Справа № П/811/4240/14
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2021-07-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 липня 2021 року м. Дніпросправа № П/811/4240/14

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Цвєткової К.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Служби безпеки України на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України та Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення грошового забезпечення та моральної шкоди, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом, в якому, з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним і скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 23.10.2014 року за №10/12-ОС щодо звільнення з посади заступника начальника Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області відповідно пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади»;

- стягнути з Служби безпеки України середньомісячне грошове забезпечення з урахуванням всіх видів забезпечення, які нараховувались відповідно до посади заступника начальника УСБУ в Кіровоградській області, за весь час вимушеного прогулу (з моменту звільнення з посади 23.10.2014 по момент звільнення зі служби 12.01.2016);

- зобов`язати Службу безпеки України:

- перерахувати розмір матеріальної допомоги на оздоровлення та соціально-побутові потреби з моменту звільнення з посади 23.10.2014 по момент звільнення зі служби 12.01.2016;

- перерахувати розмір єдиноразової вихідної грошової винагороди при звільненні з військової служби (при виході на пенсію розраховується з врахуванням розміру грошового забезпечення за останні 2 роки дійсної служби);

- перерахувати військову пенсію та направити до органів пенсійного фонду грошовий атестат з проведеними перерахунками;

- зобов`язати Службу безпеки України вибачитися перед позивачем за незаконне звільнення з посади, шляхом розміщення відповідної інформації на офіційному веб-сайті СБ України;

- зобов`язати Службу безпеки України поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»;

- зобов`язати Міністерство юстиції України виключити відомості відносно позивача з Єдиного державного реєстру осіб щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» щодо застосування відносно позивача заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади»;

- стягнути з Служби безпеки України на користь позивача моральну шкоду, заподіяну незаконним звільненням з посади в розмірі 216 мінімальних заробітних плат, установлених на момент розгляду;

- стягнути з Служби безпеки України на користь позивача судові витрати, пов`язані з проведенням судової психологічної експертизи в розмірі 7845,12 грн.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24.11.2020 адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ голови Служби безпеки України від 23.10.2014 року за № 10/12-ОС щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління Служби безпеки України в Кіровоградській області, відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади».

Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі в Службі безпеки України з 23 грудня 2015 року та на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області з 23 жовтня 2014 року.

Стягнуто зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12 січня 2016 року по 24 листопада 2020 року у загальному розмірі 732 749,36 грн. (з врахуванням податків та зборів).

Зобов`язано Службу безпеки України надати до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, визначених статтею 1 Закону України Про очищення влади.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в Службі безпеки України та на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області та стягнення виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в сумі 12 363,60 грн. допущено до негайного виконання.

У задоволені решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24.11.2020 в частині поновлення позивача на військовій службі в Службі безпеки України з 23 грудня 2015 року та на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області з 23 жовтня 2014 року; стягнення зі Служби безпеки України на користь позивача суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12 січня 2016 року по 24 листопада 2020 року у загальному розмірі 732 749,36 грн. (з врахуванням податків та зборів) та в частині відмови у задоволенні решти позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає, що ним не заявлялись вимоги про поновлення на службі в СБУ, оскільки він був звільнений зі служби на підставі наказу по УСБУ в Кіровоградській області за №9 від 12.01.2016 виданого на підставі наказу Голови СБУ від 23.12.2015 про звільнення з військової служби за станом здоров`я у відставку, оскільки подальше проходження служби, з огляду на його стан здоров`я, є неможливим. З огляду на вказані обставини, рішення суду в цій частині є необґрунтованим і підлягає скасуванню, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Не відповідають фактичним обставинам справи і висновки суду в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12 січня 2016 року по 24 листопада 2020 року, оскільки цей період часу не було підстав обраховувати як час вимушеного прогулу, адже своє звільнення зі служби з 12 січня 2016 року позивачем не оспорювалося. Також позивач вказує на те, що протиправне звільнення позбавило його можливість отримувати грошове забезпечення в належному займаній посаді розмірі, що в подальшому призвело до зменшення розміру вихідної допомоги при звільненні, а також має вплив на розмір пенсійної виплати, яка обліковується з розміру грошового забезпечення. Скаржник наполягає на наявності підстав для відшкодування моральної шкоди, що підтверджується висновками судової експертизи.

Також з апеляційною скаргою до суду звернулась Служба безпеки України, в якій відповідач посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Так заявник апеляційної скарги вказує на те, що підставою для задоволення позовних вимог слугував висновок суду першої інстанції про безпідставне звільнення позивача, разом з тим, суд дійшов висновку, що провини СБУ у прийнятті спірного наказу не було, оскільки на час прийняття даного наказу останній діяв в порядку та у спосіб передбачені законом. Зазначає, що судом не враховано норми законодавства, що регулює спірні правовідносини та доводи відповідача про те, що на позивача поширювалася дія Закону України «Про очищення влади» в частині застосування заборони, передбаченої частино. Третьою статті 1 вказаного Закону, на підставі критерію здійснення очищення влади, визначеного пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону. Також вказує на те, що судом не взято до уваги, що на виконання вимог вказаного Закону керівник органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка, зобов`язаний був прийняти рішення про звільнення позивач з посади незалежно від того, вчиняв чи не вчиняв позивач будь-які дії, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 . Зазначає, що судом неправильно застосовано норми Закону щодо підстав та порядку застосування люстрації до посадових осіб, які займають посади керівника, заступника керівника територіального ( регіонального) органу (апарату) Служби безпеки України. Також вказує на те, що суд, ухваливши рішення в частині поновлення позивача на військовій службі в органах СБУ та зобов`язавши стягнути з відповідача на його користь суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, допустив порушення положень частини 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» а також частини 2 статті 9 КАС України, оскільки відповідно до матеріалів справи позивач звільнений з військової служби наказом голови СБУ від 23.12.2015 за станом здоров`я, за поданим позивачем рапортом. За таких обставин рішення про поновлення позивача на військовій службі в органах СБУ суперечить вимогам законодавства, а також за відсутності необхідності ефективного захисту його прав, ухвалено поза межами позовних вимог.

Сторонами по справі надано відзиви на подані апеляційні скарги та додаткові пояснення, в яких підтримано власні позиції, викладені в апеляційних скаргах та заперечення проти вимог та доводів іншої сторони по справі.

Також Міністерство юстиції України подало відзив на апеляційну скаргу позивача та пояснення на апеляційну скаргу Служби безпеки України, в яких зазначає на наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі. Зазначає, що посада, яку обіймав позивач відповідає критерію здійснення очищення влади, передбаченому пунктом 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади». При цьому, застосування заборони передбаченої частиною 3 статті 1 вказаного Закону, не потребує необхідності встановлення певних фактів, у тому числі здійснення заходів ( та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , а здійснюється виключно на підставі відповідності критеріям, визначеним в частинах першій, другій, четвертій, восьмій статті 3 Закону. Стверджує про необґрунтованість вимог до Міністерства юстиції України щодо вилучення стосовно позивача відомостей з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», зважаючи на їх передчасність. Зазначає, що відповідно до чинного законодавства підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є звернення про вилучення від органу, який проводив перевірку, або від особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, з наданням відповідних документів, зокрема судового рішення. Також зазначає про необґрунтованість та недоведеність позовних вимог про стягнення моральної шкоди. При цьому надає критичну оцінку висновку експертизи та зауважує, що висновок експертизи для суду не має заздалегідь встановленої сили.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 проходив військову службу в органах СБУ, з 14.08.1993 року на керівних посадах різного рівня, має військове звання «полковник». Загальний термін календарної вислуги, станом на 01.12.2014 року становить 24 роки 9 місяців 8 днів.

В період з 19.10.2012 року по 23.10.2014 року ОСОБА_1 обіймав посаду заступника начальника УСБУ в Кіровоградській області.

Відповідно до наказу керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 16.09.2014 № 33/771т полковника ОСОБА_1 , заступника начальника УСБУ в Кіровоградській області, залучено до проведення антитерористичної операції та відряджено з 17.09.2014 до зони АТО. Відповідно до витягу з наказу Першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 04.11.2014 № 59 полковник ОСОБА_1 безпосередньо виконував службові (бойові) завдання по захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України під час проведення антитерористичної операції в період з 18.09. по 04.11.2014. Наказом Голови Служби безпеки України від 03.11.2014 полковника ОСОБА_1 нагороджено відомчою відзнакою «Вогнепальна зброя».

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади», яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.

Як слідує з матеріалів справи, 23 жовтня 2014 року, відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України на підставі відомостей, наявних в матеріалах особової справи позивача, Головою Служби безпеки України прийнято наказ № 10/12-ос про звільнення полковника ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління (у період з 19 жовтня 2012 року по 22 лютого 2014 року обіймав посаду заступника начальника Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області) та на підставі підпункту «Б» пункту 48 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) Положення №1262/2007 зараховано у розпорядження начальника УСБУ в Кіровоградській області.

Наказом голови СБУ від 23.12.2015 за №1422-ос ОСОБА_1 звільнений з військової служби за пп. «в» п.61 (у запас СБУ) та пп. «б» п. 63 (за станом здоров`я непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку) Положення №1262, за поданим ним рапортом.

Наказом начальника Управління СБУ в Кіровоградській області №9-ос від 12.01.2016 року позивач виключений зі списків особового складу з 12.01.2016.

Вважаючи звільнення на підставі Закону України «Про очищення влади» протиправним, позивач звернувся до суду.

Згідно даних Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», позивач рахується таким, що звільнений з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади» та щодо якого наявна заборона займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) протягом 10 років.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з таких підстав.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначено Законом України «Про очищення влади» (далі Закон).

Приписами частин 1-3 статті 1 Закону встановлено, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності;

відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Приписами пункту 8 частини 1 статті 3 Закону визначено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.

Приписами пункту 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у порядку та строки, визначені цим Законом.

Так, позивача звільнено з посади відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади».

Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі №800/186/17 висловив правовий висновок, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб.

Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року.

Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок, Верховний Суд вказав, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Верховний Суд застосував такі висновки і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої Верховний Суд у складі судової палати ухвалив постанову від 03 червня 2020 року, в якій сформулював правову позицію, що лише факт перебування осіб на визначених в Законі посадах та протягом встановленого цим же Законом строку недостатньо для застосування заборон, визначених частиною 3 статті 1 Закону.

Також, у цьому рішенні Верховний Суд наголосив на необхідності врахування доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, на чому наголосила Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках №788/2014 щодо Закону, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади.

Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме: особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Водночас, застосовані до позивача в цій справі обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції. Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.

Суди зобов`язані, відповідно до частини 1 статті 129 Конституції України, вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини, як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні Європейського суду з прав людини, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що вислів «згідно із законом» означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.

Юридичною гарантією законності у міжнародному праві є принцип pacta sunt servanda (договори необхідно сумлінно виконувати). Задля реалізації цього принципу правова система країни має забезпечувати виконання міжнародних зобов`язань держави, взятих нею на основі укладених міжнародних договорів, включаючи виконання рішень міжнародних судів, юрисдикцію яких визнано державою. Цей принцип не визначає, яким саме чином міжнародне договірне право має бути реалізовано в рамках внутрішнього правопорядку, але, відповідно до статті 27 Віденської конвенції, держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

17 жовтня 2019 року Європейський суд з прав людини ухвалив рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону.

Європейський суд з прав людини, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

За оцінкою Європейського суду з прав людини, застосування до заявників заходів на підставі Закону мало дуже серйозні наслідки для їх здатності встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 209).

Європейський суд з прав людини визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону, проте продовжив розгляд скарг, презюмуючи, що цілі Закону можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. Європейський суд з прав людини зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони «необхідні у демократичному суспільстві» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

В основу підходу Європейського суду з прав людини до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією «демократії, здатної себе захистити», що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців («демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована») та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.

Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм критеріям, розробленим практикою Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України», Суд указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, а тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_3 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

Європейський суд з прав людини зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_3 був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України2, пункт 294).

Європейський суд з прав людини підсумував недоведеність того, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Аналіз рішення Європейського суду з прав людини та встановленого у ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників дозволяє зробити висновок, що законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе як міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

Отже, заборона перебування на зазначених у Законі посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність такої заборони меті й принципам Закону, визначеним у його частині 2 статті 1.

Таким чином, визначальними для вирішення цього публічно-правового спору є обставини вчинення позивачем конкретних дій, які полягають у сприянні своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини.

Заходи з очищення влади (люстрації) щодо позивача застосовані виключно на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі, про обіймання певної посади.

Довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки ОСОБА_1 , спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ про звільнення не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму. Встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не стало метою перевірки.

При цьому, як встановлено судом з листа від №23.09.2020 року за №61/ЮК/7181/нт, наданого УСБУ в Кіровоградській області, інформація, яка б свідчила, що ОСОБА_1 своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини в Управлінні роботи з особовим складом СБУ відсутня.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про протиправність наказу про звільнення позивача з органів СБУ.

Разом з тим, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для поновлення позивача на військовій службі та на посаді заступника начальника управління СБУ в Кіровоградській області, оскільки така вимога не була заявлена позивачем в уточненій позовній заяві, та крім того, суперечить наказу голови СБУ від 23.12.2015 за №1422-ос про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп. «в» п.61 (у запас СБУ) та пп. «б» п. 63 (за станом здоров`я як непридатного до військової служби). Наказом УСБУ в Кіровоградській області від 12.01.2016 № 9-ОС виключений зі списків особового складу з 12.01.2016. Отже, з огляду на відсутність такої позовної вимоги, а також враховуючи фактичну неможливість ОСОБА_1 за станом здоров`я продовжувати військову службу в органах СБУ, колегія суддів вважає що рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню.

Проте, встановлене судом першої інстанції, та підтверджене колегією суддів незаконне звільнення позивача, свідчить про порушення прав позивача в частині отримання належного йому грошового забезпечення в період вимушеного прогулу, в розмірі згідно до займаної посади заступника начальника управління СБУ з якої позивача було звільнено.

Водночас, зважаючи на відсутність підстав для поновлення позивача на військовій службі та на посаді заступника начальника управління СБУ в Кіровоградській області, за наведених вище обставин, є помилковими висновки суду про стягнення на користь позивача суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12 січня 2016 року по 24 листопада 2020 року, а отже рішення суду в цій частині підлягає скасуванню.

З метою відновлення порушеного права позивача, колегія суддів вважає за необхідне зобов`язати відповідача здійснити нарахування та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу, а саме з 23.10.2014 по 12.01.2016.

Згідно зі статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку №100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Розмір грошового утримання позивача, обчислений за останні 2 місяці роботи, виходячи з довідки УСБУ в Кіровоградській області від 30.12.2020 року №61/17/233, становить: 12761,16 грн. - за вересень 2014 року + 12778,21грн. - за жовтень 2014 року (без виключення сум відрахування на податки) = 25539,37 грн.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.

Виходячи з інформації УСБУ в Кіровоградській області, табелювання робочого часу для військовослужбовців СБУ не проводиться, а нарахування щомісячного грошового забезпечення здійснюється помісячно. При виплаті військовослужбовцям грошового забезпечення розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Таким чином, для розрахунку грошового забезпечення позивача як військовослужбовця СБУ застосовується критерій календарного дня та календарного місяця.

Отже, за розрахунком середньоденний заробіток позивача становить: 25539,37 грн. (грошове утримання за 2 останні місяці) / (30 днів вересень + 31 день жовтень) 61 календарний день = 418,68 грн.

У спірний період незаконного звільнення, а саме з 23.10.2014 року по 12.01.2016 року 306 робочих днів.

Отже, сума середнього заробітку за зазначений період, який підлягає стягненню на користь позивача становить 128 116,08 грн.

Щодо вимог позивача про перерахунок розміру матеріальної допомоги на оздоровлення та соціально-побутові потреби з моменту звільнення з посади 23.10.2014 по момент звільнення зі служби 12.01.2016, а також про перерахунок розміру єдиноразової вихідної грошової винагороди при звільненні з військової служби (при виході на пенсію розраховується з врахуванням розміру грошового забезпечення за останні 2 роки дійсної служби), колегія суддів вважає, що дані вимоги підлягають задоволенню, оскільки заявлені виплати розраховуються виходячи з розміру грошового забезпечення особи. І з огляду на визнання протиправним звільнення позивача з посади заступника начальника управління, а також визнання за ОСОБА_1 права на отримання грошового забезпечення відповідно до займаної посади, колегії суддів дійшла висновку про наявність підстав для здійснення перерахунку розміру матеріальної допомоги на оздоровлення та соціально-побутові потреби та єдиноразової вихідної грошової винагороди при звільненні з військової служби.

Відповідно є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню вимоги щодо зобов`язання Служби безпеки України перерахувати військову пенсію позивача та направити до органів пенсійного фонду грошовий атестат з проведеними перерахунками.

В контексті вирішення спірних правовідносин колегія суддів також враховує, що в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України» суд дійшов висновку, що у нього немає жодних причин сумніватись, що після ухвалення рішення суду національні суди зможуть поновити розгляд цих справ і присудити відповідне відшкодування втраченої заробітної плати. Заявники мають законні сподівання отримати не тільки відшкодування втраченої заробітної плати, а й будь-яких інших пов`язаних з цим сум, передбачених національним законодавством.

Оцінюючи наявність підстав для задоволення позовних вимог щодо зобов`язання Службу безпеки України надати до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», колегія суддів звертає увагу на наступне.

Згідно з частиною 1 статті 7 Закону №1682-VII відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Наказом Міністерства юстиції України від 16.04.2014 року №1704/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 жовтня 2014 року за №1280/26057 затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Положення №1704/5), яке визначає порядок формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), а також надання відомостей з нього.

Так, пункт 9 вказаного Положення передбачає, що Реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України «Про очищення влади», виконують інші функції, передбачені цим Положенням.

Згідно з пунктом 4 Положення №1704/5 держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Положення №1704/5 підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Реєстратора: обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зобов`язання Служби безпеки України надати до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади».

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 04 червня 2020 року у справі №821/4571/14.

Надаючи оцінку доводам Міністерства юстиції України про необґрунтованість та передчасність вимог позивача щодо вилучення стосовно нього відомостей з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VII з посиланням на постанову Верховного Суду від 09.07.2020 у справі №816/4476/15, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом рішення ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» Суд розглядав внесення відомостей про осіб заявників до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VII як одного із трьох аспектів, які вплинули на приватне життя заявників у контексті статті 8 Конвенції. Суд вважав, що поєднання цих заходів мало дуже серьойзні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них.

ЄСПЛ констатував, що відомості про застосування до заявників заходів, передбачених Законом № 1682-VII, було одразу оприлюднено ще до того, як було розглянуто їхні позови. Закон № 1682-VII не вимагав будь-якого доведення індивідуальної вини, а його оголошена мета полягала в «очищенні» державної служби від осіб, які асоціювалися з «узурпацією влади», підривом основ національної безпеки та оборони і порушеннями прав людини. За таких обставин застосування заходів, передбачених Законом № 1682-VII, ймовірно було тісно пов`язано із соціальною та професійною стигматизацією, як стверджували заявники. Не стверджувалося, що на практиці Закон не мав такого ефекту (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 210).

Щодо цього Венеціанська комісія також висловлювала свої зауваження до Закону №1682-VII, на які в тому числі посилався і ЄСПЛ під час розгляду справи «Полях та інші проти України».

У пунктах 98-100 Проміжного висновку № 788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що проблематичними є положення статті 7 Закону № 1682-VII, відповідно до якого відомості про осіб, які підлягають люстрації, вносяться до Єдиного реєстру осіб, які підпадають під дію цього Закону, що створюється і ведеться Міністерством юстиції України, із публікацією на веб-сайті вказаного міністерства особистих даних і результатів перевірки особи і наданням її для вільного користування.

Венеціанська комісія нагадала, що вже раніше у своєму консультативному висновку стосовно «Колишньої Югославської Республіки Македонія» заявляла, що «публікація до ухвалення рішення суду є проблематичною у зв`язку зі статтею 8 ЄКПЛ. Негативний вплив такої публікації на репутацію особи навряд чи може бути усунений пізніше вилученням її імені з реєстру, а потерпілий не має засобів, щоб захистити себе від такого негативного впливу. Останнє може бути адекватним заходом, необхідним у демократичному суспільстві, коли співпраця встановлюється остаточно, а не раніше. Тому публікація повинна відбуватися тільки після ухвалення рішення суду» (пункт 99 Проміжного висновку № 788/2014).

Оскільки у Законі № 1682-VII не гарантується, що публікація дозволяється тільки після остаточного рішення суду, то, за висновком Венеціанської комісії, як така ця норма піднімає очевидні проблеми сумісності зі статтею 8 Конвенції (пункт 100 Проміжного висновку № 788/2014).

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що наслідкові дії Міністерства юстиції України щодо внесення прізвища позивача до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону №1682-VII, призводять до негативних наслідків для репутації позивача, відповідно колегія суддів визнає обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню вимоги позивача про зобов`язання Міністерства юстиції України вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VII, відомості стосовно позивача.

При цьому, колегія суддів вважає, що зобов`язання Міністерства юстиції України внести зміни щодо позивача до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано Закон України «Про очищення влади» не порушує прав Міністерства юстиції України та сприяє повному захисту прав позивача.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 19.11.2020 у справі №826/6973/15, яку враховує апеляційний суд, зважаючи також на те, що вказана постанова прийнята у часі пізніше, ніж постанова Верховного Суду від 09.07.2020 у справі №816/4476/15, на яку посилається Міністерство юстиції України.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання Служби безпеки України вибачитися перед позивачем за незаконне звільнення з посади, шляхом розміщення відповідної інформації на офіційному веб-сайті СБ України, колегія суддів зазначає таке.

Позивач, стверджуючи про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову в цій частині, зазначає, що згідно приписів Закону України «Про очищення влади» інформація про осіб, до яких були застосовані заходи, має бути розміщена на офіційному сайті Міністерства юстиції України. Інформація про особу позивача була розміщена на цьому сайті і залишається по сьогоднішній день. Ця інформація є у відкритому доступі. З часу незаконного звільнення з посади, позивач впевнений у тому, що кожній особі, яка внесена до списку «люстрованих», і його особа не є виключенням, закидають той факт, що вона причетна до узурпації влади ОСОБА_4 . Само по собі вилучення цієї інформації з реєстру не є достатнім, оскільки в пам`яті великої кількості людей залишиться інформація про люстрацію позивача. Тому, вимога про зобов`язання принести вибачення за незаконне звільнення з посади на підставі люстраційного закону, певною мірою реабілітує особу позивача в очах інших людей.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Положеннями частини 1 статті 4 КАС України визначено, що адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, публічно-правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

Приписами пункту1 частини1 статті 19 КАС України встановлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.

Вирішуючи питання про віднесення спору до юрисдикції адміністративного суду, слід враховувати не лише суб`єктний склад правовідносин, які склалися між сторонами, а й сутність (характер) таких правовідносин.

Суд зазначає, що вибір способу захисту особистого немайнового права, зокрема права на повагу до гідності та честі, права на недоторканість ділової репутації, належить позивачеві. Разом із тим, особа, право якої порушено, може обрати як загальний, так і спеціальний способи захисту свого права, визначені законом, який регламентує конкретні цивільні правовідносини. Відповідно до статті 275 ЦК України захист особистого немайнового права здійснюється у спосіб, встановлений главою 3 цього Кодексу, а також іншими способами відповідно до змісту цього права, способу його поширення та наслідків, що їх спричинило це порушення.

До таких спеціальних способів захисту відносяться, наприклад, спростування недостовірної інформації та/або право на відповідь (стаття 277 ЦК)

Так, відповідно до частини першої, четвертої, п`ятої статті 277 Цивільного кодексу України, фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім`ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.

Спростування недостовірної інформації здійснюється особою, яка поширила інформацію. Поширювачем інформації, яку подає посадова чи службова особа при виконанні своїх посадових (службових) обов`язків, вважається юридична особа, у якій вона працює.

Якщо недостовірна інформація міститься у документі, який прийняла (видала) юридична особа, цей документ має бути відкликаний.

Відповідно до частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Згідно з частиною першою статті 201 Цивільного кодексу України особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є: здоров`я, життя; честь, гідність і ділова репутація; ім`я (найменування); авторство; свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством.

Враховуючи наведене справи про захист гідності, честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної чи юридичної особи підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, оскільки характер спірних правовідносин є цивільно-правовим, незалежно від суб`єктного складу, за винятком справ про захист ділової репутації між юридичними особами та іншими суб`єктами підприємницької діяльності у сфері господарювання та іншої підприємницької діяльності, що розглядаються у порядку господарського судочинства. Справи про захист гідності, честі та ділової репутації розглядаються в порядку цивільного судочинства і в тому випадку, коли стороною є органи державної влади та/або органи місцевого самоврядування (суб`єкт владних повноважень).

Справи зазначеної категорії не можуть розглядатися за правилами Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки такі спори не мають публічно-правового характеру, навіть якщо стороною в ньому виступає суб`єкт владних повноважень.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що дана справа в частині позовних вимог щодо зобов`язання Служби безпеки України вибачитися перед позивачем за незаконне звільнення з посади, шляхом розміщення відповідної інформації на офіційному веб-сайті СБ України не є публічно-правовим спором і не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, оскільки даний спір підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 238 КАС України суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

Відповідно до частини першої статті 319 КАС судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

Отже, оскільки спір у вказаний частині не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, то рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі в цій частині позовних вимог.

Щодо вимог позивача про стягнення моральної шкоди, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Статтею 56 Конституції України гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» (заява N 40450/04, п. 64, від 15 жовтня 2009) Європейський суд з прав людини зазначив, що засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося.

Отже, адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Сама лише констатація у судовому рішення порушення прав позивача не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним. Особливо якщо позивач вважає, що шкоду йому заподіяно.

Відповідно до частини 1 статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів (пункт 2 частини 2 статті 23 ЦК України); приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (пункт 4 частини 2 статті 23 ЦК України).

Відповідно до частини 3 статті 23 Цивільного кодексу України, моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також, з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Статтею 1167 Цивільного кодексу України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, а має самостійне юридичне значення.

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої суб`єктом владних повноважень, сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 у справі №464/3789/17. Зокрема, суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту (п. 49). Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання (п.52). Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого (п. 56). Відсутність наслідків у вигляді розладів здоров`я внаслідок душевних страждань, психологічних переживань не свідчить про те, що позивач не зазнав страждань та приниження, а отже і не свідчить про те, що моральної шкоди не завдано.

У постанові від 27.11.2019 у справі №750/6330/17 Верховний Суд зазначив, що виходячи із загальних засад доказування, у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органами державної влади та органами місцевого самоврядування, позивач повинен довести, які саме дії (рішення, бездіяльність) спричинили страждання чи приниження, яку саме шкоду вони заподіяли і який її розмір (п. 51). У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам (п. 53). З огляду на характер правовідносин між людиною і державою (в особі органу державної влади чи органу місцевого самоврядування), з метою забезпечення реального та ефективного захисту прав людини, у справах адміністративного судочинства саме на суб`єкта владних повноважень-відповідача покладається тягар спростування факту заподіяння моральної шкоди та доведення неадекватності (нерозумність, несправедливість) її розміру, визначеного позивачем (п. 54).

У практиці Європейського Суду з прав людини порушення державою прав людини, що завдають психологічних страждань, розчарувань та незручностей зокрема через порушення принципу належного врядування, кваліфікуються як такі, що завдають моральної шкоди (див. наприклад, Рисовський проти України, N 29979, п. 86, 89, від 20 жовтня 2011, Антоненков та інші проти України, N 14183/02, п. 71, 22 листопада 2005).

Таким чином, психологічне напруження, розчарування та незручності, що виникли внаслідок порушення органом держави чи місцевого самоврядування прав людини, навіть якщо вони не потягли вагомих наслідків у вигляді погіршення здоров`я, можуть свідчить про заподіяння їй моральної шкоди.

Такі висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду висловленій у постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 750/6330/17.

В обґрунтування вимог про відшкодування моральної шкоди позивач вказує на те, що

з моменту його звільнення з посади та звернення до суду, протягом майже 6 років його хвилює дане питання і він постійно переживає знов своє несправедливе та незрозуміле для нього звільнення з посади. Зазначає, що незаконним звільненням і приниженням цим його як офіцера, який віддав своє здоров`я і сили в ім`я Держави, позивачу було завдано глибокої психологічної травми, тобто моральної шкоди.

На підтвердження факту заподіяння моральної шкоди та розміру відшкодування позивач посилається на висновок судової психологічної експертизи.

Відповідно до висновку експерта складеного за результатами проведення судової психологічної експертизи від 09.09.2020 №3047/3048/20-27, проведеного експертом Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, обставини, що досліджувалися вказують на те, що ситуація, яка пов`язана із проведенням люстрації, в результаті якої відбулося звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника УСБУ в Кіровоградській області без врахування принципу індивідуального підходу до його особистих та кар`єрних досягнень, зразкових індивідуальних психологічних особливостей та з подальшим внесенням відомостей до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», що призвело до життєвої кризи дійсно була психотравмуючою для ОСОБА_1 . Згідно зазначеної ситуації психологічний вплив психотравмуючої ситуації мав для ОСОБА_1 глибокий та триваючий характер, який обумовлений тривалими за часом моральними та фізичними стражданнями через проведення люстрації відносно нього та відповідних результатів, через що порушено життєві зв`язки унаслідок неможливості продовження звичного активного життя та плину буття особистості, відносини з оточенням та в особистому житті, розладом емоційної та вольової сфери, з допущенням обмеження прав і свобод та приниженням честі і гідності як громадянина. ОСОБА_1 у зв`язку з вищевказаною ситуацією з психологічної точки зору нанесено моральну шкоду. Рекомендована сума грошової компенсації завданої ОСОБА_1 моральної шкоди може дорівнювати грошовому еквіваленту у 216 мінімальних заробітних плат, установлених на момент розгляду.

Надаючи оцінку висновку експертизи колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною другою статті 74 КАС України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У статті 1 Закону України «Про судову експертизу» визначено поняття судової експертизи - дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Отже, висновок експерта - це засіб доказування, який формується експертом в результаті проведеного дослідження, заснованого на застосуванні спеціальних знань, на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи і складається у формі та в порядку передбаченому КАС України, Законом України «Про судову експертизу», Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

За змістом статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На підставі частини першої статті 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу.

Отже, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З висновку експертизи слідує, що експертиза проводилася за матеріалами, які долучені до заяви ОСОБА_1 про проведення судової психологічної експертизи та за результатами психодіагностичного обстеження ОСОБА_1 .

Висновок експертизи містить докладний опис проведеного дослідження та обґрунтовані, чіткі висновки. Також у висновку експертизи відображено, що експерт попереджений про кримінальну відповідальність за статтями 384 та 385 КК України.

На його спростування відповідачі будь-яких доказів не надали, про призначення іншої експертизи клопотань не заявлено. Сумнівів у достовірності висновку експертизи у суду не має.

Надаючи оцінку висновку експертизи разом зі встановленими обставинами справи та доводами позивача, у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що характер порушення, яке полягає у незаконному звільненні позивача з подальшим внесенням відомостей щодо нього до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», призвело до вимушених зміни у життєвих і суспільних стосунках позивача, зниженні його репутації, погіршення відносин з оточуючими людьми, та змусило позивача докладати додаткових зусиль для організації свого життя і відновлення своїх прав, що безумовно призвело до моральних страждань позивача, а тому вважає наявними підстави для стягнення з відповідача - Служби безпеки України, на користь позивача завдану йому моральну шкоду.

Визначаючи розмір на відшкодування моральної шкоди апеляційний суд зважає на засади верховенства права, вимоги розумності, виваженості і справедливості та визначає до відшкодування моральну шкоду в розмірі 216 мінімальних заробітних плат, установлених на час проведення експертизи, що становить 1080000 грн.

З огляду на наведене апеляційний суд визнає помилковими висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для стягнення на користь позивача моральної шкоди при вирішенні спірних правовідносин.

Вимоги щодо відшкодування витрат на проведення експертизи в розмірі 7845,12 грн. колегія суддів вважає такими, що підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Положеннями статті 132 КАС України визначено, що витрати пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз, належать до витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Заявлена сума витрат підтверджується рахунком на оплату експертизи, квитанцією та касовим чеком. А отже заявлена сума підлягає до стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Служби безпеки України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно встановлено обставини, що мають значення для справи, надано неправильну оцінку встановленим по справі обставинам та помилково застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, допущено порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в частині позовних вимог, що у відповідності до вимог статті 317 КАС України є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду в частині та прийняття нового судового рішення у відповідній частині.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Служби безпеки України задовольнити частково.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в Службі безпеки України з 23 грудня 2015 року та на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області з 23 жовтня 2014 року, стягнення зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12 січня 2016 року по 24 листопада 2020 року у загальному розмірі 732 749,36 грн. (з врахуванням податків та зборів), а також щодо відмови у задоволенні решти позовних вимог та прийняти нову постанову в цій частині.

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Стягнути зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2014 року по 12.01.2016 року в розмірі 128 116,08 грн. (сто двадцять вісім тисяч сто шістнадцять гривень вісім копійок), що визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів.

Зобов`язати Службу безпеки України перерахувати розмір матеріальної допомоги на оздоровлення та соціально-побутові потреби ОСОБА_1 з моменту звільнення з посади 23.10.2014 по момент звільнення зі служби 12.01.2016.

Зобов`язати Службу безпеки України перерахувати розмір єдиноразової вихідної грошової винагороди при звільненні з військової служби ОСОБА_1 .

Зобов`язати Службу безпеки України перерахувати військову пенсію та направити до органів пенсійного фонду грошовий атестат з проведеними перерахунками.

Зобов`язати Службу безпеки України поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Зобов`язати Міністерство юстиції України виключити відомості з Єдиного державного реєстру осіб щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» щодо застосування відносно ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Стягнути зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 1 080 000 грн. (один мільйон вісімдесят тисяч гривень).

Стягнути зі Служби безпеки України судові витрати, пов`язані з проведенням судової психологічної експертизи в розмірі 7845,12 грн. (сім тисяч вісімсот сорок п`ять гривень дванадцять копійок) на користь ОСОБА_1 .

Закрити провадження у справі в частині позовних вимог про зобов`язання Служби безпеки України вибачитися за незаконне звільнення з посади шляхом розміщення відповідної інформації на офіційному веб-сайті Служби безпеки України.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров