Справа № 460/5933/20
Суддя: Кушнерик Мар’ян Петрович
Дата ухвалення: 2021-09-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2021 рокуЛьвівСправа № 460/5933/20 пров. № А/857/11179/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кушнерика М.П.

суддів Пліша М.А., Ніколіна В.В.

за участю секретаря судового засідання Юник А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року, прийняте суддею Дудар О.М., в м.Рівне, о 12 годині 34 хвилині, повний текст складено 19 березня 2021 року, у справі № 460/5933/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київського національного університету імені Тараса Шевченка про визнання протиправними та скасування наказів, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся з позовом, в якому просить визнати протиправними та скасувати накази: Київського національного університету імені Тараса Шевченка від 02.06.2020 № 1396-33 "Про відрахування курсанта ОС "магістр" денна форма навчання за державним замовленням"; начальника Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка генерал-майора І.Толоки (по стройовій частині) від 01.07.2020 № 20 РС; начальника Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка генерал-майора І.Толоки (по стройовій частині) від 01.07.2020 №133.

В обґрунтування вимог позовної заяви зазначає, що спірні накази є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки порушень службової дисципліни позивач не вчиняв.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року, в задоволенні позову відмовлено.

Позивач подав апеляційну скаргу, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права та неповного з`ясування обставин справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано на те, що позивачем не вчинялось грубих, систематичних порушень службової дисципліни, які мали б наслідком відрахування з Військового інституту, а, відтак, приймаючи рішення у даній справі суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку, що за вчинене позивачем правопорушення, вживання алкогольних напоїв та перебування у стані алкогольного сп`яніння на території Військового інституту, передбачено відрахування курсанта з військового навчального закладу через недисциплінованість та припинення (розірвання) контракті через службову невідповідність. Крім цього, наголошує на тому, що жодним нормативно-правовим не передбачено, що вживання алкогольних напоїв та перебування у стані алкогольного сп`яніння на території Військового інституту є безумовною причиною відрахування з числа курсантів.

Вказано на порушення права позивача на участь у процесі прийняття рішення, оскільки він прибув на засідання Вченої ради Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка, проте, у зал засідань його запрошено не було.

Стверджує, що службове розслідування було формальним, не було дотримано процедури відрахування відповідно до Інструкції та з`ясовано всі обставини справи. Вважає, що порядок відрахування курсантів з ВВНЗ (тим більше курсантів останніх курсів навчання) є серйозною та відповідальною процедурою яка потребує детального службового розслідування та з`ясування всіх обставин справи.

Також, у даній ситуації відповідачем було порушено принцип пропорційності, оскільки відрахування з ВВНЗ за вчинене правопорушення не є співмірним наслідком за вчинений проступок.

Зазначає про дискримінаційне ставлення до нього, оскільки учасниками правопорушення 22.04.2020 були двоє курсантів - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , однак наслідки за вчинене правопорушення є різними.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою позов задоволити повністю.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення - без змін. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а судом першої інстанції повно та об`єктивно з`ясовано всі обставини справи.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, представника позивача, який просить задоволити апеляційну скаргу, представника відповідача, який просить залишити без змін рішення суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що наказом начальника Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка від 01 вересня 2017 року № 14РС (по особовому складу) старшого солдата ОСОБА_1 поновлено до складу курсантів другого курсу, а також зазначено - укласти контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантами вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу, припинити (розірвати) контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, зарахувати на навчання до Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка і призначити на посаду "курсанта штатного" за спеціальністю "Геоінформаційні системи і технології" (т.1 а. с. 8).

01 вересня 2017 року між позивачем, старшим солдатом ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі тимчасово виконуючого обов`язки начальника Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка (далі Військовий інститут) генерал-майора ОСОБА_3 укладено контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантами вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу (т.1 а.с.7).

Зазначений контракт набрав чинності з 01 вересня 2017 року відповідно до наказу начальника Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка (по стройовій частині) №178, згідно з яким позивачаз 01 вересня 2017 року зараховано до списків особового складу третього курсу Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка за спеціальністю "Геоінформаційні системи і технології" на всі види забезпечення, а на продовольче забезпечення за нормою харчування №1 (загальновійськова для курсантів) з 01 вересня 2017 року зі сніданку (т.1 а.с.6).

Наказом проректора з науково-педагогічної роботи Київського національного університету імені Тараса Шевченка від 02.06.2020 № 1396-33 "Про відрахування курсанта ОС "магістр", денна форма навчання, за державним замовленням" позивача відраховано зі складу курсантів Військового інституту 1-го року навчання за ступенем освіти "магістр", спеціальність 193 "Геодезія та землеустрій", через недисциплінованість, з 18 травня 2020 року (т.1 а.с.9).

Підстави видання наказу від 02.06.2020 № 1396-33: подання начальника Військового інституту, дозвіл ТВО директора Департаменту військової освіти, науки, соціальної та гуманітарної політики Міністерства оборони України від 18.05.2020 № 404/3/1833 (т.1 а.с.130).

Наказом начальника Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка від 01 липня 2020 року № 20РС, виданим відповідно до статті 25 та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пунктів 36, 227 Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України, позивача, курсанта 526гс навчальної групи військового факультету фінансів і права, увільнено від займаної посади, відраховано зі списків курсантів за недисциплінованість, припинено (розірвано) контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантами вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу достроково через недисциплінованість, через службову невідповідність, та звільнено з військової служби у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність) (т.1 а.с.10).

Зазначеним наказом від 01.07.2020 № 20РС зобов`язано позивача відшкодувати витрати, пов`язані з утриманням у Військовому інституті Київського національного університету імені Тараса Шевченка в сумі 430681,93 грн.

Наказом начальника Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка (по стройовій частині) від 01.07.2020 № 133 позивача виключено із списків особового складу, з усіх видів забезпечення (з продовольчого забезпечення за нормою харчування №1 (загальновійськова для курсантів) з 01 липня 2020 року зі сніданку, та направлено для постановки на військовий облік до Гощанського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (т.1 а.с.11).

Підстави видання наказу від 01.07.2020 № 133: наказ ректора Київського національного університету імені Тараса Шевченка від 02.06.2020 № 1396-33 (вх.№ 1575 від 03.06.2020), наказ начальника Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка (по стройовій частині) від 01.07.2020 № 20РС, дозвіл виконуючого обов`язки директора Департаменту військової освіти, науки, соціальної та гуманітарної політики від 18.05.2020 № 404/3/1833 (вх. № 1439 від 19.05.2020), рапорт начальника навчального курсу військового факультету фінансів і права старшого лейтенанта Біліченка В.М. (вх. № 3133 від 01.07.2020).

Вважаючи зазначені накази протиправними, позивач звернувся до суду.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначені чинним законодавством, а спірні накази відповідають встановленим у частині другій статті 2 КАС України критеріям правомірності, обґрунтованості, неупередженості, добросовісності, розсудливості, пропорційності та своєчасності, а, відтак, до скасування не підлягають оспорені накази.

Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 6 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII) визначено, що військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки є одним з видів військової служби.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі Статут № 548-XIV).

Згідно з ч.ч. 2, 4 Вступу до Статуту № 548-XIV, Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України (далі - військові частини).

Дія Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

Відповідно до ст.6 Статуту № 548-XIV, вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Згідно з ст.11 Статуту № 548-XIV, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Статтею 49 Статуту № 548-XIV визначено, що військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Також, слід вказати, що усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі Дисциплінарний Статут).

Апеляційний суд наголошує на тому, що статтею 4 Дисциплінарного Статуту визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

За приписами підпункту "д" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII, під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1503/31371 (далі Порядок № 608).

Згідно з п.1 розд. ІІ Порядку № 608, службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Відповідно до п.3 розд.ІІ Порядку № 608, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

При розгляді даної справи встановлено, що наказом начальника Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка від 27.04.2020 № 79-ОД "Про призначення службового розслідування" призначено службове розслідування за фактом вживання спиртних напоїв 22 квітня 2020 року на території Військового інституту курсантами 526гс навчальної групи військового факультету фінансів і права молодшим сержантом ОСОБА_2 та старшим солдатом ОСОБА_1 (т1 а.с.98).

Зазначеним наказом наказано підполковнику ОСОБА_4 , заступнику начальника військового факультету фінансів і права з морально-психологічного забезпечення, провести службове розслідування в термін з 27.04.2020 по 29.04.2020, скласти акт службового розслідування та подати начальнику Військового інституту на затвердження до 29.04.2020.

Наказ від 27.04.2020 № 79-ОД було видано відповідно до вимог Порядку проведення службового розслідування у Збройних силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 № 608, на підставі рапорту заступника начальника навчального курсу з морально-психологічного забезпечення військового факультету фінансів і права капітана ОСОБА_5 (вх. № 2029 від 27.04.2020) (т.1 а.с.99).

Так, за результатами службового розслідування заступником начальника військового факультету фінансів і права з морально-психологічного забезпечення підполковником ОСОБА_4 складено акт службового розслідування, який 29.04.2020 затверджено начальником Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка, в якому зроблені висновки про те, що курсанти 526гс навчальної групи військового факультету фінансів і права молодший сержант ОСОБА_2 та старший солдат ОСОБА_1 вживали спиртні напої та перебували в стані алкогольного сп`яніння під час виконання службових обов`язків в умовах особливого періоду в розташуванні гуртожитку фізико-математичного ліцею в кімнаті № 313 Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Своїми діями молодший сержант ОСОБА_2 та старший солдат ОСОБА_1 порушили вимоги п.4 ст.1 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", ст.ст.6, 11, 13, 16, 49, 125, 126, 127, 128, 200, 241, 254, 255 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

За вказані дії передбачена відповідальність за ст.172-20 "Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів" Військові адміністративні правопорушення" Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) та входить до переліку порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни.

Встановлено, що зазначені порушення вчинені під час виконання службових обов`язків в умовах особливого періоду та у зв`язку із особистою недисциплінованістю.

У висновку акта службового розслідування запропоновано розглянути на засіданні Вченої ради військового факультету фінансів і права Військового інституту питання щодо подальшого навчання курсанта 526гс навчальної групи, старшого солдата ОСОБА_1 , у Військовому інституті Київського національного університету імені Тараса Шевченка, у зв`язку з недисциплінованістю (т.1 а.с.91-97).

Як встановлено, зазначене службове розслідування було проведено у відповідності з вимогами Порядку № 608. Зокрема, відповідачем забезпечені права позивача, передбачені пунктом 3 розділу ІV Порядку № 608.

Під час проведення службового розслідування були відібрані пояснення у молодшого сержанта ОСОБА_2 , старшого солдата ОСОБА_1 , старшого викладача кафедри правового забезпечення підполковника ОСОБА_6 , командира 425гс навчальної групи сержанта ОСОБА_7 та проаналізовано, зокрема, акти медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння від 22.04.2020, протоколи військової служби правопорядку від 23.04.2020, службові характеристики молодшого сержанта ОСОБА_2 , старшого солдата ОСОБА_1 (т.1 а.с. 100-118, 122).

Службовим розслідуванням було встановлено, що 22.04.2020 близько 22 год. 30 хв. підполковник ОСОБА_8 спільно з черговим по Військовому інституту підполковником ОСОБА_9 здійснював обхід приміщень 2 і 3 поверхів приміщення гуртожитку, на яких проживає особовий склад військового факультету фінансів і права, з метою контролю виконання курсантами розпорядку дня Військового інституту.

Під час руху по третьому поверсі гуртожитку підполковник ОСОБА_6 помітив, що в кімнаті № 313 горить світло, тому вони разом з підполковником ОСОБА_9 увійшли в зазначену кімнату, в якій знаходились молодший сержант ОСОБА_2 та старший солдат ОСОБА_1 , що сиділи за столом, вживали спиртні напої та перебували в стані алкогольного сп`яніння.

За результатом огляду кімнати були виявлені ємності з пивом, яке за зізнанням курсантів, вжили у незначній кількості.

Факт вчинення військовослужбовцями правопорушення та знищення алкогольних напоїв зафіксований у присутності чергових 2 і 3 поверхів та командиром 526сг навчальної групи.

Близько 23 год. 50 хв. підполковником ОСОБА_6 та начальником навчального курсу військового факультету фінансів і права лейтенантом ОСОБА_10 молодшого сержанта ОСОБА_2 та старшого солдата ОСОБА_1 на підставі Інструкції про направлення на медичне обстеження для визначення стану сп`яніння осіб з числа особового складу Військового інституту, затвердженої начальником Військового інституту 03.09.2019, черговим санітарним автомобілем було доправлено до Центрального управління Військової служби правопорядку у Збройних силах України (по м.Києву і Київській області) для проведення медичного обстеження для визначення стану сп`яніння.

Медичним обстеженням встановлена концентрація алкоголю у крові старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 2,11 проміле, у крові сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_2 2,02 проміле.

Також, обставини щодо вживання старшим солдатом ОСОБА_1 алкогольних напоїв 22.04.2020 о 22 год. 30 хв. при виконанні службових обов`язків та перебування останнього в стані алкогольного сп`яніння на території навчального закладу, Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка, в умовах особливого періоду встановлені також постановою Голосіївського районного суду міста Києва від 21.05.2020 у справі № 752/9634/20, яка набрала законної сили 02.06.2020 (т.1 а.с.223), якою ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, та піддано адміністративному стягненню у виді семи діб арешту з утриманням на гауптвахті

Поряд з цим, згідно з наданими поясненнями підполковника ОСОБА_6 та підполковника ОСОБА_9 , під час виявлення 22.04.2020 за вживанням алкогольними напоями старший солдат ОСОБА_1 порушував правила військової ввічливості та поведінки, поводив себе вкрай агресивно, виказував невдоволення службовою діяльністю підполковника ОСОБА_9 , голосно та знервовано висував у бік останнього глумливі звинувачення (т.1 а.с.184-188).

Встановленними обставинами повністю заперечується покликання представника позивача на те, що курсанти ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час відпочинку (в позаслужбовий час) випили слабоалкогольний напій, вели себе спокійно та тихо, не порушуючи громадського порядку.

Отже, з врахуванням зазначеного вірним є висновок суду першої інстанції, що висновки службового розслідування, викладені в акті від 29.04.2020, ґрунтуються на фактичних обставинах, підтверджені належними доказами, а позивач допустив порушення військової дисципліни, що беззаперечно підтверджує його службову невідповідність.

Крім цього, пунктом 36 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 встановлено, що контракт про навчання припиняється (розривається), а курсант відраховується з вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти за рішенням керівника вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти за наявності, зокрема, підстави, передбаченої пунктом "д" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII.

Питання відрахування з вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України врегульовані Інструкцією про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 24.12.1997 N 490, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 10.02.1998 за N 89/2529 (далі Інструкція № 490).

Відповідно до п.3.2 Інструкції № 490, курсант (слухач) може бути відрахований з вищого військового навчального закладу за недисциплінованість.

Відрахування з вищого військового навчального закладу за недисциплінованість є процедурою припинення правовідносин між курсантом та військовим навчальним підрозділом закладу вищої освіти, проте не є видом дисциплінарного стягнення, процедура накладення якого регламентована Дисциплінарним Статутом, а тому посилання представника позивача на порушення відповідачем порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності є безпідставними.

Згідно з п.3.4 Інструкції № 490, через недисциплінованість курсанти (слухачі) відраховуються за окремі грубі або неодноразові порушення військової дисципліни, вимог статутів Збройних Сил України, громадського порядку та здійснення інших правопорушень.

Під час розгляду справи колегією суддів встановлено, що позивачем 22.04.2020 було допущено грубе порушення військової дисципліни та вимог статутів Збройних Сил України, що виявилося у вчиненні дій, охоплених складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Відповідно до п.3.10 Інструкції № 490, з метою запобігання необ`єктивності в розгляді питань, відрахуванню кожного курсанта (слухача) повинна передувати особиста бесіда керівників ВВНЗ та факультету. І тільки тоді, коли ця робота не дала позитивних результатів, приймається рішення про відрахування курсанта (слухача).

В даному випадку у відповідності до вимог зазначеної норми зі старшим солдатом ОСОБА_1 було проведено особисті бесіди начальником військового факультету фінансів і права Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка полковником ОСОБА_11 та заступником начальника інституту з морально-психологічного забезпечення - начальником відділу морально-психологічного забезпечення Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка полковником ОСОБА_12 , що підтверджується листом бесіди із курсантом 5-го курсу 526гс навчальної групи військового факультету фінансів і права Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка старшим солдатом ОСОБА_1 (т.1 а.с.190).

Оскільки вказана робота (бесіди) не дала позитивних результатів, позивача було відраховано з навчання за недисциплінованість.

Також, слід зазначити, що згідно з п.3.11 Інструкції № 490, при вирішенні питання про відрахування курсантів (слухачів) кожен випадок відрахування (крім відрахування за станом здоров`я, сімейними обставинами, звинувачувальним вироком суду) обов`язково розглядається на вченій раді ВВНЗ.

Як встановлено, питання про відрахування старшого солдата ОСОБА_1 з вищого військового навчального закладу було розглянуто на засіданнях Вченої ради військового факультету фінансів і права (протокол від 06.05.2020 №9) та Вченої ради Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка (протокол від 12.05.2020 № 11) (т.1 а.с.127-129).

Вчена рада військового факультету фінансів і права ухвалила клопотати перед вченою радою Військового інституту щодо відрахування з Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка курсанта 526гс навчальної групи солдата ОСОБА_1 .

Вчена рада Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка ухвалила рекомендувати начальнику Військового інституту порушити клопотання перед директором Департаменту військової освіти, науки, соціальної та гуманітарної політики Міністерства оборони України про відрахування з Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка курсанта 5 курсу військового факультету фінансів і права військовослужбовця військової служби за контрактом старшого солдата ОСОБА_13 (за спеціальністю "Геодезія та землеустрій") через недисциплінованість.

Надалі в.о. директора Департаменту військової освіти, науки, соціальної та гуманітарної політики Міністерства оборони України було надано дозвіл відрахувати курсанта ОСОБА_1 за недисциплінованість, що підтверджується листом від 18.05.2020 № 404/3/1833 (т.1 а.с.130).

Поряд з цим, відповідно до відібраних у суді першої інстанції показів свідків - позивача ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_14 , начальника кафедри геоінформаційних систем і технологій військового факультету фінансів і права Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка, позивач був присутнім на засіданні Вченої ради військового факультету фінансів і права під час розгляду питання про відрахування останнього з навчального закладу.

Також, як зазначив свідок ОСОБА_14 , ОСОБА_1 був присутнім і на засіданні Вченої ради Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка під час розгляду питання про відрахування останнього з навчального закладу. Позивач, даючи суду показання як свідок, вказав, що він прибув на засідання на засідання ради, проте у зал засідань його запрошено не було.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними і такими що не заслуговують на увагу покликання на те, що докази присутності позивача на засіданні Вченої ради Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка відсутні, а, відтак, відповідачем було порушено право позивача на участь у процесі прийняття рішення.

Відрахування позивача з Київського національного університету імені Тараса Шевченка стало завершальним етапом тривалої процедури, що була розпочата рапортом заступника начальника навчального курсу з морально-психологічного забезпечення військового факультету фінансів і права капітана ОСОБА_15 від 24.04.2020 про призначення службового розслідування та завершена наказом начальника Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка від 01.07.2020 № 133, яким ОСОБА_1 було виключено із списків особового складу, з усіх видів забезпечення. Так, у зазначеній процедурі ОСОБА_1 мав можливість надавати пояснення в межах службового розслідування (т.1 а.с.100), був присутнім 06.05.2020 на засіданні Вченої ради військового факультету фінансів і права (т.1 а.с.127), був повідомлений про засідання Вченої ради Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка (т.1 а.с.128-129), що не заперечується самим позивачем.

Таким чином, ОСОБА_1 знав про можливі наслідки свого вчинку та не був позбавлений можливості надавати додаткові пояснення та заявляти клопотання, однак жодних доказів подання відповідачу будь-яких клопотань, додаткових пояснень чи доказів у процедурі відрахування з навчального закладу позивачем під час розгляду справи не подано.

Поряд з цим, положення Інструкції № 490 не містять вимог щодо обов`язкової присутності курсанта, щодо якого розглядається питання про відрахування, на засіданні Вченої ради вищого військового навчального закладу.

Відносно покликань на порушення відповідачем при прийнятті спірних наказів принципу пропорційності, оскільки відрахування позивача з навчального закладу не є співмірним дисциплінарним стягненням за вчинений ним проступок, слід вказати наступне.

Згідно з абз.2 п.2.15. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за № 438/16454, за скоєні протягом одного навчального року порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, вчинення інших правопорушень курсант відраховується з військового навчального закладу через недисциплінованість, а контракт про проходження військової служби (навчання) припиняється (розривається) через службову невідповідність.

Пунктом 2 Додатку 12 до Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 29.11.2018 № 604, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 20.12.2018 за № 1451/32903 визначено, що розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів військовослужбовцем на території військових частин (військових об`єктів) або виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби (поява на території військової частини) у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння вважається порушенням військової дисципліни, яке обліковується для оцінки стану військової дисципліни.

В даному випадку, вживання ОСОБА_1 22.04.2020 алкогольні напої та перебування внаслідок цього у стані алкогольного сп`яніння на території Військового інституту, свідчить про порушення позивачем вимог Статуту № 548-XIV та Дисциплінарного статуту, є порушенням військової дисципліни, яке обліковується для оцінки стану військової дисципліни.

За вчинене позивачем правопорушення, вживання алкогольних напоїв та перебування у стані алкогольного сп`яніння на території Військового інституту, передбачено відрахування курсанта з військового навчального закладу через недисциплінованість та припинення (розірвання) контракту через службову невідповідність, тобто, настання конкретних несприятливих наслідків для прав свобод та інтересів такого курсанта.

Відтак, відповідач діяв згідно з вимогами чинного законодавства, з дотриманням встановленого ними балансу між інтересами курсанта вищого військового навчального закладу, що вчинив правопорушення, та цілями державного впливу (забезпечення військової дисципліни та, як наслідок, належної боєздатності Збройних Сил) і засобами їх досягнення (відрахування з навчального закладу), що вказує на відсутність порушення з боку відповідача принципу пропорційності.

Відносно покликань на відсутність у відповідача рівного ставлення до осіб під час прийняття рішення або вчинення дії за однакових (схожих обставин) та дискримінаційне покарання позивача, слід вказати наступне.

Як встановлено, відповідачем під час прийняття спірних рішень було враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку позивача, а також тривалість військової служби, рівень знань про порядок служби, а саме було враховано, що ОСОБА_1 вже було відраховано з Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка відповідно до наказу ректора Київського національного університету імені Тараса Шевченка від 14.06.2016 № 1725-33 (т.1 а.с.88) по факту вживання наркотичних засобів.

Підставою для відрахування позивача стали неодноразове порушення вимог військової дисципліни, статутів Збройних Сил України, вчинення порушення військової дисципліни, яке обліковується для оцінки стану військової дисципліни, що підтверджується актом службового розслідування від 22.04.2016, витягом з наказу начальника Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка від 22.04.2016 № 150 "Про результати службового розслідування" (т.1 а.с. 82-87, 91-97).

ОСОБА_1 був поновлений на навчання до Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка наказом ректора Київського національного університету імені Тараса Шевченка від 21.08.2017 № 2222-33 (т.1, а.с. 90).

Однак, як стверджувава представник відповідача, не зважаючи на повторний шанс завершити навчання та стати офіцером, ОСОБА_1 проявив неспроможність дотримуватися вимог військової дисципліни та статутів Збройних Сил України, що стало причиною його відрахування.

Також, як встановленно та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 у зв`язку зі схильністю до вчинення правопорушень не користувався авторитетом серед курсантів Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка, що підтверджується протоколом загальних зборів курсантського складу 525гс та 526гс навчальних груп військового факультету фінансів і права від 05.05.2020 № 1 (т.1 а.с.192-193).

На вказаних зборах було розглянуто факт вживання старшим солдатом ОСОБА_1 спиртних напоїв, а також розглядалася можливість застосувати заходи громадського впливу - взяти на поруки старшого солдата ОСОБА_1 .

Командир відділення 526гс навальної групи сержант ОСОБА_16 доповів, що старший солдат ОСОБА_1 неодноразово порушував форму одягу, розпорядок дня та вживав спиртні напої.

Курсант 526гс навчальної групи солдат ОСОБА_17 доповів, що не готовий взяти старшого солдата ОСОБА_1 на поруки, бо не впевнений що старший солдат ОСОБА_1 буде прислухатись до порад та застережень товаришів.

У результаті загальні збори курсантського складу 525гс та 526гс навчальних груп військового факультету фінансів і права ухвалили відмовитись від взяття на поруки старшого солдата ОСОБА_1 , оскільки особовий склад групи не впевнений, що останній буде прислухатися до порад та застережень товаришів.

Відтак, встановленними обставинами повністю спростовується відсутність дискримінаційного ставлення відповідача до позивача.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги також покликання на те, що позивач має значний потенціал як майбутній військовослужбовець, оскільки є учасником антитерористичної операції, що підтверджується довідкою від 14.03.2018 № 178 (т.1, а.с.157), оскільки дана обставина жодним чином не звільняє військовослужбовця від дотримання в майбутньому під час служби військової дисципліни, вимог статутів Збройних Сил України та не може слугувати беззаперечною підставою незастосування щодо нього наслідків за вчинене у спірних правовідносинах правопорушення у виді відрахування з навчального закладу.

З огляду на встановленні фактичні обставини справи апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що в задоволенні позову слід відмовити повністю.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги відповідача не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Апеляційний суд відхиляє решту доводів апелянта, які наведені у поданій апеляційній скарзі, оскільки такі на правильність висновків суду не впливають, а, відтак, не можуть покладатися в основу скасування чи зміни оскарженого судового рішення.

Керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі № 460/5933/20, - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. П. Кушнерик
судді М. А. Пліш
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 06.09.21