Справа № 520/11480/21
Суддя: Панов М.М.
Дата ухвалення: 2021-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2021 р. Справа №520/11480/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Панова М.М., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновків, -

В С Т А Н О В И В:

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач, Державна установа "Диканівська виправна колонія (№12)", з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд визнати протиправними та скасувати висновки за результатами проведення моніторингів (ІД моніторингів: UА-М-2021-06-02-000009 та UА-М-2021-06-02-000010) Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 11.06.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний висновок за результатами проведення моніторингів є протиправним та підлягає скасуванню.

Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження надіслана відповідачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Згідно ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Відповідач 02.08.2021 надав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу є законним та скасуванню не підлягає. В задоволенні адміністративного позову просить суд відмовити.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі інформації, отриманої від Харківської обласної прокуратури, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, Північно-східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг наступних процедур закупівлі «Постачання теплової енергії», очікувана вартість 1109299,64 грн, інформація про оприлюднення: UА-2019-12-04-004627-b 04.12.2019 та закупівля «Теплова енергія», очікувана вартість 3643298,74 грн, інформація про оприлюднення: UА-2021-01-25-009581-b 25.01.2021, які проведені Державною установою "Диканівська виправна колонія".

За результатами вказаних моніторингів відповідачем 11.06.2021 було складено та оприлюднено в електронній системі закупівель Висновки з інформацією про те, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлені порушення: по закупівлі UА-2019-12-04-004627-b 04.12.2019 - в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі, порушення позивачем пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до редакції від 01.12.2019 та несвоєчасного оприлюднення інформації щодо виконання договору, порушення абзацу 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до редакції від 01.12.2019; по закупівлі UА-2021-01-25-009581-b 25.01.2021 - в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі, порушення позивачем пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та несвоєчасного оприлюднення закупівлі на веб-сайті, порушення частини 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710.

Позивач не погоджуючись зі складеними відповідачем висновками за результатами проведення моніторингів, звернувся до суду з даним позовом.

З приводу спірних правовідносин суд зазначає, що компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43.

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII редакція від 19.04.2020 визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо не згоди позивача з висновками про наявність порушень, а саме щодо необґрунтованого обрання переговорної процедури закупівлі, суд зазначає наступне.

Так, як зазначено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, оприлюдненої за номером UA-2019-12-04-004627-b, а також у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, оприлюдненої за номером UA-2021-01-25-009581-b, моніторингом питання визначення предмета закупівлі встановлено, що Замовником здійснюється закупівля товару за кодом ДК 021:2015:09320000-8 Пара, гаряча вода та пов`язана продукція.

Відповідно до повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній до 19.04.2021), а також частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній до 19.04.2021) відповідно.

В якості обґрунтування застосування вищезазначених процедур закупівель зазначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, для здійснення закупівлі: код за ДК 021:2015-09320000-8 Пара, гаряча вода та пов`язана продукція (постачання теплової енергії), обрати та застосувати процедуру закупівлі: переговорну процедуру закупівлі. Тому що постачання теплової енергії для забезпечення потреб Замовника в м. Харкові, здійснюється лише одним підприємством, а саме: приватним підприємством «Теплосервіс ЛТД», що обґрунтовується експертними, нормативними та іншими документами, які підтверджують наявність умови застосування переговорної процедури закупівлі.

Приватне підприємство «Теплосервіс ЛТД» здійснює свою діяльність на підставі ліцензій Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунікаційних послуг №2452 від 24.09.2015 на виробництво теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використання нетрадиційних джерел енергії та №2452 від 24.09.2019 на постачання теплової енергії.

Відповідно до пункту 1.1 Договору від 10.12.2019 №Е-325 (укладеного за результатами процедури закупівлі UA-2019-12-04-004627-b) та пункту 1.1 Договору від 05.02.2021 №Е-30 (укладеного за результатами процедури закупівлі UA-2021-01-25-009581-b) визначено, що постачальник зобов`язується забезпечити постачання теплової енергії споживачу, споживач прийняти і оплатити теплову енергію на умовах даного договору.

При цьому, відповідно до Зведеного переліку суб`єктів природних монополій, розміщеного на офіційному сайті Антимонопольного комітету ПП «Теплосервіс ЛТД» значиться під номером 199 як суб`єкт природної монополії у сфері транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами.

Відповідно до Зведеного переліку суб`єктів природних монополій станом на 31.12.2020, розміщеного на офіційному сайті Антимонопольного комітету ПП «Теплосервіс ЛТД» значиться під номером 207 як суб`єкт природної монополії у сфері транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами.

Також у Реєстрі суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП Учасник має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання теплової енергії.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про теплопостачання», транспортування теплової енергії - це господарська діяльність, пов`язана з передачею теплової енергії (теплоносія) за допомогою мереж на підставі договору; виробництво теплової енергії - це господарська діяльність, пов`язана з перетворенням енергетичних ресурсів будь-якого походження, у тому числі альтернативних джерел енергії, на теплову енергію за допомогою технічних засобів з метою її продажу на підставі договору, теплова енергія - товарна продукція, що виробляється на об`єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена для купівлі-продажу; теплотранспортуюча організація - це суб`єкт господарської діяльності, який здійснює транспортування теплової енергії; теплопостачальна організація - це суб`єкт господарської діяльності з постачання споживачам теплової енергії.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про теплопостачання», послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт; товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Таким чином, ПП «Теплосервіс ЛТД», є природним монополістом лише на ринку транспортування теплової енергії, а не на ринку виробництва та постачання теплової енергії.

Крім того, моніторингом встановлено, що відповідно до тарифу на теплову енергію, що виробляється приватним підприємством «Теплосервіс ЛТД» на установах з використанням альтернативних джерел енергії, для потреб установ та організацій, що фінансуються з державного чи місцевого бюджету, затверджену рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 27.03.2019 №181, тариф на теплову енергію складає 1949,56 грн за 1 Гкал, в тому числі на: виробництво теплової енергії 1845,49 грн, транспортування теплової енергії 94,19, постачання теплової енергії 9,88 грн. Тобто, найбільшу питому вагу, а саме 95% у розмірі тарифу займає саме на виробництво теплової енергії, а не її транспортування.

Слід зазначити, що протягом 2019 року замовником не проводилися відкриті торги для закупівлі постачання теплової енергії, які були відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.

Отже, замовник застосував переговорну процедуру закупівлі (скорочену) Код ДК 021:2015:09320000-8: «Пара, гаряча вода та пов`язана продукція», очікуваною вартістю 1109299,64 гривень, а також без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону. Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі (скорочену) Код ДК 021:2015:09320000-8: «Пара, гаряча вода та пов`язана продукція», очікуваною вартістю 3643298,74 гривень, без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 40 Закону.

Щодо оприлюднення закупівлі 2021 року на веб-сайті по закупівлі 2021 року, судом встановлено, що позивачем проведено закупівлю теплової енергії, очікуваною вартістю 3643298,74 грн (Інформація про закупівлю оприлюднена за номером UA-2021-01-25-009581-b).

Відповідно до пункту 4-1 Постанови КМУ від 11.11.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова №710), головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

При цьому, позивач відповідно до Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів (крім інформації з обмеженим доступом) станом на 01.01.2021, розміщеного на офіційному сайті Державної казначейської служби України є розпорядником державних коштів, а також відповідно до даних Єдиного веб-порталу використання публічних коштів (офіційного інформаційного ресурсу з відкритими даними про використання бюджетних коштів в Україні та найбільшої бази даних з публічних фінансів України, є розпорядником нижчого рівня.

За даними Єдиного веб-порталу використання публічних коштів позивач, будучи розпорядником нижчого рівня, безпосередньо підпорядковується Північно-Східному міжрегіональному управлінню з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, яке будучи також розпорядником нижчого рівня, в свою чергу підпорядковується Міністерство юстиції України.

Однак, з огляду на пояснення замовника щодо відсутності власного веб- сайту, та як наслідок відсутності оприлюднення інформації визначеної пунктом 4-1 Постанова №710, а також відсутності інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик вищезазначеного предмета закупівлі на сайтах розпорядника нижчого рівня (Північно-Східного міжрегіонального управлінню з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції) та головного розпорядника (Міністерства юстиції України), замовником при проведенні закупівлі теплової енергії (Інформація про закупівлю оприлюднена за номером UА-2021-01-25-009581-b) порушено вимоги пункту 4-1 Постанови №710.

Щодо оприлюднення інформації про виконання договору закупівлі 2019, суд зазначає.

Моніторингом оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що замовником в результаті проведення процедури закупівлі «Постачання теплової енергії» (оприлюдненої за номером UА-2019-12-04-004627-b), укладено договір від 10.12.2019 №Г-325, строк дії якого до 31.12.2019, а в частині розрахунків до їх повного завершення. Загальна ціна договору від 10.12.2019 №Г-325 в становить 1109299,64 гривень. Згідно з інформацією, розміщеною на Єдиному веб-порталі використання публічних коштів «Еdata», протягом 2019 року за поставлену теплову енергію по договору від 10.12.2019 №Г-325 замовником 20.12.2020 здійснено оплату в повному обсязі.

При цьому, на порушення вимоги абзацу десятого частини першої статті 10 Закону (в редакції чинній до 19.04.2020), звіт про виконання договору, термін дії якого та зобов`язання за яким виконано в повному обсязі в 31.12.2019, замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель.

На запит Держаудитслужби від 07.06.2021 про надання пояснень щодо не оприлюднення звіту про виконання договору замовник зазначив, що звіт з даної процедури закупівлі було опубліковано на ЦБД 02 січня 2020 року. Однак, при звітування був збій на порталі, який призвів до того що накладання підпису КЕП було помилково не зараховане в системі.

Однак, будь-яких документів, що підтверджують факт звітування 02 січня 2020 року та допущення збою в роботі порталу замовником в ході моніторингу процедури закупівлі не надано.

Надана замовником сканована копія звіту про виконання договору про закупівлі за номером UА-2019-12-04-004627-b не спростовує несвоєчасність публікації звіту та порушення абзацу десятого частини першої статті 10 Закону (в редакції чинній до 19.04.2020). Оскільки, фактично замовником звіт про виконання договору в електронній системі закупівель сформовано та опубліковано на веб-порталі уповноваженого органу 18.06.2021, тобто після проведеного моніторингу (висновок про результати моніторингу оприлюднено 11.06.2021).

Відповідно до абзацу десятого частини першої статті 10 Закону України "Про публічна закупівлі" (в редакції чинній до 19.04.2020), Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі уповноваженого органу в порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.

Згідно з абзацом дванадцятим частини першої статті 10 Закону України "Про публічна закупівлі" (в редакції чинній до 19.04.2020), відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Тобто, замовником не забезпечено повноту оприлюднення інформації про закупівлю «Постачання теплової енергії» (UА-2019-12-04-004627-b) на веб-порталі уповноваженого органу.

Щодо законності та підстав проведення моніторингу закупівлі 2019, суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічна закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

На момент попереднього аналізу інформації, що міститься на веб-порталі уповноваженого органу, звіт про виконання договору про закупівлі замовником не оприлюднено. Як наслідок в Офісу перед початком моніторингу процедури закупівлі не було підстав стверджувати про повне виконання договору про закупівлю. Лише після початку моніторингу процедури закупівлі, Офісом 07.06.2021 о 09:10:48, з метою уточнення інформації про виконання договору про закупівлю через вебпортал уповноваженого органу замовнику задано запит про надання пояснень щодо причин неоприлюднення звіту про виконання договору від 10.12.2019 №Г-325 в порядку, визначеному абзацом десятим частини першої статті 10 Закону.

На вказане питання позивач оприлюднив наступну відповідь: «По процедурі закупівлі «Теплової енергії» UА-2019-12-04-004627-b від 04.12.2019, щодо оприлюднення звіту про виконання договору (Договір №Г-325 від 10.12.2019), пояснюємо наступне: звіт з даної процедури закупівлі було опубліковано на ЦБД 02 січня 2020 року; (він додається до відповіді). Однак, при звітування був збій на порталі, який призвів до того що накладання підпису КЕП було помилково не зараховане в системі».

Враховуючи вищевикладене, факт повного виконання договору про закупівлю відповідач встановив вже після отримання відповіді на питання під час самого моніторингу. Як наслідок, перед початком моніторингу, відомостей про закінчення строку дії договору про закупівлю не встановлено. Дії посадових осіб відповідача в повній мірі відповідають вимогам встановленим абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону «моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії».

Щодо вказаних у висновку способів усунення порушень суд зазначає, що відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 3 розділу II Порядку заповненні форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансової контролю зобов`язує Замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Рішенням Верховного Суду у справі №640/467/19 визначено, що у висновку про потребу «усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель» Держаудитслужба має конкретизувати, якого саме заходу має вжити позивач для усунення виявлених під час моніторингу порушень. Оскільки в протилежному разі зміст висновку не буде відповідати вимогам, які встановлюються актам індивідуальної дії, з огляду на що відповідач запропонував спосіб усунення встановлених порушень.

Даний конкретний шлях усунення порушень є єдиним допустимим, оскільки згідно встановленої в ході моніторингу інформації, на момент публікації висновку договір про закупівлю є виконаним.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, оспорювані висновки про результати моніторингу є законним та таким що не підлягає скасуванню.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Отже, враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)".

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 243-246, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)" (вул. Лелюківська, буд. 1, м. Харків, 61030, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, ) про визнання протиправним та скасування висновків - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.М.Панов