Справа № 640/5376/21
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2021-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/5376/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Кобаль М.І.

За участю секретаря: Шевченко Е.П.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та Акціонерного товариства "ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 червня 2021 року, суддя Шейко Т.І., у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕМ" до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови, зобов`язання вчинити дії,-

У С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕМ" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у якому просило:

- визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24 лютого 2021 року №314 "Про відмову у видачі ліцензії з розподілу електричної енергії ТОВ "ЗЕМ";

- зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг видати Товариству з обмеженою відповідальністю "ЗЕМ" ліцензію на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ТОВ "ЗЕМ" неодноразово зверталось до НКРЕКП з метою отримання ліцензії з розподілу електричної енергії. Попри це, отримавши чергову відмову у її видачі, а саме у зв`язку із винесенням відповідачем оскаржуваної постанови, останню позивач вважає протиправною, оскільки на його переконання ТОВ "ЗЕМ" усунуло всі недоліки, які могли слугувати підставами для відмови у видачі ліцензії, з приводу отримання якої зверталось Товариство.

Окрім того, за доводами позивача на користь протиправності спірної постанови свідчать також ті обставини, що відповідна заява позивача на отримання ліцензії та додані до неї документи відповідали вимогам чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини. Натомість постанова НКРЕКП від 24 лютого 2021 року №314 всупереч приписам Порядку ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється НКРЕКП містила такі причини відмови у видачі ТОВ "ЗЕМ" ліцензії на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії, які не були зазначені у попередніх постановах про відмову у видачі відповідної ліцензії ТОВ "ЗЕМ", а також не вказувала на пропозиції щодо порядку усунення підстав, що стали причиною відмови у видачі ліцензії. В свою чергу, посилання відповідача у постанові від 24 лютого 2021 року №314 на невідповідність ТОВ "ЗЕМ" окремим пунктам Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, за твердженням позивача було необґрунтованим, адже такі пункти стосуються ліцензіатів, а не здобувачів ліцензії, яким зокрема є ТОВ "ЗЕМ".

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 грудня 2019 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Національна комісія, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та Акціонерне товариство "ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" звернулись з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав для задоволення клопотання про вихід із письмового провадження та проведення розгляду апеляційної скарги за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні.

В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом встановлено, що ТОВ "ЗЕМ" здійснювало діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на підставі ліцензії, виданої відповідно до постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 02 вересня 1998 року №1115.

Вказану ліцензію анульовано постановою НКРЕКП від 07 грудня 2018 року №1671 відповідно до положень пункту 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії".

14 грудня 2018 року, 11 січня 2019 року, 05 листопада 2020 року, 21 грудня 2020 року ТОВ "ЗЕМ" зверталось до НКРЕКП із заявами про отримання ліцензії з розподілу електричної енергії та документами до неї.

Постановами НКРЕКП від 28 грудня 2018 року №2056, від 08 лютого 2019 року №174, від 02 грудня 2020 року №2277, від 20 січня 2021 року №51 НКРЕКП прийняті рішення про відмову ТОВ "ЗЕМ" у видачі ліцензії з розподілу електричної енергії у зв`язку з невідповідністю здобувача ліцензії ліцензійним умовам, встановленим для провадження виду господарської діяльності, зазначеного в заяві про отримання ліцензії (невідповідність пункту 1.5 Ліцензійних умов).

За результатами розгляду заяви ТОВ "ЗЕМ" від 25 січня 2021 року про отримання ліцензії з розподілу електричної енергії та документів до неї, НКРЕКП постановою від 24 лютого 2021 року №314 прийнято рішення щодо відмови ТОВ "ЗЕМ" у зв`язку з невідповідністю провадження ліцензованої діяльності ТОВ "ЗЕМ" вимогам підпункту 3 та підпункту 15 пункту 2.2 Ліцензійних умов.

Вважаючи вказану постанову протиправною та такою, що прийнята з порушенням норм чинного законодавства, позивач звернувся із відповідним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" від 09 квітня 2015 року № 329-VIII державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

У відповідності до пункту 32 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" від 09 квітня 2015 року № 329-VIII, Регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначен Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22 вересня 2016 року №1540-VIII (далі - Закон №1540-VIII).

Згідно з ч. 1- 3 ст. 1 Закону України від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон № 1540-VIII) НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор (НКРЕКП) є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Відповідно до ст. 3 Закону № 1540-VIII Комісія здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Комісії (Регулятора) є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Частинами 1, 2 ст. 14 Закону № 1540-VIII визначено, що засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.

У відповідності до ч. 1 ст. 15 Закону № 1540-VIII підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.

Відповідно до ст. 17 Закону № 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП, зокрема, приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції, а також забезпечує захист прав та законних інтересів споживачів товарів (послуг), які виробляються (надаються) суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, розгляд звернень таких споживачів та регулювання спорів, надання роз`яснень з питань застосування нормативно-правових актів Комісії.

Також, НКРЕКП має право приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання; вимагати від операторів газотранспортної та газорозподільчих систем за необхідності змінювати умови і положення, у тому числі тарифи або методики, з метою забезпечення їх пропорційності і застосування на недискримінаційній основі.

Так, постановами НКРЕКП від 27 грудня 2017 року №1470 та від 03 березня 2020 року №548 затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії (надалі - Ліцензійні умови) і Порядок ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - Порядок №548) відповідно.

Ліцензійні умови, згідно їх підпункту 1.1 пункту 1, встановлюють вичерпний перелік документів, які додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії (далі - ліцензована діяльність), а також визначають вичерпний перелік вимог, умов і правил, обов`язкових для виконання під час провадження ліцензованої діяльності.

Суб`єкт господарювання, який має намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії (далі - здобувач ліцензії), має відповідати цим Ліцензійним умовам, а суб`єкт господарювання, який має ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії (далі - ліцензіат), зобов`язаний виконувати вимоги цих Ліцензійних умов (підпункт 1.2 пункту 1 Ліцензійних умов).

Порядок №548, згідно його пункту 1.1 глави 1, визначає процедуру видачі, переоформлення, зупинення та анулювання ліцензій на провадження видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП).

За визначеннями, наведеними у пункті 1.3 глави 1 Порядку №548: анулювання ліцензії - позбавлення суб`єкта господарювання права на провадження виду господарської діяльності, на який йому видано ліцензію, шляхом прийняття НКРЕКП рішення про анулювання ліцензії, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі; видача ліцензії - надання суб`єкту господарювання права на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, шляхом прийняття НКРЕКП рішення про видачу ліцензії, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі; здобувач ліцензії - суб`єкт господарювання, який звернувся в установленому порядку до НКРЕКП із заявою про отримання ліцензії на право провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; ліцензіат - суб`єкт господарювання, який має ліцензію на право провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; ліцензійні умови - нормативно-правовий акт НКРЕКП, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог до провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії; ліцензія - право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Так, відповідно до підпункту 1.4 пункту 1 Ліцензійних умов здобувач ліцензії, який має намір провадити господарську діяльність з розподілу електричної енергії, подає до НКРЕКП заяву про отримання ліцензії за встановленою формою.

Згідно підпунктів 1.5, 1.6 пункту 1 Ліцензійних умов до заяви про отримання ліцензії здобувачем ліцензії додаються документи згідно з переліком, який є вичерпним: 1) копія паспорта керівника здобувача ліцензії (або довіреної особи) із відміткою органу державної податкової служби про повідомлення про відмову через свої релігійні переконання від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків (подається тільки фізичними особами-підприємцями, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний орган державної податкової служби); 2) копії схем та актів розмежування балансової належності, узгоджені з іншими власниками електричних мереж (ліцензіатами з виробництва, передачі та розподілу електричної енергії та суб`єктами господарювання, через електричні мережі яких здійснюється надходження та/або віддача електричної енергії від інших ліцензіатів); 3) відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії (додаток 2), до якої додаються електронні географічні карти відповідних територій адміністративно-територіальних одиниць (область, район, місто, село тощо) на електронному носії із нанесеними на них системами розподілу електричної енергії здобувача ліцензії (напругою 6 кВ та вище) (із зазначенням точок розмежування балансової належності між ліцензіатом та іншими власниками електричних мереж (ліцензіатами з виробництва, передачі та розподілу електричної енергії та суб`єктами господарювання, через електричні мережі яких здійснюється надходження та/або віддача електричної енергії від інших ліцензіатів)) та електронні копії документів на електронному носії, що підтверджують перебування на законних підставах у власності, господарському віданні (щодо державного або комунального майна) або в управлінні на підставі договору управління активами, укладеного з Національним агентством України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, здобувача ліцензії засобів провадження господарської діяльності (напругою 6 кВ та вище) (крім тих, що занесені до державних паперових чи електронних інформаційних ресурсів, по яких необхідно вказати реквізити пошуку на відповідному ресурсі); 4) інформація, яка надається за підписом керівника здобувача ліцензії, про точки комерційного обліку, прилади та автоматизовані системи, що забезпечують комерційний облік електричної енергії на межі розмежування балансової належності між ліцензіатом та іншими власниками електричних мереж (ліцензіатами з виробництва, передачі та розподілу електричної енергії та суб`єктами господарювання, через електричні мережі яких здійснюється надходження та/або віддача електричної енергії від інших ліцензіатів): місце встановлення приладів та автоматизованих систем обліку, їх тип та клас точності, інформація про власників приладів та автоматизованих систем обліку електричної енергії; 5) розрахунок тарифу на розподіл електричної енергії, здійснений відповідно до вимог нормативно-правових актів НКРЕКП; 6) інформація про підтвердження відсутності здійснення контролю за діяльністю суб`єкта господарювання у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про оборону України" (додаток 3).

Якщо здобувач ліцензії відповідає таким критеріям: має чинну ліцензію на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами або розподілу електричної енергії; має встановлені НКРЕКП тарифи на розподіл/передачу електричної енергії; не змінює місця провадження господарської діяльності відповідно до чинної ліцензії, то для отримання нової ліцензії з розподілу електричної енергії здобувач ліцензії до заяви про отримання ліцензії додає: 1) відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії (додаток 2), до якої додаються електронні географічні карти відповідних територій адміністративно-територіальних одиниць (область, район, місто, село тощо) на електронному носії із нанесеними на них системами розподілу електричної енергії здобувача ліцензії (напругою 6 кВ та вище) (із зазначенням точок розмежування балансової належності між ліцензіатом та іншими власниками електричних мереж (ліцензіатами з виробництва, передачі та розподілу електричної енергії та суб`єктами господарювання, через електричні мережі яких здійснюється надходження та/або віддача електричної енергії від інших ліцензіатів)), без надання інших документів, визначених пунктом 1.5 глави 1 цих Ліцензійних умов; 2) заяву про анулювання чинної на момент звернення ліцензії на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами або розподілу електричної енергії з дати набрання чинності новою ліцензією.

Вимоги до провадження ліцензіатом господарської діяльності з розподілу електричної енергії наведені у главі 2 Ліцензійних умов.

Як вбачається із матеріалів справи, ТОВ "ЗЕМ" здійснювало діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на підставі ліцензії, виданої відповідно до постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 02 вересня 1998 року №1115.

Вказану ліцензію анульовано постановою НКРЕКП від 07 грудня 2018 року №1671 відповідно до положень пункту 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії".

14 грудня 2018 року, 11 січня 2019 року, 05 листопада 2020 року, 21 грудня 2020 року ТОВ "ЗЕМ" зверталось до НКРЕКП із заявами про отримання ліцензії з розподілу електричної енергії та документами до неї.

Постановами НКРЕКП від 28 грудня 2018 року №2056, від 08 лютого 2019 року №174, від 02 грудня 2020 року №2277, від 20 січня 2021 року №51 НКРЕКП прийняті рішення про відмову ТОВ "ЗЕМ" у видачі ліцензії з розподілу електричної енергії у зв`язку з невідповідністю здобувача ліцензії ліцензійним умовам, встановленим для провадження виду господарської діяльності, зазначеного в заяві про отримання ліцензії (невідповідність пункту 1.5 Ліцензійних умов).

За результатами розгляду заяви ТОВ "ЗЕМ" від 25 січня 2021 року про отримання ліцензії з розподілу електричної енергії та документів до неї, НКРЕКП постановою від 24 лютого 2021 року №314 прийнято рішення щодо відмови ТОВ "ЗЕМ" у зв`язку з невідповідністю провадження ліцензованої діяльності ТОВ "ЗЕМ" вимогам підпункту 3 та підпункту 15 пункту 2.2 Ліцензійних умов.

Зокрема, у постанові від 25 січня 2021 року №314 відмічалося, що згідно поданих документів ТОВ "ЗЕМ" не приєднане до електроустановок оператора системи передачі та має єдине приєднання до електроустановки Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , якому було видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії згідно з постановою НКРЕКП від 10 червня 2020 року №1099.

Встановлено, що ФОП ОСОБА_1 мав намір здійснювати продаж електричної енергії, виробленій на даховій сонячній (фотовольтаїчній) електричній станції потужністю 10 кВт, яка розміщена за адресою: АДРЕСА_1 , за "зеленим" тарифом.

Разом з цим, ФОП ОСОБА_1 не звертався до НКРЕКП із заявою та документами щодо встановлення "зеленого" тарифу.

Крім цього, відповідно до інформації, наданої АТ "ДТЕК Одеські електромережі", зазначена дахова сонячна (фотовольтаїчна) електрична станція встановлена на даху бази відпочинку " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (АДРЕСА_2), яка належить ФОП ОСОБА_1 .

Водночас, в АТ "ДТЕК Одеські електромережі" відсутня інформація щодо встановлення на цій базі відпочинку комерційного обліку з метою визначення обсягу виробленої електричної енергії генеруючими установками, а ФОП ОСОБА_1 , як виробник електричної енергії не звертався до АТ "ДТЕК Одеські електромережі" з метою укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Також, всупереч приписам пункту 1.3.2 Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №307 та пунктів 11.1.1, 11.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №312, ФОП ОСОБА_2 не отримував ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу та не укладав договір про врегулювання небалансів електричної енергії з оператором системи передачі, що підтверджується відсутністю інформації про такого виробника в Реєстрі учасників ринку, розміщеному на офіційному веб-сайті оператора системи передачі.

Таким чином, оскільки ФОП ОСОБА_2 не провадить діяльність з виробництва електричної енергії з метою її продажу, заявлені електроустановки ТОВ "ЗЕМ" не можуть вважатися системою розподілу електричної енергії.

Окрім того, щодо запропонованого ТОВ "ЗЕМ" тарифу на послуги з розподілу електричної енергії для 2 класу напруги на рівні 840,54 грн./МВтгод, НКРЕКП зазначено, що в наданій до розрахунку тарифу на розподіл електричної енергії пояснювальній записці відсутні пояснення щодо розрахунків окремих статей витрат на послуги розподілу електричної енергії. Зокрема вказано, щодо розрахунок статті витрат "витрати, пов`язані з купівлею електричної енергії з метою компенсації технологічних витрат електричної енергії на її розподіл" неможливо перевірити, оскільки економічні коефіцієнти прогнозованих технологічних витрат електричної енергії на розподіл зазначені ТОВ "ЗЕМ" на нульовому рівні.

При цьому, звернуто увагу, що на території Одеської області, де планує здійснювати діяльність з розподілу електричної енергії ТОВ "ЗЕМ", провадить господарську діяльність з розподілу електричної енергії АТ "ДТЕК Одеські електромережі", тариф якого на послуги з розподілу електричної енергії для 2 класу напруги станом на 31 грудня 2020 року становив 692,46 грн./МВтгод.

Відповідно, враховуючи що тариф ТОВ "ЗЕМ" на послуги з розподілу електричної енергії для 2 класу напруги на 21,4% більше за тариф, встановлений для АТ "ДТЕК Одеські електромережі", НКРЕКП вказано на відсутність економічної доцільності у діяльності ТОВ "ЗЕМ" як ліцензіата з розподілу електричної енергії, адже у подальшому, при переході на стимулююче регулювання в нього будуть суттєво більші тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, ніж у ліцензіата, який є власником найбільшої (за кількістю умовних одиниць енергетичного обладнання) системи розподілу електричної енергії на території Одеської області - АТ "ДТЕК Одеські електромережі", через незначні обсяги розподілу електричної енергії, що створить нерівні умови для непобутових споживачів та збільшення навантаження на постачальників універсальних послуг для побутових споживачів, що є неприпустимим.

Тобто, з урахуванням викладеного НКРЕКП відмічено про невідповідність провадження ліцензованої діяльності ТОВ "ЗЕМ" підпункту 3 та підпункту 15 пункту 2.2 Ліцензійних умов.

Процедура відмови у видачі ліцензії та видачі ліцензії регламентована главою 4 Порядку №548, зокрема згідно його пункту 4.1 після встановлення відсутності підстав для залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду відповідальні структурні підрозділи НКРЕКП розглядають її з метою встановлення відсутності або наявності підстав для відмови у видачі ліцензії шляхом аналізу підтвердних документів та одержання інформації з державних паперових та електронних інформаційних ресурсів.

За пунктом 4.2 глави 4 Порядку №548 підставою для прийняття рішення про відмову у видачі ліцензії за результатом розгляду заяви і підтвердних документів про отримання ліцензії є: 1) встановлення невідповідності здобувача ліцензії ліцензійним умовам, у тому числі заява або хоча б один із документів, що додається до заяви про отримання ліцензії, складені не за встановленою формою або не містять даних, які обов`язково вносяться до них згідно з цим Порядком або ліцензійними умовами; 2) наявність інформації про здійснення контролю за діяльністю суб`єкта господарювання у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про оборону України"; 3) ненадання гарантійного листа, передбаченого пунктом 6.3 глави 6 цього Порядку; 4) виявлення недостовірності даних у підтвердних документах, поданих здобувачем ліцензії; 5) наявність у НКРЕКП інформації про рішення суду щодо здобувача ліцензії, що забороняє йому провадити вид господарської діяльності, на право провадження якого ним подано заяву, та набрало законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства.

У разі відмови у видачі ліцензії на підставі встановлення невідповідності здобувача ліцензії ліцензійним умовам здобувач ліцензії після усунення причин, що стали підставою для прийняття такого рішення, може подати до НКРЕКП нову заяву про отримання ліцензії.

У разі відмови у видачі ліцензії на підставі виявлення недостовірності даних у підтвердних документах здобувач ліцензії може подати до НКРЕКП нову заяву про отримання ліцензії не раніше ніж через три місяці з дати прийняття рішення про відмову.

При повторному розгляді документів не допускається відмова у видачі ліцензії з причин, раніше не зазначених у рішенні про відмову у видачі ліцензії (крім неусунення чи усунення не в повному обсязі здобувачем ліцензії причин, що стали підставою для попередньої відмови; наявності в новій інформації, поданій здобувачем ліцензії, підстав для прийняття рішення про відмову у видачі ліцензії), за умови, що на момент повторного розгляду раніше подані документи зберегли свою актуальність.

Згідно пункту 4.3 глави 4 Порядку №548 у рішенні про відмову у видачі ліцензії зазначаються: 1) реквізити заяви про отримання ліцензії; 2) вид господарської діяльності, зазначений здобувачем ліцензії у заяві про отримання ліцензії; 3) найменування та ідентифікаційний код юридичної особи згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань або прізвище, ім`я, по батькові та реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи-підприємця (серія та номер паспорта для фізичної особи, яка через свої релігійні переконання відмовляється від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків, повідомила про це відповідний контролюючий орган та має відмітку в паспорті); 4) опис підстави (підстав) для прийняття рішення про відмову у видачі ліцензії; 5) пропозиції щодо порядку усунення підстави (підстав), що стала причиною відмови у видачі ліцензії.

Рішення про відмову у видачі ліцензії набирає чинності з дня його прийняття та підлягає обов`язковому оприлюдненню на офіційному вебсайті НКРЕКП наступного робочого дня після його прийняття.

Рішення про відмову у видачі ліцензії може бути оскаржено до суду.

Отже, у відповідності до вищенаведеного, Ліцензійними умовами визначено вичерпний перелік документів, необхідність подачі яких є підставами для отримання суб`єктом господарювання ліцензії на провадження діяльності з розподілу електричної енергії, а також встановлено вичерпний перелік вимог, умов і правил, що є обов`язковими для виконання під час провадження такої ліцензованої діяльності.

Водночас , пунктом 1.2 глави 1 Ліцензійних умов встановлено умову, згідно якої здобувач ліцензії задля отримання останньої повинен відповідати вимогам Ліцензійних умов, а ліцензіат - їх виконувати.

Згідно оскаржуваної постанови НКРЕКП від 24 лютого 2021 року №314 ТОВ "ЗЕМ" не відповідало вимогам підпунктів 3, 15 пункту 2.2 Ліцензійних умов.

Так, у відповідних підпунктах Ліцензійних умов вказано, що при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися, зокрема таких організаційних вимог: - провадити ліцензовану діяльність виключно за місцем провадження господарської діяльності ліцензіата та із застосуванням заявлених засобів провадження господарської діяльності, зазначених у документах, що додаються до заяви про отримання ліцензії (з урахуванням змін до документів, поданих ліцензіатом до НКРЕКП); - здійснювати ліцензовану діяльність за принципом економічної доцільності для забезпечення досягнення найнижчої вартості послуг з розподілу електричної енергії.

Таким чином, відповідачем під час розгляду заяви позивача щодо отримання ліцензії на провадження діяльності з розподілу електричної енергії було встановлено його невідповідність, як здобувача ліцензії Ліцензійним умовам та прийнято рішення про відмову у її наданні у відповідності до підпункту 1 пункту 4.2 Порядку №548.

Відповідно до пункту 3.4 глави 3 Порядку №548 здобувач ліцензії наділений правом повторного звернення на отримання ліцензії після усунення причин, які стали підставами відмови у видачі ліцензії, зокрема у разі відмови у видачі ліцензії на підставі встановлення невідповідності здобувача ліцензії ліцензійним умовам.

При цьому, Порядком №548 встановлено обмеження, згідно якого при повторному розгляді відповідних документів заявника не допускається відмова у видачі ліцензії з причин, раніше не зазначених у рішенні про відмову у видачі ліцензії (крім неусунення чи усунення не в повному обсязі здобувачем ліцензії причин, що стали підставою для попередньої відмови; наявності в новій інформації, поданій здобувачем ліцензії, підстав для прийняття рішення про відмову у видачі ліцензії), за умови, що на момент повторного розгляду раніше подані документи зберегли свою актуальність.

Також, вимоги Порядку №548 зобов`язують зазначати у рішенні про відмову у видачі ліцензії пропозиції щодо порядку усунення підстави (підстав), що стала причиною відмови у видачі ліцензії.

Так, із наявної в матеріалах справи копії постанови НКРЕКП від 20 січня 2021 року №51 про відмову у видачі ліценції з розподілу електричної енергії ТОВ "ЗЕМ", винесеної перед прийняттям спірної постанови НКРЕКП від 24 лютого 2021 року №314, убачається, що причиною відмови у видачі ТОВ "ЗЕМ" відповідної ліцензії слугувало те, що у наданій Товариством структурі тарифів був відсутній результат розрахунку тарифу на розподіл електричної енергії для 2 класу напруги (грн/МВт·год), у зв`язку з чим пропонувалося усунути вказані причини відмови у видачі ліцензії шляхом надання до НКРЕКП уточненого розрахунку тарифу на розподіл електричної енергії, здійсненого відповідно до вимог нормативно-правових актів НКРЕКП.

У позовній заяві ТОВ "ЗЕМ" наголошено, що на виконання вимог постанови від 20 січня 2021 року №51 Товариство разом із новою заявою на отримання ліцензії з розподілу електричної енергії подало до НКРЕКП розрахунок тарифу на послуги з розподілу електричної енергії, здійснений відповідно до Порядку встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 05 жовтня 2018 року №1175.

Позивачем зауважено, що відповідний розрахунок тарифу проведено на підставі самостійно розробленої НКРЕКП методики, а відтак розрахунок тарифу ТОВ "ЗЕМ" на розподіл електричної енергії є економічно обґрунтованим.

Окрім того, перед прийняттям НКРЕКП остаточного рішення, позивачем надавались пояснення, в яких ТОВ "ЗЕМ" просило відповідача встановити розрахунок тарифу на послуги з розподілу електричної енергії на 20% менше, аніж встановлений для АТ "ДТЕК Одеські електромережі" на послуги з розподілу електричної енергії для 2 класу напруги на відповідний рік та на всі наступні (лист від 12 лютого 2021 року №12/02/2021).

Втім, згідно постанови НКРЕКП від 24 лютого 2021 року №314 однією з причин відмови у видачі ліцензії ТОВ "ЗЕМ" з розподілу електричної енергії були неможливість перевірки розрахунку статті витрат "витрати, пов`язані з купівлею електричної енергії з метою компенсації технологічних витрат електричної енергії на її розподіл" через зазначення економічних коефіцієнтів прогнозованих технологічних витрат електричної енергії на розподіл на нульовому рівні, а також через розмір вказаного ТОВ "ЗЕМ" тарифу, що на 21,4% більший за відповідний тариф АТ "ДТЕК Одеські електромережі".

При цьому, позивач наголосив, в тому числі і у відповіді на відзив, що оскаржувана постанова відповідача в порушення вимог Порядку №548 не містила пропозицій щодо порядку усунення підстав, що стали причинами відмови у видачі ліцензії ТОВ "ЗЕМ".

На противагу доводам позивача, у відзиві на позов відповідач підкреслює, що у спірній постанові зазначалось про відсутність у ТОВ "ЗЕМ" системи розподілу електричної енергії та нездійснення ліцензованої діяльності за принципом економічної доцільності для забезпечення досягнення найнижчої вартості послуг з розподілу електричної енергії, а шляхи усунення вказаних невідповідностей норм чинного законодавства - чітко визначити неможливо.

Відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 Ліцензійних умов, тариф на послуги з розподілу електричної енергії - плата за послуги з розподілу електричної енергії, яка розрахована згідно з затвердженою НКРЕКП методикою (порядком).

Водночас, за визначенням пункту 1.2 глави 1 Порядку встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 05 жовтня 2018 року №1175 (Порядок №1175), тариф на послуги з розподілу електричної енергії (далі - тариф) - розмір плати в розрахунку на одиницю обсягу розподілу електричної енергії електричними мережами визначеної якості, що забезпечує відшкодування ліцензіату обґрунтованих витрат на здійснення діяльності, а також отримання прибутку.

Порядок №1175 встановлює перелік документів та наводить відповідні формули обрахунку, у тому числі доходів та витрат суб`єкта господарювання з розподілу електричної енергії, які є необхідними складовими при здійсненні розрахунку тарифів на послуги з розподілу електричної енергії.

За змістом оскаржуваної постанови НКРЕКП від 24 лютого 2021 року №314 пояснювальна записка ТОВ "ЗЕМ" до наданого розрахунку тарифу на розподіл електричної енергії не містила пояснень щодо розрахунків окремих статей витрат на послуги з розподілу електричної енергії, а саме не вбачалось за можливе перевірити розрахунок статті витрат "витрати, пов`язані з купівлею електричної енергії з метою компенсації технологічних витрат електричної енергії на її розподіл" через зазначення економічних коефіцієнтів прогнозованих технологічних витрат електричної енергії на розподіл на нульовому рівні.

Згідно Порядку №1175 економічні коефіцієнти прогнозованих технологічних витрат електроенергії на 1 та 2 класі напруги є складовими формули визначення прогнозованих обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл на рік ,sud38 та які встановлюються відповідно до Положення про порядок подання, визначення та затвердження економічних коефіцієнтів нормативних та прогнозованих технологічних витрат електроенергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 27 липня 2017 року №981 (Положення №981).

За визначенням, наведеним у підпункті 1.2 пункту 1 Положення №981 економічний коефіцієнт прогнозованих технологічних витрат електричної енергії (далі - ЕКПТВЕ) - відносна величина, розрахована згідно з цим Положенням.

Також, приписи Положення №981 містять формули розрахунку, підстави, порядок затвердження та перегляду ЕКПТВЕ.

Згідно пункту 2.4 глави 2 Порядку №1175 НКРЕКП може запросити у ліцензіата письмові обґрунтування наданих матеріалів та/або будь-яку іншу додаткову інформацію і документи, необхідні для розгляду заяви та доданих до неї документів.

Отже, вказане є свідченням того, що відповідач, як орган ліцензування, наділений повноваженнями затребувати необхідні документи, пояснення тощо, які є необхідними для розгляду відповідної заяви здобувача ліценції та в тому числі - доданих до такої заяви документів.

Так, зокрема, пункти 3.6 та 3.8 глави 3 Порядку №1175 передбачають право НКРЕКП повідомляти заявника про можливі виявлені помилки у його заяві та/або поданих документах, а також приймати рішення щодо перегляду або уточнення тарифів.

Як зазначалося раніше, процедура відмови у видачі ліцензії та видачі ліцензії регламентована главою 4 Порядку №548, зокрема згідно його пункту 4.1 після встановлення відсутності підстав для залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду відповідальні структурні підрозділи НКРЕКП розглядають її з метою встановлення відсутності або наявності підстав для відмови у видачі ліцензії шляхом аналізу підтвердних документів та одержання інформації з державних паперових та електронних інформаційних ресурсів.

У відзиві відповідачем зазначено, що ТОВ "ЗЕМ" надавались відповідні розрахунки щодо встановлення тарифу, в тому числі до заяв від 14 грудня 2018 року, 11 січня 2019 року, 05 листопада 2020 року та 21 грудня 2020 року, але вони не відповідали вимогам Порядку №1175 в частині надання усіх додатків та зазначеннях усіх даних.

Тобто, невідповідність ТОВ "ЗЕМ" підпункту 15 пункту 2.2 Ліцензійних умов могла бути визначена виключно після надання Товариством повного пакету документів, передбаченого Порядком №1175.

При цьому, відповідачем також зазначено, що заява позивача про зменшення тарифу на 20% порівняно з АТ "ДТЕК Одеські електромережі" не могла бути розглянута, оскільки вона не відповідає обґрунтованим витратам ТОВ "ЗЕМ" для встановлення відповідного тарифу.

Колегія суддів зазначає, що згідно пункту 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Матеріали справи не містять будь-яких заперечень відповідача щодо необґрунтованості самостійно визначеного ТОВ "ЗЕМ" тарифу на послуги з розподілу електричної енергії, який на переконання позивача було обраховано ним у відповідності до вимог Порядку №1175.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що попередня ліцензія ТОВ "ЗЕМ" на діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами була анульована постановою НКРЕКП від 07 грудня 2018 року №1671.

Відповідно, суд відхиляє зауваження відповідача із посиланням на підпункт 15 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов щодо недотримання принципу економічної доцільності у діяльності ТОВ "ЗЕМ", оскільки відсутні належні підстави вважати, що при обрахунку тарифу на послуги з розподілу електричної енергії позивач не дотримувався забезпечення найнижчої вартості послуг з розподілу електричної енергії, виходячи з нормативно встановленої формули розрахунку і наявного матеріально-технічного та фінансового стану ТОВ "ЗЕМ".

Також, відповідачем не спростовано заперечень позивача щодо порушення НКРЕКП вимог підпункту 5 пункту 4.3 глави 4 Порядку №548 при винесенні постанови від 24 лютого 2021 року №314, адже остання не містила пропозицій щодо порядку усунення підстави (підстав), що стала причиною відмови у видачі ліцензії.

Тобто, вищевказане у сукупності є свідченням того, що відповідач не скористався наданим йому правом та не затребував у позивача додаткових пояснень чи інформації на користь обґрунтованості розрахованого ним тарифу на послуги з розподілу електричної енергії, що передбачено положеннями Порядку №1175, а також всупереч приписам Порядку №548 на вказав можливі шляхи усунення відповідних причин, які зокрема стали підставами для висновків про невідповідність ТОВ "ЗЕМ" вимогам підпункту 15 пункту 2.2 Ліцензійних умов.

Окрім того, колегія суддів зазначає наступне.

У постанові НКРЕКП від 08 лютого 2019 року №174 "Про відмову у видачі ліцензії з розподілу електричної енергії ТОВ "ЗЕМ"" НКРЕКП на виконання вимог підпункту 5 пункту 4.3 глави 4 Порядку №548 у разі повторного звернення ТОВ "ЗЕМ" із новою заявою про отримання ліцензії з розподілу електричної енергії, останньому пропонувалося, зокрема надати уточнені відомості, які містять інформацію про місця та засоби провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, де має провадити господарську діяльність з розподілу електричної енергії здобувач ліцензії.

Надалі, у постанові НКРЕКП від 02 грудня 2020 року №2277 вказувалося про те, що наданими ТОВ "ЗЕМ" документами до заяви на отримання ліцензії з розподілу електричної енергії не було підтверджено в повному обсязі право власності на заявлені засоби провадження господарської діяльності та, відповідно, пропонувалося подати уточненні відомості про місця та засоби провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії разом з підтвердними документами.

В подальшому, постанова НКРЕКП від 20 січня 2021 року №51 щодо відмови ТОВ "ЗЕМ" у видачі ліцензії з розподілу електричної енергії вже не містила зауважень НКРЕКП з означеного вище питання, а лише пропонувала усунути виявлені невідповідності у поданих разом із заявою на отримання ліцензії документах позивача, шляхом подачі до НКРЕКП уточненого розрахунку тарифу на розподіл електричної енергії, здійсненого відповідно до вимог нормативно-правових актів НКРЕКП. Зокрема, пропозиція щодо необхідності подачі розрахунку тарифу на розподіл електричної енергії містилася також і у постанові НКРЕКП від 02 грудня 2020 року №2277.

Отже, змістовне наповнення мотивувальних частин вище перелічених постанов НКРЕКП, за хронологією їх прийняття вказує на обґрунтованість заперечень позивача, що виявлені відповідачем недоліки заяви та документів ТОВ "ЗЕМ" на отримання ліцензії з розподілу електричної енергії послідовно усувались позивачем разом із подачею нових заяв та документів на отримання відповідної ліцензії.

Доводи позивача щодо порушення відповідачем вимог підпункту 5 пункту 4.2 Порядку №548 при винесенні оскаржуваної постанови від 24 лютого 2021 року №314 є правомірними, оскільки попередня постанова відповідача від 20 січня 2021 року №51 вже не містила зауважень щодо раніше виявленої невідповідності ТОВ "ЗЕМ" Ліцензійним умовам, а саме на вказувала на неусунення чи усунення не в повному обсязі позивачем, як здобувачем ліцензії причин, що стали підставою для попередньої відмови, зокрема в частині невідповідності ТОВ "ЗЕМ" вимогам підпункту 3 пункту 2.2 Ліцензійних умов.

Щодо доводів відповідача стосовно врахування під час прийняття постанови від 24 лютого 2021 року №314 фактів, викладених у листі АТ "ДТЕК Одеські електромережі", колегія суддів враховує положення пункту 4.1 глави 4 Порядку №548, згідно якого після встановлення відсутності підстав для залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду відповідальні структурні підрозділи НКРЕКП розглядають її з метою встановлення відсутності або наявності підстав для відмови у видачі ліцензії шляхом аналізу підтвердних документів та одержання інформації з державних паперових та електронних інформаційних ресурсів.

Згідно пункту 3 Положення про Національний реєстр електронних інформаційних ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 2004 року №326, Національний реєстр електронних інформаційних ресурсів (далі - Національний реєстр) - це інформаційно-телекомунікаційна система, призначена для реєстрації, обліку, накопичення, оброблення і зберігання відомостей про склад, зміст, розміщення, умови доступу до електронних інформаційних ресурсів та задоволення потреб юридичних і фізичних осіб в інформаційних послугах.

До Національного реєстру включається інформація про державні електронні реєстри, кадастри, державні та інші обов`язкові класифікатори, а також інформаційні системи, які забезпечують їх функціонування та використовують інформацію з них.

Відповідно, викладені саме у листі АТ "ДТЕК Одеські електромережі" відомості не могли слугувати для відповідача в якості самостійного джерела інформації щодо беззаперечних фактів невідповідності ТОВ "ЗЕМ" вимогам Ліцензійних умов, оскільки норми профільного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, зобов`язують відповідача здійснювати аналіз та перевірку поданих заявником на отримання ліцензії з розподілу електричної енергії документів і зібраної НКРЕКП інформації у своїй сукупності.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо правомірності вимог про визнання протиправною та скасування постанови НКРЕКП від 24 лютого 2021 року №314 "Про відмову у видачі ліцензії з розподілу електричної енергії ТОВ "ЗЕМ".

Щодо вимог позивача про зобов`язання НКРЕКП видати ТОВ "ЗЕМ" ліцензію на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії колегія суддів враховує наступне.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 №1380/5, передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

У даній справі суд першої інстанції вірно врахував, що суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Натомість, у цій справі, за наслідками аналізу рішень та дій відповідача, останній має бути зобов`язаний до вчинення конкретних дій.

Такий спосіб захисту, як зобов`язання позивача прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.

При цьому, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов`язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений відповідними повноваженнями, зокрема, частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст постанови, має виходити з потреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.

З урахуванням наведеного, з метою захисту порушеного права позивача ефективним та належним, за встановлених обставин, є такий спосіб захисту порушених прав позивача як зобов`язання відповідача прийняти рішення щодо видачі ТОВ "ЗЕМ" ліцензії на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, згідно із загальною правовою позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішеннях у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v.Croatia, "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" PincovdandPine v.The Czech Republic), "Ґаші проти Хорватії" (Gashiv.Croatia), "Трго проти Хорватії" (Trgo v.Croatia) щодо застосування принципу "належного урядування", державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги ТОВ "ЗЕМ" є обґрунтованими, а отже підлягають задоволенню.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, так як суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційих скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 червня 2021 року.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та Акціонерного товариства "ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 червня 2021 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Кобаль М.І.