Справа № 400/1949/21
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2021-09-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/1949/21

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Кравця О.О.,

Зуєвої Л.Є.,

за участю: секретар судового засідання Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, прийняте у складі суду судді Устинова І.А. в місті Миколаїв по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві про визнання протиправним та скасування наказу від 24.02.2021 № 24-ос; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, в якому позивач просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, № 24-ос від 24.02.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на посаді, що є рівнозначною посаді слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві;

- стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на те, що рішення суду першої інстанції прийняте за неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також в результаті неправильного застосування норм матеріального права (що полягає у неправильному тлумаченні закону, застосуванні закону, який не підлягає застосуванню та у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню), тому просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовну заяву задовольнити повністю.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що у підготовчому судовому засіданні суд відмовив у задоволенні клопотання про витребування доказів, відповідач таких доказів за власною ініціативою суду не надав, тому за відсутності у суду відповідних доказів він не встановив, не з`ясував обставин, що мають значення для справи. Апелянт вказує, що всупереч правовій позиції Верховного Суду у справах №817/860/16 та №826/10460/16, суд не з`ясував, яка посада в органі з якого звільнено позивача є рівнозначною тій, яку позивач обіймав до звільнення.

На думку апелянта, до спірних правовідносин, всупереч висновкам суду першої інстанції, мають застосовуватись норми КЗпП України. Апелянт вважає, що суд помилково обґрунтовує своє рішення нормами Закону України «Про державну службу» та КЗпП України у редакціях, чинних на час видачі наказу про звільнення позивача, оскільки в указані нормативно - правові акти після початку трудових відносин позивача і відповідача було внесено зміни, які погіршують правове становище позивача, що суперечить ст. 58 Конституції України. Крім того, на думку апелянта, судом безпідставно не прийнято до уваги, що покладені в основу судового рішення накази Державного бюро розслідувань не підлягають застосуванню як такі, що не зареєстровані у Міністерстві юстиції України і не оприлюднені.

Представник відповідача надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві № 25-ос від 23.11.2018 ОСОБА_1 призначено на посаду слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, за результатом конкурсу з 27 листопада 2018 року, з випробуванням строком п`ять місяців.

27.11.2018 р. ОСОБА_2 прийняв присягу державного службовця.

Наказом територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, № 29-ос від 28.11.2018 року ОСОБА_1 переведено на посаду слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, з 28 листопада 2018 року за його згодою, з випробуванням строком п`ять місяців.

27 жовтня 2020 року відповідачем позивача було письмово попереджено (попередження від 22.10.2020 № 01/12/22050) про те, що у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, відповідно до наказів Державного бюро розслідувань від 15 жовтня 2020 року № 581 «Про затвердження структури та штатної чисельності територіальних управлінь Державного бюро розслідувань» та від 20 жовтня 2020 року № 201 ДСК «Про затвердження змін до штатного розпису територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві» буде скорочено посаду слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, яку обіймає позивач, з 01 лютого 2021 року, та про те, що позивача буде звільнено на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

Як вказав позивач в позові, вказане вище попередження не було реалізоване шляхом скорочення вказаної посади і звільнення позивача з 01 лютого 2021 року.

29 січня 2021 року відповідачем ОСОБА_1 було письмово попереджено (попередження від 29.01.2021 № 01/12.1/1653) про те, що у зв`язку зі скороченням чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу, внаслідок змін до штатного розпису на 2021 рік № 1 Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, затверджених наказом Державного бюро розслідувань від 25.01.2021 № 45 дск «Про затвердження та введення в дію штатного розпису територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві на 2021 рік» та відповідно до наказу територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місії Миколаєві, від 28.01.2021 № 7-ос «Про попередження працівників» буде скорочено посаду слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Слідчого управління територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, яку обіймає позивач, по закінченню 30 календарних днів з моменту вручення цього повідомлення та про те, що позивача буле звільнено на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

Відповідно до наказу ТУ ДБР у м. Миколаєві № 24-ос від 24.02.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 » державного службовця 5 (п`ятого) рангу ОСОБА_1 було звільнено з посади слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань. розташованого у місті Миколаєві та припинено його державну службу 01 березня 2021 року на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку зі скороченням штату державних службовців.

Вважаючи вказаний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що у зв`язку зі зміною правового статусу Державного бюро розслідувань була скорочена посада державної служби, яку обіймав позивач, внаслідок зміни штатного розпису. Судом першої інстанції встановлено, що позивач був належним чином повідомлений про його звільнення, при цьому судом не встановлено ознак дискримінації відносно позивача. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача є правомірним та прийнятим відповідно до чинного законодавства.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частини 5 статті 14 Закону України від 12 листопада 2015 року №794-VIII «Про Державне бюро розслідувань» (в редакції Закону України № 720-IX від 17.06.2020, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) трудові відносини працівників Державного бюро розслідувань регулюються цим Законом (у частині переведення працівників Державного бюро розслідувань на нижчі або рівнозначні посади та звільнення осіб рядового та начальницького складу), законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На державних службовців Державного бюро розслідувань поширюється дія Закону України «Про державну службу». Посади державних службовців Державного бюро розслідувань відносяться до відповідних категорій посад державної служби в порядку, встановленому законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач проходив службу у Територіальному управлінні Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Миколаєві, на посаді, що була віднесена до державної служби, відповідно порядок його звільнення з посади врегульовано Законом України «Про державну службу» (далі Закон № 889-VIII) (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Щодо посилань апелянта, що до спірних правовідносин мають застосовуватись норми КЗпП України, колегія суддів зазначає, що частина 3 статті 5 Закону № 889-VIII визначає, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Таким чином, до правовідносин, що виникли у цій справі, крім Закону № 889-VIII, підлягають застосуванню положення КЗпП України у частині відносин, не врегульованих цим Законом, що узгоджується із висновками щодо застосування норм права, викладеними у постанові Великої палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17.

Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 87 Закону № 889-VIII, підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Отже, вирішуючи даний спір, суд зобов`язаний з`ясувати, чи дійсно у відповідача мало місце скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису з припиненням державної служби.

2 листопада 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон № 794-VIII «Про Державне бюро розслідувань» (далі - Закон № 794-VIII), який набрав чинності з 01 березня 2016 року, відповідно до якого ДБР визначено як центральний орган виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції (ст.1).

Завданнями ДБР відповідно до статті 5 Закону № 794-VIII є запобігання, виявлення, припинення, розкриття і розслідування:

1) злочинів, вчинених службовими особами, які займають особливо відповідальне становище відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про державну службу", особами, посади яких віднесено до першої - третьої категорій посад державної служби, суддями та працівниками правоохоронних органів, крім випадків, коли ці злочини віднесено до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України;

2) злочинів, вчинених службовими особами Національного антикорупційного бюро України, заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури або іншими прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, крім випадків, коли досудове розслідування цих злочинів віднесено до підслідності детективів підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України;

3) злочинів проти встановленого порядку несення військової служби (військових злочинів), крім злочинів, передбачених статтею 422 Кримінального кодексу України.

За змістом положень статті 6 Закону № 794-VIII, ДБР відповідно до покладених на нього завдань та у межах своєї компетенції, серед іншого: бере участь у формуванні та реалізації державної політики у сфері протидії злочинності, вносить відповідні пропозиції на розгляд Кабінету Міністрів України; припиняє і розкриває злочини, розслідування яких віднесено до його компетенції; здійснює оперативно-розшукову діяльність та досудове розслідування злочинів, віднесених до підслідності ДБР, на підставах та в порядку, встановлених законом; розробляє і затверджує методику розслідування окремих видів злочинів; вживає заходів для повернення в Україну з-за кордону коштів та іншого майна, одержаних внаслідок вчинення злочинів, віднесених до підслідності ДБР; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Отже, нормами Закону № 794-VIII ДБР визначався як орган із спеціальним статусом, структурно незалежний від існуючих правоохоронних органів та органів безпеки.

На виконання пункту 1 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 794-VIII Кабінет Міністрів України 29 лютого 2016 року прийняв постанову № 127 «Про утворення Державного бюро розслідувань».

03 грудня 2019 року Верховна Рада України, з метою удосконалення правових основ організації та діяльності ДБР, прийняла Закон № 305-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» (далі - Закон № 305-IX), який набрав чинності 27 грудня 2019 року.

Статтею 1 Закону № 794-VIII (тут і далі - у редакції Закону № 305-IX) визначено, що ДБР є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

Отже з 27 грудня 2019 року ДБР припинило своє існування, як центральний орган виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції та змінило статус на державний правоохоронний орган.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Державного бюро розслідувань від 20 жовтня 2020 року № 201дск, Наказом Державного бюро розслідувань від 20.10.2020 №201дск «Про затвердження змін до штатного розпису територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві» затверджено зміни до штатного розпису на 2020 рік №7 ТУ ДБР у м. Миколаєві, які введено в дію з 01.02.2021.

Внаслідок введення в дію вищезазначеного штатного розпису, зі складу структурних підрозділів ТУ ДБР у м. Миколаєві було виведено посади державної служби, зокрема і посаду, яку займав апелянт, та введено посади начальницького складу у меншій кількості.

Таким чином, матеріалами справи (т.2 а.с 16-24) підтверджується факт скорочення чисельності та штату державних службовців внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу, що є необхідною умовою для звільнення державного службовця з посади.

Відповідно до частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII, суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне вивільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої статті 87 у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачу було вручено попередження про наступне вивільнення від 29.01.2021 № 01/12.1/1653, у зв`язку із скороченням посади державної служби, на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, з яким позивач ознайомився 29.01.2021р., а отже позивач був належним чином повідомлений про його звільнення.

Необхідно зазначити, що Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19 вересня 2019 року № 117-IX були внесені зміни до Закону № 889-VII, якими визначено зокрема особливості припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.

Слід зазначити, що редакція статті 87 Закону № 889-VIIІ зі змінами, внесеними згідно із Законом України від 19 вересня 2019 року № 117-IX "Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади", які набули чинності з 25 вересня 2019 року, була чинною на момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення та підлягала застосуванню.

При цьому колегія суддів враховує висновки, викладені зокрема у постанові Верховного Суду від 28 липня 2021 року (справа №640/11024/20)

При цьому, суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання апелянта на положення ст. 58 Конституції України, згідно яких закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, оскільки звільнення працівника саме у зв`язку із скороченням посади не можна вважати випадком, що посилює відповідальність особи.

Так, згідно вимог частини 2 статті 40 КзПП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно вимог частини 2 статті 49-2 КзПП України, при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Водночас, статтею 49-2 КзПП України передбачено, що вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:

про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;

у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;

не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Крім того, частиною 3 статті 87 Закону № 889-VIII передбачено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

З системного аналізу вищевказаних норм чинного законодавства колегією суддів вбачається, що законодавцем було встановлено особливий порядок звільнення державних службовців, у тому числі переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством, для державних службовців у разі звільнення у випадках змін в організації виробництва і праці не застосовується, що в свою чергу спростовує доводи апелянта, пов`язані із відмовою суду першої інстанції у задоволенні клопотання про витребування доказів.

Що стосується зобов`язання запропонувати усі вакантні посади, фактично такий обов`язок законодавчо було скасовано та встановлено право суб`єкта призначення або керівника державної служби пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності).

За таких обставин, апеляційний суд критично оцінює посилання апелянта на висновки Верховного Суду у справах №817/860/16 та №826/10460/16, оскільки такі висновки ґрунтуються на іншому нормативному врегулюванні спірних правовідносин та не можуть бути застосовані у межах даної справи.

При цьому, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що враховуючи, що підстави та процедура звільнення державних службовців визначені Законом, а можливість прийняття особи на роботу після її звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII за рішенням суб`єкта призначення, на думку суду, є його правом, а не обов`язком, судом не встановлено наявність ситуації, за якої позивач зазнає менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб.

Крім того, щодо доводів апелянта, що покладені в основу судового рішення накази Державного бюро розслідувань не підлягають застосуванню як такі, що не зареєстровані у Міністерстві юстиції України і не оприлюднені, колегія суддів зазначає що зазначені вимоги розповсюджуються виключно на нормативно правові-акти, ознакам яких вказані накази не відповідають.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, № 24-ос від 24.02.2021 було прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а отже є правомірним та скасуванню не підлягає.

З огляду на викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідні, задоволенню не підлягають.

Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві про визнання протиправним та скасування наказу від 24.02.2021 № 24-ос; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М. П. Коваль

Суддя: О. О. Кравець

Суддя: Л.Є. Зуєва