Справа № 420/7184/21
Суддя: Завальнюк І.В.
Дата ухвалення: 2021-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/7184/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2021 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Завальнюка І.В.,

за участю секретаря Дівинець А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із вказаним адміністративним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 10 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону № 123 о/с від 29 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України та всіх видів забезпечення; поновити ОСОБА_1 на посаді у Білоцерківській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері (на правах окружної), аналогічній посаді прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України; зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ОСОБА_1 , майор юстиції, проходив військову службу в органах прокуратури з 15 липня 2015 року послідовно обіймаючи посади прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, прокурора військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України, прокурора військової прокуратури Сумського гарнізону Центрального регіону України, прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України, слідчого військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України, прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України. Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, полковника юстиції Шошури А. від 29 березня 2021 року № 123о/с ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення. Підставою видачі даного Наказу стали: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 22 лютого 2021 року № 56, рапорт позивача, рішення тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року № 10. Так, наказом Міністра оборони України № 56 від 22 лютого2021 року ОСОБА_1 було звільнено у запас відповідно до пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я). Даний наказ Міністра оборони України № 56 від 22 лютого2021 року був виданий на підставі рапорту позивача про його звільнення з військової служби, але не зі служби в органах прокуратури. А тому фактично підставою для видачі Наказу №123о/с від 29 березня 2021 року є лише Наказ Міністра оборони України № 56 від 22 лютого 2021 року. Відповідні дії Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону є протиправними, порушують низку прав позивача, а тому зумовлюють необхідність звернення до суду з відповідною позовною заявою. Позивача не було повідомлено про зміну кадрової комісії, яка забезпечує його атестацію, дату, час та місце проведення тринадцятою кадровою комісією засідання від 09 березня 2021 року, на якому було прийнято спірне рішення. Оскаржуване рішення кадрової комісії також не містить будь-яких посилань на те, що на відповідному засіданні взагалі розглядалась заява ОСОБА_1 від 23 лютого 2021 року про надання йому можливості повторно пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з огляду на поважні причини незадовільний стан здоров`я, пов`язаний зі слабкістю зору. Будь-яких рішень за наслідками розгляду відповідної заяви позивача теоретично тринадцятою кадровою комісією не приймалось, оскільки про їх існування ОСОБА_1 не повідомляли. Таким чином, спірне рішення №10 від 09 березня 2021 року прийнято кадровою комісією без належної аргументації та мотивації, ймовірно й без достатніх для цього підстав (відсутності необхідної компетенції). Вказане рішення прийнято формально, лише через те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Позивач набрав 91 бал замість 93 балів. Водночас сам по собі такий результат, який визначався за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваними Позивачем обов`язками прокурора, з огляду на успішне проходження ним першого етапу атестації (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону) не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень його знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність його вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів. Зважаючи на недосконалість процедури проведення атестації прокурорів, що зумовлює стан правової невизначеності позивача, відсутність будь-яких доказів належності суб`єкта проведення атестації позивача, відсутність будь-якої інформації про розгляд заяви позивача щодо забезпечення йому можливості перескласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження 23 лютого 2021 року атестації прокурором військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню. Крім того, оскаржуваний наказ про звільнення від 29 березня 2021 року № 123о/с взагалі не містить будь-якого посилання на підстави звільнення, визначені Закон України «Про прокуратуру». Положення Закону України «Про прокуратуру» взагалі не містять закріплених особливостей правового статусу військових прокурорів. До набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX вимоги до військових прокурорів, правові основи проходження ними військової служби, порядок присвоєння їм військових звань тощо, були визначені в ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру». Однак на дату звільнення позивача ці положення були виключені з Закону. Слід звернути увагу на той факт, що правовий статус співробітників військових прокуратур в Україні декілька разів змінювався разом із реформуванням цих прокуратур. Так, до 2012 року військові прокурори мали статус військовослужбовців. Після утворення спеціалізованих прокуратур з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері у 2012 році функції військових прокурорів виконували цивільні працівники органів прокуратури. У 2014 році військові прокуратури були відновлені, а разом із ними і особливий правовий статус військових прокурорів, який вони втратили з вересня 2019 року. Згідно абз. 3 пп. 3 п. 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби. Доцільно зауважити, що відповідні положення буквально стосуються порядку дострокового припинення контракту військовими прокурорами у разі проходження ними атестації. Проте положення жодного нормативно-правового акту не містять визначеного порядку звільнення військового прокурора у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації. Видається, у зв`язку з ліквідацією спеціального статусу військових прокуратур з вересня 2019 року припинення ними контракту з Міністерством оборони України жодним чином не повинно впливати на припинення служби в органах прокуратури. Переконання позивача підтверджене положеннями Порядку проходження прокурорами атестації, якими визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач наголошує, що наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України від 29 березня 2021 року № 123 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 з займаної посади вказівки на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не містить. Як вбачається зі змісту наказу Генерального прокурора від 05 лютого 2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» № 66 було перейменовано юридичну особу «Військова прокуратура Центрального регіону України» у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осібпідприємців та громадських формувань. Пунктом 7 названого Наказу передбачено, що до прийняття рішення про створення спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері на правах окружних прокуратур військові прокуратури гарнізонів підпорядковуються відповідно спеціалізованим прокуратурам у військовій та оборонній сфері Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил (на правах обласних прокуратур) з урахуванням їх територіальної юрисдикції. Наказом Генерального прокуратура від 02 березня 2021 року № 54 затверджено вже перелік спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), серед яких Білоцерківська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері (на правах окружної). Відповідна прокуратура не є новоствореною, а просто перейменована з військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України без зміни коду ЄДРПОУ у Державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Таким чином, з березня 2021 року відбулося виключно перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України - на Білоцерківську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері (на правах окружної), без процедури ліквідації чи реорганізації, що свідчить про неможливість звільнення позивача з посади, займаної ним, у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу, тим більше відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Звільнення позивача наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону України від 29 березня 2021 року № 123 о/с без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для ОСОБА_1 негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. З огляду на викладене не відповідає принципу правової визначеність звільнення позивача з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону на підставі пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» за відсутності у жодному нормативно-правовому акті вказівки на можливість звільнення за даною підставою співробітників прокуратури.

Ухвалою судді від 17.05.21 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 07.06.21 залучено до участі у справі в якості співвідповідача Офіс Генерального прокурора.

07.06.21 до суду від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що згідно рішення кадрової комісії від 09.03.2021 № 10 позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 80 балів, що є меншим прохідного балу « 93» для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим позивач неуспішно пройшов атестацію. Із урахуванням наведеного, первинною підставою для прийняття спірного наказу обласною прокуратурою є рішення кадрової комісії, що свідчить про відсутність порушення роботодавцем прав позивача на даній підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу у вигляді відсутності реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ці доводи суперечать нормам матеріального права - Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Закон № 113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ настання однієї з подій, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення».

У даному випадку настала подія, визначена підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою згідно Закону 113-ІХ для звільнення позивача із займаної посади згідно вимог п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому відповідно до згаданої норми Закону № 113 звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безальтернативним наслідком неуспішного проходження нею атестації. Відтак, законодавець наразі не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення. При цьому відповідно до згаданої норми Закону № 113 звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безальтернативним наслідком неуспішного проходження нею атестації. Відтак, законодавець наразі не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення. Проведення зазначеної реорганізації та зменшення кількості прокурорів прокуратури Одеської області (нині - Одеської обласної прокуратури) підтверджується змінами, які на підставі наказів Генерального прокурора вже на цей час відбулися у період реалізації Закону № 113. Зокрема, за період реалізації зазначеного закону за рахунок скорочення кількості лише прокурорів апарату регіональної (обласної) прокуратури відбулося скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на 40 одиниць. Так, згідно зі статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим і іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Таким чином, звільнення прокурора на підставі вимог Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113 відповідає вимогам чинного законодавства України (у тому числі й положенням частини 5 статті 40 КЗпП України). Вимоги позивача про поновлення на рівнозначній посаді в Білоцерківській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері (на правах окружної), аналогічній посаді прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України не відповідають вимогам частини 1 статті 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Позивач добровільно звільняючись з військової служби за станом здоров`я виявив бажання припинити правовідносини з органами прокуратури.

09.06.21 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої доводи СП у ВОС Центрального регіону про необґрунтованість вимог ОСОБА_1 у справі № 420/7184/21 зводяться до такого: 1) оскаржуване Позивачем рішення тринадцятої кадрової комісії відповідає встановленим вимогам, оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, та підстави його прийняття; 2) звільнення позивача з посади в органах прокуратури не обов`язково повинно бути з підстав, передбачених Законом України «Про прокуратуру», а може ґрунтуватися й на інших нормативно-правових актах, зокрема нормах Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Інших заперечень проти доводів позовної заяви та можливості на їх підставі задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 відзив СП у ВОС Центрального регіону не містить. З приводу першого заперечення Відповідача-2 доцільно зауважити, що відповідно до ст. 160 КАС України у позовній заяві зазначаються зміст позовних вимог і виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, а в разі подання позову до декількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з відповідачів. Фактично позовна вимога ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 10 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 , стосується Відповідача-1. Видається СП у ВОС Центрального регіону не може оцінити законність та обґрунтованість як процедури прийняття відповідного оскаржуваного Позивачем рішення, так і його змісту з огляду на те, що не є суб`єктом, наділеним відповідними повноваженнями у цій сфері. Позивач звертає увагу суду, що зазначення у рішенні тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року № 10 виключно «посилань на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, та підстави його прийняття (набрання Позивачем 91 балу замість 93 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки)» ще не свідчить про його правомірність та законність з огляду на положення КАС України. Щодо можливості звільнення позивача з органів прокуратури не на підставі Закону України «Про прокуратуру» варто зазначити, що наполягаючи на правомірності звільнення позивача з займаної ним посади, СП у ВОС Центрального регіону зазначає, що ОСОБА_1 у період власної зайнятості у прокуратурі мав подвійний правовий статус: з одного боку був військовослужбовцем, а з іншого був відряджений для проходження служби до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади. На переконання Відповідача-2 у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 16 січня 2021 року подав рапорт про звільнення його з військової служби у запас за пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» він таким чином на підставі вказаної норми права підлягав звільненню й з органів прокуратури. Позивач наголошує, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» було внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур, у зв`язку з чим стало неможливим застосування у їх роботі праці військовослужбовців, відряджених для проходження служби до Генеральної прокуратури України, оскільки відповідні посади втратили статус «військових» та були переведені у «цивільні». Неможливість поєднання військової служби з роботою в органах прокуратури підтверджується положеннями ст. 4 Закону України «Про зайнятість населення», відповідно до яких до зайнятого населення належать особи, які працюють за наймом на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, особи, які забезпечують себе роботою самостійно (у тому числі члени особистих селянських господарств), проходять військову чи альтернативну (невійськову) службу, на законних підставах працюють за кордоном та які мають доходи від такої зайнятості, а також особи, які навчаються за денною або дуальною формою здобуття освіти у закладах загальної середньої, професійної (професійнотехнічної), фахової передвищої та вищої освіти та поєднують навчання з роботою. Робота в органах прокуратури, як і військова служба не допускає сумісництва, крім визначених законодавством випадків, а тому у позивача у зв`язку з тим, що займана ним посада «втратила» статус військової, не було жодного іншого виходу, крім припинення контракту в якості військовослужбовця. Доцільно наголосити, що контракти про проходження військової служби були розірвані усіма прокурорами, які були відряджені для призначення на військові посади у органах прокуратури, незалежно від того чи пройшли вони атестацію, чи ні. Названий факт жодним чином не впливає на безпосереднє припинення трудових відносин з прокурором в органі прокуратури. Таким чином, посилання Відповідача-2 на ту обставину, що оскільки ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення його з військової служби то його подальше звільнення з органів прокуратури є законним, необґрунтоване. СП у ВОС Центрального регіону у відзиві зазначає, що нині чинним законодавством функціонування військових прокуратур не передбачено, а тому продовження проходження військової служби прокурорами стало неможливим. Водночас Позивач наголошує, що припинення військової служби жодним чином не тягне за собою безумовного звільнення з органу прокуратури, до якого ОСОБА_1 був відряджений для проходження служби. Неможна погодитися з зазначеним СП у ВОС Центрального регіону доводом про те, що Позивач міг бути законно звільнений з займаної ним посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону з підстав, визначених Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», з огляду на те, що він абсолютно не узгоджується з засадами визначення сфери дії норм трудового права. Служба ж в органах прокуратури в частині не врегульованій спеціальним законодавством регулюється положеннями Кодексу законів про працю України. Прокурори за своїм правовим статусом є особами, прирівняними до найманих працівників, робота яких регулюється законодавством за правилами спеціалізації. На військовослужбовців ж взагалі норми трудового права не поширюються. Видається абсолютно логічно, що не дивлячись на визначення і одним, і другим законом підстав для припинення контракту (звільнення зі служби) вони стосуються кардинально різних юридичних фактів: 1) припинення трудових відносин з прокурором; 2) припинення військової служби. Названі юридичні факти жодним чином не можуть підмінювати один одного. Так, у наказі про звільнення ОСОБА_1 від 29 березня 2021 року № 123 о/с є вказівка виключно на пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а тому відповідна підстава не може вважатися заміняючою для підстав звільнення, передбачених Законом України «Про прокуратуру». ОСОБА_1 не було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскаржуваний наказ від 29 березня 2021 року № 123 о/с про звільнення позивача з посади в органі прокуратури містить посилання виключно на пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як на підставу звільнення, а тому будь-які «попередження» про можливість звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не можуть бути оцінені в аспекті прийняття законного та обґрунтованого рішення у справі № 420/7184/20.

22.06.21 до суду від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону надійшли заперечення на відповідь позивача, згідно з якими, враховуючи первинність правовідносин між позивачем та і державою, що вбачається зі змісту ст. ст. 43, 65 Конституції України, ст. ст. 2, 4, 6, 22, 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», підстави звільнення військовослужбовця з посади прокурора значно ширші ніж підстави, визначені ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Зокрема, до таких підстав для звільнення з посади військового прокурора слід віднести наступні підстави, визначені Законом № 2232-ХІІ, зокрема, пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. У зв`язку із цим доводи позивача про те, що його звільнення повинно відбуватися виключено з підстав та в порядку, передбаченому Законом України «Про прокуратуру», не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства. Оскільки ОСОБА_2 не працював у військовій прокуратурі Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України в розумінні КЗпП України, а проходив військову службу, його звільнення з військової служби з посади, на якій він її проходив, має відбуватися насамперед відповідно до вимог вищевказаного Закону. Відповідно до п. 18 розділу 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону України № 113-ІХ прокурорам і слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України. Жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора, у разі дострокового розірвання контракту та припинення військової служби Закон № 113-ІХ не передбачає.

24.06.21 до суду від позивача надійшли додаткові пояснення до позовної заяви, відповідно до яких позивач наголошує, що в якості підстав його звільнення з посади в прокуратурі зазначені: його рапорт, наказ МОУ від 22.02.2021 року № 56, рішення тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 року № 10, тобто фактично йдеться про дві окремі підстави для звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Водночас посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» оскаржуваний наказ № 123 о/с не містить. Також позивач наголошує, що не просив поновити його на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, оскільки таку посаду він ніколи не займав до моменту звільнення, а тому жодних привілеїв таким чином для нього створено не буде, оскільки суд не зможе вийти за межі позовних вимог у разі задоволення позову ОСОБА_1 та всупереч прохальної частини адміністративного позову поновити позивача на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора.

12.07.21 від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно п.6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадровою комісією на підставі п.п.13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку №221 прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Зазначено про дотримання кадровою комісією процедури проведення атестації та правомочності кадрових комісій. Підпунктом 2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, такий прокурор звільняється з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Заява позивача про повторне оцінювання розглянута кадровою комісією та одноголосно відмовлено позивачу щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (четверте питання порядку денного, протокол 23.02.21 № 4), оскільки іспит не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Зауважень чи скарг від відповідача до та під час складання іспиту до голови або секретаря комісії не надходило; повідомлення під час тестування про технічні несправності програмного забезпечення, збої комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили; заявник перед початок тестування до медичного працівника за місцем проведення іспиту не звертався та заяв з приводу поганого самопочуття не подавав.03.03.21 позивачем повторно скеровано заяву щодо проходження другого етапу атестації прокурорів, до якої додано постанову ВЛК, яка датована 30.12.20, що не підтверджує погане самопочуття 23.02.21.

10.08.21 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, відповідно до якої робота в органах прокуратури, як і військова служба не допускає сумісництва, крім визначених законодавством випадків, а тому у Позивача у зв`язку з тим, що займана ним посада «втратила» статус військової, не було жодного іншого виходу, крім припинення контракту в якості військовослужбовця. Доцільно наголосити, що контракти про проходження військової служби були розірвані усіма прокурорами, які були відряджені для призначення на військові посади у органах прокуратури, незалежно від того чи пройшли вони атестацію, чи ні. Названий факт жодним чином не впливає на безпосереднє припинення трудових відносин з прокурором в органі прокуратури. Таким чином, посилання Відповідача-3 на ту обставину, що оскільки ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення його з військової служби то його подальше звільнення з органів прокуратури є законним, необґрунтоване. ОГП у відзиві зазначає, що нині чинним законодавством функціонування військових прокуратур не передбачено, а тому продовження проходження військової служби прокурорами стало неможливим. Водночас позивач наголошує, що припинення військової служби жодним чином не тягне за собою безумовного звільнення з органу прокуратури, до якого ОСОБА_1 був відряджений для проходження служби. Хибним є й переконання ОГП, що позивач міг бути законно звільнений з займаної ним посади у військовій прокуратурі Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України як з підстав, визначених у Законі України «Про прокуратуру», так і з підстав, закріплених Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Ухвалою суду від 16.08.21 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

25.08.21 до суду від Офісу Генерального прокурора надійшли заперечення на відповідь позивача, які залишені без розгляду згідно з ч. 4 ст. 180 КАС України.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив задовольнити позов.

Представник відповідача - Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону в судовому засіданні позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у відзиві та запереченнях на позовну заяву.

Представники відповідачів - 13 кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Офісу Генерального прокурора до суду не з`явилися, про час та місце судового розгляду повідомлені належним чином.

Вислухавши пояснення учасників справи та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , майор юстиції, проходив військову службу в органах прокуратури з 15 липня 2015 року послідовно обіймаючи посади прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, прокурора військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України, прокурора військової прокуратури Сумського гарнізону Центрального регіону України, прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України, слідчого військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України, прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України.

Позивача вперше було включено до графіку складання першого етапу іспиту з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, готовності здійснювати повноваження прокурора на 21 жовтня 2020 року (https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html? _m=fslib&_t=fsfile&_c=download&file_id=210095). Забезпечити проходження Позивачем іспиту мала четверта кадрова комісія.

За станом здоров`я ОСОБА_1 не зміг прийняти участь у відповідному оцінюванні, у зв`язку з чим іспит йому було перенесено на 10 листопада 2020 року (https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html?_m=fslib&_t=fsfile&_c=download&file_id=210144).

З метою оцінки професійної компетентності позивачем 10 листопада 2020 року було пройдено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, готовності здійснювати повноваження прокурора. Організацію іспиту здійснювала четверта кадрова комісія. За результатами іспиту позивачем було набрано 91 балів.

Позивача було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 23 лютого 2021 року. Відповідний графік затверджений рішенням тринадцятої та чотирнадцятої кадрової комісії (https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html? _m=fslib&_t=fsfile&_c=download&file_id=211359).

23 лютого 2021 року у процесі складання іспиту, який організовувала тринадцята кадрова комісія, позивачу стало зле через хворобу очей, нервове напруження, підвищення артеріального тиску можливість ОСОБА_1 ясно бачити суть поставлених завдань була зведена нанівець варіанти відповіді на тестові питання розпливались, позивачу було нечітко видно їх графічне відображення. Позивач завершив тестування, будучи впевненим у його незадовільному результаті ( ОСОБА_1 було набрано 91 бал з 93 балів прохідних), та у зв`язку з цим одразу ж 23 лютого 2021 року подав заяву про можливість призначення йому перескладання іспиту через незадовільний стан здоров`я.

На засіданні 13 кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 23.02.21 сформовано списки осіб, які цього дня неуспішно пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (друге питання денного протоколу від 23.02.21 № 4).

Заява позивача про повторне оцінювання розглянута кадровою комісією та одноголосно відмовлено позивачу щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (четверте питання порядку денного, протокол 23.02.21 № 4), оскільки іспит не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Зауважень чи скарг від відповідача до та під час складання іспиту до голови або секретаря комісії не надходило; повідомлення під час тестування про технічні несправності програмного забезпечення, збої комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили; заявник перед початок тестування до медичного працівника за місцем проведення іспиту не звертався та заяв з приводу поганого самопочуття не подавав.

03.03.21 позивачем повторно скеровано заяву щодо проходження другого етапу атестації прокурорів, до якої додано постанову ВЛК, яка датована 30.12.20, що не підтверджує погане самопочуття 23.02.21.

На засіданні 13 кадрової комісії обласних прокуратур 09.03.21 розглянуто повторну заяву позивача та за результатами відмовлено з тих саме підстав (протокол від 09.03.21 № 5), а також ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (четверте питання денного).

09 березня 2021 року Офісом Генерального прокурора було надано Позивачу відповідь про перенаправлення його звернення до тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) для розгляду та прийняття рішення по суті порушених у ньому питань.

09 березня 2021 року відповідною кадровою комісією було прийнято рішення № 10 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого ОСОБА_1 прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, полковника юстиції Шошури А. від 29 березня 2021 року № 123о/с ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення.

Підставою видачі даного Наказу стали: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 22 лютого 2021 року № 56, рапорт позивача, рішення тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року № 10.

Так, наказом Міністра оборони України № 56 від 22 лютого 2021 року ОСОБА_1 було звільнено у запас відповідно до пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).

Даний наказ Міністра оборони України № 56 від 22 лютого 2021 року був виданий на підставі рапорту позивача про його звільнення з військової служби, але не зі служби в органах прокуратури. А тому фактично підставою для видачі Наказу №123о/с від 29 березня 2021 року є лише Наказ Міністра оборони України № 56 від 22 лютого 2021 року.

Вважаючи дії Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону протиправними, які порушують низку прав позивача, останній звернувся за судовим захистом із даним позовом.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі -КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У частині третій статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII.

25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора;2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

У відповідності до приписів розділу ІІІ вказаного Порядку, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»,Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка(п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 9, 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 3, 5 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 виконувачем обов`язків Генерального прокурора 07.10.20 видано наказ № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту».

Пунктом 2 Наказу № 474 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 93.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач 07.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Позивач зазначає про факт примусової подачі заяви про переведення на посаду та намір пройти атестацію, та вказує. що відмова від її подачі є безальтернативною підставою для звільнення, а отже обов`язкова умова написання заяви встановленої форми є втручанням в особисті права та свободи.

Суд не приймає до уваги такі доводи позивача та зазначає, що позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Згідно з матеріалами справи за результатами першого етапу атестації позивач набрав меншу кількість балів (91 балів), ніж прохідний бал (93 балів), тому не був допущений до наступного етапу атестації, та комісією № 13 прийнято оскаржуване рішення № 10 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації позивачем.

Надаючи оцінку діям членів комісії в цій частині, необхідно зауважити, що на підставі пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У свою чергу, матеріали справи містять заяву позивача, датовану 23.02.21 та подану головам кадрових комісій №№ 13, 14 (т. ІІ, а.с. 101) про надання можливості складання повторного іспиту у зв`язку із тим, що під час складання тестування він почував себе зле та на фоні захворювання очей, а саме змішаного астигматизму правового ока, складного короткозорого астигматизму лівого ока та Кератоконусу І ступеню обох очей, не зовсім чітка почав бачити питання вищевказаного тестування. У зв`язку із цим проси прийняти рішення про перескладання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Відповідач у відзиві наполягає, що заява позивача про повторне оцінювання розглянута кадровою комісією та одноголосно відмовлено позивачу щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (четверте питання порядку денного, протокол 23.02.21 № 4), оскільки іспит не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Зауважень чи скарг від відповідача до та під час складання іспиту до голови або секретаря комісії не надходило; повідомлення під час тестування про технічні несправності програмного забезпечення, збої комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили; заявник перед початок тестування до медичного працівника за місцем проведення іспиту не звертався та заяв з приводу поганого самопочуття не подавав.03.03.21 позивачем повторно скеровано заяву щодо проходження другого етапу атестації прокурорів, до якої додано постанову ВЛК, яка датована 30.12.20, що не підтверджує погане самопочуття 23.02.21.

Для правильного вирішення цього спору визначальним є те, що в силу приписів частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як вбачається зі змісту протоколу, на адресу комісії надійшло безліч звернень прокурорів, в тому числі і позивача, в яких усі кандидати скаржились, крім іншого, на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів).

Суд звертає увагу, що ключове питання, яке порушував позивач у своїй заяві була можливість перездачі тестування, у зв`язку з поганим самопочуттям на фоні захворювання очей, а саме змішаного астигматизму правового ока, складного короткозорого астигматизму лівого ока та Кератоконусу І ступеню обох очей, не зовсім чітко бачив питання тестування.

Разом з тим, у протоколі відсутні будь-які відомості про те, чи надавалась оцінка кадровою комісією порушеному позивачем питанню, натомість у відзиві на позов вказано, що заявник перед початком тестування до місцевого лікаря не звертався.

Водночас, відповідачем до суду не надано, а матеріали справи не містять доказів розгляду такої заяви позивача, тобто кадрова комісія, приймаючи спірне рішення не перевірила аргументи заяви позивача від 23.02.21, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній.

З урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Таким чином, ненаведення мотивів прийняття свого рішення із посиланням на обставини, що мають значення для вирішення спірного питання та наданням правової оцінки кожному доводу заявника, та при наявності розглянутих та задоволених вимог інших заявників з подібних питань, суд не може погодитись із відповідністю оспорюваного рішення критерію обґрунтованості та правомірності.

Сам факт неодержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно неможливості побачити завдання тестування через хворобу очей в даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

Суд звертає увагу, що з огляду на різницю в 2 бала при складанні іспиту неможливість позивачем бачити запитання тестування, які також мали й графічний сегмент питань, має суттєве значення, і заява позивача мала бути розглянута належним чином, тобто, зі з`ясуванням фактів, наведених позивачем у заяві.

Враховуючи те, що рішення кадрової комісії є згідно з Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зауважує про дискреційність повноважень Комісії здійснювати оцінку виконаного практичного завдання позивачем по суті. Водночас суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Ураховуючи зміст спірного рішення Комісії, суд вважає, що у ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він вважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

Отже, 13 кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення від 23.02.2021 та повторне від 23.02.21 із постановою ВЛК на 4 арк. не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були, наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України.

В той же час, посилання позивача на відсутність критеріїв при відборі членів комісії, відсутність доказів їх компетентності, необхідних професійних та моральних якостей, досвіду та бездоганної ділової репутації, та у зв`язку з цим недовіру її складу, суд не приймає до уваги та зазначає, що порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, не оскаржував, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивач під сумнів не ставив. Докази протилежного позивачем суду не надано.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону № 123 о/с від 29 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України та всіх видів забезпечення, то ураховуючи протиправність рішення кадрової комісії № 13 № 10 від 09 березня 2021 року, суд погоджується про наявність підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу в цій частині підстав звільнення.

Водночас, суд враховує ті обставини, що 16.01.21 ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора України із рапортом, в якому просив клопотати перед Міністром оборони України про звільнення його з військової служби у відставку за пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я). Зазначено, що військово-лікарську комісію пройшов. Після надходження наказу Міністра оборони України про звільнення з військової служби та бажанням позивача у подальшому працювати в органах прокуратури звільнити його з займаної посади, виключити зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення та направити особову справу до Білоцерківського МРВК Київської області.

Наказом Міністра оборони України від 22.02.21 № 56 майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України звільнено у відставку за пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).

29.03.21 ОСОБА_1 звернувся до керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Шошури А.П. із рапортом, в якому просив у зв`язку з надходженням наказу Міністра оборони України про звільнення його з військової служби у запас за пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), звільнити його з займаної посади з 29.03.21, виключити зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України та виплатити компенсацію за невикористані дні відпустки.

Отже оскаржуваний наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 29.03.21 № 123о/с в частині звільнення позивача за пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) виданий на підставі рапорту ОСОБА_1 , наказу Міністра оборони України від 22.02.21 № 56, тобто з порушеного власно позивачем питання.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене відповідним Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі по тексту - Положення № 1153/2008).

Пунктом 82 Положення № 1153/2008 визначено порядок призначення військовослужбовців на посади.

Згідно з п. 116 Положення № 1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі повернення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних (освітніх) закладів.

Відповідно до п. 154 Положення № 1153/2008 за погодженням із Міністерством оборони України керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного або комунального навчального (освітнього) закладу звільняє з посад відряджених військовослужбовців та направляє їх у розпорядження Міністерства оборони України за зверненням військовослужбовця.

Згідно з п. 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Враховуючи те, що на позивача, як на військовослужбовця Збройних сил України, розповсюджується дія Положення № 1153/2008, а також враховуючи, що позивачем 16.01.21 було подано рапорт про звільнення, звільнення останнього на підставі вказаного рапорту згідно з п. 154 Положення № 1153/2008 відповідає вимогам Закону, у зв`язку із чим оскаржуваний в наказ від 29.03.21 № 123 о/с в цій частині узгоджується з вимогами чинного законодавства та скасуванню не підлягає.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 13.06.18 по справі № 826/25061/15 за подібних спірних правовідносин.

З огляду на вищевикладене, не підлягають до задоволення похідні позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді у Білоцерківській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері (на правах окружної), аналогічній посаді прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України та зобов`язання Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Суд зазначає, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, однак стороною відповідача в ході судового розгляду справи не доведено правомірність рішення про звільнення позивача з органів прокуратури.

В той же час, згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

З урахуванням викладеного, за результатами з`ясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; ), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (01014, м. Київ, вул. Болбочана Петра, 8; ), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; ) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 10 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону № 123 о/с від 29 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону в частині другої підстави звільнення відповідно до прийнятого тринадцятою кадровою комісією рішення № 10 від 09.03.21 про неуспішне проходження прокурором атестації.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 14.09.21.

Суддя І.В. Завальнюк