Справа № 826/17617/14
Суддя: Черпіцька Людмила Тимофіївна
Дата ухвалення: 2021-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року м. Київ

Головуючий суддяЛ.Т.Черпіцька
Судді: О.Є.Пилипенко
Я.М.Собків

за участю секретаря: Зуєнка Д.П.

за участю:

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Бойко В.Л.,

представника відповідача Стретович М.О.

розглянувши в судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 квітня 2021 року в справі за адміністративним ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу № 1442к від 23.10.2014, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 у листопаді 2014 року звернувся до суду з позовною заявою, в якій просив визнати протиправним і скасувати наказ №1442к від 23.10.2014, поновити на посаді заступника прокурора Донецької області з 23.10.2014 та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтовано тим, що відповідач протиправно застосував до позивача норми частини третьої статті 1, пункту 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади», як на посадову особу, з огляду на те, що в чинних нормативно - правових актах України відсутнє визначення того, що Прокуратура Донецької області, в якій позивач займав посаду заступника прокурора, є територіальним чи регіональним органом прокуратури. Також позивач вказав, що визначені у статті 3 Закону України «Про очищення влади» критерії віднесення державних службовців до категорії осіб, на яких розповсюджується люстрація не відповідають, зокрема, частині другій статті 61 Конституції України, згідно з якою юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, на думку позивача, фактично встановлює презумпцію вини невизначеного кола осіб та запроваджує колективну відповідальність таких осіб не за конкретні дії або бездіяльність, а фактично за діяльність державних установ в цілому, що прямо суперечить вимогам частини другої статті 61 та статті 62 Конституції України. Крім того, позивач вказав на те, що відповідач зобов`язаний був довести його вину у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини, чого зроблено не було.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 квітня 2021 року позов задоволено.

Визнано протиправним і скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 №1442-к.

Поновлено позивача в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, що є рівнозначною посаді заступника прокурора Донецької області, з 23.10.2014.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Донецької обласної прокуратури на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 2 567 849 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, що є рівнозначною посаді заступника прокурора Донецької області з 23.10.2014.

Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку на користь позивача за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Приймаючи рішення, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ є таким, що не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), та таким, що виданий непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17.07.1997 № 475/97-ВР, а отже є протиправним та підлягає скасуванню.

Також суд першої інстанції вказав, що оскільки відбулась зміна назви відповідача з Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру, то у цих правовідносинах застосуванню підлягає Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, а тому позовна вимога про поновлення позивача на посаді заступника прокурора Донецької області з 23.10.2014 підлягає задоволенню шляхом поновлення позивача в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Донецької області.

Задовольняючи позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд застосував положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), у тому числі пункт 10 Порядку №100, який передбачає обчислення середньої заробітної плати з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу, який був чинний до 11.12.2020, та дійшов висновку, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 по 28.04.2021 складає: 2 567 849,85 грн.

Позивач, не погоджуючись із судовим рішенням в частині суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та недотриманням норм матеріального права, просить змінити рішення суду першої інстанції в цій частині та стягнути такий середній заробіток в розмірі: 4 442 876,39 грн.

На думку позивача, суд першої інстанції не врахував довідку Донецької обласної прокуратури, згідно з якою посадовий оклад заступника прокурора області з 11.09.2020 складає: 49 187,00 грн, та роз`яснення Міністерства економіки України щодо порядку обчислення середньої заробітної плати у зв`язку з набранням чинності постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1213, якою виключено пункт 10 Порядку №100. Зокрема зазначає, що якщо дата початку події (дата оскаржуваного наказу від 23.10.2014), з якою пов`язаний розрахунок середньої заробітної плати, відбулась до 11.12.2020, то надалі застосовуються положення п. 10 Порядку № 100 без змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1213. Отже, розмір середньоденної заробітної плати за період з 12.12.2020 по 28.04.2021 залишається незмінним 13 122,38 грн.

Офіс Генерального прокурора, не погоджуючись із судовим рішенням, також подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та недотриманням норм матеріального права, просить скасувати рішення суду й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

У обґрунтування апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки його доводам про те, що оскільки юридична відповідальність щодо позивача не наступала, а люстрація була підставою для припинення з ним трудового договору, то до спірних правовідносин не застосовуються положення законодавства в частині доведення вини конкретної особи, яка піддається люстраційним заходам. У зв`язку з цим, безпідставними є висновки суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного наказу з підстав не встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача.

Вказує, що суд першої інстанції безпідставно стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 по 28.04.2021 у розмірі: 2 567 849,85 грн, оскільки період, за який необхідно стягнути цей середній заробіток, становить з 24.10.2014 по 15.07.2015, відповідно сума середнього заробітку складає: 141 183,00 грн. Це пов`язано із тим, що суд першої інстанції не врахував п.1 ч.3 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 (у редакції від 16.07.2015), який передбачає, що повноваження прокурора припиняються у зв`язку з досягненням шістдесяти п`яти років, а також не враховано те, що станом на 16.07.2015 позивач досяг віку 66 років, у зв`язку з чим його повноваження припиняються.

Зазначає, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Донецької області, не ґрунтується на нормах чинного законодавства України, з тих підстав, що оскільки позивач проходив службу в Прокуратурі Донецької області на посаді заступника прокурора Донецької області, то правові підстави для покладення на Донецьку обласну прокуратуру обов`язку щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді відсутні. Крім того, суд першої інстанції, поновлюючи позивача на посаді Донецької обласної прокуратури, днем початку роботи якої є 11.09.2020 (наказ 08.09.2020 № 414), не врахував норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113 від 19.09.2019, який є спеціальним та визначає процедуру атестації прокурорів, зокрема, обласних прокуратур. Іншими словами, суд першої інстанції, поновивши позивача на відповідній посаді в Донецькій обласній прокуратурі, обійшов процедуру і порядок проходження атестації прокурорів, що суперечить конституційному принципу рівності громадян. Отже, захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді Донецької обласної прокуратури не відповідає приписам статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Наголошує, що наразі існує законодавча колізія щодо обов`язку негайного поновлення позивача на посаді та одночасна законодавча заборона обіймати ним посади в органах державної влади, оскільки відомості про застосування до позивача положень статті Закону України «Про очищення влади» містяться у Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення статті 3 Закону України «Про очищення влади».

Серед іншого, указує на порушення норм процесуального права, що полягає у розгляді судом першої інстанції справи в порядку спрощеного позовного провадження, що суперечить пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України.

Донецька обласна прокуратура також оскаржила рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку. Посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та недотриманням норм матеріального права, просить змінити рішення суду першої інстанції в частині:

- поновлення позивача в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, що є рівнозначною посаді заступника прокурора Донецької області, поновивши позивача на посаді заступника прокурора Донецької області;

- дати, з якої необхідно поновити позивача, зазначивши дату поновлення позивача на посаді з 24.10.2014;

- стягнення середнього заробітку за період вимушеного прогулу, стягнувши на користь позивача 141 183,00 грн за період з 24.10.2014 по 15.07.2015.

В обґрунтування підстав зміни рішення суду в частині поновлення позивача в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, що є рівнозначною посаді заступника прокурора Донецької області та стягнення середнього заробітку за період вимушеного прогулу Донецька обласна прокуратура наводить аналогічні доводи та аргументи, на які посилався Офіс Генерального прокурора у своїй апеляційній скарзі. Щодо підстав зміни рішення суду в частині дати, з якої необхідно поновити позивача, Донецька обласна прокуратура зазначає, що останнім робочим днем позивача був день звільнення - 23.10.2014, тому датою поновлення позивача на посаді має бути саме 24.10.2014.

Позивач у відзивах на апеляційні скарги відповідачів просив скарги залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, крім суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка визначена в його в апеляційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги відповідачів підлягають частковому задоволенню, натомість, апеляційна скарга позивача - відхиленню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 14.12.2010 Генеральним прокурором України видано наказ № 1853к, яким на підставі статей 15,16 Закону України «Про прокуратуру» призначено державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 заступником прокурора Донецької області та затверджено його членом колегії прокуратури цієї області.

Прокурором Донецької області на ім`я Генерального прокурора України складено подання «Про звільнення з посади», в якому викладено прохання звільнити на підставі частини першої статті 3 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» державного радника юстиції 2 класу ОСОБА_3 з посади заступника прокурора Донецької області у зв`язку з тим, що ОСОБА_3 з 14.12.2010 по теперішній час займає посаду заступника прокурора Донецької області.

Наказом Генерального прокурора України від 25.10.2014 № 1442к на підставі статей 15 та 16 Закону України «Про прокуратуру», довідки про результати вивчення особової справи ОСОБА_3 , подання прокурора області та вимог пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», звільнено державного радника юстиції 2 класу ОСОБА_3 з посади заступника прокурора Донецької області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України та увільнено від обов`язків члена колегії прокуратури цієї області.

Позивач не погоджуючись зі своїм звільненням з посади заступника прокурора Донецької області звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржників, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частин першої-четвертої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи, керується принципом верховенством права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

За правилами частин третьої та п`ятої статті 7 КАС України у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України або іншому правовому акту, суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу або положення відповідного міжнародного договору України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору.

За приписами статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Положеннями частини другої статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Приписами статті 22 Конституції України передбачено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Частиною другою статті 61 Конституції України встановлено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені Законом України «Про очищення влади».

За визначенням частини першої, другої статті 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина перша статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Відповідно до частини тертої статті 1 Закону України «Про очищення влади» протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади» заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону України «Про очищення влади».

Згідно з пунктом 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Стаття 5 Закону України «Про очищення влади» передбачає проведення перевірки наявності заборон за цим законом.

Відповідно до підпунктів 1 та 2 пункту 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства та застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року, кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частини першої та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Стаття 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції №111 від 25 червня 1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14 квітня 1986 року № 2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13 червня 1986 року (далі - Віденська конвенція), закріплено принцип pacta, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися.

Відповідно до статті 27 цієї Конвенції, держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

Стаття 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору. Відповідно до пункту б) частини третьої цієї статті, поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.

Закон України «Про очищення влади» був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).

У пункті 18 Проміжного висновку №788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, загалом, випливають з трьох джерел:

1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини;

2) прецедентного права національних конституційних судів;

3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:

- «Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів» №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006));

- «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» №1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - Керівні принципи ПАРЄ).

У проміжному Висновку № 788/2014 Венеційська комісія констатувала, крім іншого, що «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (пункт 62).

З матеріалів справи вбачається, що спірні правовідносини виникли у зв`язку зі звільненням позивача із займаної посади заступника прокурора Донецької області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України.

Наказ про звільнення позивача прийнятий на підставі подання прокурора області ОСОБА_4 та довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України "Про очищення влади" від 20.10.2014 в якій зазначено про те, що у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 позивач обіймав сукупно не менше одного року (3 роки 2 місяці) посаду, віднесену до категорії "керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України", а саме: посаду заступника прокурора Донецької області в період з 14.12.2010 по 22.02.2014.

Колегія суддів зауважує, що складність правових питань, які постали перед судом у цій справі та з якими національна правова система зіткнулася вперше, потребувала висновків Конституційного Суду України, оскільки доводи позивача серед іншого ґрунтувалися на доводах про неконституційність положень Закону України "Про очищення влади", зокрема в частині суперечності його норм приписам статті 61 Конституції України щодо індивідуалізації юридичної відповідальності.

Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про очищення влади" дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади", виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Водночас із аналізу цих норм слідує, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяли вони своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» статті 1 Закону України "Про очищення влади" на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На момент розгляду апеляційним судом цієї справи рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

Водночас, колегія суддів ураховує, що Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року в справі № 800/186/17 дійшов висновку про те, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. Приписи статей 58, 61 і 62 Конституції України спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії за висновком Суду не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.

У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок, у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Верховний Суд визнав ці висновки застосовними і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої Верховний Суд у складі судової палати ухвалив постанову від 03 червня 2020 року і у подальшій своїй практиці у цій категорії спорів. Колегія суддів уважає, що ці висновки є застосовними і у цій справі.

Матеріали справи свідчать, що оскаржуваним наказом до позивача застосовано найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону України "Про очищення влади", законодавчому механізму якого була надана оцінка Європейським судом з прав людини у справі «Полях та інші проти України», а також Верховним Судом у рішенні від 03.06.2020 у справі №817/3431/14.

З аналізу наказу від 23.10.2014 № 1442к встановлено, що заходи з очищення влади (люстрації) до позивача застосовані виключно на підставі довідки про результати перевірки відомостей про перебування позивача на відповідній посаді.

Водночас, довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірний наказ про звільнення позивача не містить обґрунтування того, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Водночас встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не слугувало метою цієї перевірки.

Враховуючи наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ є таким, що не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, та таким, що виданий непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка ратифікована Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17.07.1997 № 475/97-ВР, а отже є протиправним та підлягає скасуванню.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в частині скасування оскаржуваного наказу прийнято правильне по суті спору рішення.

Скасування наказу про звільнення позивача, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі, а саме: на посаді, з якої його звільнили, із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчисленого за правилами Порядку № 100.

Пунктом третім резолютивної частини рішення суду першої інстанції позивача поновлено в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Донецької області. Проте, колегія суддів вважає, що таке поновлення не відповідає приписам статті 235 КЗпП України та є втручанням у дискреційні повноваження відповідача.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи висновок суду першої та апеляційної інстанцій про протиправність та скасування оскаржуваного наказу, а також беручи до уваги вимоги ч. 1 ст. 235 КЗпП України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивача необхідно поновити на посаді, яку він займав на момент звільнення, втім дійшов хибного висновку, що таке поновлення має відбутися в Донецькій обласній прокуратурі.

Частиною 2 статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у ч. 1 ст. 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Аналогічний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 20 січня 2021 року в справі №640/18679/18.

Апеляційний суд звертає увагу, що позивачем під час розгляду справи в суді першої інстанції не було заявлено позовних вимог про поновлення його в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Донецької області. Позивач просив поновити його на посаді заступника прокурора Донецької області.

За наведеного правового регулювання та враховуючи, що позивача звільнено саме з посади заступника прокурора Донецької області, то останній має бути поновлений саме на цій посаді.

Крім того, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо дати поновлення позивача на посаді - 23.10.2014, враховуючи таке.

Статтею 241-1 КЗпП України визначено, що строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України 29.07.93 №58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Тобто, день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

Отже, 23.10.2014 був останнім робочим днем позивача в Прокуратурі Донецької області, тож його необхідно поновити на посаді заступника прокурора Донецької області з 24.10.2014.

За наведеного, доводи апеляційних скарг відповідачів в цій частині знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду цієї справи. З такими доводами також погодився і позивач у відзиві на апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні як в мотивувальній, так і в резолютивній частині, а саме: в пунктах 3 та 5.

Надаючи оцінку викладеним в апеляційних скаргах сторін доводам щодо необґрунтованого розрахунку судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на помилкове визначення судом періоду, за який здійснюється розрахунок середнього заробітку (доводи відповідачів), та безпідставне незастосування судом коефіцієнту підвищення посадового окладу після 12.12.2020 на підставі довідки Донецької обласної прокуратури (доводи позивача), колегія суддів зазначає таке.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 вказаного Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

Пунктом 10 Порядку №100 передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Зазначений пункт Порядку №100 виключений постановою Кабінету Міністрів від 09.12.2020 № 1213 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100", яка опублікована в Урядовий кур`єр 12.12.2020 (N 242), тобто набрала чинності з 12.12.2020.

Отже, положення пункту 10 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати підлягають застосуванню лише до 11.12.2020 включно.

Відповідно до інформаційної довідки від 19.03.2020 № 18-85-541, яка видана Прокуратурою Донецької області, середньоденна заробітна плата позивача складає 784,35 грн. Посадовий оклад за посадою заступника прокурора області складає:

з 24.10.2014 по 30.11.2015 - 2940 грн;

з 01.12.2015 по 05.09.2017 - 3675, 00 грн (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11.02.2016 № 77);

з 06.09.2017 по час надання довідки 8500,00 грн (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 657).

За наведеного, колегія суддів зазначає, що протягом розрахункового періоду, за який необхідно позивачу випалити компенсацію за вимушений прогул, посадовий оклад збільшувалися не раз, а отже коефіцієнт підвищення має розраховуватися почергово за усі періоди з урахуванням норм чинного законодавства України, яке діяло в часі в площині цього спору.

Суд першої інстанції за результатами розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу дійшов висновку, що сума компенсації за період з 24.10.2014 по 28.04.2021 складає: 2 567 849,85 грн.

Колегія суддів, перевіривши згаданий розрахунок середнього заробітку, дійшла висновку, що суд першої інстанції допустив арифметичні помилки під час його здійснення, а саме: неправильно підрахував кількість днів у періоді з 06.09.2017 по 11.12.2020, в якому встановлена відповідна сума посадового окладу, тобто замість 820 днів суд порахував 818, що призвело до неправильного визначення суми компенсації за вимушений прогул.

Здійснений апеляційним судом розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу виглядає таким чином і включає такі періоди:

з 24.10.2014 по 30.11.2015 (276 робочих днів) сума середнього заробітку, що підлягає стягненню, становить: 216 480,60 грн (784,35 грн х 276);

- з 01.12.2015 по 05.09.2017 (441 робочий день) сума середнього заробітку, що підлягає стягненню, становить: 432 374,00 грн (784,35 грн х 1,25 (3675:2940=1,25) х 441);

- з 06.09.2017 по 11.12.2020 (820 робочих днів) сума середнього заробітку, що підлягає стягненню, становить: 1 849 100,00 грн (980,44 грн х 2,3 (8500:3675=2,3) х 820);

- з 12.12.2020 по 28.04.2021 (94 робочих дні) сума середнього заробітку, що підлягає стягненню, становить: 73 728,90 грн (784,35 грн х 94).

Отже, загальна сума компенсації за вимушений прогул складає: 2 571 683,50 грн.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні як в мотивувальній, так і в резолютивній частині.

Щодо доводів позивача про неврахування судом першої інстанції довідки Донецької обласної прокуратури, згідно з якою посадовий оклад заступника прокурора області з 11.09.2020 складає: 49 187,00 грн, та не застосування судом п. 10 Порядку № 100 під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 12.12.2020 по 28.04.2021 з урахуванням підвищення посадового окладу з 11.09.2020, колегія суддів зауважує таке.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (далі - Постанова № 1155).

Цією постановою № 1155 не вносилися зміни про збільшення посадових окладів до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505).

Прийняття Постанови № 1155 мало на меті розмежувати оплату праці тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію і можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур або які взяли участь у відкритому конкурсі на вакантні посади в Офісі Генерального прокурора, обласні та окружні прокуратури, і оплату праці прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, яка здійснюється відповідно до Постанови № 505.

Отже, в системі органів прокуратури відбувалися зміни, супроводжувані, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) із переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Виплата заробітної плати згідно з Постановою № 1155 і статті 81 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14 жовтня 2014 року пов`язувалася якраз із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в «новоутворені»/«оновлені» прокуратури (відповідно до Закону № 113-ІХ).

У цій справі позивача поновлено на посаді заступника прокурора Донецької області, тобто на ту посаду, з якої його, як встановлено у справі, неправомірно звільнили. Зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу, з урахуванням коефіцієнту підвищення, який отримував би позивач як прокурор, будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в Прокуратурі донецької області, а не в Донецькій обласній прокуратурі). Іншими словами, у вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Донецької обласної прокуратури, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Донецької обласної прокуратури (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ.

Крім того, з набранням чинності Постанови № 1155 не всім прокурорам України воднораз збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону № 113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови № 505 і Постанови № 1155).

Аналогічна правова позиція викладена Верховний Судом у постанові від 30 червня 2021 року в справі № 826/17798/14.

Отже, доводи позивача про неврахування судом першої інстанції під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу довідки Донецької обласної прокуратури, згідно з якою посадовий оклад заступника прокурора області з 11.09.2020 складає: 49 187,00 грн, колегія суддів відхиляє.

Також колегія суддів відхиляє доводи позивача про незастосування судом п. 10 Порядку № 100 під час розрахунку компенсації за час вимушеного прогулу за період з 12.12.2020 по 28.04.2021 з урахуванням підвищення посадового окладу з 11.09.2020, оскільки, як зазначалось, п.10 Порядку №100 виключений постановою Кабінету Міністрів від 09.12.2020 № 1213, яка набрала чинності 12.12.2020, а тому положення пункту 10 Порядку №100 підлягають застосуванню лише до 11.12.2020.

Суд апеляційної інстанції визнає безпідставними доводи відповідачів про те, що період, за який необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, становить з 24.10.2014 по 15.07.2015, тобто по день припинення повноважень позивача як прокурора у зв`язку з досягненням ним шістдесяти п`яти років на підставі п.1 ч.3 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 (у редакції від 16.07.2015), з огляду на таке.

Відповідно до положень статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2021 року в справі № 804/19537/14 дійшов висновку, що вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі.

У постанові від 05 вересня 2019 року в справі № 813/1247/17 Верховний Суд зазначив, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якої виникла у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід`ємним правом позивача, захист якого гарантований частиною першою статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно розрахував час вимушеного прогулу позивача (з 24.10.2014 по 28.04.2021), тобто з часу незаконного звільнення до ухвалення рішення про поновлення позивача на роботі, оскільки законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за певних обставин.

Щодо доводів Офісу Генерального прокурора порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що полягає у розгляді судом справи в порядку спрощеного позовного провадження, що суперечить пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України, колегія суддів зазначає таке

Згідно з пунктом 1 частини шостої статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Хоча в розумінні частини шостої статті 12 КАС ця справа і не належить до справ незначної складності, проте водночас така її характеристика автоматично не відносить її до тієї категорії справ, які обов`язково повинні розглядатися за правилами загального позовного провадження.

Відповідно до частини першої статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

За частиною другою статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Згідно з частиною третьою статті 257 КАС України при вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) значення справи для сторін; 2) обраний позивачем спосіб захисту; 3) категорію та складність справи; 4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; 5) кількість сторін та інших учасників справи; 6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Отже, за загальним правилом, будь-яка справа може розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження, окрім тих, які обов`язково повинні розглядатися за правилами загального позовного провадження (їх визначено частиною четвертою статті 12, частиною четвертою статті 257 КАС України).

Відтак, з огляду на те, що ця справа не належить до категорії справ, які не можуть розглядатися за правилами спрощеного провадження у значенні згаданих статей, беручи до уваги передбачені частиною третьою статті 257 КАС України чинники, вона може бути розглянута за правилами загального позовного провадження, якщо суд першої інстанції дійде такого висновку.

Однак, суд першої інстанції дійшов висновку про розгляд цієї справи за правилами спрощеного провадження.

З огляду на викладене, аргумент Офісу Генерального прокурора про порушення судом першої інстанції пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України колегія суддів відхиляє.

У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд вважає, що ключові аргументи апеляційної скарги отримали достатню оцінку.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 4 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу позивача слід залишити без задоволення, апеляційні скарги відповідачів - задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - змінити в мотивувальній та резолютивній частинах.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 квітня 2021 року змінити.

Абзаци третій, четвертий та п`ятий резолютивної частини рішення викласти в наступній редакції:

"3. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Донецької області з 24.10.2014.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Донецької обласної прокуратури (87515, пр-т Леніна, 29-б, м. Маріуполь, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 2 571 683,50 (два мільйони п`ятсот сімдесят одну тисячу шістсот вісімдесят три) грн 50 коп.

5. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Донецької області з 24.10.2014".

У решті рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 квітня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 13 вересня 2021 року.

Головуючий суддяЛ.Т.Черпіцька
Судді: О.Є. Пилипенко
Я.М. Собків