Справа № 420/12743/20
Суддя: Зуєва Л.Є.
Дата ухвалення: 2021-09-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/12743/20
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Зуєвої Л.Є.,

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року у справі за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2020 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача та просив визнати протиправним та скасувати висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-06-25-001706-с.

В обґрунтування позову зазначалось, що служба автомобільних доріг в Одеській області не згодна з висновком моніторингу відповідача, вважає його таким, що не відповідає чинному законодавству у сфері публічних закупівель. Позивач вважає, що висновок відповідача фактично позбавляє здійснити службі автомобільних доріг в Одеській області свої безпосередні функції та скористатись своїм правом/обов`язком на здійснення ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця - Турбів - Гайсин - Балта - Велика Михайлівна - /М-16/, км 266+264 - км 281+029, тобто порушує права та інтереси Служби які полягають у здійснені відповідної закупівлі.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, ухваленого у відкритому судовому засіданні у м. Одесі у задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, Служба автомобільних доріг в Одеській області надала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. Доводами апеляційної скарги зазначено, що судом не враховано, що позивач зазначив усі умови надання забезпечення тендерних пропозицій в Тендерній документації, яка є додатком до оголошення та розміщена також на сайті Prozorro. Також, зазначають, що відповідно до умов тендерної документації свідоцтва про реэстрацію надають на техніку, яка є власністю учасника.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що у апеляційній скарзі Служби зазначено посилання на норми Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка діяла до 19.04.2020, зокрема на статтю 7-1 «Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель», статтю 18 «Порядок оскарження процедур закупівель» та статтю 23 «Надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї» Закону. Водночас, відповідно до редакції Закону, яка діє з 19.04.2020, повноваження органу державного фінансового контролю щодо здійснення моніторингу викладені у статті 8 «Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель» Закону, повноваження Антимонопольного комітету як органу оскарження викладені у статті 18 «Орган оскарження та порядок оскарження процедур закупівлі» Закону та у статті 24 Закону міститься інформація про надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї. В оскарженому висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.11.2020 № 203 сформовано висновок про порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону, зокрема, оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. В порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив учасника ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», як такого, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, а за результатами розгляду тендерних пропозицій допустив його до аукціону, обрав переможцем торгів та уклав з ним договір підряду від 28.08.2020 № 11П/20 загальною вартістю 212500000,00 гривень.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, 25.06.2020 року Служба автомобільних доріг в Одеській області в системі електронних закупівель оприлюднила інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-06-25-001706-с «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця - Турбів - Гайсин - Балта - Велика Михайлівка - /М-16/, км 266+264 - км 281+029», предмет закупівлі - послуги.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області згідно з п.4 ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) та наказу від 19.10.2020 року № 39 було проведено моніторинг за предметом закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця - Турбів - Гайсин - Балта - Велика Михайлівка - /М-16/, км 266+264 - км 281+029, очікуваною вартістю 215771840,00 грн. з ПДВ (інформація про закупівлю оприлюднена за номером UA-2020-06-25-001706-с).

У межах проведення моніторингу закупівлі за предметом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця - Турбів - Гайсин - Балта - Велика Михайлівка - /М-16/, км 266+264 - км 281+029» та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23 із змінами, постала потреба в отриманні пояснень із наступних питань: 1) Чому оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій? 2) Яким чином учасник ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», якого відповідно до рішення тендерного комітету обрано переможцем торгів, виконав вимоги тендерної документації, а саме: - пункту 1.2. додатку 3 тендерної документації щодо надання копій трудових книжок працівників, які зазначені у позиціях за № 1-11, 23-25, 31-41, 44-56 довідки, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - підпункту 1.1.1. пункту 1.1. додатку 3 тендерної документації щодо надання посвідченої відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтва про реєстрацію автогудронатора (вантажний спеціалізований цистерна VOLVO FH), який зазначений у позиції за № 2 довідки, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази.У відповідь позивач повідомив, що: 1. Відповідно до ст.9 ЗУ «Про публічні закупівлі» забезпечення функціонування веб-порталу здійснює Уповноважений орган. Нажаль, в системі Прозорро Уповноваженим органом не реалізоване поле для заповнення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, отже замовник не має технічної можливості внести відповідну інформацію до оголошення. Враховуючи невідповідність системи Прозорро діючому законодавству, відсутність можливості заповнення інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій не може вважатися помилкою замовника. Також вимоги щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій знаходять свою реалізацію у повній мірі при дослідженні змісту тендерної документації.

2. Учасник ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції на працівників під № 1-11, 23-25, 31-41, 44-56 довідки про кваліфікацію та досвід працівників, надав копії цивільно-правових угод, підтверджуючих наявність правовідносин з відповідними працівниками і, які відповідно до Кодексу законів про працю України не передбачають запис у трудовій книжці. Також, відповідно до ч.11 ст.26 ЗУ «Про публічні закупівлі», документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

2.1. Відповідно до умов тендерної документації, свідоцтва про реєстрацію надаються на техніку, яка є власністю учасника. У випадку оренди матеріально-технічної бази, учасник надає документи, що це підтверджують, зокрема договори оренди. Учасник надав у складі тендерної пропозиції скан-копію договору оренди № 17 від 06.03.2020 р. на вантажний спеціалізований цистерна VOLVO FH (обладнання автогудронатора Strassmayеr TS 8000C), у якому, в тому числі, зазначені дані про державну реєстрацію. Також, виключно у випадку якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого Учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція Учасника має також містити: - посвідчену власником копію документу, який підтверджує право власності на вказану техніку (якщо власником є фізична особа - копія має бути посвідчена нотаріально); - копії договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших особ, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт (надання послуг) на весь строк за предметом закупівлі; - копії акту(ів) приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання). Так як орендодавець є власником даної техніки, додаткові документи не подавалися.

На основі проведеного моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області 06.11.2020 року склало висновок відповідно до ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-25-001706-c, відповідно до якого за результатами розгляду питання повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язало здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», усунення порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Служба автомобільних доріг в Одеській області повідомила, що не погоджується з висновком з огляду на наступне: «Відповідно до ст.9 ЗУ «Про публічні закупівлі» забезпечення функціонування веб-порталу здійснює Уповноважений орган. Нажаль, в системі Прозорро Уповноваженим органом не реалізоване поле для заповнення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, отже замовник не має технічної можливості внести відповідну інформацію до оголошення.

Враховуючи невідповідність системи Прозорро діючому законодавству, відсутність можливості заповнення інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій не може вважатися помилкою замовника. Також вимоги щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій знаходять свою реалізацію у повній мірі при дослідженні змісту тендерної документації. Відповідно до умов тендерної документації, свідоцтва про реєстрацію надаються на техніку, яка є власністю учасника. У випадку оренди матеріально-технічної бази, учасник надає документи, що це підтверджують, зокрема договори оренди.

Учасник надав у складі тендерної пропозиції скан-копію договору оренди № 17 від 06.03.2020 р. на вантажний спеціалізований цистерна VOLVO FH (обладнання автогудронатора Strassmayr TS 8000C), у якому, в тому числі, зазначені дані про державну реєстрацію.

Також, виключно у випадку якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого Учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція Учасника має також містити: - посвідчену власником копію документу, який підтверджує право власності на вказану техніку (якщо власником є фізична особа - копія має бути посвідчена нотаріально); - копії договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших особ, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт (надання послуг) на весь строк за предметом закупівлі; - копії акту(ів) приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання). Так як орендодавець є власником даної техніки, додаткові документи не подавалися».

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Зазначеним вимогам процесуального закону рішення Одеського окружного адміністративного суду відповідає, а викладені у апеляційній скарзі доводи скаржника є неприйнятні з огляду на наступне.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч.ч.3-5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.ч.6-8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом аналізу закупівлі були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій, відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції.

Під час моніторингу відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Служби автомобільних доріг в Одеській області; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію замовника від 25.06.2020 із змінами, затвердженими рішеннями тендерного комітету від 17.07.2020; перелік змін до тендерної документації; протокол розгляду тендерних пропозицій; тендерну пропозиції учасників: ТОВ «Євродор», ТОВ «Миколаївбудцентр»; ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд»; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття; протокол про намір укласти договір про закупівлю від 10.08.2020 № 5; повідомлення про намір укласти договір від 10.08.2020; договір підряду від 28.08.2020 № 11П/20, відповідь замовника на пояснення від 03.11.2020.

За результатами моніторингу встановлено, що на порушення вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Згідно з п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до п.2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 року за № 449/28579, що діяв на час спірних правовідносин, формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований. Додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель. Під час завантаження договору про закупівлю або рамкової угоди в електронну систему закупівель обов`язково заповнюються поля з номером, датою підписання та строком дії договору або рамкової угоди.

Таким чином, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що у позивача була можливість зазначити інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Апелянт зазначає, що ним оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, зареєстрованого в Мініетерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №449/28579 (далі - Наказ Міпскопомрозвптку №490), яким затверджені форми документів у сфері закупівель, зокрема, форма оголошення про проведення відкритих торгів, та який діяв на момент оголошення процедури закупівлі.

Пунктом 2 Наказу Мінекономрозвитку №490 встановлено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля передбачені системою.

Тобто, у Замовника була можливість зазначити інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій у необов`язковому полі ' .

Крім того, Закон України «Про публічні закупівлі» розмежовує вимоги до оголошення (ст.21) та до тендерної документації (ст.22).

Тобто, посилання апелянта на те, що уповноваженим органом не реалізоване поле для заповнення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, отже замовник не має технічної можливості внести відповідну інформацію до оголошення, судова колегія вважає необґрунтованими та безпідставними.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації встановлено, що замовник визнав переможцем торгів ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», пропозиція якого не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації.

Згідно з ч.1 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з вимогами підпункту 1.1.1 пункту 1.1 Додатку № 3 тендерної документації в підтвердження інформації, зазначеної в довідці, Учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, - інший документ, що посвідчує право власності (обліку). Якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена, то Учасником на таку, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково подаються: - посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу), суборенди, надання послуг та ін.; - посвідчені відповідно до умов тендерної документації акт(и) приймання-передачі Учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання Учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання); - оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт (надання послуг) Учасником за предметом закупівлі на весь строк виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі.

Учасник ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» відповідно до вимог підпункту 1.1.1 пункту 1.1 Додатку № 3 надав довідку, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази у формі таблиці, в якій зазначив, що має власну і орендовану техніку, зокрема вказав про оренду автогудронатора (вантажний спеціалізований цистерна VOLVO FH) у ТОВ «ДБК Агрошляхбуд» та надав договір оренди з ним від 06.03.2020 року № 17 і довідку від 15.07.2020 року № 1041 про надання згоди на використання автогудронатора.

Разом з цим судом встановлено, що для підтвердження інформації учасник ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» не надало копію свідоцтва про реєстрацію автогудронатора (вантажний спеціалізований цистерна VOLVO FH), який зазначено у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, чим не дотримав вимоги підпункту 1.1.1 пункту 1.1 Додатку № 3 тендерної документації.

Тобто, тендерна пропозиція ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Таким чином, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції, що в порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», як такого, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а за результатами розгляду тендерних пропозицій допустив його до аукціону, обрав переможцем торгів та уклав з ним договір підряду від 28.08.2020 року № 11П/20 загальною вартістю 212500000,00 грн.

Згідно з положеннями ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до положень ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з п.8 ч.1 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

З огляду на викладене, висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.11.2020 року UA-2020-06-25-001706-с є таким, що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

Під час розгляду справи позивач не надав до суду належних та допустимих доказів в спростування вказаних обставин.

За таких обставин, оскаржуваний висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-25-001706-с прийнятий відповідачем в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції є обрунтованним та скасуванню не підлягає.

У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг в Одеській області залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець