Справа № 420/8273/20
Суддя: Глуханчук О.В.
Дата ухвалення: 2021-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/8273/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Глуханчука О.В.,

секретар судового засідання Коняга С.М.

за участі:

представник позивача Зелінський Г.А. (на підставі розпорядження про переведення на посаду начальника юридичного відділу та довіреності)

представник відповідача Харламбова В.О. (на підставі положення та довіреності)

представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, - Стадник П.О. (адвокат, за ордером)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Виконавчого комітету Вилківської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - приватне акціонерне товариство Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд, про скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

28 серпня 2020 року до суду надійшов адміністративний позов Виконавчого комітету Вилківської міської ради Кілійського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби (під час розгляду справи замінено на Виконавчий комітет Вилківської міської ради Ізмаїльського району Одеської області), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - приватне акціонерне товариство Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд, про скасування висновку UA-М-2020-08-11-000001 закупівлі ID: UA-2020-07-02-001438-b про результати моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 Будівництво стадіону за адресою: Одеська область, Кілійський район, м. Вилкове, вул. Т. Повстання, 40 (ДК 021:2015: 45212000-6 - Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) у частині встановлення порушень, зокрема невідхилення тендерної пропозиції учасника - приватне акціонерне товариство Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, а також зобов`язання вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Будівництво стадіону за адресою: Одеська область, Кілійський район, м. Вилкове, вул. Т. Повстання, 40» (ДК 021:2015: 45212000-6 - Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) Південним офісом Держаудитслужби складений висновок від 14 серпня 2020 року. Вказаним висновком відповідач зобов`язав замовника торгів - Виконавчий комітет Вилківської міської ради Килійського району Одеської області здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору з переможцем торгів ПрАТ «Пересувна механізована колона -15 «Дунайводбуд».

Однак, позивач із зазначеним Висновком Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі не погодився, що стало підставою звернення до суду з даним позовом.

Позивач вважає Висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з наступних підстав.

Так, позивач зазначив, що невід`ємною частиною до тендерної документації є додаток №1 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника», зокрема, пунктом 1.1.2. додатку №1 до тендерної документації визначено, що учасник надає довідку згідно форми наведеної Таблиці 2 про наявність матеріально - технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень, тощо), які будуть використанні при виконанні робіт, що є предметом закупівлі.

Якщо Учасник є власником, в даній довідці зазначається "власний", в інших випадках - зазначається "право користування" (власне або орендоване або власне субпідрядника) та зазначається найменування, номер та дата документу, які Учасник надав як підтверджуючий документ.

Як зазначає позивач, у складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд» було надано довідку про перелік матеріально - технічної бази з інформацією про те, що адмінбудівля, ремонтна майстерня, будівля центрального складу та будівля прохідної знаходиться у останнього в оренді відповідно до договору оренди № 1 від 05.01.2018 року. У складі тендерної пропозиції надано копію договору оренди № 1 від 05.01.2018 року, укладеного з ТОВ ПМК-15 «Дунайводбуд» предметом якого є передача в оренду приміщення загальною площею 2864,3 м.кв. та копію акту приймання - передачі основних засобів від 05.01.2018 року.

Саме зауваження щодо оформлення вказаного договору оренду стала підставою для прийняття відповідачем оскарженого Висновку, а саме щодо відсутності нотаріального посвідчення цього договору.

Однак, позивач із вказаними зауваженнями відповідача не погоджується з тих підстав, що тендерна документація не встановлює вимог до учасників щодо вірності оформлення тих чи інших документів, зокрема обов`язково нотаріального посвідчення.

Позивач вказує, що у тендерній документації не було вимоги про нотаріальне посвідчення договорів оренди, які підтверджують наявність матеріально-технічної бази, тому Виконавчим комітетом і було прийняте рішення про відповідність пропозиції ПрАТ «Пересувна механізована колона-15» «Дунайводбуд» тендерній документації.

На переконання позивача, Замовник (уповноважена особа Замовника) не наділений правом, згідно із Законом, встановлювати факти дійсності або не дійсності господарських договорів, котрі укладаються учасниками, так само, даним правом не наділений будь-який учасник тендеру.

Позивач зазначив, що Південним офісом Держаудитслужби також не надано жодного документу, який підтверджує недійсність договору оренди № 1 від 05.01.2018 року, та умовами тендерної документації (змін до тендерної документації) не встановлювались вимоги до договорів або інших документів, які підтверджують наявність у учасника приміщення тощо.

Також позивач посилався на те, що вимога відповідача про зобов`язання Замовника торгів, тобто позивача, розірвати укладений до початку процедури моніторингу договір про публічні закупівлі з ПрАТ «Пересувна механізована колона-15» «Дунайводбуд» суперечить положенням ч. 1 ст. 651 ЦК України.

За таких обставин, позивач вважає, що відповідач, у межах спірних правовідносин не діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому прийнятий Висновок про результати моніторингу закупівлі підлягає скасуванню у судовому порядку.

Ухвалою суду від 02 вересня 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження у справі.

29 вересня 2020 року відповідачем через канцелярію суду подано відзив на позовну заяву з додатками (а.с. 145-182, том 1).

Відповідно до відзиву, відповідач проти задоволення позову заперечує, з позовними вимогами не погоджується, з огляду на наступне.

Так, відповідачем зазначено, що Південний офіс Держаудитслужби відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» (далі - Закон від 26.01.1993 № 2939-ХІІ) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-УІІІ (далі - Закон № 922 ).

На виконання цих повноважень, Південним офісом Держаудитслуджби проведено моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: СТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Будівництво стадіону за адресою: Одеська область, Кілійський район, м. Вилкове, вул. Т.Повстання, 40», за кодом ДК 021:2015: 45212000-6 «Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів», яка проводилася Виконавчим комітетом Вилківської міської ради Кілійського району Одеської області (далі - Замовник), та складено висновок про результати моніторингу від 14.08.2020 року.

Переможцем процедури вказаної закупівлі визначено ПрАТ «Пересувна механізована колона- 15 «Дунайводбуд» (далі - Учасник) та укладено договір від 10.08.2020 № 69 на суму 21 242 861,10 грн.

Однак, як зазначає відповідач, за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції Учасника вимогам тендерної документації встановлено, що Замовником в таблиці 2 додатку 1 до тендерної документації (Довідка про перелік матеріально-технічної бази) встановлено вимогу щодо надання договорів оренди, що посвідчують право користування на об`єкти, перелічені у графі 2 таблиці 2. На виконання вказаної вимоги учасником ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд» у складі тендерної пропозиції надано договір оренди від 05.01.2018 № 1, укладений з ТОВ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд», який є нікчемним (недійсним) у розумінні частини 1 статті 220 Цивільного кодексу України з огляду на те, що предметом зазначеного договору є оренда приміщень площею 2864,3 кв.м та строк дії якого складає більше, ніж три роки (з 05.01.2018 по 31.12.2022), тому відповідно до частини другої статті 793 Цивільного кодексу України вказаний договір має бути нотаріально посвідчений.

З огляду на викладене, відповідач стверджує, що Учасником не підтверджено його відповідність додатку 1 тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам учасника».

Отже, відповідач вважає, що позивач в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону.

Враховуючи наведене, Південний офіс Держаудитслужби вважає, що висновок про результати моніторингу від 14.08.2019 № 332 є таким, що відповідає вимогам статті 8 Закону № 922, наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення» та підлягає виконанню з боку Замовника.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - приватне акціонерне товариство «Пересувна механізована колона -15 «Дунайводбуд», брала участь у справі на стороні позивача та підтримала позовні вимоги щодо скасування висновку UA-М-2020-08-11-000001 закупівлі ID: UA-2020-07-02-001438-b про результати моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 Будівництво стадіону за адресою: Одеська область, Кілійський район, м. Вилкове, вул. Т. Повстання, 40 (ДК 021:2015: 45212000-6 - Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) у частині встановлення порушень, зокрема невідхилення тендерної пропозиції учасника - приватне акціонерне товариство Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд.

05 липня 2021 року від третьої особи ПрАТ Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд до суду надійшла заява про долучення до матеріалів справи рішення Господарського суду Одеської області від 20 листопада 2020 року по справі №916/2564/20, яким визнано дійсним Договір оренди № 1 від 05 січня 2018 року, що укладений між Приватним акціонерним товариством Пересувна механізована колона - 15 Дунайводбуд () та Товариством з обмеженою відповідальністю ПМК-15 Дунайводбуд () (а.с. 243-247, том 1).

19 липня 2021 року відповідачем через канцелярію суду подані пояснення (а.с. 8-10, том 2), у яких зазначено, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу було складено та опубліковано в електронній системі закупівель 14 серпня 2020 року, тобто до прийняття рішення суду від 20 листопада 2020 року про визнання договору дійним.

Відповідач вважає, що оскільки на момент проведення моніторингу закупівлі, виявлення порушення, складання висновку про результати моніторингу - договір від 05 січня 2018 року був нікчемним, а рішення суду про визнання його дійсним взагалі не існувало, його дії та висновок про результати моніторингу закупівлі є правомірними.

Процесуальний рух справи

Ухвалою суду від 02 вересня 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження у справі.

Відповідно до статті 29 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 та з урахуванням рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 10 березня 2020 р., постановою КМУ від 11 березня 2020 р. № 211 Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19, з подальшими змінами, установлено з 12 березня 2020 року на усій території України карантин.

Ухвалою суду від 21 жовтня 2020 року провадження у справі було зупинено до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів. Зокрема, від представника третьої особи 21 жовтня 2020 року до суду засобами електронного зв`язку надійшла заява про відкладення розгляду справи, у зв`язку із виявленням у представника РНК коронавіруса SARS-CoV-2 та перебуванням інших адвокатів адвокатського об`єднання, яке надає правову допомогу ПрАТ Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд, на самоізоляції.

Ухвалою суду від 05 липня 2021 року поновлено провадження у справі.

У підготовчому засіданні 05 липня 2021 року ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання, продовжено шістдесятидений строк проведення підготовчого провадження у справі №420/8273/20 на тридцять днів.

Ухвалою від 28 липня 2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Під час розгляду справи по суті сторони у вступному слові надали свої пояснення щодо змісту та підстав своїх вимог і заперечень щодо предмета позову.

Представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити з викладених у позові та вступному слові підстав.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - приватне акціонерне товариство Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд, позовні вимоги Виконавчого комітету Вилківської міської ради Кілійського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби підтримав.

Заслухавши учасників справи, розглянувши подані сторонами заяви по суті справи та докази для їх обґрунтування, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, судом встановлено наступні обставини та факти.

Позивач Виконавчий комітет Вилківської міської ради Ізмаїльського району Одеської області (на час виникнення спірних правовідносин діяв як Виконавчий комітет Вилківської міської ради Килійського району Одеської області) був Замовником процедури відкритих торгів за ДК 021:2015: 45212000-6 - Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів, а саме «Будівництво стадіону за адресою: Одеська область, Кілійський район, м. Вилкове, вул. Т. Повстання, 40», ДСТУ Б.Д. 1.1-1-2013.

За рішенням від 29 липня 2020 року № 42 переможцем процедури вказаної закупівлі визначено приватне акціонерне товариство «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд».

10 серпня 2020 року між Виконавчим комітетом Вилківської міської ради Килійського району Одеської області (Замовник) та приватним акціонерним товариством «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд» (Генпідрядник) укладено Договір №69 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, предметом якого є виконання будівельних робіт щодо об`єкту будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Будівництво стадіону за адресою: Одеська область, Кілійський район, м. Вилкове, вул. Т. Повстання, 40» (ДК 021:2015: 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів), адреса розташування об`єкта: 68355, Одеська область, Кілійський район, м. Вилкове, вул. Т. Повстання, 40. Договірна ціна робіт - 21 242 861,10 грн. (а.с. 23-33, том 1).

Наказом начальника Південного офісу Держаудитслужби від 10 серпня 2020 року №256 оголошено про початок моніторингу процедури вищевказаної закупівлі (а.с. 151-152, том 1).

Під час процедури моніторингу, Південний офіс Держаудитслужби звертався до Виконавчого комітету Вилківської міської ради Кілійського району Одеської області із запитом щодо надання пояснень стосовно таких питань, а саме: «яким чином Замовник може обґрунтувати рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам таблиці 2 додатку 1 до тендерної документації (Довідка про перелік матеріально-технічної бази) щодо надання договорів оренди, що посвідчують право користування на об`єкти, перелічені у графі 2 таблиці 2, тоді як учасником ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд» у складі тендерної пропозиції надано договір оренди від 05.01.2018 № 1, який є нікчемним (недійсним) у розумінні частини 1 статті 220 Цивільного кодексу України з огляду на наступне. Так, предметом зазначеного договору є оренда приміщень площею 2864,3 кв. м та строк дії якого складає більше, ніж три роки (з 05.01.2018 по 31.12.2022), а отже, відповідно до частини другої статті 793 Цивільного кодексу України вказаний договір має бути нотаріально посвідчений» (а.с. 155, том 1).

13 серпня 2020 року за вих. №1467/02-13 Виконавчий комітет Вилківської міської ради Кілійського району Одеської області надав пояснення на запит Південного офісу Держаудитслужби у межах проведення моніторингу процедури закупівлі.

Замовник пояснив наступне, зокрема, що у складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд», надано довідку про перелік матеріально-технічної бази з інформацією про те, що адмінбудівля, ремонтна майстерня, будівля центрального складу та будівля прохідної знаходиться у останнього в оренді відповідно до договору оренди № 1 від 05.01.2018року. Також, в складі тендерної пропозиції учасника, ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд», , надано копію договору оренди № 1 від 05.01.2018 року, укладеного з ТОВ ПМК-15 «Дунайводбуд» предметом якого є передача в оренду приміщення загальною площею 2864,3 м кв. Також до договору оренди № 1 від 05.01.2018року надано копію акту приймання - передачі основних засобів від 05.01.2018року.

Замовник зауважив, що затверджена тендерна документація не встановлює вимог до учасників щодо вірності оформлення тих чи інших документів, зокрема обов`язково нотаріального посвідчення. У зв`язку з тим, що в тендерній документації не було вимоги про нотаріальне посвідчення договорів оренди, які підтверджують наявність матеріально-технічної бази, котра буде використана при виконанні робіт за предметом закупівлі, було прийняте рішення про відповідність пропозиції ПрАТ «Пересувна механізована колона- 15» «Дунайводбуд» тендерній документації (а.с. 15-17, том 1).

14 серпня 2020 року Південним офісом Держаудитслуджби складено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу Висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (невідхилення) замовником тендерної пропозиції (а.с. 10-11, том 1).

У Висновку зазначено, що за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції Учасника вимогам тендерної документації встановлено, що Замовником в таблиці 2 додатку 1 до тендерної документації (Довідка про перелік матеріально-технічної бази) встановлено вимогу щодо надання договорів оренди, що посвідчують право користування на об`єкти, перелічені у графі 2 таблиці 2. На виконання вказаної вимоги учасником ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд» у складі тендерної пропозиції надано договір оренди від 05.01.2018 № 1, укладений з ТОВ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд», який є нікчемним (недійсним) у розумінні частини 1 статті 220 Цивільного кодексу України з огляду на наступне. Так, предметом зазначеного договору є оренда приміщень площею 2864,3 кв.м та строк дії якого складає більше, ніж три роки (з 05.01.2018 по 31.12.2022), тому відповідно до частини другої статті 793 Цивільного кодексу України вказаний договір має бути нотаріально посвідчений.

Отже, Учасником не підтверджено його відповідність додатку 1 тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам учасника». Крім того, на виконання частини шістнадцятої статті 29 Закону «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) Замовником було оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, наданих Учасником у складі тендерної пропозиції.

Таким чином, у Висновку зазначено, що Замовник в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону.

У пункті 3 Висновку, Південний офіс Держаудитслуджби зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

21 серпня 2020 року Виконавчий комітет Вилківської міської ради Кілійського району Одеської області звертався до Південного офісу Держаудитслужби із запереченнями до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та просив скасувати цей Висновок, які (Заперечення) не були задоволені (а.с. 18-22, том 1).

Позивач надав до суду лист-пропозицію, адресований директору ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд», про розірвання договору № 69 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 10 серпня 2020 року (а.с. 8-9, том 1).

Однак, як зазначив позивач під час судового розгляду справи, ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд» не прийнято пропозицію щодо розірвання договору.

Відтак, не погоджуючись із Висновком Південного офісу Держаудитслужби від 14 серпня 2020 року про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення законодавства в частині невідхилення замовником тендерної пропозиції, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, надаючи юридичну кваліфікацію встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до статті 2 цього Закону, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно зі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджене Положення про Південний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 4 вказаного Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною четвертою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, частиною 1 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як вбачається з оспорюваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено порушення ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Як встановлено судом з матеріалів справи, відповідач під час моніторингу закупівлі встановив невідповідність тендерної пропозиції ПрАТ Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд кваліфікаційним критеріям.

У Висновку зазначено, що за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції Учасника вимогам тендерної документації встановлено, що Замовником в таблиці 2 додатку 1 до тендерної документації (Довідка про перелік матеріально-технічної бази) встановлено вимогу щодо надання договорів оренди, що посвідчують право користування на об`єкти, перелічені у графі 2 таблиці 2. На виконання вказаної вимоги учасником ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд» у складі тендерної пропозиції надано договір оренди від 05.01.2018 № 1, укладений з ТОВ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд», який є нікчемним (недійсним) у розумінні частини 1 статті 220 Цивільного кодексу України з огляду на наступне. Так, предметом зазначеного договору є оренда приміщень площею 2864,3 кв.м та строк дії якого складає більше, ніж три роки (з 05.01.2018 по 31.12.2022), тому відповідно до частини другої статті 793 Цивільного кодексу України вказаний договір має бути нотаріально посвідчений.

До матеріалів справи відповідачем надано Договір оренди від 05.01.2018 № 1, укладений між ТОВ ПМК-15 «Дунайводбуд» (Орендодавець) та ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд» (Орендар).

Предметом зазначеного договору є оренда приміщень площею 2864,3 кв.м. та строк дії якого складає більше, ніж три роки з дати підписанні 05.01.2018 року по 31.12.2022 року (а.с. 156-158, том 1).

Надаючи оцінку наведеним обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі», відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Згідно з ч. 1 ст. 21, оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Як передбачено п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Стаття 29 Закону України «Про публічні закупівлі» регулює питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій/пропозицій.

Відповідно до ч. 9 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно з ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до ч. 4 ст. 203 Цивільного кодексу України, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

За приписами ст. 793 Цивільного кодексу України, договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі.

Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п`ять років.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», державній реєстрації прав підлягають право користування (найму, оренди) будівлею або іншою капітальною спорудою (їх окремою частиною), що виникає на підставі договору найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки.

Згідно з ч. 1 ст. 220 Цивільного кодексу України, у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що в силу засад цивільного законодавства правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

Судом під час судового розгляду справи встановлено, що сторонами та третьою особою не заперечується той факт, що договір оренди від 05.01.2018 № 1 був поданий ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд» у складі тендерної пропозиції без його нотаріального посвідчення.

Позивач в обґрунтування правомірності своїх дій посилався на те, що тендерна документація не встановлює вимог до учасників щодо вірності оформлення тих чи інших документів, зокрема обов`язково нотаріального посвідчення.

Однак, суд відхиляє вказані твердження позивача, як такі що суперечать принципам права та положенням законодавства щодо дотримання встановленої законом форми правочину.

Суд зауважує, що обов`язок вчинення правочину у формі, встановленій законом, презюмується.

Суд не приймає доводи позивача про те, що умовами тендерної документації (змін до тендерної документації) не встановлювались вимоги до договорів або інших документів, які підтверджують наявність у учасника приміщення.

Учасники закупівель зобов`язані діяти правомірно.

Відповідно до ч. 2 ст. 74 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За таких обставин, суд вважає, що за результатами моніторингу відповідачем обґрунтовано встановлено порушення з боку Виконавчого комітету Вилківської міської ради Кілійського району Одеської області ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із тим, що позивач не відхилив тендерну пропозицію ПрАТ Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд, яка не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Що стосується визнання дійсним Договору оренди № 1 від 05 січня 2018 року у судовому порядку.

Під час розгляду справи з`ясовано, що рішенням господарського суду Одеської області від 20 листопада 2020 року по справі № 916/2564/20 задоволено позов Приватного акціонерного товариства Пересувна механізована колона-15 Дунайводбуд (68600, Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Болградське шосе, 14, ) до Товариства з обмеженою відповідальністю ПМК-15 Дунайводбуд (68600, Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Болградське шосе, буд. 14, ). Суд вирішив: Визнати дійсним Договір оренди № 1 від 05 січня 2018 року, що укладений між Приватним акціонерним товариством Пересувна механізована колона - 15 Дунайводбуд () та Товариством з обмеженою відповідальністю ПМК-15 Дунайводбуд ().

Рішення господарського суду Одеської області від 20 листопада 2020 року по справі № 916/2564/20 набрало законної сили 11 грудня 2020 року.

Однак, вирішуючи цей спір суд виходить із того, що на момент проведення моніторингу закупівлі, виявлення порушення, складання висновку про результати моніторингу рішення про визнання Договору оренди № 1 від 05 січня 2018 року дійсним не існувало, відтак Південний офіс Держаудитслужби під час прийняття Висновку діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

За таких обставин, підстави для скасування Висновку Південного офісу Держаудитслужби від 14 серпня 2020 року UA-М-2020-08-11-000001 про результати моніторингу закупівлі відсутні.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на зазначене, оцінюючи докази, які є у справі, в їх сукупності, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог, оскільки відповідач суб`єкт владних повноважень довів, що діяв у межах спірних правовідносин на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У зв`язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 2, 5-9, 72, 74, 76-77, 90, 139, 243-246, 205, 250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Виконавчого комітету Вилківської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - приватне акціонерне товариство Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд, про скасування висновку про результати моніторингу закупівлі відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Позивач Виконавчий комітет Вилківської міської ради Ізмаїльського району Одеської області (; 68355, Одеська область, Кілійський район, м. Вилкове, вул. Моряків-Десантників, 18).

Відповідач Південний офіс Держаудитслужби (; 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача приватне акціонерне товариство Пересувна механізована колона -15 Дунайводбуд (; 68600, Одеська область, м. Ізмаїл, Болградське шосе, 14).

Повний текст рішення складений 09 вересня 2021 року.

Суддя О.В. Глуханчук

.