Справа № 522/12388/21
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2021-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 522/12388/21

Категорія: 113020200 Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.

Час і місце ухвалення: 17:02, м. Одеса

Дата складання повного тексту: 07.07.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

при секретарі Сузанській І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 липня 2021 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про примусове видворення,

В С Т А Н О В И Л А :

02 липня 2021 року Головне управління Державної міграційної служби (далі ГУ ДМС) України в Одеській області звернулося до суду з позовом про примусове видворення за межі території України громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що 23 лютого 2018 року під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів працівниками Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено та доставлено до Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області особу, який назвався громадянином Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . У результаті проведеної перевірки відібраних пояснень у відповідача було встановлено, що він порушив правила перебування іноземців в Україні проживав без документів на право проживання в Україні.

Громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , пояснив, що прибув на територію України в грудні 2005 року легально з метою заробітку. ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має.

23 лютого 2018 року за порушення ч.1 ст. 203 КУпАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування в Україні стосовно громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №001344 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 23 лютого 2018 року ПН МОД №001344 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 510 грн.

23 лютого 2018 року Приморським РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 04 березня 2018 року. У визначений термін громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з території України не виїхав та є обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухиляється від виконання такого рішення.

Після прийняття рішення від 23 лютого 2018 року про примусове повернення ОСОБА_1 26 лютого 2018 року звернувся з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України в Одеській області. Наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 12 березня 2018 року №48 ОСОБА_1 було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зазначене рішення ОСОБА_1 оскаржив в судовому порядку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2018 року по справі №815/1355/18 було частково задоволено адміністративний позов громадянин Афганістану ОСОБА_1 та наказ Головного управління від 12 березня 2018 року №48 визнано протиправним та скасовано; ГУДМС України в Одеській області зобов`язано повторно розглянути питання щодо оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2018 року апеляційну скаргу ГУДМС України в Одеській області задоволено, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2018 року скасовано. Прийнято у справі нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 29 січня 2019 року було відмовлено у відкриті касаційного провадження по справі.

01 липня 2021 року громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було повторно виявлено співробітниками УСБУ, МІПОЛ в Одеській області, ГУ ДМС України в Одеській області.

01 липня 2021 року за порушення ч.1 ст. 203 КУпАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №005141 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 01 липня 2021 року ПН МОД №005141 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1 700 грн.

Проаналізувавши всі обставини перебування відповідача на території України міграційною службою було встановлено наступне:

- відомості про перебування на території України на законних підставах у Відповідача відсутні, що вказує на грубе порушення з боку відповідача норм Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства";

- ОСОБА_1 прибув на територію України в 2005 році. З моменту потрапляння на територію України відповідач не вчинив жодних спроб для легалізації власного становища;

- відповідач був затриманий працівниками ГУ ДМС України в Одеській області за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме проживав без документів на право проживання в Україні;

- після прийняття рішення від 23 лютого 2018 року №13 про примусове повернення відповідач не вчинив жодних дій направлених на виконання зазначеного рішення та не залишив територію України.

Ураховуючи наведене, беручи до уваги той факт, що відповідач після перетину державного кордону України, у подальшому проживав на території України нелегально, вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст. 203 КУпАП, на думку представника міграційної служби існують обґрунтовані підстави вважати, що відповідач буде ухилятись від виконання рішення про примусове повернення. Враховуючи викладене, відповідач підлягає примусовому видворенню за межі території України на підставі постанови адміністративного суду.

Представник позивача у судовому засіданні суду першої інстанції позовні вимоги підтримав та просив задовольнити, наполягаючи на тому, що у відповідача відсутні будь-які належні документи, що посвідчують його особу, а також що він з 2018 року він не виконує рішення щодо повернення додому. Вказана довідка УВКБ ООН від 06 травня 2021 року не має будь-якої юридичної сили, а носить рекомендаційний характер. При цьому зазначив, що намір відповідача одружитись не є тією обставиною, яка виключає його видворення. Зазначив, що необхідно його видворити, оскільки він перебуває нелегально, та після цього іноземець не позбавлений права повторно прибути до України вже легально.

При цьому відповідач не заперечував свої пояснення, надані у рамках справи №522/12425/21, що прибув в Україну нелегально більше як 4 роки тому, у нього і не було при цьому паспорту взагалі і він його не має. До цього моменту він не має офіційного місця проживання та роботи. Проживає у своїх друзів та іноді підзаробляє. ОСОБА_2 у нього не має рідних. До посольства Афганістану в Києві з проханням надати йому паспорт він не звертався, оскільки не мав коштів та не намагався, так як йому немає куди повертатись. Додатково зазначив, що скоро має намір одружитись із дівчиною, яка мешкає на Україні, - ОСОБА_3 , та він має дійсну довідку УВКБ ООН від 06 травня 2021 року, згідно якої підпадає під захист Управління Верховного комісару ООН у справах біженців.

Представник відповідача посилався на те, що суд апеляційної інстанції за розглядом позовом ОСОБА_1 зобов`язав повторно розглянути його заяву щодо визнання біженцем, проте до теперішнього часу дане рішення суду міграційною службою не виконано. При цьому, не заперчував, що іноземцю не було надано статус біженця.

Також була допитана в якості свідка ОСОБА_3 , яка зазначила, що знайома з відповідачем останні 6 місяців та має намір одружитись із ним. Зазначила, що вона народилась на Україні та є громадянкою даної країни, разом із відповідачем мешкали останні 4 місяці в її квартирі.

Справу розглянуто за правилами ст. 288 КАС України у відкритому судовому засіданні.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07 липня 2021 року позовні вимоги ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Афганістану ОСОБА_1 про примусове видворення - задоволено.

Примусово видворено за межі території України громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Рішення суду звернуто до негайного виконання.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що загальновідомим є те, що зараз в Афганістані відбувається внутрішній збройний конфлікт між ісламістським рухом "Талібан" та владою країни, відтак, відповідно до ст. 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" відповідач не може бути висланий в Афганістан на виконання рішення позивача від 23 лютого 2018 року №13.

Крім того, ОСОБА_1 звернувся до УВКБ ООН з проханням про допомогу в проходженні державної процедури про надання статусу біженця у відповідності до Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", що підтверджується листом УВКБ ООН від 06 травня 2021 року, копія якого міститься у справі №522/12388/21.

Також, апелянт зазначає, що позивачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що на момент винесення рішення №13 від 23 лютого 2018 року перебування на території України відповідачем суперечить інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку або перешкоджає охороні здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України згідно вимог ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

У відзиві ГУ ДМС України в Одеській області на апеляційну скаргу вказується, що вона є безпідставною, та такою, що не спростовує висновків суду першої інстанції, а оскаржуване рішення прийняте з урахуванням всіх обставин справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

23 лютого 2018 року під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів працівниками Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено та доставлено до Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області особу, який назвався громадянином Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У результаті проведеної перевірки відібраних пояснень у відповідача було встановлено, що громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні - проживав без документів на право проживання в Україні. ОСОБА_1 , пояснив, що прибув на територію України в 2017 році.

ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має. 01 липня 2021 року за порушення ч.1 ст. 203 КУпАП, що виразилось у порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування в Україні стосовно громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №001344 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 23 лютого 2018 року ПН МОД №001344 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 510 грн.

23 лютого 2018 року Приморським РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 04 березня 2018 року. У визначений термін громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з території України не виїхав.

Після прийняття міграційною службою рішення від 23 лютого 2018 року про примусове повернення відповідач громадянин Афганістану ОСОБА_1 26 лютого 2018 року звернувся з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України в Одеській області.

Наказом ГУ ДМС України в Одеській області від 12 березня 2018 року №48 громадянин Афганістану ОСОБА_1 було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зазначене рішення ОСОБА_1 оскаржив в судовому порядку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2018 року по справі №815/1355/18 було частково задоволено адміністративний позов громадянин Афганістану ОСОБА_1 та наказ ГУ ДМС України в Одеській області від 12 березня 2018 року №48 визнано протиправним та скасовано; ГУ ДМС України в Одеській області зобов`язано повторно розглянути питання щодо оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ГУ ДМС України в Одеській області була подана апеляційна скарга.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2018 року апеляційну скаргу ГУДМС України в Одеській області задоволено, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2018 року скасовано.

Прийнято у справі нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 29 січня 2019 року було відмовлено у відкриті касаційного провадження по справі.

У подальшому, 01 липня 2021 року, громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було повторно виявлено співробітниками УСБУ, МІПОЛ в Одеській області, ГУ ДМС України в Одеській області.

01 липня 2021 року за порушення ч.1 ст. 203 КУпАП, що виразилось у порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №005141 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 01 липня 2021 року ПН МОД №005141 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1 700 грн.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02 липня 2021 року (справа №522/12425/21) було розглянуто та задоволено позов міграційної служби у частині затримання громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення ідентифікації та примусового видворення за межі території України строком на шість місяців до 02 січня 2022 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не виконав у встановлений строк без поважних причин рішення міграційної служби про примусове повернення; доказів легального перебування на території України не надав; останній не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту; підстави вважати, що відповідач підпадає під захист ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або ст. 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" відсутні, зважаючи на те, що відповідач порушив правовий режим знаходження його на території України, суд приходить до висновку про наявність підстав для примусового видворення відповідача за межі території України.

Колегія суддів не погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Статтею 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено, що іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:

- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

- де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

- де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Згідно положень ст. 3 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, 1984 року жодна держава-сторона не повинна висилати, повертати чи видавати будь-яку особу іншій державі, якщо є серйозні підстави вважати, що їй там може загрожувати застосування катувань.

Колегія суддів у даних спірних правовідносинах враховує, що УВКБ ООН у Позиції від серпня 2021 року закликає всі країни дозволити особам, які покидають Афганістан, в`їхати на їхні території та забезпечити дотримання принципу недопущення висилки в усіх випадках, включаючи недопущення відмови на кордоні. Аналогічний підхід застосовується до тих осіб, які уже знаходилися в країнах притулку до початку останньої фази ескалації насильства в Афганістані. Стосовно осіб, чиї заяви були відхилені до останніх подій в Афганістані, поточна ситуація в цій країні може зумовлювати факт зміни обставин, який необхідно враховувати в разі подачі нової заяви про надання захисту. Позиція також підкреслює, що, з огляду на нестабільність ситуації в Афганістані, УВКБ ООН не вважає доречним відмовляти у наданні міжнародного захисту громадянам Афганістану та особам, які раніше постійно проживали в цій країні, на підставі альтернативи втечі чи переміщення всередині країни.

Як рекомендація щодо неповернення, Позиція закликає застосувати мораторій на примусове повернення до Афганістану, який має діяти до стабілізації ситуації в цій країні, допоки, згідно з оцінками, ситуація там ке зміниться таким чином, що дозволить біженцям повернутися на батьківщину в умовах безпеки і поваги людської гідності, УВКБ ООН також вважає, що буде недоречним примусово повертати громадян Афганістану або осіб, які раніше постійно проживали в цій країні, у країни регіону, з огляду нате, що такі країни як Іран і Пакистан десятиліттями з готовністю приймали переважну більшість загальної чисельності афганських біженців у світі.

Представництво УВКБ ООН в Україні закликало у листі від 25 серпня 2021 року, адресованому Верховному Суду поширити Позицію УВКБ ООН щодо повернення до Афганістану, з метою її врахування під час розгляду судами справ щодо надання міжнародного захисту та процедур примусового повернення, як останню на даний час.

Колегія суддів враховує те, що станом на час розгляду даної справи, ситуація в країні походження відповідача суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для його життя та здоров`я, що неодмінно повинно бути враховано під час вирішення питання щодо примусового видворення за межі території України.

З огляду на наведене, суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення, не проаналізував належним чином інформацію, зазначену відповідачем щодо ситуації в країні походження та не врахував поточної та актуальної інформації по ситуації в Афганістані, що може призвести до загрози життю відповідача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність відмови ГУ ДМС України в Одеській області у задоволенні позову про примусове видворення за межі території України громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити ГУ ДМС України в Одеській області у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 272, 288, 308, 310, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, ст.ст. 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 липня 2021 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити Головному управлінню Державної міграційної служби України в Одеській області у задоволенні позову про примусове видворення за межі території України громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 09 вересня 2021 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.