Справа № 522/12279/21
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2021-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 522/12279/21

Головуючий в 1 інстанції: Кузнецова В.В. Дата і місце ухвалення: 01.07.202р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

при секретарі Поварчук В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 01 липня 2021 року по справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області 01.07.2021 року звернулось до суду з адміністративним позовом до громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

В обґрунтування позову позивач зазначає, що відповідач на території України знаходиться незаконно, а також, що є обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове повернення, оскільки постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 01 липня 2021 року позов задоволено частково.

Затримано громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 01.01.2021 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення від 01.07.2021р. та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що країною погодження відповідача є Афганістан та в разі примусового повернення до Афганістну, відповідачеві загрожує смерть, катування, нелюдське та принизливе поводження через належність до соціальної групи, а також через ситуацію загальнопоширеного насильства та систематичних порушень прав людини.

Також, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції посилається на справу «А. та інші проти Сполученого Королівства», хоча вона немає відношення до даної справи, а слід застосувати стандарти справи «Кім проти Росії», в якій мова йде саме про продовження затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 06.02.2017 року під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів працівниками ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено особу, який назвався громадянином Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В результаті проведеної перевірки відібраних пояснень у відповідача було встановлено, що громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні ухилився від виїзду після закінчення терміну перебування.

Також встановлено, що громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув на територію України у 2011 році нелегально з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Проведеною перевіркою було встановлено, що 28.01.2013 року ОСОБА_1 звертався з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України в Одеській області.

Рішенням Державної міграційної служби України від 12.03.2016 року № 148-16 ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 30.09.2016 по справі №815/2105/16 відмовлено в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправними та скасування рішень про відмову в наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання вчинити певні дії, яку ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.11.2016 року залишено без змін.

06.02.2017 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 07.03.2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

У визначений термін відповідач з території України не виїхав.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 05.09.2017 року по справі №522/3412/17 було відмовлено в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 , 30.04.1990 року до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішення від 06.02.2017 № 7 про примусове повернення, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 30.11.2017 року.

Також, Постановою Верховного суду від 02.03.2018 року постанову Приморського районного суду м. Одеси від 05.09.2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 30.11.2017 року залишено без змін.

01.07.2021 року громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було повторно виявлено співробітниками УСБУ МІПОЛ в Одеській області, ГУ ДМС України в Одеській області.

У відповідача був відсутній паспортний документ, обов`язкова наявність якого визначена ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відповідно до якої іноземці в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом або іншими міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи.

01.07.2021 року за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 005137 та постанову про накладення адміністративного стягнення від 01.07.2021 року ПР МОД № 005137, якою ОСОБА_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

01.07.2021 року ГУ ДМС України було подано адміністративний позов до громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про примусове видворення.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив із того, що враховуючи що коли інші, менш жорсткі заходи (порука та застава), були розглянуті та визнані такими, що не можуть бути застосовані до даної ситуації, суд вважає, що до громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , слід застосувати найбільш суворий захід, передбачений ч. 11 ст. 289 КАС України, як затримання з поміщенням останнього до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України до 01.01.2022 року.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі - Закон №3773-VI).

Відповідно до ст.25 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

За приписами ч.1 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.

У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до ч.5 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Відповідно до ст.30 Закону №3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Таким чином, за правилами ст. 289 КАС України, підставою для застосування такого заходу, як затримання іноземця з метою забезпечення видворення за межі території України, є наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано позов про видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове повернення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення.

З наведеного вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Таким чином, в даній справі розглядається питання затримання відповідача з метою його ідентифікації та відповідно примусового повернення в країну походження Афганістан (а.с.27).

В свою чергу, на даний момент існує загальновідомий факт щодо подій (зміни влади) в Афганістані, з урахуванням яких УВКБ ООН закликає міжнародну спільноту в терміновому порядку посилити підтримку для реагування на цю кризу вимушеного переміщення в Афганістані.

Так, серпнем 2021 року датований новий випуск Пропозицій УВКБ ООН щодо повернення осіб до Афганістану.

У Позиції, УВКБ ООН закликає всі країни дозволити особам, які покидають Афганістан, в`їхати на їхні території та забезпечити дотримання принципу недопущення висилки в усіх випадках, включаючи недопущення відмови на кордоні. Аналогічний підхід застосовується до тих осіб, які уже знаходилися в країнах притулку до початку останньої фази ескалації насильства в Афганістані. Стосовно осіб, чиї заяви були відхилені до останніх подій в Афганістані, поточна ситуація в цій країні може зумовлювати факт зміни обставин, який необхідно враховувати в разі подачі нової заяви про надання захисту, Позиція також підкреслює, що, з огляду на нестабільність ситуації в Афганістані, УВКБ ООН не вважає доречним відмовляти у наданні міжнародного захисту громадянам Афганістану та особам, які раніше постійно проживали в цій країні, на підставі альтернативи втечі чи переміщення всередині країни.

Як рекомендація щодо неповернення, Позиція закликає застосувати мораторій на примусове повернення до Афганістану, який має діяти до стабілізації ситуації в цій країні, допоки, згідно з оцінками, ситуація там не зміниться таким чином, що дозволить біженцям повернутися на батьківщину в умовах безпеки і поваги людської гідності. УВКБ ООН також вважає, що буде недоречним примусово повертати громадян Афганістану або осіб, які раніше постійно проживали в цій країні, у країни регіону, з огляду нате, що такі країни як Іран і Пакистан десятиліттями з готовністю приймали переважну більшість загальної чисельності афганських біженців у світі.

Так, УВКБ ООН занепокоєне небезпекою можливих порушень прав людини щодо цивільних осіб, включаючи жінок і дівчат, а також щодо афганців, яких «Талібан» вважає такими, ЩО зараз пов`язані або раніше були пов`язані з афганським урядом, з присутніми в Афганістані міжнародними військовими силами чи з міжнародними організаціями, що провадять свою діяльність у країні.

Оскільки ситуація в Афганістані залишається нестабільною та невизначеною, УВКБ ОСИ закликає всі країни дозволити особам, які покидають Афганістан, в`їхати на їхні території та забезпечити дотримання принципу недопущення висилки в усіх випадках.

Відповідно до зобов`язання, взятого державами-членами ООН на Глобальному форумі з питань біженців щодо справедливого розподілу відповідальності за забезпечення міжнародного захисту біженців, УВКБ ООН також вважає, що було б недоречним примусово повертати громадян Афганістану або осіб, які раніше постійно проживали в цій країні, у країни регіону, з огляду на те, що такі країни як Іран і Пакистан десятиліттями з готовністю приймали переважну більшість загальної чисельності афганських біженців у світі".

Крім того, колегія суддів зазначає, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року по справі №522/12280/21 відмовлено у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Афганістан ОСОБА_1 про примусове видворення.

Оскільки предметом розгляду даної справи є затримання громадянина Республіки Афганістан ОСОБА_1 з метою ідентифікації та подальшого примусового видворення, а в задоволенні адміністративного позову щодо примусового видворення громадянина Республіки Афганістан ОСОБА_1 судом відмовлено, колегія суддів не вбачає підстав для затримання ОСОБА_1 з метою ідентифікації та подальшого видворення за межі території України.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено при неповному з`ясуванні обставин справи, а тому враховуючи ситуацію в країні походження відповідача та Позиції УВКБ ООН рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 271, 272, 289, 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Афганістан ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 01 липня 2021 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Афганістан ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 09 вересня 2021 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук