Справа № 440/5598/20
Суддя: Мінаєва О.М.
Дата ухвалення: 2021-08-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2021 р.Справа № 440/5598/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,

Суддів: Макаренко Я.М. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора України, Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.04.2021, головуючий суддя І інстанції: О.О. Кукоба, м. Полтава, повний текст складено 26.04.21 року по справі № 440/5598/20

за позовом ОСОБА_1

до Полтавської обласної прокуратури , Офісу Генерального прокурора України , П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального поокурора

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Полтавської обласної прокуратури (далі відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-2), П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-3), у якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 08.07.2020 №4 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24.09.2020 №809к про звільнення ОСОБА_1 з 28.09.2020;

поновити ОСОБА_1 в органах Полтавської обласної прокуратури на рівнозначній посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органами фіскальної служби прокуратури Полтавської області з 29.09.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

стягнути з Полтавської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.09.2020 по дату ухвалення судом рішення.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 08 липня 2020 року №4 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 вересня 2020 року №809к про звільнення ОСОБА_1 з 28 вересня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органами фіскальної служби прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді з 29 вересня 2020 року.

Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 вересня 2020 року по 15 квітня 2021 року у розмірі 179578,02 грн (сто сімдесят дев`ять тисяч п`ятсот сімдесят вісім гривень дві копійки).

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Відповідач-1, Полтавська обласна прокуратура, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 року у справі №440/5598/20 та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач-1 зазначає, що П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, керуючись пунктами 6, 7, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 9, 12 розділу І Порядку № 221 (зі змінами), ухвалено обґрунтоване рішення про неуспішне проходження атестації позивачем. Крім того, відповідач зазначає про помилкові висновки суду першої інстанції щодо відсутності факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів в прокуратурі Полтавської області. Так, Генеральним прокурором прийнято наказ від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», згідно з яким, днем початку роботи обласних прокуратур є 11 вересня 2020 року. Зазначений наказ оприлюднено в газеті «Голос України». У зв`язку з цим, внесено відомості до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій (далі - ЄДРПОУ) та Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань у частині зміни назви юридичної особи «Прокуратура Полтавської області» на «Полтавська обласна прокуратура» без ідентифікаційного коду юридичної особи. Окрім того, внесені зміни до організаційно-правової форми за КОПФГ з коду 410 (орган державної влади) на код 425 (державна організація (установа, заклад). Таким чином, створення обласної прокуратури відбулось зі скороченням штатної чисельності посад прокурорів, що свідчить про законність видачі наказу про звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Крім того, відповідач зазначає, що судом першої інстанції, при прийнятті рішення про поновлення позивача помилково застосовано норми ст. 235 КЗпП України, а не Закону № 113- ІХ, відповідно до положень якого, не передбачено визначення терміну «рівнозначна посада».

Відповідач-2, Офіс Генерального прокурора, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 року у справі №440/5598/20 та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач-2 зазначає, рішення П`ятої кадрової комісії від 08.07.2020 року № 4 є мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Відповідач-1 зазначає, що кадрові комісії за приписами Закону № 113-ІХ надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора. Завданням кадрової комісії є визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо рівня компетентності, відповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності прокурора. Відповідач-2 зазначає, що у разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. На відміну від кримінального провадження, у процесі оцінки прокурора під час атестації не існує презумпції невинуватості. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного індикатора або з огляду на наявність сукупність індикаторів.

Крім того, відповідач-2 звертає увагу, що під час проведення співбесіди комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Алієва Е.Ш., начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органами фіскальної служби прокуратури Полтавської області, вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідач-2 зазначає, що особа, яка перебуває на посаді прокурора, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу (пункт 1 частини першої статті 25 Закону України «Про запобігання корупції»). У випадку отримання особою, яка є прокурором, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката, така особа одночасно опиняється під дією двох присяг - прокурора та адвоката. Відповідач-2 посилається на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 14.04.2021 року у справі № 826/9606/17.

Крім того, відповідач-2 зазначає, що судом першої інстанції, при прийнятті рішення про поновлення позивача помилково застосовано норми ст. 235 КЗпП України, а не Закону № 113- ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Позивач правом на подання відзиву на апеляційні скарги відповідачів не скористався.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду від 08.07.2021 року та від 13.07.2021 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Полтавської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 у справі № 440/5598/20 та справу призначено до апеляційного розгляду на 31.08.2021 року о 10:40 у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у залі судових засідань № 2.

В судове засідання було викликано осіб, які беруть участь у справі та їх представників.

На адресу Другого апеляційного адміністративного суду повернувся конверт з судовою повісткою, адресований ОСОБА_1 , направлену на адресу, вказану в позовній заяві АДРЕСА_1 , з відміткою про відсутність адресата за вказаною адресою (т. 4 а.с. 36).

30.08.2021 року телефонограмою було повідомлено позивача ОСОБА_1 , що апеляційний розгляд справи № 440/5598/20 призначено на 31.08.2021 року о 10:40 у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду, у залі судових засідань № 2.

31.08.2021 року позивач та представник позивача в судове засідання не з`явилися.

Апеляційний розгляд здійснюється колегією суддів у складі трьох суддів за правилами розгляду справи судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, встановлених цією главою (ч.1 ст. 310 КАС України).

Крім того, згідно з ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

За приписами п. 2 ч. 3 ст. 205 КАС України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), незалежно від причин неявки.

Так, у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином (ч.11 ст. 126 КАС України).

Часом вручення повістки вважається, зокрема, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду (п. 3 ч. 1 ст. 127 КАС України).

Таким чином, позивач був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, у судове засідання не з`явився.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційних скарг відповідачів та те, що осіб, які беруть участь у справі, було належним чином повідомлено, колегія суддів вважає, що перешкоди для розгляду справи відсутні.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційних скарг відповідачів підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з липня 2010 року працював в органах прокуратури України на різних посадах.

Наказом прокурора Полтавської області від 19.11.2018 №488к позивача призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області з 19.11.2018.

11.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1, а.с. 45).

За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 90 балів, тобто успішно склав іспит.

На другому етапі позивачем успішно пройдено іспит на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

01.07.2020 та 08.07.2020 ОСОБА_2 комісією проведено співбесіду з ОСОБА_1 , за результатами якої 08.07.2020 ухвалене рішення №4 про неуспішне проходження прокурором атестації.

24.09.2020 керівником Полтавської обласної прокуратури видано наказ №809к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органами фіскальної служби прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 28.09.2020 року.

Позивач, не погоджуючись з рішенням П`ятої кадрової комісії від 08.07.2020 №4 про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 24.09.2020 №809к про звільнення з посади, звернувся до суду з даним позовом.

Задовольнивши позов, суд першої інстанції виходив з протиправноті та необґрунтованості рішення П`ятої кадрової комісії 08.07.2020 року №4 «Про неуспішне проходження атестації», та такого, що не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації позивачем.

Скасовуючи наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, суд першої інстанції дійшов висновку про його незаконність, оскільки відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, а тому відсутні підстави для звільнення позивача.

Суд першої інстанції, застосувавши до спірних відносин положення ст. 235 КЗпП України, задовольнив позовні вимоги позивача про поновлення його на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органами фіскальної служби прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді з 29 вересня 2020 року, та керуючись Порядком №100, вирішив стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.09.2020 р. по 15.04.2021 р. у розмірі 179578, 02 грн.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

У відповідності до ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону України "Про прокуратуру" прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Згідно з ч.1 ст. 2 Закону України «Про прокуратуру», на прокуратуру покладаються такі функції:

підтримання державного обвинувачення в суді;

представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом;

нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство;

нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Згідно з ч. 1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурором органу прокуратури є: Генеральний прокурор; перший заступник Генерального прокурора; заступник Генерального прокурора; заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор; заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; керівник підрозділу Генеральної прокуратури України (у тому числі перший заступник та заступник Головного військового прокурора, керівник підрозділу Головної військової прокуратури на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України); заступник керівника підрозділу Генеральної прокуратури України (у тому числі Головної військової прокуратури та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійних структурних підрозділів Генеральної прокуратури України); прокурор Генеральної прокуратури України (у тому числі Головної військової прокуратури та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійних структурних підрозділів Генеральної прокуратури України); керівник регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); перший заступник керівника регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); заступник керівника регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); керівник підрозділу регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); заступник керівника підрозділу регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); прокурор регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); керівник місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах місцевої); перший заступник керівника місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах місцевої); заступник керівника місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах діяльності по наданню правової допомоги клієнту.

Прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 18 Закону України «Про прокуратуру», перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах. Вимоги щодо несумісності не поширюються на участь прокурорів у діяльності виборних органів релігійних та громадських організацій.

На прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Особа, призначена на посаду прокурора, набуває повноважень прокурора після складення Присяги прокурора такого змісту: «Я, (прізвище, ім`я, по батькові), вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Україні та урочисто присягаю: неухильно додержуватися Конституції та законів України; сумлінним виконанням своїх службових обов`язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов`язки, з гідністю нести високе звання прокурора» (частина перша статті 36 Закону України «Про прокуратуру»).

До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (діє з 25.09.2019; Закон №113-IX).

Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення", з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з підпунктами 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п. 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 винесено наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

У відповідності до п. 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 13 розділу ІV Порядку № 221, співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Згідно з п. 15 розділу ІV Порядку № 221, після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

З огляду на викладене, законодавець вимагає наявність мотивів, як обов`язкової складової ухвалених суб`єктом владних повноважень рішень.

Матеріалами справи встановлено, що 08.07.2020 року П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №4 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У вказаному рішенні Комісією зазначено, що під час проведення співбесіди комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області, вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності.

Кадровою комісією, у своєму рішенні, наведено обставини щодо проходження ОСОБА_1 стажування у якості стажиста адвоката, складення кваліфікаційного іспиту та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Разом з тим, діяльність прокуратури ґрунтується на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки (ст. 3 Закону України «Про прокуратуру»). Прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури (ст. 19 Закону України «Про прокуратуру»). Всеукраїнська конференція прокурорів затверджує Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (ст. 67 Закону України «Про прокуратуру»). 27.04.2017 Всеукраїнською конференцією прокурорів затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів. При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності (ст. 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів). «Урочисто присягаю неухильно додержуватися Конституції та законів України» (з тексту присяги прокурора, ст. 36 Закону України «Про прокуратуру»). Проте, в діях прокурора містяться ознаки недодержання вищенаведених норм Закону України «Про прокуратуру».

За висновками комісії, наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності дій ОСОБА_1 , а саме стажування, складення кваліфікаційного іспиту, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та прийняття присяги адвоката - вимогам професійної етики та доброчесності прокурора. Такі дії свідчать про порушення особою присяги працівника прокуратури в частині неухильного додержання законів України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками комісії, оскільки отримання статусу адвоката (захисника), особою, яка є прокурором та підтримує обвинувачення в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість.

Отже, згідно рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, підставою для висновків про неуспішне проходження прокурором слугувало саме проходження ОСОБА_1 стажування у якості стажиста адвоката, складення кваліфікаційного іспиту, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та прийняття присяги адвоката, що завідомо є нелегітимним наміром та призводить до виникнення обставин несумісності.

Так, матеріали справи містять копії документів щодо допуску ОСОБА_1 до складання кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю, складення позивачем кваліфікаційного іспиту, допуску до стажування, призначення керівника стажування, звіту про результати стажування (т. 1 а.с. 100-119).

Як встановлено матеріалами справи, рішенням Ради адвокатів Полтавської області від 14.01.2020 ОСОБА_1 видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Наведене рішення Ради адвокатів Полтавської області є чинним.

Право позивача на заняття адвокатською діяльністю зупинене 14.01.2020 (т. 1 а.с. 126).

З огляду на викладені вище обставини, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про порушення вимог щодо несумісності роботи в органах прокуратури з іншими видами діяльності, передбачені статтею 18 Закону України "Про прокуратуру".

У відповідно до ч.1, 2 ст. 18 Закону України "Про прокуратуру", перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах. Вимоги щодо несумісності не поширюються на участь прокурорів у діяльності виборних органів релігійних та громадських організацій.

На прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України "Про запобігання корупції".

Водночас, з 01 вересня 2016 року Закон України "Про засади запобігання і протидії корупції" втратив свою чинність згідно з Законом України "Про запобігання корупції" на підставі Закону від 14 жовтня 2014 року № 1700-VІІ з урахуванням змін, внесених Законом від 12 лютого 2015 року № 198-VIII.

Водночас, Закон України "Про запобігання корупції" містить норми стосовно обмеження сумісництва, аналогічні закону, який втратив чинність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.25 Закону України "Про запобігання корупції" особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється: займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Відповідно до пп. е п.1 ч.1 ст.3 Закону суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, і центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику.

Згідно зі ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", несумісною з діяльністю адвоката є: робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що особа, яка перебуває на посаді прокурора, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу (пункт 1 частини першої статті 25 Закону України "Про запобігання корупції").

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 у справі №826/9606/17.

Велика Палата Верховного Суду у вказаному рішенні звернула увагу, що, складаючи присягу прокурора, особа свідомо приймає всі обмеження, які покладаються на неї спеціальним законом, у тому числі заборону суміщення перебування на посаді прокурора з адвокатською діяльністю.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у своїй постанові від 30.06.2021 року у справі №480/655/19.

Окрім того, колегія суддів зауважує, що у пунктах 15-17 Висновку № 13 (2018) Консультативної ради європейських прокурорів щодо незалежності, підзвітності та етики прокурорів зазначено, що "незалежність" означає, що прокурори не повинні зазнавати незаконного втручання у виконання своїх обов`язків з метою забезпечення повного дотримання та застосування закону та принципу верховенства права, і що вони також не повинні зазнавати будь-якого політичного тиску або незаконного впливу будь-якого характеру.

Незалежність застосовується як до прокуратури в цілому, так і до її окремого органу та до окремих прокурорів у тому розумінні, як це викладено нижче.

Прокурори повинні реалізовувати власну свободу вираження поглядів та зібрань таким чином, щоб вони не суперечили їхнім повноваженням та не впливали або не могли вплинути на незалежність чи неупередженість судових органів або прокуратури.

Відповідно до п. 31 Висновку № 13 (2018) Консультативної ради європейських прокурорів зазначено, що прокурори повинні бути незалежними за своїм статусом та поведінкою. Вони повинні користуватися зовнішньою незалежністю, тобто стосовно неправомірного або незаконного втручання з боку інших державних або недержавних органів, наприклад, політичних партій.

Згідно з п. 54 зазначеного Висновку, прокурори повинні бути й виглядати неупередженими у своїх рішеннях, бути прозорими, уникати конфліктів інтересів або неналежного впливу, а також не сприяти жодній стороні внаслідок будь-яких зв`язків із нею. Якщо існує ризик, що прокурор може не мати належної можливості дистанціюватися від цієї особи, він або вона повинен утримуватися від розгляду справи.

З метою визначення основних принципів, моральних норм та правил прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою, Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс).

Так, поняття "правила прокурорської етики" очевидно не обмежується розміщеними в розділі IV Кодексу вимогами щодо взаємовідносин прокурора з колегами, іншими органами державної влади й посадовими особами, громадянами та засобами масової інформації, а є значно ширшим за змістом. Етичні норми поширюються і на службову сферу, і на приватне життя прокурора, включають у себе як правила професійної діяльності в усіх аспектах, так і вимоги спеціального й загального законодавства й моральні засади суспільного життя. Зазначені норми формують стандарт поведінки, яка має відповідати статусу та сприяти довірі й повазі суспільства до органів прокуратури і представників цієї професії.

Претендуючи на набуття права на заняття адвокатською діяльністю прокурор вступає у позапроцесуальні відносини із Радою адвокатів, адвокатською спільнотою.

Доступ до професії адвоката передбачає виконання встановлених законодавством вимог (стаття 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність") до осіб, які виявили бажання стати адвокатом. Серед них, зокрема, є вимога проходження стажування.

Згідно зі ст. 10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката. За результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону.

Отже, у цьому випадку прокурор перебуває у відносинах підпорядкування з керівником стажування, який є адвокатом. Так само як і під час організації та проведення кваліфікаційного іспиту, який здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Такі правовідносини між адвокатом і прокурором виходять за межі допустимої сфери відносин між прокурорською та адвокатською спільнотами.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує державне обвинувачення в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість.

У випадку отримання особою, яка є прокурором, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката, така особа одночасно опиняється під дією двох присяг - прокурора та адвоката.

З аналізу текстів Присяги прокурора та Присяги адвоката, можна дійти висновку, що одночасне перебування під дією двох присяг є неможливим, оскільки їхні тексти суперечать один одному та прямо порушують як незалежність прокурора, так і принципи здійснення адвокатської діяльності - незалежність та конфіденційність.

Враховуючи те, що позивач працює в органах прокуратури, то колегія суддів дійшла висновку, що зазначена посада у розумінні п.1. ч.1 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" є несумісною з діяльністю адвоката, оскільки така передбачена п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції".

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг, що рішення п`ятої кадрової комісії від 08.07.2020 року № 4 про неуспішне проходження позивачем атестації, є мотивованим, обґрунтованим, із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, у відповідності до п. п. 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (зі змінами).

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Згідно з ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 у справі № 440/5598/20 суд дійшов помилкових висновків щодо встановлення обставин справи і помилково застосував норми матеріального права, а саме Закону України "Про прокуратуру" та наказу №221 03.10.2019 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора України, Полтавської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 по справі № 440/5598/20 скасувати в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Прийняти в цій частині постанову, якою в задоволенні позовних ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України, П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 року у справі № 440/5598/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)О.М. Мінаєва
Судді(підпис) (підпис) Я.М. Макаренко З.О. Кононенко
Повний текст постанови складено 10.09.2021 року