162-174).

Відповідно до рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 75 від 19 листопада 2020 року, з посиланням на пункти 13,17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, пункт 6 розділу І, пункт 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, зазначено, що ОСОБА_6 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_6 неуспішно пройшла атестацію (том 1 арк. спр. 175).

Наказом виконувача обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 2037к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 31 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 3 від 19.10.2020 № 75 (том 1 арк. спр. 73, 245).

31 грудня 2020 року до трудової книжки серії НОМЕР_5 від 12 жовтня 2015 року внесено запис про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру згідно з наказом від 24 грудня 2020 року № 2037к (том 1 арк. спр. 248-251).

Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд виходив з того, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , що є самостійною підставою для звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

На підставі статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 КЗпП України.

На підставі статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Суд зазначає, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (діє з 25.09.2019).

Законом № 113-IX у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнено частиною 5 такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1, 2 і 3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону № 1697-VII (з урахуванням змін внесених Законом № 113-IX), прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Приписами пунктів 6,19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Рішенням Конституційного Суду України від 07.05.2002 року №8- рп/2002 зазначено, що наявність спеціального регулювання службових відносин не означає, що на них не можуть не поширюватися положення інших законів щодо відносин, не врегульованих спеціальними законами. З огляду на викладене немає юридичних підстав вважати, що окремі норми Кодексу законів про працю України не можуть не застосовуватися до державних службовців.

Згідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Таким чином, чинна редакція нормативно-правового регулювання у спірних правовідносинах, з урахуванням змін внесених Законом № 113-IX, передбачає при регулюванні підстав та порядку звільнення з посад прокуратури положень спеціального законодавства та субсидіарного застосування норм трудового права.

Стосовно питання правомірності прийняття наказу про звільнення та підстав для звільнення, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону № 1697-VII, в редакції, що діяла на момент прийняття спірного наказу, Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

За правилами частини 3 статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Суд зазначає, що спеціальний порядок призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора згідно статті 16 Закону № 1697-VII є гарантією незалежності прокурора.

На підставі пункту 2 частини 2 статті 41 Закону № 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII.

Так, відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 цього Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а саме: 1) у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, сама процедура з реалізації даної умови визначається у статті 60 Закону № 1697-УІІ, із зазначенням конкретних процедур, тобто виступає певною диспозицією, знаходячись у явному причинно-наслідковому взаємозв`язку із пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-УІІ і є його логічним продовженням і завершенням.

Однак дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац 4 пункту 2 розділу II Закону № 113-ІХ від 19.09.2019), що зазначене фактично порушує реалізацію особливого порядку призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора згідно статті 16 Закону України «Про прокуратуру».

Суд зазначає, п. 19 Розділу II Закону № 113-ІХ визначено підстави, настання яких дозволяє звільнити прокурорів з посад на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ, а саме: 1) неподання у встановлений строк заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; 3) відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду.

При цьому, положення Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ лише відсилають до п. 9 частина 1 статті 51 Закону № 1697-VII, без урахування її причинно-наслідкового взаємозв`язку з умовами її реалізації, що визначаються у статті 60 Закону № 1697- VII та принципів гарантування незалежності прокурорів.

Аналіз наведеного, враховуючи, що і Закон № 1697-VII і Закон № 113-ІХ відносяться до спеціального законодавства, мають однакову юридичну силу, яка поширюється на суб`єктів із спеціальним статусом - для звільнення прокурорів з посад дає підстави для висновку, що положення вказаних нормативних актів мають застосовуватися в єдиному системному зв`язку.

Такий зв`язок передбачає обов`язкову наявність двох обставин: 1) фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII); 2)неподання у встановлений строк заяви про переведення до конкретного та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором чи відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію, або ж ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду (п. 19 Розділу II Закону № 113-ІХ).

Відповідно, відсутність фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення прокурора незважаючи на наявність передбачених п. 19 Розділу II Закону № 113-ІХ підстав, не може слугувати підставою для їх звільнення згідно саме п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою.

У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади.

Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація).

При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Судами встановлено наступне.

Дослідження питання наявності фактичної реорганізації чи ліквідації органів прокуратури на підставі Закону № 113-ІХ вимагає дослідження фактичних обставин, на предмет не лише формальних (шляхом зміни назви), але й сутнісних змін у діяльності системи прокуратури та конкретних органів, що зумовлювало зміни у службовому статусі за посадою відповідного службовця-позивача.

Відповідно до п. 3 Пояснювальної записки до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» законопроектом «вносяться зміни до Закону України «Про прокуратуру», а також до низки інших Законів, пов`язаних переважно із необхідністю зміни назв органів прокуратури».

Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі № 1697-VII, зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».

При цьому ч.4 ст.10, ч.1 ст.12 Закону № 1697-VII запропоновано викласти в редакції, що передбачає здійснення Генеральним прокурором утворення, визначення переліку, теоригоріальної юрисдикції, реорганізації та ліквідації, визначення компетенції обласних і окружних прокуратур.

Відповідно до пункту 4 розділу II Закону № 113-ІХ день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора № 351 від 23 грудня 2019 року днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 2 січня 2020 року. При цьому наказом Генерального прокурора № 358 від 27 грудня 2019 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» перейменовано юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (п. 1).

Уповноважені структурні підрозділи Генеральної прокуратури України зобов`язано «у триденний термін з дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування, надавши йому у встановленому законодавством порядку документи, необхідні для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (п. 2).

З інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб. Фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридична особа публічного права «Генеральна прокуратура України» (1 змінила повне та скорочене найменування на «Офіс Генерального прокурора» (1 в результаті державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи 28 грудня 2019 року.

Наказом Генерального прокурора № 410 від 03 вересня 2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано «без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб. Фізичних осіб - підприємців та громадських Формувань» прокуратури областей в обласні прокуратури (п. 1). При цьому керівників обласних прокуратур, прокуратур Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київської міської прокуратури зобов`язано протягом п`яти робочих днів із дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування шляхом надання йому у встановленому законодавством порядку документів, необхідних для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, та здійснити інші передбачені законодавством заходи, пов`язані із перейменуванням регіональних прокуратур в обласні (п. 2).

08 вересня 2020 року наказом Офісу Генерального прокурора № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Судом встановлено, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи - «прокуратура Луганської області» на «Луганську обласну прокуратуру» здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора, що зумовило здійснення державної реєстрація змін до відомостей про юридичну особу в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (02909921).

Також, судом встановлено, що перейменовано - «Сєвєродонецьку місцеву прокуратуру Луганської області» на «Сєвєродонецьку окружну прокуратуру Луганської області».

Отже, дані Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань так само свідчать про зміну назви відповідних юридичних осіб, без процедури ліквідації чи реорганізації, на час звільнення позивача.

Суд зазначає, що відсутність зміни напрямів, завдань і повноважень прокуратури з аналізу положень Конституції України та Закону № 1697-VII, а також приписів Закону № 113-ІХ не дає підстав стверджувати наявність реорганізації чи ліквідації органу, крім зміни назви елементів системи.

Враховуючи зазначене, а також те, що норми Закону України № 113-ІХ не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур, стосовно Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур мала місце виключно зміна назви даних органів.

Стосовно скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає.

Скорочення чисельності або штатів - зменшення планової (штатної) чисельності робітників і службовців підприємства, установи чи організації є однією з можливих підстав звільнення з роботи робітників і службовців з ініціативи адміністрації.

Матеріали справи свідчать, що на час прийняття оскаржуваного наказу, скорочення фактично ще не відбулось.

Отже, на час проведення атестації та видання оскаржуваного наказу прокурора Донецької області №, посада позивача не скорочувалась.

Таким чином, посада позивача на час прийняття спірного наказу не була скорочена.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів станом на дату видачі наказу про звільнення позивача з посади.

Верховний Суд неодноразово вказував на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, відсутні ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

При цьому, суд зазначає, що як вбачається з пояснень відповідачів та свідчать матеріали справи, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, що з урахуванням вищевикладених висновків суду, не може слугувати підставою для звільнення згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, незважаючи на наявність передбачених п. 19 Розділу II Закону № 113-ІХ підстав.

На підставі викладеного, оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо питання поновлення на посаді, суд зазначає наступне.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує.

За таких обставин позивач підлягає поновленню з 01.01.2021 (наступний день після дня звільнення) на посаді з якої позивача було звільнено - прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області.

Щодо вимог про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, суд вважає вказані вимоги передчасними, з огляду на поновлення позивача на посаді з 01.01.2021.

Щодо стягнення з Луганської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 січня 2021 року по дату винесення судового рішення, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 23 Порядку № 100. при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

У пункті 4 цього Порядку, визначено перелік виплат яка не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно пункту 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

На підставі пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Луганської обласної прокуратури від 25.02.2021, що складена на вимогу суду, позивач відпрацювала в жовтні 2020 року 19 робочих днів та в листопаді 2020 року 9 робочих днів, сума заробітної плати, крім виплат які не включаються в розрахунок середньоденної заробітної плати, в жовтні 2020 року становила 18505,83 грн., та в листопаді 2020 року становила 8765,93 грн.

Отже, середньоденна заробітна плата позивача відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, за останні 2 повні календарні місяці роботи позивача становила 973,99 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, з 01.01.2021 по 15.09.2021, - всього 175 робочий день.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 170448,25 грн.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням стягується на користь позивача з відповідача, у штаті якого перебував позивач та яким йому виплачувалася заробітна плата.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно частини 4 статті 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції дійшов помилково висновку про відсутність підстав для задоволення позову. Тому судове рішення підлягає скасуванню з частковим задоволенням позову.

Керуючись статями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 р. у справі № 360/355/21 задовольнити частково.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 р. у справі № 360/355/21 - скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року за № 2037к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 01 січня 2021 року.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури код () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_6 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.01.2021 по 15.09.2021 в розмірі 170448,25 грн., з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми виплат за один місяць.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати проголошення.

Повне судове рішення складено 15 вересня 2021 року.

Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв

Судді І.В. Геращенко

Г.М. Міронова