Справа № 260/1482/21
Суддя: Маєцька Н.Д.
Дата ухвалення: 2021-09-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

02 вересня 2021 рокум. Ужгород№ 260/1482/21

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Маєцької Н.Д.

при секретарі судового засідання Кустрьо В.М.,

за участю

представника позивача Доброріз Л.В.

представника відповідача Волянський О.Р.

представника третьої особи Мицай С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Служби автомобільних доріг у Закарпатській області до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС" про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 02 вересня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 13 вересня 2021 року.

Служба автомобільних доріг у Закарпатській області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС", якою просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-17-004996-a.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 17 квітня 2020 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro Службою автомобільних доріг у Закарпатській області (надалі - Позивач) було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве Рахів Іюгородчани Івано-Франківськ - Рогатин- Бібрка Львів на ділянках км 154+100 км 157-545. км 157+905 -км 159+590, км 159+720 - км 162+000. Закарпатська область".

15 липня 2020 року за результатами здійснення Закупівлі між переможцем, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію - Товариством з обмеженою відповідальність «ПБС» та позивачем було укладено Договір № 15 на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів Богородчани - Івано-Франківськ Рогатин Бібрка - Львів на ділянках км 154+100 - км 157+545, км 157+905 - км 159+590, км 159+720 - км 162+000, Закарпатська область.

16 березня 2021 року Західним офісом Держаудитслужби було прийнято наказ № 181 від 16.03.2021 року про проведення моніторингу закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

06 квітня 2021 року відповідачем у ЦБД «ProZorro» оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-17-004996-а, з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості, невідповідності об`єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель.

Представник позивача в судовому засіданні підтримала позовні вимоги з підстав, що наведені у позовній заяві та відповіді на відзив, просила їх задовольнити.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що Західним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі UA-2020-04-17-004996-а за наявності належних підстав та відповідно до вимог законодавства. З огляду на встановлені порушення, відповідач вважає, що оскаржений висновок прийнятий на підставі, в межах повноважень і у спосіб, визначений законодавством, тому підстави для його скасування відсутні.

В судовому засіданні представник відповідача проти задоволення позову заперечив з мотивів, зазначених у відзиві на позовну заяву та запереченнях.

Представник третьої особи надав суду пояснення, в яких підтримав вимоги позовної заяви та зазначив, що приписи Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачають таких підстав для розірвання договору про закупівлю, як зобов`язання органу фінансового контролю. Зазначає, що ТОВ "ПБС" вже виконало роботи по договору на суму 13247754,80 згідно актів виконаних підрядних робіт. Також третьою особою укладено договори з постачальниками для закупівлі товарно-матеріальних цінностей для ремонту дороги, заплановано роботу асфальтних заводів, роботу техніки, залучено відповідних працівників, у зв`язку з чим вважає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу порушень, шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи.

В судовому засіданні представник третьої особи підтримав вимоги позовної вимоги, з підстав наведених у письмових поясненнях та просив їх задовольнити.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що 17 травня 2020 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro Службою автомобільних доріг у Закарпатській області було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве Рахів Богородчани Івано-Франківськ Рогатин- Бібрка Львів на ділянках км 154+100 км 157-545, км 157+905 - км 159+590, км 159+720 - км 162+000.

15 липня 2020 року за результатами здійснення закупівлі між переможцем - Товариством з обмеженою відповідальність "ПБС" та позивачем укладено Договір № 15 на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ Рогатин Бібрка Львів на ділянках км 154+100 - км 157+545. км 157+905 км 159+590, км 159+720 - км 162+000, Закарпатська область.

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби "Про початок моніторингу закупівель" від 16 березня 2021 року № 181 та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель розпочато моніторинг закупівлі послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ Рогатин Бібрка Львів на ділянках км 154+100 - км 157+545. км 157+905 км 159+590, км 159+720 - км 162+000, Закарпатська область.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок про результати моніторингу.

Відповідно до констатуючої частини висновку, проведеним моніторингом встановлено, що замовником у Додатку 1 "Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених замовником кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону" визначено, що учасники в складі тендерної пропозиції документально підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які є необхідними для надання послуг за предметом закупівлі, інформацією та документами. Зокрема, на підтвердження наявності власного та/або орендованого асфальтобетонного заводу, що буде залучений для надання послуг згідно предмету закупівлі Учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку згідно форми Таблиці 3 про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування, марка, модель тощо) з наступним документальним підтвердженням. Пунктом 7 розділу « 1.2. Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації, на підтвердження дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4. Відповідно до вимог таблиці 4 «Транспортна схема» Додатку 1 до тендерної документації передбачено надання інформації, зокрема, про перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування. При цьому, у примітці 2 до згаданої вище таблиці вказано, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1км). Однак, проведеним моніторингом встановлено, що подана учасником ТОВ «ШБУ-77» у складі тендерної пропозиції Транспортна схема (вих.№ Т-2190 від 22.05.2020 (файл « 61.Транспортна схема.PDF») містить перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування (а/д Н-09, а/д Н-09 в межах с.Сокирниця Хустського р-ну Закарпатської обл., а/д Н-09 в межах с.Стеблівка Хустського р-ну Закарпатської обл., вул. Головна в смт. Буштино Тячівського р-ну Закарпатської обл., вул.Армійська, вул.Незалежності в м.Тячів Закарпатської обл. і т.д.) без вказання довжини кожного відрізку маршруту в км, що проходить по них, чим недотримано вищезазначених вимог Замовника.

Крім того, в оскарженому висновку, вказано, що відповідно до пункту 5 розділу « 1.2. Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації у разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг, тощо) асфальтобетонного(их) заводу(ів) учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку про отримання (договір поставки, договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо) асфальтобетону та/або ЩМАС з інформацією про асфальтобетонний(ні) завод(и), його(їх) місцезнаходження, потужностей тощо (згідно форми Таблиці 3) та під таблицею в довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону та/або ЩМАС щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг). В підтвердження інформації, викладеної у вказаній довідці учасник повинен надати копію договору (договору поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договору надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо) чинного протягом всього строку виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі та гарантійний лист від виробника (постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований учаснику про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі, копію паспорта (технічного) асфальтозмішувальної установки (АБЗ). У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ШБУ-77» надано інформаційну довідку (вих.№Т-2199 від 22.05.2020, (файл « 55.Інформаційна довідка про наявність асфальтобетонного заводу.PDF») про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів), відповідно до якої вказаним учасником отримання асфальтобетону відбуватиметься на умовах договору поставки №11/17-7 від 17.11.2017 з ТОВ «Закарпаття Асфальт». При цьому, у вищевказаній довідці, а також у гарантійному листі щодо постачання асфальтобетонних сумішей ТОВ «Закарпаття Асфальт» (вих.№2205-2/2020 від 22.05.2020), зазначено про постачання таких сумішей лише у липні, а не протягом всього терміну надання послуг згідно договору. Водночас, відповідно до тендерної документації (п.4.4 Загальних положень тендерної документації, п.5.1 Проєкту договору, що наведений у Додатку 5 до тендерної документації), термін надання послуг - до 31.12.2020. Отже, учасником ТОВ «ШБУ-77» не підтверджено можливості поставки асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості щомісячно протягом усього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі.

Також, проведеним моніторингом тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПБС» встановлено, що у складі тендерної пропозиції вказаним учасником надано Транспортну схему (№111 від 20.05.2020, файл "Транспортна схема"), у якій не зазначено довжини кожного відрізку маршруту в км, що проходить по маршруту транспортування (з точністю до 1км). Отже, пропозиція учасника ТОВ «ПБС» не відповідає вимогам пункту 7 розділу 1.2. Додатку 1 тендерної документації та Таблиці 4 розділу « 1.2.Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації. Як зазначалось вище, відповідно до тендерної документації (п.4.4 Загальних положень тендерної документації, п.5.1 Проекту договору, що наведений у Додатку 5 до тендерної документації) термін надання послуг - до 31.12.2020. Однак, учасником ТОВ «ПБС» у складі своєї тендерної пропозиції надано інформацію про наявність асфальтобетонного заводу (№018 від 20.05.2020, файл «Довідка про АБЗ. Pdf), відповідно до якої суміші асфальтобетонні гарячі і теплі ЩМА-20 та суміші асфальтобетонні гарячі щільні крупнозернисті типу А, марки І буде поставлено ТОВ "ПБС" у серпні-листопаді, а суміші асфальтобетонні гарячі щільні дрібнозернисті, типу А, марки І лише у серпні, а не протягом всього терміну надання послуг згідно договору.

Крім того, відповідно до оскарженого висновку аналізом своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено, що згідно з додатком № 2 "Графік надання послуг", який є невід`ємною частиною договору від 15.07.2020 року № 15 не відображено роботи по дорожньому одягу.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 922).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Щодо встановлених висновками про результати моніторингу закупівель порушень, суд зазначає наступне.

Так, щодо встановлення оскарженим висновком недотримання учасником ТОВ "ШБУ-77" вимог примітки 2 до Таблиці 4 розділу "Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного (их) заводу (ів), що буде (уть) залучений (і) для надання послуг згідно предмету закупівлі" Додатку 1 до тендерної документації у зв`язку із не зазначенням у транспортній схемі довжини відрізків маршруту, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог пункту 7, що міститься під Таблицею розділу 1.2 «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації, відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019 року, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання послуг/виконання робіт. підтверджений дотримання Учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4.

Таблицею 4 «Транспортна схема» передбачено надання інформації, зокрема, про перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування. При цьому, у примітці 2 до Таблиці 4 вказано, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1км).

З вищенаведеного вбачається, що метою надання транспортної схеми є підтвердження технічної можливості перевезення асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС у відповідності до вимог державних будівельних норм з урахуванням її температурних показників та допустимого часу транспортування.

Судом встановлено, що учасник закупівлі ТОВ "ШБУ-77" на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції завантажив файл "61. Транспортна схема. PDF", у якому міститься Транспортна схема (вих. № Т-2190 від 22.05.2020 року), із заповненням усієї інформації, що вимагалася.

Примітка 2 до таблиці 4 містить вимогу про те, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км), та не містить вимогу про зазначення довжини кожного відрізку маршруту в км.

При цьому, у наданій транспортній схемі зазначено, що середня відстань перевезення асфальтобетонної суміші становить 108 км (94 км - поза межами населеного пункту та 14 км в межах населеного пункту). Окрім того в транспортній схемі у графі Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування зазначена безпосередньо назва доріг та вулиць маршруту транспортування.

Враховуючи вищенаведене, на переконання суду, інформація передбачена Додатком 1 до тендерної документації, в повному обсязі зазначена у транспортній схемі, яку надано ТОВ "ШБУ -77" в складі тендерної пропозиції.//

Щодо не підтвердження учасником ТОВ "ШБУ 77 " поданими інформаційними довідками можливості поставки асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду (типу) в потрібній кількості щомісячно протягом усього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 після Таблиці 3 розділу «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації у разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг, тощо) асфальтобетонного(их) заводу(ів) учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку про отримання (договір поставки, договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо) асфальтобетону та/або ЩМАС з інформацією про асфальтобетонний(ні) завод(и), його(їх) місцезнаходження, потужностей тощо (згідно форми Таблиці 3) та під таблицею в довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону та/або ЩМАС щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(тину) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг). В підтвердження інформації, викладеної у вказаній довідці учасник надає копію договору (договору поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договору надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо) чинного протягом всього строку виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі та гарантійний лист від виробника (постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС адресований учаснику про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі.

Учасник закупівлі ТОВ «ШБУ-77» у складі тендерної пропозиції завантажив інформаційну довідку (вих.. № Т-2199 від 22.05.2020, файл « 55. Інформаційна довідка про наявність асфальтобетонного заводу.PDF») про наявність асфальтобегонного(их) заводу(ів), відповідно до якої вказаним учасником отримання асфальтобетону відбуватиметься на умовах договору поставки №11/17-7 від 17.11.2017 ТОВ "Закарпаття Асфальт".

Згідно з даною інформаційною довідкою ТОВ «ШБУ-77» зазначив інформацію щодо запланованих ним щомісячних обсягів постачання. Також учасником в довідці зазначено, що асфальтобетонна суміш буде виготовлятися на мобільному АБЗ «MariniXpress 2500» потужністю 200 т. а/б суміші на годину (приблизно 72 000 т. на місяць).

Також, на виконання умов Тендерної документації Учасником завантажено Гарантійний лист щодо постачання асфальтобетонних сумішей №2205-2/2020 від 22.05.2020 року, наданий ТОВ «Закарпаття Асфальт», в якому зазначено про те, що ТОВ «Закарпаття Асфальт» гарантує безперебійне постачання асфальтобетону та/або ЩМАС протягом всього строку виконання роби (надання послуг).

Враховуючи вищенаведене, суд приходить висновку про безпідставність доводів відповідача про те, що ТОВ "ШБУ-77" не підтверджено можливості поставки асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду (типу) в потрібній кількості щомісячно протягом усього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі.

Щодо встановлення оскарженим висновком недотримання учасником ТОВ "ПБС" вимог примітки 2 до Таблиці 4 розділу "Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного (их) заводу (ів), що буде (уть) залучений (і) для надання послуг згідно предмету закупівлі" Додатку 1 до тендерної документації у зв`язку із не зазначенням у транспортній схемі довжини відрізків маршруту, суд зазначає наступне.

Як вже зазначалося судом, відповідно до вимог пункту 7, що міститься під Таблицею розділу 1.2 «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації, відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019 року, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання послуг/виконання робіт. підтверджений дотримання Учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4.

Таблицею 4 «Транспортна схема» передбачено надання інформації, зокрема, про перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування. При цьому, у примітці 2 до Таблиці 4 вказано, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1км).

Судом встановлено, що учасник закупівлі ТОВ "ПБС" на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції завантажив файл "Транспортна схема. pdf", в якому міститься транспортна схема (вих. № 111 від 20.05.2020 року) із заповненням усієї інформації, яка вимагалась, зокрема вказані довжини відрізків маршруту в населеному пункті 38 км та поза населеним пунктом 64 км.

При цьому, як вже зазначалося судом, примітка 2 до таблиці 4 містить вимогу про те, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км), та не містить вимогу про зазначення довжини кожного відрізку маршруту в км.

Враховуючи вищенаведене, на переконання суду, інформація передбачена Додатком 1 до тендерної документації, в повному обсязі зазначена у транспортній схемі, яку надано ТОВ "ПБС" в складі тендерної пропозиції.

Щодо не підтвердження учасником ТОВ "ПБС" поданими інформаційними довідками можливості поставки асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду (типу) в потрібній кількості щомісячного протягом усього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі, суд зазначає наступне.

Згідно пункту 4 після Таблиці 3 розділу «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації в підтвердження наявності в Учасника орендованої о(их) (оренда, лізині тощо) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт (наданні послуг) на об`єкті згідно предмету закупівлі. Учасник в складі тендерної пропозиції надає копію(ї) договору(ів) оренди (лізингу), чинного протягом всього строку надання послуг, що є предметом закупівлі, копію(ї) акту(ів) приймання-передачі Учаснику такого(их) асфальтобетоного(их) заводу(ів) до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання); а також оригінал листа-підтвердження від власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) (орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі) щодо не заперечення використання Учасником потужностей заводу для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі, копію паспорта (технічного) асфальтозмішувальної установки (АБЗ).

Судом встановлено, що учасник закупівлі ТОВ "ПБС" у складі тендерної пропозиції завантажив інформаційну довідку (вих.№018 від 20.05.2020. файл «Довідка про AB3.PDF») про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів), відповідно до якої, вказаним учасником отримання асфальтобетону відбуватиметься на умовах договору оренди обладнання.

Згідно з даною інформаційною довідкою ТОВ «ПБС» зазначив інформацію щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону та/або ЩМАС щомісячно протягом строку виконання робіт із зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду (типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі. Також учасником у довідці зазначено, що асфальтобетонна суміш буде виготовлятися на установці асфальтозмішувальній пересувній «КДМ 2067». потужністю 160т/год..

Враховуючи вищенаведене, суд приходить висновку про безпідставність доводів відповідача про те, що ТОВ "ПБС" не підтверджено можливості поставки асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду (типу) в потрібній кількості щомісячно протягом усього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі.

Враховуючи вищенаведене та з огляду на встановлені в ході судового розгляду обставини, суд приходить висновку, про те, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерних пропозицій ТОВ "ШБУ-77" та ТОВ "ПБС" з підстав невідповідності умовам тендерної документації.

Крім того, як встановлено судом, у констатуючій частині висновку відповідач зазначає, що аналізом своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено, що згідно з додатком № 2 "Графік надання послуг", який є невід`ємною частиною договору від 15.07.2020 року № 15 не відображено роботи по дорожньому одягу.

Відповідно до п. 4 ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Суд зазначає, що відповідач у висновку вказує, що предметом аналізу в ході моніторингу була своєчасність укладення договору про закупівлю та його оприлюднення. В той же час, відповідач не зазначає, порушенням якої правової норми є не відображення у додатку 2 договору "Графік надання послуг" робіт по дорожньому одягу.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить висновку, що зазначені у висновку недоліки щодо невідповідностей тендерних пропозицій ТОВ «ШБУ-77» та ТОВ «ПБС» вимогам тендерної документації, носять суто формальний характер, так як вони не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю».

Як вже встановлено судом, у констатуючій частині оскарженого висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач посилається на приписи статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України", за змістом якої головними завданнями органу державного фінансового контролю є серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп. 3 п.3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є: здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Відповідно до п. 7 Порядку № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Однак, суд зазначає, що в оскарженому висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач взагалі не зазначає, в чому полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. В той же час, суд зазначає, що всі встановлені моніторингом порушення носять суто формальний характер, та жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель.

При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Про необхідність дотримання принципу пропорційності у співвідношенні з виявленими недоліки у сфері публічних закупівель Верховний Суд вказав у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а про визнання протиправним та скасування висновку.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом встановлено та підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних робіт, ТОВ "ПБС" виконано частину робіт на виконання договору від 15 липня 2020 року № 15, укладеного за результатами процедури закупівлі.

Таким чином, надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

В той же час, за результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Отже, оскаржений висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, щодо клопотань сторін про врахування при вирішенні спору судової практики суду першої та апеляційної інстанцій, необхідно зазначити, що в силу вимог ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У відповідності до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2270,00 грн. стягується за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Служби автомобільних доріг у Закарпатській області (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька, буд. 39, ) до Західного офісу Держаудитслужби (м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, ), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС" (м. Івано-Франківськ, вул. Тичини, буд. 8 А, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-17-004996-а.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, ) на користь Служби автомобільних доріг у Закарпатській області (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька, буд. 39, ) сплачений судовий збір в розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

4. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені пп. 15.5 п. 15 Розділу VII КАС України).

СуддяН.Д. Маєцька