Справа № 580/1673/21
Суддя: Бєлова Людмила Василівна
Дата ухвалення: 2021-09-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/1673/21 Суддя (судді) першої інстанції: С.О. Кульчицький
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.

за участю секретаря судового засідання: Матвєєвої С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві у порядку ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційну скаргу Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року (повний текст виготовлено 15 липня 2021 року) у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання дій незаконними та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У березні 2021 року позивач, Державне підприємство «Служба автомобільних місцевих доріг у Черкаській області», звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 10.03.2021 за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-12-15-005822-b.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що беручи до уваги положення частини третьої статті 22 Закону України № 922-VІІ, забезпечуючи принцип добросовісної конкуренції серед учасників Служба встановила не заборонену вимогу до всіх учасників щодо отримання оу довільній формі довідки про те, що учасник не є банкрутом, та вважає що в даному випадку порушення Управлінням встановлено безпідставно, адже інформація та документ не є тотожними поняттями, а її отримання у формі довідки не є забороненим.

Крім того позивач вказує, що відсутність листа-згоди на використання техніки при наявності договору оренди такої техніки є належною правовою підставою для її використання. Також, позивач зазначає, що розміщуючи вимогу про усунення невідповідностей, Службою було допущено технічну помилку, однак в подальшому учасника було окремим листом повідомлено про порушення, які необхідно усунути.

Також, позивач наголошує, що за результатом моніторингу Управління не визначило конкретного способу усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, що є порушенням пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІ, отже висновок Управління не відповідає встановленим вимогам, підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

25 серпня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив Північного офісу Держаудитслужби, в якому відповідач повністю підтримує правову позицію суду першої інстанції та вказує про відсутність підстав для аадоволення вимог апеляційної скарги.

Відповідач зазначає, що правовою позицією Верховного Суду підтверджується, що учасник не повинен підтверджувати відсутність підстави, визначеної у пункті 8 частини першої статті 17 Закону України № 922-VІІ.

Також, відповідач вказує, що учасником в тендерній пропозиції не надано документу, який вимагався тендерною документацією позивача - листа-згоди власника техніки, що було підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Щодо положень висновку за результатами моніторингу закупівлі, відповідач зазначив, що на вимогу пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІ у висновку фактично визначено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних правовідносин, тому суд першої інстанції вірно встановив визначення відповідачем конкретного варіанту поведінки, який слід вжити позивачу для усунення порушень.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, у судове засідання не з`явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що у матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення справи, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів на місці ухвалила проводити розгляд справи за відсутності представників сторін.

Згідно з частиною четвертою статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 15.12.2020 Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» на сайті «Prozorro» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по процедурі закупівлі UA-2020-12-15-005822-b. Предметом вказаної закупівлі є надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних поруд на них по Золотоніському району Черкаської області зі строком виконання послуг до 31.12.2021.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій UA-2020-12-15-005822-b позивачу подано тендерні пропозиції від товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасиміськбуд» та товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельне управління-77».

12.01.2021 визначено переможцем торгів товариство з обмеженою відповідальністю «Черкасиміськбуд» та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 19.02.2021 №151 розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-12-15-005822-b.

02.03.2021 між позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю «Черкасиміськбуд» укладено договір про закупівлю послуг №16.

04.03.2021 опубліковано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-12-15-005822-b згідно якого товариство з обмеженою відповідальністю «Черкасиміськбуд» є переможцем даної процедури закупівлі щодо надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних поруд на них по Золотоніському району Черкаської області зі строком виконання послуг до 31.12.2021.

10.03.2021 опубліковано висновок Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-15-005822-b. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій виявлено наступні порушення:

- частини 5 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки в тендерній документації містяться вимоги щодо документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель;

- частини 13, 16 статті 29 акону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення та звернувся з листом від 02.02.2021 № 102/08 з вимогою про усунення невідповідностей в інформації, що подані учасником торгів ТОВ «Черкасиміськбуд» шляхом документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації»;

- пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовник допустив тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельне управління-77» до аукціону, не відхиливши її як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерієві, установленому статтею 16 цього Закону.

Вказаним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема вжити заходів відповідно до Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не допускати виявлені порушення в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Суд першої інстанції у задоволенні адміністративного позову відмовив та зазначив, що всупереч законодавчій нормі, в тендерній документації позивача містяться вимоги щодо документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, а саме про надання відомостей про наявність чи відсутність щодо учасника закупівлі відкритої ліквідаційної процедури та/або визнання його у встановленому законом порядку банкрутом.

При цьому, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем чітко визначено конкретний захід (варіанту поведінки), який слід вжити позивачу для усунення порушень враховуючи етап, на якому знаходилась процедура закупівлі UA-2020-12-15-005822-b, а саме наявність укладеного договору між позивачем та ТОВ «Черкасиміськбуд».

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Норми пп. 3 пункту 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби України визначають здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

При цьому, згідно з абзацом 5 пп. 3 пункту 4 Положення №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон про фінансовий контроль) Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі статтею 5 вказаного Закону, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено положеннями статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) (у редакції, чинній на момент складання оскаржуваного висновку), частиною першою якої передбачено, що Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у частинах другій-четвертій статті 8 Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Приписи частини шостої статті 8 Закону визначають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Так, відповідно до частин першої, другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною першою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, зокрема, якщо учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Згідно з приписами частин четвертої, п`ятої вищевказаної статті, замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України № 755-IV від 15 травня 2003 року «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

Невід`ємною архівною складовою частиною Єдиного державного реєстру є Єдиний ліцензійний реєстр, Реєстр документів дозвільного характеру, Єдиний реєстр громадських формувань, Реєстр громадських об`єднань та Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Відповідно до п. 26,28 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: дані про перебування юридичної особи у процесі провадження у справі про банкрутство, санації, у тому числі відомості про розпорядника майна, керуючого санацією; дані про перебування юридичної особи у процесі припинення, у тому числі дані про рішення щодо припинення юридичної особи, відомості про комісію з припинення (ліквідатора, ліквідаційну комісію тощо) та про строк, визначений засновниками (учасниками) юридичної особи, судом або органом, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, для заявлення кредиторами своїх вимог.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата. Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, надаються у вигляді безоплатного доступу через портал електронних сервісів.

Наказом Міністерства юстиції України від 15.09.2011 № 3018/5 затверджено Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (далі - Положення № 3018/5).

Відповідно до пункту 1.2 вищевказаного Положення, Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, - це автоматизована база даних, що містить інформацію про суб`єктів підприємницької діяльності, відносно яких триває або завершена процедура банкрутства (далі - боржники), про стан провадження у справі про банкрутство, про реєстр вимог кредиторів та інші дані, які отримані від арбітражних керуючих та господарських судів, а також відомості, які є результатом здійснення державним органом з питань банкрутства визначених законодавством повноважень (далі - Єдиний реєстр підприємств).

Відповідно до п.п. 2.1.2. п. 2.1. Положення, Єдиний реєстр підприємств містить відомості про стан провадження у справі про банкрутство (у тому числі дата відкриття провадження у справі про банкрутство та судова процедура, у якій перебуває боржник).

Інформаційна довідка з Єдиного реєстру підприємств (далі - довідка) - це документ, який надається безоплатно в електронній формі за он-лайн запитом юридичної або фізичної особи про видачу довідки з Єдиного реєстру підприємств (далі - запит) стосовно суб`єкта підприємницької діяльності, щодо якого запитується інформація (п.3.2. Положення).

Відомості з Єдиного реєстру підприємств є актуальними на дату формування довідки (п. 3.6. Положення).

З системного аналізу вищенаведених норм Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» вбачається, що Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство є відкритим єдиним державним реєстром, доступ до якого є вільним та в якому міститься достовірна інформація про юридичну особу, включно щодо визнання учасника торгів банкрутом та відкриття щодо нього ліквідаційної процедури.

Таким чином, оскільки відомості щодо наявності/відсутності порушення справи про банкрутство та відкриття ліквідаційної процедури стосовно учасника торгів містяться у відкритому реєстрі, доступ до якого є вільним, а згідно з положенням частини п`ятої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для вимагання таких відомостей від учасників процедури закупівлі.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 620/1150/19.

Таким чином, інформація щодо того чи визнаний учасник банкрутом та чи відкрита стосовно нього ліквідаційна процедура, є у відкритому доступі, що спростовує відповідні доводи апеляційної скарги позивача.

Окрім того, відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Як вбачається з оскаржуваного висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, та фактично не заперечується позивачем, Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою усунення невідповідностей в інформації, що подана учасником торгів ТОВ «Черкасиміськбуд» та зазначено: «усунути порушення, викладені в протоколі».

Вищевикладене свідчить про порушення позивачем приписів частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей має відповідати навденим вище вимогам, а саме містити перелік виявлених невідповідностей, посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності, перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Зазначення позивачем у повідомленні лише тексту «усунути порушення, викладені в протоколі» свідчить про порушення ним приписів частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частин першої, другої статті 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з пунктом 5 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації та додатку 1 до неї учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції скан-копії документів, які підтверджують їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922, а саме інформацію про наявність будівельних машин та механізмів у довідці за формою таблиці 1.1. На підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасник надає свідоцтва про реєстрацію (копії або оригінали) транспортних засобів (будівельних машин і механізмів).

У тому разі, коли будівельні машини і механізми (основні засоби) не є власністю учасника, то на всі, вказані у довідці будівельні машини і механізми, учасником подаються:

- договір оренди/надання послуг/субпідряду-співвиконавців/інше, який повинен бути дійсними та чинними протягом всього строку надання послуг, що є предметом закупівлі, на всі будівельні машини і механізми, які не є власністю учасника;

- свідоцтва про реєстрацію (копії або оригінали) транспортних засобів (будівельних машин і механізмів).

Якщо будівельні машини і механізми не підлягають державній реєстрації - видаткові накладні або інвентарні картки; - оригінал листа-згоди власника щодо незаперечення використання його будівельних машин і механізмів для надання послуг учасником за предметом закупівлі на весь строк надання послуг за предметом закупівлі.

Так, з матеріалів справи вбачається, що висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 10.03.2021 встановлено відсутність в учасника процедури закупівлі ТОВ «Будівельне управління-77» обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Згідно з довідкою від 19.01.2021 № 202, наданою учасником ТОВ «Будівельне управління-77» у тендерній пропозиції, відповідно до договору надання послуг від 06.01.2021 №06-01/21, укладеного з ТОВ «ДП Спецтехніка», для надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них по Золотоніському району буде використовуватися ЗИЛ 431412 (спеціалізований вантажний - цистерна, машина поливально-мийна, місткість 5000 л, СА 8471 ВТ).

З наданого в тендерній пропозиції свідоцтва про реєстрацію вбачається, що власником цього транспортного засобу є Приватне підприємство «Черкаси-Інтерстрой», проте договір від 06.01.2021 №06-01/21 про надання послуг укладено з ТОВ «ДП Спецтехніка».

ТОВ «Будівельне управління-77» не надало оригінал листа-згоди власника Приватного підприємства «Черкаси-Інтерстрой» щодо надання дозволу використання його транспортного засобу ЗИЛ 431412 для надання послуг учасником за предметом закупівлі на весь строк надання послуг за предметом закупівлі UA-2020-12-15-005822-b, що не заперечується позивачем.

Колегія суддів вважає необгрунтованими та відхиляє доводи апелянта про те, що відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельне управління-77» лише через відсутність оригіналу листа-згоди власника щодо незаперечення використання його будівельних машин і механізмів для надання послуг учасником за предметом закупівлі на весь строк надання послуг за предметом закупівлі було б проявленням формалізму, оскільки приписи щодо необхідності надання такого оригіналу листа-згоди містяться в приписах чинного законодавства.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про підтвердження відповідачем доведено наявність допущених позивачем порушень, які були зафіксовані в оскаржуваному висновку від 10.03.2021 за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-12-15-005822-b.

Однак, при цьому, переглядаючи рішення суду першої інстанції та оскаржуваний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 10.03.2021 за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-12-15-005822-b в контексті доводів апелянта про те, що за результатом моніторингу Управління не визначило конкретного способу усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, що є порушенням пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІ, отже висновок Управління не відповідає встановленим вимогам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин шостої-одинадцятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

У відзиві на позовну заяву та апеляційну скаргу відповідач вказує, що неможливість зрозуміти замовником способу усунення порушення не може бути підставою для того, щоб визнати висновок протиправним та скасувати його.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10 грудня 2019 року у подібній справі № 160/9513/18, висновок про виявлені порушення як індивідуально-правовий акт, що породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення». Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач має конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач, та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. У разі відсутності таких положень у висновку, це свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

З матеріалів справи вбачається, що оскаржуваним висновком визначено: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема вжити заходів відповідно до Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не допускати виявлені порушення в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Однак, які саме заходи розуміє відповідач під поняттям «у встановленому законом порядку, зокрема вжити заходів відповідно до Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», суб`єктом владних повноважень визначено не було.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм (в даному випадку відповідач лише зазначив - відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України), які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Колегія суддів також звертає увагу, що в межах справи № 580/2373/19 у постанові від 31 серпня 2021 року Верховним Судом досліджувалась наявність підстав для відступу від викладеної правової позиції Верховного Суду у справі № 160/9513/18, виходячи з того, що законодавство не містить імперативного обов`язку включати до висновку спосіб усунення недоліків.

Верховний Суд у постанові від 31 серпня 2021 року у справі № 580/2373/19, в свою чергу, вивчивши суть порушеного питання, вказав, що не вбачає правових підстав для відступлення від правової позиції Верховного Суду, викладеної у подібній справі № 160/9513/18.

Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Від наведених вище правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах палата, об`єднана палата або Велика Палата Верховного Суду у відповідності до статті 346 КАС не відступала, а тому підстав для їх неврахування при вирішенні даного спору немає.

При цьому, відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, які були викладені у постанові від 30 січня 2019 року по справі № 755/10947/17, під час вирішення тотожних спорів суди мають враховувати саме останню правову позицію, якою в межах спірних правовідносин є постанова Верховного Суду від 31 серпня 2021 року у справі № 580/2373/19.

Абзац 2 частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, метою складення відповідного висновку є «усунення недоліків», викладених у ньому.

У разі відсутності способу усунення таких недоліків нівелюється можливість коректного виконання вимог складеного висновку.

Крім того, Верховний Суд у постанові у справі № 160/9513/18 додатково також роз`яснив, що самостійне визначення позивачем на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.

Аналогічна правова позиція була також підтримана Верховним Судом, є сталою та була неодноразово викладена, зокрема, у постановах від 12 серпня 2021 року у справі № 420/2785/19, від 31 серпня 2021 року у справі № 580/2373/19.

Відтак, незважаючи на підтвердження апеляційним судом встановлених відповідачем порушень, з огляду на сталу правову позицію Верховного Суду, яка вказує на порушенням органом Держаудитслужби вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, оскільки останній не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості в частині неконкретизації способу зобов`язання для усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що, в свою чергу є підставою для визнання його протиправним і скасування, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області».

Судом першої інстанції було неповно з`ясовнао оьставини справи щодо відсутності зазначення Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області в оскаржуваному висновку чіткого конкретно визначеного способу усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, що у відповідності до численних висновків Верховного Суду є підставою для визнання протиправним та скасування останнього.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання дій незаконними та скасування висновку.

Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог частини четвертої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нової постанови, позовні вимоги задовольнити повністю.

Так, відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини першої статті 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем при поданні позовної заяви сплачено судовий збір згідно з платіжним дорученням від 23 березня 2021 року у розмірі 2 270,00 грн. (а.с. 151) та за подання апеляційної скарги згідно з платіжним дорученням № 1124 від 27 липня 2021 року у розмірі 3405 грн.

А тому, з огляду на задоволення позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку, що понесені судові витрати у вигляді сплаченого судового збору підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби у загальному розмірі 5675,00 грн.

Керуючись ст. 243, 315, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року - задовольнити.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання дій незаконними та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 10.03.2021 за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-12-15-005822-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (адреса: 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, ) на користь Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» (адреса: 18006, м. Черкаси, вул. Чехова, 41, ), витрати, пов`язані зі сплатою судового збору в загальній сумі 5675 (п`ять тисяч шістсот сімдесят п`ять) грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст виготовлено 08 вересня 2021 року.

Головуючий суддя Л.В. Бєлова

Судді В.О. Аліменко,

Н.В. Безименна