Справа № 640/4983/20
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2021-09-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 640/4983/20

провадження № К/9901/16889/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Губської О. А., Шевцової Н. В.

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, адміністративну справу

за позовом Державного підприємства «Центр оцінки та інформації» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Сорочка Є. О., суддів: Єгорової Н. М., Коротких А. Ю.

І. Суть спору

1. У березні 2020 року Державне підприємство «Центр оцінки та інформації» (далі - ДП «Центр оцінки та інформації») звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі також - Держаудитслужба), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером на веб-порталі уповноваженого органу UA-2019-12-19-001829-c, яка проводилася ДП «Центр оцінки та інформації» за предметом: постачання електричної енергії (код ДК 021:2015:09310000:5 - Електрична енергія).

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 23 січня 2020 року № 14 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером UA-2019-12-19-001829-c, яка оголошена позивачем.

Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 14 лютого 2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, в якому зазначено, що на звернення учасників за роз`ясненнями щодо тендерної документації, які оприлюднені 20 грудня 2019 року в інформаційній системі закупівель, замовник оприлюднив роз`яснення 27 грудня 2019 року у зв`язку з чим перевищив термін (три робочих дні) та, як наслідок порушив вимоги частини першої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII).

Позивач зазначив, що його зобов`язано вжити заходів, передбачених частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Стверджує, що 24 грудня 2019 року відбулося мінування адміністративної будівлі ДП «Центр оцінки та інформації», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 15, у зв`язку з чим правоохоронними органами були повністю евакуйовані особи, які перебували в даній будівлі, в тому числі і працівники ДП «Центр оцінки та інформації». Таким чином на наступний робочий день, а саме 26 грудня 2019 року, відбулося засідання тендерного комітету ДП «Центр оцінки та інформації», на якому розглянуто звернення учасників, що оприлюднено в інформаційній системі закупівель 20 грудня 2019 року та за результатами розгляду такого звернення тендерним комітетом було прийнято рішення стосовно надання відповідних роз`яснень, яке оформлене протоколом тендерного комітету від 26 грудня 2019 року № 72, та прийнято рішення щодо необхідності оприлюднення роз`яснень відповідно до статті 10 Закону № 922-VIII.

Крім того позивач наголошує, що він не є замовником в розумінні Закону № 922-VIII, оскільки не є розпорядником чи одержувачем бюджетних коштів, а свою діяльність здійснює виключно на промисловій та комерційній основі. Тобто, позивач не зобов`язаний при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг застосовувати положення Закону № 922-VIII.

Вважаючи висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі необґрунтованим, ДП «Центр оцінки та інформації» звернулось до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 19 грудня 2019 року ДП «Центр оцінки та інформації» в електронній системі закупівель на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/ оприлюднило оголошення на проведення процедури відкритих торгів на закупівлю з публікацією англійською мовою: предмет закупівлі, за кодом ДК 021:2015:09310000-5, - Електрична енергія) UA-2019-12-19-001829-c та тендерну документацію до вказаної процедури.

4. На підставі наказу Держаудитслужби від 23 січня 2020 року № 14 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, відповідачем розпочато моніторинг закупівель ДП «Центр оцінки та інформації» з приводу постачання електричної енергії (код ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія).

5. За результатами здійсненого Держаудитслужбою моніторингу вказаної закупівлі встановлено порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: на звернення учасників за роз`ясненнями щодо тендерної документації, які оприлюднені в інформаційній системі закупівель 20 грудня 2019 року, замовник оприлюднив роз`яснення 27 грудня 2019 року, у зв`язку з чим перевищив термін (три робочих дні), та як наслідок порушив вимоги частини першої статті 23 Закону № 922-VIII через несвоєчасне надання таких роз`яснень.

6. Зазначені порушення зафіксовано відповідачем у відповідному висновку про результати моніторингу від 14 лютого 2020 року № 53, який того ж дня був оприлюднений на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro».

7. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала ДП «Центр оцінки та інформації» здійснити заходи, передбачені частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

8. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.

9. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та правомірності оскаржуваного висновку Держаудитслужби від 14 лютого 2020 року №53, який за своїм змістом та формою повністю відповідає статті 7-1 Закону № 922-VIII.

Разом з цим суд першої інстанції зазначив про відсутність порушень щодо проведення моніторингу закупівлі, які б могли вплинути на правомірність зазначеного висновку.

10. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 11 січня 2021 року скасував рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року та прийняв постанову, якою позов задовольнив.

11. Суд у мотивувальній частині постанови виходив з того, що статут ДП «Центр оцінки та інформації» не містить положень, які зобов`язують позивача забезпечувати державні та громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах, а тому відповідачем у даній справі не доведено наявності у ДП «Центр оцінки та інформації» ознак "замовника" у розумінні Закону № 922-VIII.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що повноваження Держаудитслужби зі здійснення моніторингу публічних закупівель поширюються лише на закупівлі проведені на підставі Закону № 922-VIII спеціально визначеним пунктом 9 частини першої статті 1 цього Закону суб`єктом - замовником.

Враховуючи, що матеріали справи не містять доказів відповідності позивача критеріям замовника, визначеним Законом № 922-VIII, таким чином суд апеляційної інстанції дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку Держаудитслужби від 14 лютого 2020 року № 53 вимогам пункту 1 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, адже прийнятий не у межах повноважень, визначених законом.

IV. Касаційне оскарження

12. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказане судове рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його постанову, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.

Так, автор скарги зауважує на тому, що справа має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики, оскільки правова позиція суду апеляційної інстанції не узгоджується з висновками Верховного Суду щодо тлумачення визначення замовників у розумінні пункту 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", викладених у постановах від 30 вересня 2020 року у справі № 160/8475/19 та від 29 жовтня 2020 року у справі № 120/1874/19-а.

13. Верховний Суд ухвалою від 24 червня 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2021 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

14. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

15. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

16. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

17. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

18. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

19. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

20. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

21. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

22. В силу частини першої статті 2 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується:

до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

23. Приписами частин шостої, сьомої статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

24. У частині десятій статті 7-1 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

25. Частиною першою статті 23 Закону № 922-VIII визначено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

26. Приписами частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Торги може бути відмінено частково (за лотом).

VI. Позиція Верховного Суду

27. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

28. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

29. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

30. У справі, що розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2019-12-19-001829-c, складено висновок від 14 лютого 2020 року № 53, в якому встановлено порушення позивачем вимог частини першої статті 23 Закону № 922-VIII.

31. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на перевищення терміну (три робочих дні) у наданні 27 грудня 2019 року роз`яснень щодо тендерної документації на звернення учасників, які оприлюднені в інформаційній системі закупівель 20 грудня 2019 року.

32. Отже, предметом спірних правовідносин є висновок Держаудитслужби від 14 лютого 2020 року № 53, складений за результатами моніторингу закупівлі, порядок проведення якого регламентується нормами Закону № 922-VIII.

33. Водночас, суд апеляційної інстанції, скасовуючи оскаржуваний висновок Держаудитслужби, в мотивувальній частині своєї постанови зазначив, що ДП «Центр оцінки та інформації» не відповідає критеріям замовника, визначених Законом № 922-VIII, а тому такий висновок прийнятий відповідачем не у межах повноважень, визначених законом.

34. Таким чином у справі, що розглядається, в першу чергу слід визначити чи поширюється Закон № 922-VIII на ДП «Центр оцінки та інформації» як до замовника, оскільки аналіз приписів статті 23 вказаного Закону, тобто порушення, яке класифікують позивачу відповідно до оскаржуваного висновку, свідчить про те, що законодавець встановив обов`язок для замовників надавати роз`яснення учасникам торгів щодо тендерної документації у чітко визначені строки.

35. Визначення замовників міститься у пункті 9 частини першої статті 1 Закон № 922-VIII та означає органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

36. З аналізу наведеної правової норми висновується, що замовником у розумінні Закону № 922-VIII є, зокрема, юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади та має хоча б одну із наведених ознак, а саме: є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; володіє більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

37. Судами встановлено, що ДП «Центр оцінки та інформації» здійснює свою діяльність на підставі Статуту (ідентифікаційний код 00209131), затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16 серпня 2017 року № 2612/5 (далі - Статут), відповідно до пункту 1.1. якого ДП «Центр оцінки та інформації» засноване на державній власності та належить до сфери управління Міністерства юстиції України.

38. Згідно з пунктом 3.1 Статуту головною метою підприємства є надання консультативних, інформаційних, аналітичних, маркетингових послуг з метою задоволення потреб держави, фізичних та юридичних осіб.

39. Пунктом 5.1. Статуту визначено, що майно підприємства є державною власністю і закріплюється за підприємством на праві господарського відання.

40. Відповідно до пункту 5.2 Статуту майно підприємства становлять виробничі і невиробничі засоби, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі підприємства.

41. Згідно з пунктом 5.3 Статуту джерелами формування майна підприємства є: державне майно, передане підприємству Міністерством юстиції України; доходи одержані від реалізації продукції, послуг, інших видів господарської діяльності підприємства; доходи від цінних паперів; кредити банків та інших кредиторів; капітальні вкладення і дотації з бюджетів; майно, придбане в інших суб`єктів господарювання, організацій та громадян у встановленому законодавству порядку; інші джерела, не заборонені чинним законодавством.

42. Отже, з положень Статуту ДП «Центр оцінки та інформації» слідує, що його засновником є Міністерство юстиції України. Майно підприємства є державною власністю і закріплюється за підприємством на праві господарського відання. При цьому майно, набуте чи придбане підприємством у процесі здійснення господарської діяльності, а також доходи, отримані від господарської діяльності, є також державною власністю.

43. Крім того, згідно з підпунктом 6.2.12 пункту 6.2 Статуту підприємство зобов`язане для закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти застосовувати процедури закупівель, визначені законом.

44. З огляду на зазначене, висновок суду апеляційної інстанції стосовно того, що Статут ДП «Центр оцінки та інформації» не містить положень, які зобов`язують позивача забезпечувати державні та громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах є помилковим.

45. Разом з цим Верховний Суд звертає увагу на положення частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, відповідно до якої замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

46. Судами встановлено та матеріалами підтверджується, що 19 грудня 2019 року ДП «Центр оцінки та інформації» в електронній системі закупівель на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/ оприлюднило оголошення на проведення процедури відкритих торгів на закупівлю з публікацією англійською мовою: предмет закупівлі, за кодом ДК 021:2015:09310000-5, - Електрична енергія) UA-2019-12-19-001829-c та тендерну документацію до вказаної процедури.

47. Як зазначив позивач у позовній заяві ознайомитись з вказаною процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою: предмет закупівлі можна на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2019-12-19-001829-c.

48. З наведеного оголошення, яке міститься також в матеріалах справи вбачається, що замовником закупівлі є ДП «Центр оцінки та інформації», який відноситься до категорії юридичних осіб, що забезпечують потреби держави або територіальної громади.

49. При цьому судами встановлено, що відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 29 квітня 2016 року № 3302-06/12875-08, потреби держави та територіальної громади характеризуються тим, що для їх забезпечення держава або органи місцевого самоврядування приймають нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, у яких фактично констатується обов`язок або функція державної інституції/місцевого самоврядування забезпечити певну функцію держави чи загальні потреби територіальної громади, серед яких є організація освіти, охорони здоров`я громадян, охорони громадського правопорядку тощо. Юридична ж особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

50. Наведене свідчить, що на позивача поширюються вимоги Закону № 922-VIII як на замовника.

51. З приводу оприлюднення 27 грудня 2019 року роз`яснення на запитання учасників, позивач зазначив про те, що 24 грудня 2019 відбулося мінування адміністративної будівлі позивача, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 15, у зв`язку з чим правоохоронними органами були повністю евакуйовані особи, які перебували в даній будівлі, в тому числі і працівники позивача, що в свою чергу паралізувало роботу його тендерного комітету, а на наступний робочий день, а саме 26 грудня 2019 року, відбулося засідання тендерного комітету позивача, на якому були розглянуті звернення учасників, які оприлюднені в інформаційній системі закупівель 20 грудня 2019 року та за результатами розгляду даних запитань тендерним комітетом прийнято рішення щодо надання відповідних роз`яснень, яке було оформлене протоколом тендерного комітету від 26 грудня 2019 року № 72, та прийнято рішення щодо необхідності оприлюднення роз`яснень відповідно до статті 10 Закону № 922-VIII.

52. Так, визначення тендерного комітету міститься у пункті 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає службових (посадових) та інших осіб замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

53. З матеріалів справи вбачається, що 24 грудня 2019 року дійсно було заміновано приміщення, в якому здійснював свою діяльність позивач (м. Київ, вул. Є. Сверстюка, 15), а тому суд першої інстанції враховував цю обставину, яка об`єктивно унеможливила виконання позивачем своїх функцій. Оскільки звернення було опубліковано 20 грудня 2019 року, то останнім днем для надання роз`яснення позивачем, з урахуванням наведеної вище обставини та з урахуванням того, що 25 грудня 2019 року - вихідний день, був 26 грудня 2019 року, проте таке роз`яснення позивач оприлюднив на веб-сайті уповноваженого органу 27 грудня 2019 року, що не заперечується позивачем.

54. Наведене свідчить про обґрунтованість оскаржуваного висновку Держаудитслужби про результати моніторингу від 14 лютого 2020 року № 53, в якому встановлено порушення позивачем вимог статті 23 Закону № 922-VIII.

55. Отже, враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції цілком правомірно відмовив у задоволенні позову.

56. Шостий апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

57. З огляду на викладене та, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2021 року підлягає скасуванню, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року - залишенню в силі.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2021 року у справі № 640/4983/20 скасувати.

3. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року у справі № 640/4983/20 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. А. Губська

Н. В. Шевцова