Справа № 420/7452/21
Суддя: Токмілова Л.М.
Дата ухвалення: 2021-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/7452/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Токмілової Л.М.;

за участі:

секретаря судового засідання Мунтян С.І.

представника позивача Шарандак А.А.

позивача - ОСОБА_1

представника Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора Елісашвілі О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування наказу, рішення комісії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

06.05.2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у якому позивач з урахуванням уточнення просить суд:

- визнати протиправними та скасувати рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 09.03.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №748к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 31.03.2021;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області або рівнозначній посаді прокурора окружної прокуратури в Одеській області та вжити негайне виконання рішення суду в цій частині;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.03.2021 до дня поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивачем, зазначено, що наказом керівника Одеської обласної прокуратури №748к від 18.03.2021 року його - ОСОБА_1 звільнено з займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 березня 2021 року. Позивач зазначає, що на час його звільнення, а саме 18.03.2021 року, ніякої ліквідації, реорганізації чи скорочення штатів Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області не було, в зв`язку з чим підстава його звільнення, вказана в наказі прокурора Одеської області №748к від 18.03.2021 року, а саме п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», є протиправною, а тому такий наказ підлягає скасуванню.

12.05.2021 року ухвалою суду адміністративний позов залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків.

21.05.2021 року позивач усунув недоліки, які стали підставою залишення позову без руху.

Ухвалою суду від 26.05.2021 року відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

23.06.2021 року від відповідача Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній зазначає, що підставою для прийняття спірного наказу стало рішення кадрової комісії № 14 від 09.03.2021 року. Згідно з цим рішенням позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. Із урахуванням наведеного, первинною підставою для прийняття спірного наказу є рішення кадрової комісії № 14 від 09.03.2021 року, що свідчить про відсутність порушення Одеської обласної прокуратури прав позивача на цій підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», - як такі, що суперечать нормам матеріального права.

Ухвалою суду від 29.06.2021 року розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження.

13.07.2021 року від відповідача - Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому в відповідач не погоджується із заявленими позовними вимогами, вважає їх необґрунтованими та просить відмовити у задоволенні позову. Так, відповідач вказує, що прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем подано відповідну заяву про проходження атестації, за результатами складання іспиту позивач набрала бал менший, ніж перехідний, у зв`язку з чим кадровою комісією прийнято законне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Зазначає, що норми Закону України «Про прокуратуру» є спеціальними, та такими, що не передбачають строків попередження про звільнення та переважного права на залишення на роботі. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію на посаді в органах прокуратури, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

12.08.2021 року ухвалою суду, яку занесено до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду суті.

У судове засідання, призначене на 31 серпня 2021 року з`явився позивач та його представник, які повністю підтримали заявлені вимоги, також з`явився представник відповідачів, який заперечував проти задоволення позовних вимог позивача.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд зазначає наступне.

ОСОБА_1 з 20 листопада 2012 року працював в органах прокуратури на різних посадах.

Наказом прокурора Одеської області від 05.09.2019 року № 3529к позивача призначено на посаду прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.

10.10.2019 року позивачем подано на адресу Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до додатку № 2 до протоколу № 4 тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.02.2021 року, ОСОБА_1 набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

09.03.2021 року тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №14 Про неуспішне проходження атестації прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1

Як вбачається із протоколу тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.02.2021 № 4 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування внаслідок технічних збоїв, поганого самопочуття. Встановлено, що прокурор із відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного його проходження, у зв`язку з чим у вказаній заяві відмовлено.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 18.03.2021 року №748к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 31.03.2021 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для прийняття наказу вказано рішення кадрової комісії № 14 від 09.03.2021.

Надаючи правову оцінку спірному рішенню №14 від 09.03.2021 року тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", суд зазначає наступне.

Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон №1789) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Статтею 9 Закону №1789 визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Пунктом 1 ч.1 ст.16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч.3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Приписами п. 1 ч. 2 ст. 51 Закону № 1697-VII передбачено, що особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: Генеральний прокурор - стосовно прокурорів Офісу Генерального прокурора.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019 року.

Відповідно до п. п. 1,2 ч. 1 Закону № 113, до Кодексу законів про працю України внесено наступні зміни:

доповнено стаття 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Згідно з ч. 21 Закону № 113, Законом внесені зміни до Закону № 1697 «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону № 1697 доповнено частиною п`ятою:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8 1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з п.п. 3, 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Відповідно до п.п. 6,7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

Відповідно до п. п. 1, 2, 4 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Приписами п. 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 9 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до п. п. 1, 4, 6 розділу ІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. п. 1,2 розділу V Порядку № 221, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

Згідно з п. 12 Порядку № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи вбачається, що позивач у відповідності до приписів Закону № 113 звернувся до Генеральної прокуратури із заявою про переведення до Офісу Генерального прокурора, в якій зазначив про намір пройти атестацію, надав згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

За таких обставин, суд вважає, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності та розумів порядок проходження атестації та наслідки її не проходження.

Суд встановив, що рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 09.03.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" прийнято у зв`язку із тим, що ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі анонімного тестування набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

При цьому, матеріали справи містять Відомість про результати складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій під №1 зазначена інформація щодо результатів тестування ОСОБА_1 , міститься його власний підпис, підпис і прізвище особи, що зафіксувала результати тестування, і при цьому відсутні будь-які зауваження (в тому числі в графі «Примітки») щодо проходження тестування (т.1, а.с.226).

При цьому, позивачем не надано доказів щодо звернення до комісії з приводу неналежного (на його думку) функціонування комп`ютерної техніки саме під час проходження ним тестування, що слугувало причиною не набрання позивачем достатньої кількості балів, а також щодо дій працівників, які забезпечували технічну підтримку комп`ютерної техніки.

Крім того, як вбачається із протоколу тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.02.2021 № 4 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування внаслідок технічних збоїв, поганого самопочуття.

Кадровою комісією встановлено, що прокурор із відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного його проходження, у зв`язку з чим у вказаній заяві відмовлено.

Водночас суд зазначає, що доказів наявності 23.02.2021 року технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення до суду надано не було та судом не встановлено, що саме в день складання іспиту позивачем було зафіксовано технічні проблеми, які могли б вплинути на результати тестування позивача

Більш того, суд зазначає, що прокурор заяви про перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 розд. І Порядку № 221, завчасно до комісії не подав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

За таких обставин, суд вважає, що тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та правомірно ухвалено рішення №14 від 09.03.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;

Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури №748к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора суд враховує, що спірні правовідносини виникли з приводу звільнення позивача з органу прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Суд зазначає, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Тотожної правової позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 30.11.2020 року у справі № 815/7055/16.

Аналіз практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Тотожної правової позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 24.04.2019 року по справі № 815/1554/17.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Суд зазначає, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Тотожної правової позиції дотримується Верховний Суд в постановах від 21.03.2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 року у справі № 817/3397/15.

Під час розгляду справи відповідачі не надали до суду доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання в наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Також, відповідачами не підтверджено належними та допустимими доказами скорочення кількості прокурорів Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури на день звільнення позивача.

Таким чином, посилання Одеської обласної прокуратури в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення є безпідставним, оскільки породжує для ОСОБА_1 негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

З урахуванням зазначеного, на думку суду, звільнення позивача відбулося з порушеннями законодавства, а наказ керівника Одеської обласної прокуратури №748к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.03.2021 року є протиправним та належить до скасування.

Щодо вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області або рівнозначній посаді прокурора окружної прокуратури в Одеській області, суд зазначає наступне.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як вже зазначено вище, позивач спірним наказом керівника Одеської обласної прокуратури №748к від 18.03.2021 був звільнений з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.

Оскільки таке звільнення є протиправним, то позивач має бути поновлений саме на тій посаді, з якої його було звільнено, тобто на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.

Саме такий спосіб захисту і був правомірно застосований судом першої інстанції.

Суд зауважує, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки переведення позивача на рівнозначну посаду у новоствореній прокуратурі повинно відбуватися не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам Закону України «Про прокуратуру».

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду, яка відображена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі №П/9901/101/18 (провадження №11-217заі18), постановах КАС у складі Верховного Суду від 04.07.2018 року по справі №826/12916/15, від 06.03.2019 року по справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 року по справі №826/751/16, від 27.06.2019 року по справі №826/5732/16, від 26.07.2019 року по справі №826/8797/15, від 09.10.2019 року по справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 року по справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 року по справі №816/584/17, від 15.04.2020 року по справі №826/5596/17, від 19.05.2020 року по справі №9901/226/19, від 07.07.2020 року по справі №811/952/15, від 11.02.2021 року №814/197/15.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 31.03.2021 року.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п.5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Одеської обласної прокуратури від 29.04.2021 року №21-130 середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 22049,63 грн., а середньоденна заробітна плата складала 1130,75 грн.

Позивач не заперечує правильність цих сум.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 31.03.2021 року по 31.08.2021 року, тобто за 104 робочих днів, складає 117598 грн. (1130,75 грн. * 104 робочих дні).

У відповідності до положень ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню, рівно як і рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Відповідно до зазначеної норми суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України від 08.07.2011 №3674-VI Про судовий збір.

Оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження понесення сторонами судових витрат, підстави для стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат та компенсації судових витрат за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 6, 14, 90, 243-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, ), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ-11, вул. Різницька, буд. 13/15), Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ-11, вул. Різницька, буд. 13/15) про визнання протиправними та скасування наказу, рішення комісії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №748к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 31.03.2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 31.03.2021 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.03.2021 року по 31.08.2021 року у розмірі 117598 (сто сімнадцять тисяч п`ятсот дев`яносто вісім) гривень.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 31.03.2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

В іншій частині позовних вимог, - відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано судом 09.09.2021 року.

Суддя Токмілова Л.М.