Справа № 460/2172/20
Суддя: Нос Степан Петрович
Дата ухвалення: 2021-09-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2021 рокуЛьвівСправа № 460/2172/20 пров. № СК-А/857/7479/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Носа С. П.,

суддів Іщук Л. П., Шевчук С. М.;

за участю секретаря судового засідання Гром І. І.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі № 460/2172/20 (головуючий суддя Щербаков В. В., м. Рівне, повне судове рішення складено 23 грудня 2020 року) за позовом ОСОБА_1 до командувача оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) генерал-лейтенанта ОСОБА_2 та командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_3 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

20 березня 2020 року Рівненським окружним адміністративним судом зареєстровано позовну заяву ОСОБА_1 до командувача оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) генерал-лейтенанта ОСОБА_2 та командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_3 про визнання протиправними дій командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) генерал-лейтенанта ОСОБА_2 (далі ОСОБА_2 , відповідач-1) та командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_3 (далі ОСОБА_3 , відповідач-2) щодо невиконання наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача ЗСУ №46 від 29.01.2020 року про звільнення позивача у запас за пунктом Б (стан здоров`я), ненаданню повної відпустки згідно частини 3 глави ХХХІ Наказу Міністерства оборони України від 26.06.2018 №260 із наступним виключенням із списків особового складу військової частини та зобов`язати надати позивачу відпустку із наступним виключенням із списків особового складу військової частини НОМЕР_2 .

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року позов задоволено частково. Зобов`язано командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_3 внести зміни до пункту 2 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 19 лютого 2020 року №44 та виключити позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 з врахуванням вимог наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29 січня 2020 року, як такого що звільнений з військової служби у запас за підпунктом "Б" (за станом здоров`я) пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з 19 лютого 2020 року. Зобов`язано командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_3 нарахувати та виплатити позивачеві грошову компенсацію за невикористану щорічну основну відпустку за 2020 рік відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 07 червня 2018 року №260. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивачем ОСОБА_1 , подано апеляційну скаргу, в якій висловлено прохання змінити абзаци 2 і 3 резолютивної частини рішення, а саме : слова в абзаці 2 резолютивної частини рішення «як такого, що звільнений з військової служби у запас за підпунктом «Б» (за станом здоров`я) пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 19 лютого 2020 року» замінити на «у встановленому законом порядку»; змінити абзац 3 резолютивної частини рішення виклавши його у наступній редакції: «Визнати протиправними дії командира ВЧ НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_3 щодо невиконання наказу Начальника Генерального штабу Головнокомандуючого ЗСУ № 46 від 29 січня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 у запас за пунктом «Б» (станом здоров`я), ненаданню повної відпустки згідно частини 3 глави ХХХІ Наказу Міністра Оборони від 26 червня 2018 року № 260 із наступним виключенням із списків особового складу військової частини та зобов`язати надати ОСОБА_1 відпустку із наступним виключенням із списків особового складу військової частини ВЧ НОМЕР_2 ». В решті рішення суду першої інстанції просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови було порушено норми матеріального та процесуального права. Також вказано, що позивач наполягав на наданні йому відпустки з подальшим виключенням зі списків особового складу військової частини і проведенням належних розрахунків. Апелянт вважає, що його фактично було виключено зі списків особового складу за 12 місяців до винесення рішення суду від 17 листопада 2020 року і наказу командира ВЧ НОМЕР_2 № 38 від 18 лютого 2021 року.

Позивач, у судовому засіданні, вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просить її задовольнити та змінити рішення суду першої інстанції.

Відповідач ОСОБА_3 , представники відповідачів, у судовому засіданні, вимоги апеляційної скарги заперечили, просять відмовити в її задоволенні в повному обсязі та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 308 КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, проаналізувавши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України Про військовий обов`язок та військову службу від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі - Закон України №2232-ХІІ) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини 3 статті 24 Закону України №2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі врегульовані Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення) .

Відповідно до пункту 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Відповідно до вимог підпункту 8 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади для вирішення питання щодо подальшого їх службового використання допускається в разі скасування допуску до державної таємниці до вирішення питання подальшого проходження військової служби.

Встановлено, що 07.03.2019 на адресу управління оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 надійшло повідомлення з управління Служби безпеки України в Рівненській області від 04.03.2019 з вих. №21/880дск (вх. №529дск) про скасування допуску до державної таємниці позивачу згідно розпорядження УСБУ в Рівненській області від 04.03.2019 №29д.

З метою виконання вимог пункту 84 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року №939 (зі змінами) (далі Порядок 939), 12.03.2019 тимчасово виконуючим обов`язки командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 полковником ОСОБА_4 за вищевказаним фактом здійснено повідомлення позивачу, що відображено у повідомленні військової частини НОМЕР_1 від 11.03.2019 з вих. №501/851, відповідно до якого, позивач 12 березня 2019 року ознайомився з зазначеним повідомленням, про що свідчить власноручно поставлений ним підпис.

З метою виконання вимог Порядку 939, оперативним командуванням ІНФОРМАЦІЯ_1 повторно 10.09.2019 надіслано пакет документів на адресу УСБУ в Рівненській області, стосовно оформлення ОСОБА_1 допуску до державної таємниці за вих. №501/1528дск. За результатами розгляду отриманих документів, 10.10.2019 за вих. №21/4380дск УСБУ в Рівненській області на адресу управління оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 направлена відмова у наданні допуску до державної таємниці позивачу, яка надійшла 17.10.2019 та зареєстрована за №2115дск.

Про відмову у наданні допуску до державної таємниці 21.10.2019 тимчасово виконуючим обов`язки помічника командувача військ начальника управління охорони державної таємниці та захисту інформації управління оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковником ОСОБА_5 повідомлено ОСОБА_1 про що той поставив власноручно підпис у бланку повідомлення.

Дані обставини встановлені у рішенні Рівненського окружного адміністративного суду від 15.07.2020 у справі №460/3753/19 що набрало законної сили.

Відповідно до вимог підпункту 8 пункту 116 Положення зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо подальшого їх службового використання допускається в разі скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання подальшого проходження військової служби.

Згідно вказаним вимогам законодавства, 02.01.2020 за вих. №501/5/13 військовою частиною НОМЕР_1 на ім`я начальника Кадрового центру Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, направлено службовий матеріал на позивача до зарахування у розпорядження командувача Сухопутних військ Збройних Сил України.

Станом на 23.01.2020 в управлінні оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 інформація щодо реалізації даних службових матеріалів була відсутня, у зв`язку з чим, 24.01.2020 тимчасово виконуючим обов`язки начальника штабу першого заступника командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 полковником ОСОБА_6 здійснено доповідь начальнику штабу першому заступнику командувача Сухопутних військ Збройних сил України з вих. №501/5/1/94.

24.01.2020 командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України генерал - лейтенантом ОСОБА_7 видано наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 24.01.2020 №26, який надійшов на адресу управління оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 07.02.2020 та зареєстрований за вх. №824.

Як вбачається із змісту пункту 11 параграфу 4 даного наказу, начальника 233 загальновійськового полігону оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 , згідно вимог підпункту 8 пункту 116 Положення №1153/2008, увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командувача Сухопутних військ Збройних Сил України з 24.01.2020 та визначено утримувати останнього у списках особового складу та на всіх видах забезпечення в управлінні оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку із скасуванням допуску до державної таємниці до вирішення питання дальшого проходження служби. Зміст зазначеного наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, 25.01.2020 засобами електронного зв`язку АСУ Дніпро за вих. № 501/5/1/100 доведений до військових частин, що стосується позивача, у тому числі до військової частини НОМЕР_2 , про що свідчить копія даної телеграми з військової частини НОМЕР_2 , яка надійшла адресу 25.01.2020 та зареєстрована за вх. №204.

В ході опрацювання зазначеної телеграми тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 майором ОСОБА_8 (ТВО згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 07.02.2020 №34), накладено резолюцію Начальнику штаба до керівництва.

Разом з тим, оперативним командуванням ІНФОРМАЦІЯ_1 , засобами поштового зв`язку скеровано до військової частини НОМЕР_2 наказ командувача СВ ЗСУ (по особовому складу) від 24.01.2020 №26, який 18.02.2020 надійшов до адресата та зареєстрований за вх. №356.

Відповідно до витягу із наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29 січня 2020 року №46, який надійшов на адресу оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 07.02.2020 та зареєстрований за вх. №826, полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, колишнього начальника 233 загальновійськового полігону оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Сухопутних військ Збройних Сил України відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу звільнено з військової служби у запас за підпунктом Б (за станом здоров`я).

Зазначений наказ скеровано на адресу військової частини НОМЕР_2 та 18.02.2020 надійшов до адресата і зареєстрований за вх. №354. Цього ж дня, з кадрового центру Збройних Сил України на адресу військової частини НОМЕР_2 надійшов цей же наказ та зареєстрований за вх. №342. На даному наказі наявна резолюція позивача з відміткою начальнику штабу в наказ.

Так, з метою виконання вищезазначених наказів відповідачем - 1 видано накази Про прийняття та здавання справ і посади командира військової частини НОМЕР_2 від 07.02.2020 №86 та Про внесення змін в наказ командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 від 07 лютого 2020 року №86 від 19.02.2020 №117.

Зі змісту зазначених наказів командувача оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 вбачаться, що відповідно до вимог статей 61-65 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, у зв`язку зі здаванням справ і посади командира військової частини НОМЕР_2 позивачем, зарахованим у розпорядження командувача Сухопутних військ Збройних Сил України з 24.01.2020 наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 24.01.2020 (по особовому складу) №26, встановлено порядок прийому здачі посади командира військової частини НОМЕР_2 .

В ході реалізації зазначених вище наказів 19.02.2020 підписані Акти про здачу посади позивачем та прийому посади відповідачем - 2 та рапорти до них.

В подальшому командиром військової частини НОМЕР_2 видано наказ (по стройовій частині) від 19.02.2020 №44 згідно якого, позивача, командира військової частини НОМЕР_2 , зарахованого у розпорядження командувача Сухопутних військ Збройних Сил України та утримання у списках особового складу та на всіх видах забезпечення в управлінні військової частини НОМЕР_1 наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) №26 від 24.01.2020, вважати, що посаду і справи здав і вибув до нового місця служби м. Рівне та з 19.02.2020 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

З метою вибуття ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 для подальшого проходження військової служби та на підставі наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 24.01.2020 №26 останньому відповідачем - 2 надано припис військової частини НОМЕР_2 від 19.02.2020 №9 та грошовий, речовий атестати проте, позивач дані документи відмовився отримувати та до військової частини НОМЕР_1 не вибув.

За даним фактом командиром військової частини НОМЕР_2 відповідачем - 2 через засоби електронного зв`язку АСУ Дніпро здійснено доповідь на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 з вих. №229 від 20.02.2020 та №233 від 21.02.2020.

В ході опрацювання зазначених доповідей, на виконання усної вказівки тимчасово виконуючого обов`язки начальника управління персоналу заступника начальника штабу управління оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника ОСОБА_9 начальник адміністративного відділу секретар військової ради управління оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 майор ОСОБА_10 25.02.2020 здійснив усну доповідь щодо не прибуття для подальшого проходження військової служби до управління оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 позивача про що цього ж дня, полковник ОСОБА_11 доповів по команді начальнику штабу першому заступнику командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Враховуючи наявні підстави у відповідності до вимог Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 29.11.2018 № 604, здійснено доповідь №251 від 25.02.2020 про факт неприбуття до військової частини для проходження військової служби військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 (ППД, м. Рівне) ОК ІНФОРМАЦІЯ_1 позивача.

Окрім цього, 26.02.2020 відповідачем - 2 у приміщенні службового кабінету та в присутності заступника командира з матеріально технічного забезпечення військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_12 , старшого помічника начальника штабу з кадрів і стройової частини військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_13 та начальника фінансово економічної служби головного бухгалтера працівника Збройних Сил України військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_14 в черговий раз запропоновано позивачеві отримати припис військової частини НОМЕР_2 на вибуття для подальшого проходження служби до військової частини НОМЕР_1 , речового, грошового та служби ракетно-артилерійського озброєння атестатів, які позивач повторно відмовився отримувати, про що складено Акт про відмову в отриманні припису на вибуття для подальшого проходження служби від 26.02.2020 та подано доповідь на ім`я начальника управління підготовки заступника командувача військ з підготовки оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26.02.2020 №260.

Встановлено, що станом на 26.02.2020 ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 не прибув. За даним фактом відповідачем - 1 відповідно до вимог статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України від 24 березня 1999 року (зі змінами) та на підставі наказу Про призначення службового розслідування від 27 лютого 2020 року №131 призначено проведення службового розслідування, яке завершене 25.03.2020 про що свідчить наказ відповідача - 1 від 25.03.2020 №183 Про результати службового розслідування. З даним наказом та матеріалами службового розслідування ОСОБА_1 25.03.2020 ознайомлений, що засвідчується особистим підписом останнього.

Позивач жодних заперечень, зауважень, скарг відносно матеріалів службового розслідування не подавав, а сам наказ про його результати не оскаржував.

Враховуючи вищевикладене з урахуванням матеріалів службового розслідування суд дійшов висновку, що позивачу на момент прийняття рішення щодо його звільнення (19.02.2020) було відомо про існування наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 24 січня 2020 року №26 з яким він свідомо не ознайомлювався, оскільки отримавши на адресу військової частини НОМЕР_2 18.02.2020 та розглянувши три документи, а саме: витяг із наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 24.01.2020 № 26 від військової частини НОМЕР_1 (вхідний від 18.02.2020 № 356), витяг із наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 29.01.2020 № 46 від військової частини НОМЕР_1 (вхідний від 18.02.2020 № 354) та витяг із наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 29.01.2020 № 46 від Кадрового центру Збройних Сил України (вхідний від 18.02.2020 № 342) позивач, перебуваючи на посаді командира військової частини НОМЕР_2 наклав резолюцію лише на останній документ, з відміткою начальнику штабу в наказ.

Разом з тим, як вбачається з тексту наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 29.01.2020 № 46 полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, колишнього начальника 233 загальновійськового полігону оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Сухопутних військ Збройних Сил України відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу звільнено з військової служби у запас за підпунктом Б (за станом здоров`я).

Окрім цього, згідно пункту 3 глави І Порядку підставою для розрахунку та виплати основних і додаткових видів грошового забезпечення є штат військової частини (установи, організації), накази про призначення на посаду та зарахування до списків особового складу військової частини, про вступ до виконання обов`язків за посадою.

Відповідно абзацу 4, пункту 7, глави І Порядку, виплата грошового забезпечення в разі вибуття військовослужбовців до нового місця служби за строк із дня, наступного за днем виключення зі списків особового складу військової частини, і до дня прийняття посади здійснюється за новим місцем служби в розмірі, встановленому за попереднім місцем служби, після зарахування їх на грошове забезпечення до цієї військової частини.

Згідно абзацу 5, пункту 8 глави І Порядку, грошове забезпечення виплачується за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні на підставі наказу командира (начальника, керівника).

На момент отримання наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.01.2020 № 46 про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом б (за станом здоров`я), полковник ОСОБА_1 , на підставі наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 24.01.2020 №26, вважається таким, що перебуває у розпорядженні командувача Сухопутних військ ЗСУ з утриманням у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 з 24.01.2020.

Згідно вимог пункту 3 глави XXXI Порядку 260, ОСОБА_1 має право на надання відпустки із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплату грошового забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплату грошової компенсації за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, але до військової частини НОМЕР_1 не прибув.

А тому, питання щодо надання позивачу відпустки могло бути вирішено відповідно до вимог статті 10-1 Закону України № 2011-XII та Положення після прибуття позивача для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .

Наявними матеріалами справи підтверджено, що відповідач-1 діяв в межах своїх повноважень та зміни у наказ були внесені у строки дії наказу №86 від 07.02.2020, відповідно до пункту 62, 64 Статуту та розділу 9 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, а саме таке рішення було прийняте відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України та є обґрунтованими і підставними.

Щодо позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними дії командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_3 та зобов`язання вчинити дії, а саме щодо невиконання наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача ЗСУ №46 від 29.01.2020 року про звільнення позивача у запас за пунктом Б (стан здоров`я), ненаданню повної відпустки згідно частини 3 глави ХХХІ Наказу Міністерства Оборони України від 26.06.2018 №260 із наступним виключенням із списків особового складу військової частини та зобов`язати надати позивачу відпустку із наступним виключенням із списків особового складу військової частини НОМЕР_2 , суд зазначає, що відповідно до вимог підпункту 8 пункту 116 Положення зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади для вирішення питання щодо подальшого їх службового використання допускається в разі скасування допуску до державної таємниці до вирішення питання подальшого проходження військової служби.

У зв`язку із скасуванням допуску до державної таємниці згідно наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 24.01.2020 №26, ОСОБА_1 , командира військової частини НОМЕР_2 оперативного командування захід увільнено від займаної посади та зараховано в розпорядження командувача Сухопутних військ Збройних Сил України з 24.01.2020 та утриманням у списках особового складу та на всіх видах забезпечення в управлінні оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) до вирішення питання подальшого проходження військової служби.

Даний наказ отриманий військовою частини НОМЕР_2 відповідно до п. 2.9.10 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Генерального штабу Збройних сил України №124 від 07.04.2017 за допомогою електронної пошти автоматизованої системи управління Дніпро вих. №501/5/1/100 від 25.01.2020 (вхідний №204 від 25.01.2020), тому не відповідають дійсності доводи позивача, що витяг з наказу №26 від 24.01.2020 надійшов до військової частини НОМЕР_2 лише 18.02.2020.

На виконання вимог вищезазначеного наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №44 від 19.02.2020 позивача було виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 та всіх видів забезпечення з направленням для подальшого проходження служби до військової частини НОМЕР_1 (м. Рівне).

Позивачу видано припис №9 від 19.02.2020 про вибуття із військової частини НОМЕР_2 для подальшого проходження служби у військовій частині НОМЕР_1 .

Проте, всупереч наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 24.01.2020 №26, позивач відмовився отримувати даний припис та надав рапорт щодо надання йому відпустки за 2020 рік, який у зв`язку із виданням наказу на вибуття до іншої військової частини залишився без реалізації, про що було здійснено письмове роз`яснення позивачеві, від отримання якого він теж відмовився.

На момент отримання наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.01.2020 №46 про звільнення позивача з військової служби у запас за підпунктом Б (за станом здоров`я) який надійшов до військової частини НОМЕР_2 18.02.2020 через АСУ Дніпро (вхідний №354 від 18.02.2020), позивач вважається таким, що перебуває у розпорядженні командувача Сухопутних військ Збройних Сил України з 24.01.2020 з утриманням у списках особового складу управління оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ).

Про це свідчить сам наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.01.2020 №46, на який посилається позивач, згідно якого полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командувача Сухопутних військ Збройних сил України звільнено у запас за підпунктом Б ( за станом здоров`я).

Тобто наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 24.01.2020 №26 (про зарахування позивача у розпорядження командувача Сухопутних військ Збройних сил України) передував наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.01.2020 №46 (про звільнення у запас), що спростовує доводи позивача про те, що наказ від 29.01.2020 №46 суперечить наказу від 24.01.2020 №26.

Позивач посилається на те, що в параграфі 4 Наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 24.01.2020 № 26 звернення та видача наказу відбувалося до підполковника, яким він не являється, що не дало можливості тимчасово виконуючому обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 майору ОСОБА_8 виконати даний наказ.

Однак, до відзиву була надана копія витягу з наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 24.01.2020 №26, де звернення відбувалося до полковника ОСОБА_1 .

У наказі командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 24.01.2020 №26 було допущено технічну помилку, а саме хибно вказано військове звання позивача підполковник. На момент отримання даного наказу, позивач перебував у військовому званні полковник. Проте, це не було підставою для його невиконання чи подвійного тлумачення. У Витягу з наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 24.01.2020 №26 чітко зазначено посаду, прізвище та ініціали позивача. Наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 24.01.2020 №26 був адресований саме до військової частини НОМЕР_2 , що в свою чергу дозволило ідентифікувати адресата Наказу №26 ОСОБА_1 .

Відповідно до статті 37 Статут підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Проте позивачем цього не було зроблено, що свідчить про правильне розуміння та осмислення Наказу №26 останнім.

Того ж дня, позивачу видано припис №9 від 19.02.2020 про вибуття із військової частини НОМЕР_2 для подальшого проходження служби у військовій частині НОМЕР_1 , від отримання якого він відмовився.

20.02.2020 року за вих. № 229 військовою частиною НОМЕР_2 через засоби АСУ Дніпро здійснено доповідь на Командира військової частини НОМЕР_1 щодо відмови відповідачем від отримання припису.

26.02.2020 позивач відмовившись від отримання припису повторно надав рапорт щодо надання йому відпустки за 2020 рік, який у зв`язку із виданням наказу на вибуття до іншої військової частини залишився без реалізації, про що йому було здійснено письмове роз`яснення.

Згідно пункту 3 глави І Порядку, підставою для розрахунку та виплати основних і додаткових видів грошового забезпечення є штат військової частини (установи, організації), накази про призначення на посаду та зарахування до списків особового складу військової частини, про вступ до виконання обов`язків за посадою.

Згідно абзацу 4, пункту 7, глави І Порядку, виплата грошового забезпечення в разі вибуття військовослужбовців до нового місця служби за строк із дня, наступного за днем виключення зі списків особового складу військової частини, і до дня прийняття посади здійснюється за новим місцем служби в розмірі, встановленому за попереднім місцем служби, після зарахування їх на грошове забезпечення до цієї військової частини.

Згідно абзацу 5, пункту 8 глави І Порядку, грошове забезпечення виплачується за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні на підставі наказу командира (начальника, керівника).

Суд зазначає, що Розділ XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України 07.06.2018 № 260 не визначає порядок надання відпусток, а лише проведення виплат грошового забезпечення військовослужбовцям.

Право військовослужбовців на відпустки врегульовано статтею 10-1 Закону України № 2011-XII та порядок надання відпусток визначено Положенням.

Частина 2 пункту 181 Положення встановлює, у разі переміщення військовослужбовця по службі невикористана ним відпустка (частина відпустки) надається за новим місцем військової служби.

Згідно Наказу Командувача сухопутних військ Збройних Сил України №204 від 28.03.2020 Про результати службового розслідування, порушень у діях посадових осіб військової частини НОМЕР_2 щодо відмови 19 лютого 2020 року у наданні полковнику ОСОБА_1 повної відпустки за 2020 рік не виявлено у зв`язку із тим, що зазначене питання не відноситься до компетенції посадових осіб військової частини НОМЕР_2 , так як станом на 19.02.2020 полковник ОСОБА_1 вже був виключений зі списків військової частини НОМЕР_2 та направлений до управління оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), до якої він на даний час не прибув, що унеможливлює надання йому повної відпустки за 2020 рік та виконання Наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.01.2020 № 46 щодо звільнення з військової служби у Збройних Силах України встановленим порядком з урахуванням вимог пункту 3 розділу ХХХІ Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям ЗСУ, затвердженої наказом міністерства оборони України від 07.06.2018 р. №260.

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 до командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_3 про визнання дій протиправними та не підлягають до задоволення.

Згідно з частиною другою статті 6 КАС та статтею 17 Закону України Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини передбачено застосування судами Конвенції та практики Європейського Суду з прав людини як джерела права.

Суд апеляційної інстанції застосовує позицію Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), викладену у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України», де вказано, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно з ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про часткове задоволення позовних вимог, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.

Керуючись статтями 241, 250, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року у справі № 460/2172/20 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя С. П. Нос
судді Л. П. Іщук
С. М. Шевчук
Повне судове рішення складено 13 вересня 2021 року.