Справа № 826/6779/15
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2021-09-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа №826/6779/15 Суддя (судді) першої інстанції: Аблов Є.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Беспалова О.О.,

Парінова А.Б.,

за участю

секретаря судового засідання Вітчинкіної К.О.,

представника позивача Петренка О.В.,

представника відповідача 1 Чипової О.В.,

представника відповідача 2 не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону про визнання нечинним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 09.02.2021, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 23.03.2015 №207к;

- поновити його на посаді керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, що відповідає посаді військового прокурора Центрального регіону України з 24.03.2015, допустивши до негайного виконання рішення суду у цій частині;

- стягнути з відповідачів на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 24.03.2015 по 12.12.2020 в сумі 1 683 671, 41 грн;

- зобов`язати відповідачів провести розрахунок, нарахувати та виплатити на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 12.12.2020 по дату фактичного поновлення на роботі, допустивши до негайного виконання постанову суду в цій частині.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.03.2021 адміністративний позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 23 березня 2015 року №207к про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Центрального регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Центрального регіону України з 24 березня 2015 року;

- стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 березня 2015 року по 31 березня 2021 року у розмірі 1 180 399, 11 грн (один мільйон сто вісімдесят тисяч триста дев`яносто дев`ять гривень одинадцять копійок);

- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено;

- допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Центрального регіону України з 24 березня 2015 року;

- допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 8 526, 00 грн (вісім тисяч п`ятсот двадцять шість гривень нуль копійок).

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального, в якій просить змінити рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.03.2021, а саме: стягнути з відповідача 2 на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.03.2015 по 31.03.2021 у розмірі 1 946 809,95 грн (один мільйон дев`ятсот сорок шість тисяч вісімсот дев`ять гривень дев`яносто п`ять копійок); зобов`язати відповідача 2 провести розрахунок, нарахувати та виплатити на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 31.03.2021 по дату фактичного поновлення на роботі. В іншій частині оскаржуване рішення позивач просить залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги, позивач вказує, що суд першої інстанції невірно визначив коефіцієнт підвищення посадових окладів за період:

- з 06.09.2017 по 11.09.2020 (коефіцієнт дорівнює 2,81, а не 2,25, як визначено судом першої інстанції);

- з 11.09.2020 по 12.12.2020 (коефіцієнт дорівнює 17,03, а не 4,04, як визначено судом першої інстанції);

- з 12.12.2020 по 31.12.2020 (необхідно застосувати посадовий оклад позивача в 2020 році - 56 764,00, а не коефіцієнт 4,04, як визначено судом першої інстанції);

- з 01.01.2021 по 31.03.2021 (необхідно застосувати посадовий оклад позивача в 2021 році - 75 672,00, а не коефіцієнт 4,04, як визначено судом першої інстанції).

Відповідач 1, також не погоджується з рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.03.2021, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідністю висновків обставинам справи. Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Відповідач 1 вказує, що висновки суду першої інстанції про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, відповідачем проігноровано принцип індивідуального підходу при притягненні позивача до юридичної відповідальності, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 61, ч. 1 ст. 62 Конституції України, суперечать ст. 1 Закону України «Про очищення влади», п. 72 ст. 36 Кодексу законів про працю України та обставинам справи.

Офіс Генеарльного прокурора вважає, що судом першої інстанції проігноровано національну правову характеристику Закону України «Про очищення влади», його мету, природу та процедуру його застосування.

Відповідач 1 звертає увагу, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зокрема те, що коефіцієнт підвищення посадового окладу не належить до застосування у даних правовідносинах. Отже, сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 24.03.2015 по 31.03.2021 становить 642 007,80 грн (426,30 грн.*1506 робочих днів).

Крім того, на думку відповідача 1, при розрахунку днів вимушеного прогулу з 24.03.2015 по 30.11.2015 судом першої інстанції не враховано Закон України «Про внесення змін до статті 73 Кодексу законів про працю України» від 05.03.2015 №238-VIII, яким ч. 1 ст. 73 Кодексу законів про працю України було доповнено абзацом дев`ятим такого змісту: « 14 жовтня - День захисника України».

Щодо негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді відповідач 1 зазначає, що наразі існує законодавча колізія щодо обов`язку негайного поновлення ОСОБА_1 на посаді та одночасна законодавча заборона обіймати ним посади в органах державної влади, оскільки відомості про застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади» містяться у Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади».

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.03.2021 та призначено справу до судового розгляду на 28.07.2021.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.03.2021 та призначено справу до судового розгляду на 08.09.2021.

21.07.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, в якій Офіс Генерального прокурора повторно наголошує на відсутності правових підстав для застосування коефіцієнтів підвищення посадових окладів

23.07.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача 2 надійшли пояснення на апеляційну скаргу позивача. Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону вважає таку безпідставною та просить залишити її без задоволення.

В судове засідання, призначене на 28.07.2021 з`явився представник позивача, вважав за можливе розглядати справу за даної явки сторін у справі, втім через неотримання ним апеляційної скарги відповідача 1 на час проведення судового засідання, клопотав про відкладення розгляду справи. Колегія суддів протокольною ухвалою задовольнила таке клопотання та відклала розгляд справи до 08.09.2021.

16.08.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача 1, в якому позивач просить залишити таку без задоволення. Позивач вважає, що наказ Генеральної прокуратури від 23.03.2015 №207к базується виключно на довідці про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 , а тому він не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України, порушує права позивача. Також позивач вважає необґрунтованою позицію відповідача 1, що відомості Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» унеможливлює виконання рішення суду в частині негайного виконання, оскільки ведення такого реєстру жодним чином не впливає на обов`язок Офісу Генерального прокурора виконувати рішення суду.

В судове засідання, призначене на 08.09.2021 прибули представник позивача та відповідача 1, представники вважали за можливе розглядати справу за відсутності представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, яка була належним чином повідомлена про судове засідання. Колегія суддів ухвалила розглядати справу за даної явки сторін. Представники ОСОБА_1 та Офісу генеральної прокуратури підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційних скарг своїх процесуальних опонентів, надали пояснення щодо обставин справи, правом на подання додаткових пояснень не скористалися.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Як вбачається з матеріалів справи, Наказом Генерального прокурора України від 23.03.2015 №207к, відповідно до ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», вимогами Закону України «Про очищення влади» ОСОБА_1 звільнено з посади військового прокурора Центрального регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 72 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Не погоджуючись із вказаним наказом, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги частково, виходив з того, що відповідачем 1 не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом України «Про очищення влади», а відтак, враховуючи крім іншого те, що займана позивачем посада не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що у свою чергу зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного рішення з підстав, у ньому зазначених, отже наказ Генерального прокурора України від 23.03.2015 №207к є протиправним та підлягає скасуванню. Як наслідок, позивач підлягає поновленню на посаді військового прокурора Центрального регіону України з 24.03.2015. Також, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність обчислення середньої заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів працівників органів прокуратури.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзивів на них, пояснення відповідача 2, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача 1, надані в судовому засіданні, колегія суддів приходить до наступного.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, переглядаючи справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законом України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 №1789-XII (далі - Закон №1789-XII), Законом України «Про очищення влади» від 16.09.2014 №1682-VII (далі - Закон №1682-VII) в редакціях, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин.

В силу вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно зі ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до положень ст. 38, частин 1 та 2 ст. 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

У Рішенні Конституційного Суду України від 22.09.2005 № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз. 4 п. 5.2 мотивувальної частини Рішення).

Згідно із ч. 1 ст. 46-2 Закону №1789-XII прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

Згідно п. 72 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є - передбачені Законом України «Про очищення влади».

Згідно преамбули Закону №1682-VII цей Закон визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

За визначенням ст. 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Особи, зазначені у частинах третій, п`ятій - сьомій статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.

Статтями 2, 3 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Згідно з п. 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII встановити, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у порядку та строки, визначені цим Законом.

З матеріалів справи вбачається, та підтверджується трудовою книжкою ОСОБА_1 , у період з 25.02.2010 по 11.07.2012 позивач працював на посаді начальника Головного управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України, з 12.07.2012 по 13.08.2012 - начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Генеральної прокуратури України, з 14.08.2012 по 22.02.2014 - прокурора Центрального регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері.

Наказом Генерального прокурора України від 23.03.2015 №207к позивача звільнено з посади військового прокурора Центрального регіону України відповідно до п. 72 ст. 36 Кодексу законів про працю України. В якості підстави для винесення наказу вказано довідку про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 .

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно ст. 15 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2004 №1906-IV (далі - Закон №1906-IV) чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.

Згідно зі ст. 19 Закону №1906-IV чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до ст. 2 Конвенції «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості», яка ратифікована Україною 04.08.1961, кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Положеннями Закону №1682-VII фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства є підстави вважати, що приписами Закону №1682-VII створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Наведене вказує на невідповідність положень Закону №1682-VII статті 38 Конституції України.

Колегія суддів зазначає, що положення п. 2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст. 3 Закону №1682-VII мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст. 1 Закону №1682-VII, якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При цьому, при застосуванні до особи положень Закону №1682-VII мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

Приписами Закону №1682-VII встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст. 58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає ч. 3 ст. 22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону №1682-VII) не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та ст. 64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За приписами ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії) вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У п. «а» ч. 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25.06.1958 №111 передбачено, що термін «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Водночас необхідно врахувати, що на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (п. 18) висновках №788/2014 щодо Закону №1682-VII, як на загальновизнаному міжнародному стандарті, що враховано судами попередніх інстанцій при вирішенні цієї справи.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14.02.2006 №57986/00 Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (додатково див. п. 115 вказаного рішення).

Згідно зі статтею 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Зі сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 (справа № 20999/04)). З рештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 (справа № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30.09.2004). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №41138/98 і №64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18.01.1978, п. 159, Series А №25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява №49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Офісом Генерального прокурора ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надано доказів щодо здійснення позивачем будь-якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Натомість, наказ Генерального прокурора України від 23.03.2015 № 207к про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Центрального регіону України відповідно до п. 72 ст. 36 КЗпП України базується виключно на результатах вивчення особової справи позивача, а тому він не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, а тому, є таким що порушує закріплені Конституцією права позивача та підлягає скасуванню.

Отже, колегія суддів погоджується з аналогічним висновком суду першої інстанції та відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача, як необґрунтовані.

При цьому колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19.10.2019 у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_3 , не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_3 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_3 , рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі «Полях та інші проти України» є §156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_3 .

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у §324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстаційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_3 суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Відтак, доводи апелянта про законність звільнення позивача на підставі ст. 15 Закону України «Про прокуратуру» та ч. 3 ст. 1, ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» без врахування мети та принципів люстрації, визначених в ст. 2 наведеного Закону є необґрунтованим та безпідставним, порушує конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого не можуть бути враховані судом.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність наказу Генерального прокурора України №207к від 23.03.2015 та наявність підстав для його скасування.

Враховуючи встановлення судом першої та апеляційної інстанції протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача, належним способом поновлення порушеного права є поновлення ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Центрального регіону України з дня, наступного після дня звільнення, тобто з 24.03.2015.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що висновки суду першої інстанції про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, щодо того, що відповідачем 1 проігноровано принцип індивідуального підходу при притягненні позивача до юридичної відповідальності, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 61, ч. 1 ст. 62 Конституції України є необґрунтованими з огляду на наступне.

Юридична відповідальність - це вид відповідальності, що полягає в застосуванні державою до правопорушника певних заходів примусу, передбачених санкціями правових норм. Юридична відповідальність класифікується за чотирма основними видами на підставі належності до правової галузі та виду правопорушення, з яким вона пов`язана, а саме: кримінальна, адміністративна, цивільна та дисциплінарна відповідальність. Лише наявність складу правопорушення є підставою для юридичної відповідальності.

Для кожного виду відповідальності передбачені конкретні види правопорушення, за які особа несе відповідальність, а також визначені конкретні суб`єкти такої відповідальності. І тільки здійснення передбаченого законом правопорушення тягне за собою юридичну відповідальність.

Люстрація згідно з ч. 1 ст. 1 Закону №1682-VII є встановленою цим Законом або рішенням суду забороною окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Підстави для звільнення, передбачені п. 72 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, не є за своєю суттю видом дисциплінарного стягнення.

Таким чином, оскільки юридична відповідальність стосовно позивача не наступала, а люстрація слугувала підставою для припинення трудового договору з ОСОБА_1 , суд першої інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин положення ст. 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності та ст. 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Однак положення вказаної статті поширюються лише на один конкретний вид юридичної відповідальності - кримінальну відповідальність.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 25.04.2018 (справа № 800/547/17) звернула увагу, що презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11.02.2003 у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на інші провадження, які згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Аналогічним висновок зроблений Верховним Судом у справі №826/17787/14.

Також, колегія суддів при перегляді даної справи в суді апеляційної інстанції використала правові висновки Верховного Суду, висловлені у постановах від 19.11.2020 у справі №826/6973/15, від 21.01.2021 у справі №804/5496/15.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100), відповідно до п. 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абз. 3 п. 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно абз. 1 п. 3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Відповідно до пп. «б» абз. 1 п. 4 та абз. 2 п. 3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги відповідача щодо обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

Згідно довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 10.02.2021 №21/10вих-21 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 426,30 грн. (8 526,00 (заробітна плата за січень 2015) + 8 526,00 (заробітна плата за лютий 2015) / 40 (відпрацьовані дні за січень-лютий 2015) = 426,30 грн.

Загальна кількість робочих днів у період з 24.03.2015 (день, з якого відраховується період звільнення позивача) по 31.03.2021 (включно) (дата прийняття рішення судом першої інстанції про поновлення позивача) становить 1506 днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає: 642 007,80 грн. (шістсот сорок дві тисячі сім гривень вісімдесят копійок) - (426,30 грн. (середньоденна заробітна плата) х 1506 (робочих днів за час вимушеного прогулу).

Відтак, доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора, в частині невірного обрахунку судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Щодо вимог апеляційної скарги позивача про необхідність застосування коригування суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів, у порядку та за алгоритмом визначеним пунктом 10 Порядку №100, колегія суддів зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

В свою чергу згідно з абз. 3 п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність застосування при обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу коефіцієнту підвищення посадових окладів

В обґрунтування своєї апеляційної скарги, позивач вказує, що суд першої інстанції невірно визначив коефіцієнт підвищення посадових окладів за період:

- з 06.09.2017 по 11.09.2020 (коефіцієнт дорівнює 2,81, а не 2,25, як визначено судом першої інстанції);

- з 11.09.2020 по 12.12.2020 (коефіцієнт дорівнює 17,03, а не 4,04, як визначено судом першої інстанції);

- з 12.12.2020 по 31.12.2020 (необхідно застосувати посадовий оклад позивача в 2020 році - 56 764,00, а не коефіцієнт 4,04, як визначено судом першої інстанції);

- з 01.01.2021 по 31.03.2021 (необхідно застосувати посадовий оклад позивача в 2021 році - 75 672,00, а не коефіцієнт 4,04, як визначено судом першої інстанції).

Колегія суддів зауважує, що позивач процедуру проходження атестації проходив.

Застосування ж зазначених вище коефіцієнтів можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.

Отже, застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням вказаних коефіцієнтів є передчасним, а відтак, такі вимоги не може бути задоволено.

Стосовно посилання Офісу Генерального прокурора щодо наявності на даний час щодо позивача відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону №1682-VII, а отже наявності перешкод у виконання рішення суду у даній справі колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону №1682-VII, відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Наказом Міністерства юстиції України від 16.04.2014 №1704/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.10.2014 за №1280/26057 затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Положення №1704/5), яке визначає порядок формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), а також надання відомостей з нього.

Так, відповідно до п. 9 Положення №1704/5, Реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України «Про очищення влади», виконують інші функції, передбачені цим Положенням.

Згідно з п. 4 Положення №1704/5, держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.

Відповідно до п. 5 розділу ІІ Положення №1704/5, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Реєстратора: обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом.

Враховуючи вказане, у разі отримання державним реєстратором рішення суду, що набрало законної сили, яким скасовано результати перевірки позивача, відомості з вказаного реєстру будуть вилучені на підставі такого рішення суду. Отже, доводи відповідача 1 у цій частині вважаються колегією суддів необґрунтованими.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції не оскаржувалось в частині відмови у задоволенні позовних вимог, то в цій частині таке судове рішення не переглядається судом апеляційної інстанції.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в п. 13.1 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 №7 , відповідно до якого у разі часткового оскарження судового рішення суд апеляційної інстанції в описовій частині свого рішення повинен зазначити, в якій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, і при цьому не має права робити правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідності до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, зважаючи на те, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права та неповно з`ясовано обставини, що мають значення для обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, приходить до висновку про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції в резолютивній частині щодо стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та виключення з мотивувальної частини рішення висновків щодо порушення відповідачем 1 приписів ст. 61 та 62 Конституції України, а в іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 березня 2021 року змінити у мотивувальній та резолютивні частинах, виклавши частину 4 резолютивної частини у наступній редакції:

«Стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (, індекс 01014, місто Київ, вулиця Петра Болбочана, будинок 8) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 березня 2015 року по 31 березня 2021 року у розмірі 642 007,80 грн. (шістсот сорок дві тисячі сім гривень вісімдесят копійок).»

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 березня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 09 вересня 2021 року.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді О.О. Беспалов

А.Б. Парінов