Справа № 420/869/21
Суддя: Зуєва Л.Є.
Дата ухвалення: 2021-09-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/869/21
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Зуєвої Л.Є.,

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

при секретарі Цехмейстренко Ю.В..,

за участі представника апелянта Громового О.В.,

представника відповідача Голоденка І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2021 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача та просив визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 192 від 24.12.2020 р., якою на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 30000 грн.

В обґрунтування позову зазначалось, що оскаржувана постанова прийнята на підставі помилкових та необґрунтованих висновків акту перевірки. При проведенні перевірки не встановлено, який конкретно елемент обладнання та оформлення місця торгівлі порушує вимоги чинного законодавства. Тому, просить саксувати оскаржувану постанову.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року, ухваленого у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження у м. Одесі у задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 надала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. Доводами апеляційної скарги зазначено, що постанова Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 192 від 24.12.2020 р. прийнята на підставі помилкових та необґрунтованих висновків акту перевірки.

Позивач не згодний з висновками відповідача про розміщення позивачем інформації про виробника тютюнових виробів та розміщення плакатів та вважає, що останнім не правильно застосовано приписи абз. 6 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення». В акті перевірки безпідставно зазначено про розміщення в торгівельному приміщенні («ТАБАК») інформації про виробника тютюнових виробів на елементах обладнання та оформлення місця торгівлі плакатами, розміри яких перевищують 20х30 см, оскільки жоден елемент обладнання не містить інформації про виробників, а на вітрині міститься тютюнова продукція, що пропонується до продажу споживачам. В абз. 6 ч.1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення» міститься заборона розміщення в місцях торгівлі не самих тютюнових виробів, а інформації про тютюнові вироби. Позивач не здійснював стимулювання продажу тютюнових виробів, а виставив їх на вітрині для дотримання вимог роздрібної торгівлі, тому в діях позивача відсутній склад господарського правопорушення. Відповідачем допущено численні порушення прав позивача при проведенні позапланової перевірки, в зв`язку з чим постанова про накладення штрафу на позивача є протиправною та підлягає скасуванню.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу та зазначено, що оскаржувана постанова винесена за порушення абз. 1, 6 ч.1 ст.16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», а саме за розміщення в торгівельному приміщенні («ТАБАК») інформації про виробника тютюнових виробів на елементах обладнання та оформлення місця торгівлі плакатами, розміри яких перевищують 20х30 см на одне місце торгівлі з текстовою інформацією про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому відповідач вважає, що в акті перевірки №5332/05 від 14.12.2020р. наведено детальний опис виявлених порушень. В порушення приписів абз. 6 ч.1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення» на місці проведення перевірки зафіксовано більше, ніж 1 плакат розміром більше 40х30 см з інформацією про наявні в продажу тютюнові вироби, зокрема сигарети такі як «Rothmans», «Marvel», «KENT» та ін. Відповідач звертає увагу, що позивачем не враховано законодавчих обмежень в частині способу розміщення тютюнових виробів.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їхні усні пояснення. Судові дебати не проводяться.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.263 КАС України суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо: оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, 24.11.2020 р. до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів надійшло звернення гр. ОСОБА_2 щодо порушення вимог законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення (а.с. 66).

Наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 4748 від 09.12.2020р. «Про проведення позапланової перевірки» призначено проведення з 11.12.2020р. по 14.12.2020р. позапланової перевірки ФОП ОСОБА_1 при здійсненні господарської діяльності за адресою: АДРЕСА_1 . Предмет перевірки: дотримання норм законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення з питань, зазначених у зверненні ОСОБА_2 (вх. № П-1701 від 26.11.2020р.), абз. 5 ч.1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (а.с. 69).

09.12.2020р. Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області на виконання вищевказаного наказу видано направлення № 4712 на проведення перевірки (а.с. 70).

За результатами проведення позапланового заходу складено акт №52332/05 від 14.12.2020р., яким зафіксовано порушення абзаців 1, 6 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів i ix шкідливого впливу на здоров`я населення», а саме розміщення інформації зі стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, зокрема розміщення в торгівельному приміщенні «ТАБАК» інформації про виробника тютюнових виробів на елементах обладнання та оформлення місця торгівлі, плакатами розмірами, які перевищують 40х30 см на одне місце торгівлі за текстовою інформацією про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 71-94).

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області винесено постанову про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» №192 від 24.12.2020 р., якою за факт порушення заборони щодо реклами та стимулювання продажу тютюнових виробів у торгівельному приміщенні («Табак»), який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу у розмірі 30000,00 грн. (а.с. 11-12).

Приймаючи рішення, суд першої інстанції ійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" реклама й стимулювання продажу тютюну - будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою чи результатом або ймовірним результатом якого є стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи опосередковано.

Відповідно до статті 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі:

- проведення заходів з безоплатної роздачі, у тому числі для маркетингових досліджень та дегустації, обміну тютюнових виробів на тютюнові вироби чи будь-які інші товари, роботи, послуги;

- використання тютюнових виробів з метою отримання товарів, робіт, послуг; пропонування або надання будь-якого прямого чи непрямого відшкодування на придбання або використання тютюнових виробів;

- пропонування або надання бонусів, премій, повернення готівкових коштів, права на участь у будь-якій грі, лотереї, конкурсі, події, прямо або опосередковано пов`язаних з тютюновими виробами, або якщо умовою надання, або участі в яких, є придбання або вживання тютюнових виробів;

- продаж тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами;

- розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за виключенням одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них;

- розміщення інформації з метою стимулювання продажу тютюну безпосередньо на тютюнових виробах та/або їх упаковці, у тому числі: малюнків та інших зображень, які не є частиною захищеної торгової марки; адрес веб-сайтів, електронної пошти; вкладень до упаковки тютюнових виробів; текстової або графічної інформації на прозорій обгортці упаковки тютюнових виробів;

- розміщення інформації щодо тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в місцях проведення розважальних заходів, в місцях роздрібної торгівлі, на автотранспортних засобах та обладнанні;

- надсилання повідомлень поштою, електронною поштою, повідомлень на мобільні телефони, поширення відеодисків, відеоматеріалів, компакт-дисків, комп`ютерних та інших ігор, розміщення інформації в мережі Інтернет з метою стимулювання продажу тютюнових виробів;

- продаж, пропонування для продажу, поставка чи реклама нетютюнових виробів, послуг, реклама або упаковка яких містить напис, малюнок чи будь-яке інше зображення, повідомлення, які повністю або в частині ідентифікуються чи асоціюються з тютюновим виробом, знаком для тютюнових товарів і послуг чи з виробником тютюнових виробів;

- інші заходи прямого та непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну.

Статтею 1 Закону України «Про рекламу» визначено, що реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України "Про рекламу" розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Як вбачається з матеріалів справи, перевіркою було встановлено порушення позивачем вимоги абз. 1 п. 6 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів i ix шкідливого впливу на здоров`я населення», а саме розміщення інформації зі стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі розміщення в торгівельному приміщенні «ТАБАК» інформації про виробника тютюнових виробів на елементах обладнання та оформлення місця торгівлі, плакатами розмірами, які перевищують 40х30 см на одне місце торгівлі за текстовою інформацією про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Також, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області повідомлено позивачу, зокрема, що вимоги абз. 6 ч.1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення», а саме розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за виключенням одного плаката розміром не більше 40 x 30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них поширюються лише стосовно тютюнових виробів, а саме сигарет: «Rothmans», «Marvel», «KENT» та інших.

Розглядаючи справу суд першої інстанції не встановив, яка саме інформація, в якому вигляді та розмірі та про яких виробників тютюнових виробів була розміщена інформація СПД ОСОБА_1 .

З фотографій місця торгівлі (арк. спр. 39,115-124) які містяться в матеріалах справи вбачається, що позивач, у зв?язку з відсутністю у торгівельному ларьку-магазині внутрішнього залу та вітрин (площа забудови тимчасової споруди 10,5 кв.м.), розмістив на фасадній частині торгівельного приміщення тютюнову продукцію - пачки сигарет, марки яких пропонувалися до продажу споживачам, такі як «Rothmans», «Marvel», «KENT». При цьому жоден елемент обладнання не містив інформації про виробників, оскільки «Rothmans», «Marvel», «KENT» є торговими марками, а не виробниками. Крім того на цих трьох елементах знаходились не зображення або текстова реклама, а різні пачки сигарет, які були у продажу, на яких відображені різні марки сигарет, що дозволено законом, та які не наносились на елементи обладнання.

Також, колегією суддів встановлено, що вітрина торгівельного приміщення «ТАБАК» не містила плакатів, а лише зразки товарів. При цьому, пачки сигарет великого розміру є не імітацією чи муляжем, а являють собою міні-блоки, кожен з яких вміщує в собі по дві, три пачки сигарет, що свідчить про те, що це є саме товар, а не реклама.

Як було пояснено апелянтом під час розгляду справи міні-блоки сигарет «Rothmans», «Marvel», «KENT» випускаються у вигляді картонної коробки (блока) та містить декілька пачок картонних, кожна пачка містить 20 сигарет. Також, з бокової сторони картонної коробки (блоку) міститься штрих-код, який відтворює номер товарної позиції, зазначені доводи не були спростовані відповідачем під час апеляційного розгляду справи та не перевірені під час проведення перевірки.

Колегія суддів звертає увагу, що розміщення зразків товару - тютюнового виробу у місці його продажу не тотожне розміщенню інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі.

Зі змісту абз. 6 ч. 1 ст. 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" - під плакатами розуміється елемент оформлення місця торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них. Плакати з вказаною текстовою інформацією позивачем на вітрині не розміщувались.

Відповідно до абз. 1 ч. 4 ст. 16 ЗУ «Про охорону прав на знак для товарів і послуг» із зареєстрованого свідоцтва на знак випливає право використання знаку, а саме - нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар з метою пропонування для продажу, продажу цього товару.

З фото об?єкта торгівлі вбачаються торгівельні марки «Rothmans», «Marvel», «KENT» на пачках сигарет, що свідчить про те, що це є саме товар, а не реклама.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 ЗУ «Про рекламу», розміщення (...) товару у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Зазначене кореспондується із положеннями п. 19 Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 року № 218, згідно з якими у торговельному залі тютюнові вироби повинні бути виставлені в повному асортименті, наявному в суб`єкта підприємницької діяльності. Вони розміщуються за видами, класами, сортами на столах, прилавках-вітринах, пристінних гірках.

Сукупний аналіз наведених норм права свідчить, що законодавством встановлена заборона розміщення у місцях реалізації тютюнових виробів, в тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, саме інформації про такі тютюнові вироби або їх виробників, а не безпосередньо самих виробів, розміщення зразків яких у місцях їх реалізації є однією з обов`язкових вимог правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Крім того, з огляду на необхідність розміщення тютюнових виробів у місцях їх продажу за видами, класами, сортами розміщення поруч тютюнових виробів однієї марки на окремому прилавку або його частині не може розглядатись як стимулювання продажу відповідного товару.

Поряд з наведеними положеннями законодавства України під час реалізації тютюнових виробів суб`єкт господарювання також повинен враховувати вимоги Закону України "Про захист прав споживачів", у статті 15 якого закріплено право споживача на інформацію про продукцію, яке, в свою чергу, кореспондується із відповідним обов`язком суб`єктів, які здійснюють реалізацію продукції, забезпечити реалізацію споживачами такого права.

Відповідно до положень цієї статті споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги).

Інформація про продукцію повинна містити: 1) назву товару, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються; 2) найменування нормативних документів, вимогам яких повинна відповідати вітчизняна продукція; 3) дані про основні властивості продукції, а щодо продуктів харчування - про склад (включаючи перелік використаної у процесі їх виготовлення сировини, в тому числі харчових добавок), номінальну кількість (масу, об`єм тощо), харчову та енергетичну цінність, умови використання та застереження щодо вживання їх окремими категоріями споживачів, а також іншу інформацію, що поширюється на конкретний продукт; 4) відомості про вміст шкідливих для здоров`я речовин, які встановлені нормативно-правовими актами, та застереження щодо застосування окремої продукції, якщо такі застереження встановлені нормативно-правовими актами; 5) позначку про наявність або відсутність у складі продуктів харчування генетично модифікованих компонентів; 6) дані про ціну (тариф), умови та правила придбання продукції; 6-1) виробник (продавець) у разі виявлення недостовірної інформації про продукцію (якщо вона не шкодить життю, здоров`ю або майну споживача) протягом тижня вилучає цю продукцію з продажу та приводить інформацію про неї до відповідності; 7) дату виготовлення; 8) відомості про умови зберігання; 9) гарантійні зобов`язання виробника (виконавця); 10) правила та умови ефективного і безпечного використання продукції; 11) строк придатності (строк служби) товару (наслідків роботи), відомості про необхідні дії споживача після їх закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій; 12) найменування та місцезнаходження виробника (виконавця, продавця) і підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також проводить ремонт і технічне обслуговування.

Частиною 2 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів" визначені також способи доведення вищезгаданої інформації до відома споживачів, а саме, у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.

При цьому, ч. 1 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів" прямо визначено, що інформація про продукцію не вважається рекламою.

Так, відповідно до п. 13 Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 року № 218, маркування тютюнових виробів передбачає наявність такої інформації: на кожній одиниці тютюнової продукції (сигареті, цигарці тощо) - власна назва виробу; на кожній пачці, коробці або сувенірній коробці - найменування підприємства-виробника або тютюнової компанії; загальної та власної назви; наявність фільтрувального мундштука; кількість одиниць у пачці, коробці чи сувенірній коробці; відомості про вміст смол та нікотину, що входять до складу тютюнових виробів і виділяються з тютюновим димом під час їх куріння, які нанесені на зовнішню поверхню однієї меншої сторони пачки, коробки або сувенірної коробки та займають не менше 15 відсотків площини цієї сторони; основне медичне попередження споживачів тютюнових виробів та додаткове медичне попередження відповідно до чинного законодавства; позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України); штрихового коду.

Таким чином, розміщення одиниць тютюнової продукції із відповідним маркуванням у місці, в якому здійснюється реалізація таких виробів, є одним із заходів виконання суб`єктами господарювання вимог законодавства України щодо забезпечення прав споживачів на інформацію про продукцію, у зв`язку з чим зазначені дії не можуть розглядатись як реклама або стимулювання продажу у розумінні Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення".

Поряд з цим, чинним законодавством України не встановлено будь-яких обмежень щодо способу, послідовності, кількості та форми розміщення тютюнових виробів у місцях їх продажу, у зв`язку з чим висновки акту перевірки викладені в оскаржуваній постанові №1192 від 24.12.2020 р. про стимулювання позивачем покупців до придбання споживачами цигарок шляхом особливого їх розміщення у місці продажу не ґрунтуються на діючих нормах законодавства.

Колегія суддів зазначає, що не можна вважати рекламою три спеціально обладнані конструкції (ящик зі скляною прозорою передньою стінкою), всередині яких окремо від всього асортименту тютюнових виробів розміщуються пачки сигарет , які реалізуються у у місці торгівлі. Обладнання місця продажу тютюнових виробів не є дією, основною метою якої є стимулювання осіб до споживання тютюнових виробів.

Позивач не здійснював рекламу торгівельної марки «Rothmans», «Marvel», «KENT», а здійснював продаж тютюнових виробів «Rothmans», «Marvel», «KENT», і саме з цією метою товар був виставлений на вітрині.

З наведеного слідує, що оформлення місця торгівлі, що обрано позивачем, зокрема підсвічування, не може бути порушенням ані Закону України "Про рекламу", ані Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення".

Поряд з цим, чинним законодавством України не встановлено будь-яких обмежень щодо способу, послідовності, кількості та форми розміщення тютюнових виробів у місцях їх продажу, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції про стимулювання позивачем придбання споживачами цигарок шляхом особливого їх розміщення у місці продажу не ґрунтуються на діючих нормах законодавства.

Щодо іншого товару та інформації, які були розміщені на вітрині, з акту та фотофіксацї об?єкту торгівлі вбачається, що на місці проведення перевірки зафіксовано більше ніж 1 плакат з інформацією про наявні в продажу тютюнові вироби, що підтверджується наявними в матеріалах справи фотознімками.

Однак, розміщення продукції торгівельної марки Glo не зафіксовано в акті, як порушення чинного антитютюнового законодавства, а тому такий товар не є предметом оскарження.

З наведеного слідує, що оформлення місця торгівлі, що обрано позивачем, зокрема підсвічування, не може бути порушенням ані Закону України "Про рекламу", ані Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення".

Поряд з цим, чинним законодавством України не встановлено будь-яких обмежень щодо способу, послідовності, кількості та форми розміщення тютюнових виробів у місцях їх продажу, у зв`язку з чим доводи відповідача про стимулювання позивачем придбання споживачами цигарок шляхом особливого їх розміщення у місці продажу не ґрунтуються на діючих нормах законодавства.

Також, слід зазначити що відповідно до абз. 8 ч. 6 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті детальний опис виявленого порушення, допущеного суб`єктом господарювання, з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

Однак, як вбачається з Акту перевірки відповідач, описуючи порушення, фактично переписав абз. 6 ч. 1 ст. 16 Закону зазначивши про розміщення в торгівельному приміщенні «ТАБАК» інформаиії про виробників на елементах обладнання та оформлення місця торгівлі, плакатами розмірами, які перевищують 40x30 см.

Слід зазначити, що детальний опис виявленого порушення передбачає посилання на відповідні докази, які підтверджують порушення.

Зокрема, в Акті не вказано розміщення інформації саме про яких виробників тютюнової продукції відповідач розцінив в якості порушення, який колір, розмір, інші ідентифікуючі ознаки елементу порушення. Також, з Акту не зрозуміло про які саме плакати йде мова.

Судом встановлено, що Акт перевірки складений з порушенням закону, оскільки такий акт містить лише посилання на статті законодавчих актів, без детального опису обставин порушень, що на думку колегії суддів, є лише загальним посиланням на приписи чинного законодавства та не дозволяє зробити висновок, в чому саме полягають виявлені порушення, які дії повинен вчинити позивач для усунення виявлених порушень.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Враховуючи викладене, зважаючи на вказані обставини, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, при прийнятті оскаржуваної постанови № 192 від 24.12.2020 р. про накладення штрафу, діяв без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не довів наявність складу порушень ст. 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення".

Такич чином, скільки судом першої інстанції неповно з?ясовані обставини справи, що мають значення для справи та судом не правильно визначенно тлумачення закону, яким регулюються спірні правовідносини, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а позовні вимоги щодо скасування постанови Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 192 від 24.12.2020 р. підлягають задоволенню.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 262, 263, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 192 від 24.12.2020 р., якою на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 30000 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області /65042, м.Одеса, вул. 7-а Пересипська, 6, / на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 / АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 / сплачений судовий збір за подання позову та апеляційної скарги у розмірі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано 09.09.2021 року

Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець