Справа № 420/5747/21
Суддя: Юхтенко Л.Р.
Дата ухвалення: 2021-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/5747/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,

за участю секретаря судового засідання Закуріної А.М.,

сторін:

за участю

від позивача: ОСОБА_1 , - за паспортом

від відповідачів: Пашаєв Г.В., за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ) до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місце проживання: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (, місцезнаходження: 01011, м. Київ -11, вул. Різницька, 13/15), Одеської обласної прокуратури (, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) про визнання протиправними та скасування рішення №3 від 20 січня 2021 року, наказу №380к від 10.03.2021 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До суду 09 квітня 2021 року надійшла позовна заява ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ) до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місце проживання: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (, місцезнаходження: 01011, м. Київ -11, вул. Різницька, 13/15), Одеської обласної прокуратури (, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) про визнання протиправними та скасування рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 20 січня 2021 року, згідно з якого позивач не пройшов атестацію, визнання протиправним та скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури №380к від 10.03.2021 року, яким позивача звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», поновлення в Суворовській окружній прокуратурі міста Одеси на посаді прокурора та в органах прокуратури з 15.03.2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою від 26 квітня 2021 року після усунення недоліків залишення позову без руху цю позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач працював в органах прокуратури України з 25.07.2001 на прокурорсько-слідчих посадах, що підтверджується копією трудової книжки та з 06.06.2017 року працював на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області.

Так, позивач зазначив, що відповідно до наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 380- к від 10.03.2021, з яким Позивач ознайомився 15.03.2021 та отримав його копію, позивача звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.03.2021 року.

Позивач звернув увагу, що підставою для звільнення позивача з займаної посади є рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації від 20.01.2021 року, відповідно до якого позивач не пройшов атестацію (етап співбесіди).

Позивач не погоджується з прийнятими рішеннями, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Так, позивач зазначив, що його допущено до етапу співбесіді та Рішенням Другої Кадрової комісії від 20 січня 2021 року ухвалено про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_2 .

Позивач не погоджується із вказаним рішенням та вважає оскаржуване рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації протиправним, таким, що не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, порядку створення та роботи кадрової комісії та підлягає скасуванню.

Так, позивач зазначив, що відповідно до абз. 3 п. 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, проведення атестації місцевих прокуратур забезпечують кадрові комісії обласних прокуратур, але комісія не була створена з числа працівників обласних прокуратур, а з числа працівників Офісу Генерального прокурора.

Також позивач підкреслив, що в період проходження ним процесу атестації з незрозумілих підстав наказом Офісу Генерального прокурора деякі члени другої кадрової комісії були виключені із складу комісії та до складу комісії включені інші члени. Позивач звернув увагу, що членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, проте, на думку позивача, деякі члени комісії не мають політичної нейтральності.

Крім того, позивач зазначив, що під час прийняття стосовно нього рішення про проходження ним атестації 20.01.2021 року, він фактично був позбавлений двох голосів членів комісії, що свідчить про прийняття оскаржуваного рішення неповним, у зв`язку із чим неправомочним, складом комісії.

Також, позивач зазначив, що з 2016 року щорічно проходив таємні перевірки доброчесності, за результатами яких не достовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, встановлено не було.

За час служби в органах прокуратури до Позивача неодноразово застосовувалися заохочення Генеральним прокурором України, прокурором Одеської області (востаннє наказом прокурора Одеської області №16р8к від 19.08.2020 оголошено подяку), відзначаючи зразкове виконання службових обов`язків наказом Генерального прокурора України № 1441к від 03.10.2011 року позивач нагороджений нагрудним знаком «Подяка за сумлінну службу в органах прокуратури» 3 ступеня.

Позивач звернув увагу, що ним успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 92 бали за перший іспит та 98 балів за другий іспиту. Практичне письмове завдання виконано правильно, у повному обсязі відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України та з урахуванням усіх можливих подій, що в свою чергу вказує на його відповідність вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства без жодних зауважень з боку комісії.

Стосовно питання доброчесності прокурора, позивач зазначив, що законодавством не надано точного визначення наведеного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку та сумніви у відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності Комісія обґрунтувала виключно у зв`язку з тим, що Комісія не погодилась з позицією позивача про можливість вилучення оригіналів судових справ під час кримінального провадження, при цьому викрививши у рішенні вірну відповідь Позивача про можливість вилучення оригіналів судових справ, які набрали законної сили, на відповідь, яка Позивачем не надавалась, про можливість вилучення оригіналів судових справ, які не розглянуті судами, та на підставі відомостей із висновку службової перевірки від 30.12.2015 року, затверджений Генеральним прокурором 12.01.2016 року, за результатами якого Генеральним прокурором 16.01.2016 видано наказ №1 дк, яким позивачу оголошено догану, однак членам Комісії достовірно було відомо про те, що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17.10.2016 у справі з № 815/608/16 скасовано наказ Генерального прокурора України від 16.01.2016 № Ідк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани прокурору відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області ОСОБА_1 , що підтверджено постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.02.2017, та Верховним Судом України 22.03.2017 Генеральній прокуратурі України відмовлено у відкритті касаційного провадження.

Також позивач не погоджується з висновками кадрової комісії щодо звільнення позивача з посади та органів прокуратури згідно з наказу № 1426 від 01.07.2016 року, з посиланням комісії на те, що судами встановлено законність і обґрунтованість рішення про звільнення ОСОБА_1 . При цьому позивач звернув увагу, що Комісією у висновку зазначено недостовірні відомості, які не відповідають дійсності щодо обставин кримінального правопорушення № 000026 від 08.02.2016 року, а саме зазначено про наявність правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та причетність до нього позивача.

Окрім того, у своєму рішенні відповідач посилається на те, що позивач нібито причетний до скоєння кримінального правопорушення та комісія зазначає про те, що Позивач є співучасником злочину, чим грубо порушує принцип презумпції невинуватості, закріплений у Конституції України, і міжнародно-правових актах, ратифікованих Україною, та зазначених у і рішеннях ЄСПЛ, так як в рамках зазначеного кримінального провадження позивач має статус свідка та будь-яких інших процесуальних рішень стосовно нього не приймалось.

Крім того, рішеннями Касаційного адміністративного суду у справах № 815/7401/16 та № 815/4357/16 службова перевірка, за результатами якої видано наказ № 1426 від 01.07.2016 року, визнана такою, що не відповідає вимогам законодавства та проведена з грубим порушенням прав осіб, стосовно яких вона проводилась.

Такі висновки комісії свідчать про неясність та непрозорість процедури щодо проведення атестації та прийняття відповідного неправомірного рішення за її результатами стосовно позивача.

Також позивач вважає, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Одеська обласна прокуратура як юридична особа зареєстрована 30.03.2005 року, відсутні дані про перебування юридичної особи у процесі припинення, у період з 01.01.2020 року по 15.03.2021 року рішення про скорочення кількості прокурорів Одеської місцевої прокуратури № 4 Генеральним прокурором не приймались.

Таким чином, позивач вважає, що у відповідача відсутні правові підстави для звільнення за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому в порушення норм Закону України «Про відпустку», Одеською обласною прокуратурою без згоди позивача був проведений розрахунок за невикористані дні відпусток, а не надано відпустку.

Також позивач вважає, що він належить поновленню на посаді та виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням підвищень посадових окладів.

До суду 27 травня 2021 року від відповідача - Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначивши, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності та з урахуванням наведеного первинною підставою для прийняття спірного наказу обласною прокуратурою є рішення кадрової комісії №3 від 20.01.2021 року, що свідчить про відсутність порушення роботодавцем прав позивача по даній підставі та одночасно про необґрунтованість підстав для скасування наказу у вигляді відсутності правової визначеності підстави звільнення, а саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ці доводи суперечать Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заході із реформи органів прокуратури».

Також відповідач зазначив, що проведення зазначеної реорганізації та зменшення кількості прокурорів органів прокуратури Одеської області (Одеської обласної прокуратури) підтверджується змінами на підставі наказів Генерального прокурора, так, за період реалізації закону відбулося скорочення кількості прокурорів органів прокуратури області (у тому числі прокурорів місцевих прокуратур) на 46 одиниць.

Щодо поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури, відповідач зазначив, що таке поновлення без успішно проходження атестації суперечить конституційному принципу рівності громадян та надасть позивачу привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

До суду 07 червня 2021 року (вхід. № 29286/21) надійшов відзив від Офісу Генерального прокурора, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав та просив відмовити у задоволенні позову, зазначивши, що позивачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що після подання заяви від 07.10.2019 року і до моменту проходження співбесіди (20.01.2021 року) ОСОБА_1 висловлювались будь-які зауваження щодо процедури атестації. Також відповідач не погоджується з доводами позивача щодо неправомочності другої кадрової комісії, на думку відповідача, комісія створена за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - п.п. 9, 11, пп. 8 п. 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання мети закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури. Законом не встановлено жодних вимог до осіб, які можуть бути членами комісії та не вказані критерії щодо відбору членів кадрової комісії та механізм їх перевірки. Крім того, відповідач звернув увагу, що прокурор в разі наявності конфлікту інтересів може заявити відвід такому члену комісії, натомість під час співбесіди позивачем не заявлялися будь-які претензії щодо неправомочності членів другої кадрової комісії.

Також відповідач вважає безпідставні доводи щодо неправомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки оцінка кадровою комісією діянь ОСОБА_1 ґрунтувалися на самостійних правових підставах, які не залежать наявності чи відсутності обвинувального вироку суду у кримінальному провадженні, а тому є помилкові доводи позивача про порушення кадровою комісією принципу невинуватості.

Посилання на проведення таємної перевірки доброчесності жодним чином не змінює порядок проходження прокурорами атестації, такі матеріали є один із джерел інформації, який може бути використаний комісією.

Ухвалою 23 червня 2021 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

До суду 29 червня 2021 року від позивача надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, відповідно до якого позивач наполягав на задоволенні позовних вимог.

Відповідачі заперечення не надалі.

Ухвалою, занесеною до протоколу підготовчого засідання 04 серпня 2021 року закрито підготовче засідання по справі та призначено розгляд справ по суті на 18 серпня 2021 року.

Ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання 18 серпня 2021 року оголошено перерву по справі на 25 серпня 2021 року.

На відкритому судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник відповідачів на відкритому судовому засіданні, посилаючись на обставини, викладені у відзиві на позовну заяву заперечував проти задоволення позовних вимог та просив відмовити у задоволенні позову.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 236 від 16 липня 2021 року «Про визнання такими, що втратили чинність наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів» (а.с. 58, т.3).

Дослідивши матеріали справи, відеозапис співбесіди, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, та заперечення, та докази, якими вони підтверджуються, суд встановив таке.

Так, суд встановив та не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з 25.07.2001 на прокурорсько-слідчих посадах та з 06.06.2017 року працював на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області, що підтверджено записами у трудовій книжці позивача (а.с. 142-144, т.1).

За час служби в органах прокуратури до Позивача застосовувалися заохочення Генеральним прокурором України, прокурором Одеської області (а.с. 145-149, т.1).

Наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок походження прокурорами атестації.

Також, відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів» створено відповідну кадрову комісію (ас. 73, т.1).

Наказом Офісу Генерального прокурора № 557 від 24 листопада 2020 року до наказу Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 внесені зміни в частині відомостей про склад другої кадрової комісії (а.с. 75, т. 1).

Суд встановив, що позивачем подано заяву на проходження атестації (а.с. 219, т.1).

Позивачем пройдено два етапи атестації: 1. Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження. 2. Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та допущено до третього етапу: співбесіда.

Суд встановив, що член другої кадрової комісії Ноздрін О.В. заявив самовідвід (а.с. 112, т. 1), який був прийнятий членами комісії.

З протоколу засідань другої кадрової комісії та відеозапису співбесіди ОСОБА_1 вбачається, що позивачем не було заявлено відводу будь-кому з членів другої кадрової комісії або всьому її складу.

Суд встановив, що на засіданні другої кадрової комісії від 17.12.2020 року було оголошено перерву у співбесіди ОСОБА_1 до 20 січня 2021 року, що підтверджено протоколом № 27 засідання другої кадрової комісії (а.с. 108-111, т.1).

В ході проведення співбесіди 20 січня 2021 року другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 20 січня 2021 року, відповідно до якого встановлено недотримання прокурором ОСОБА_1 вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (т.1, а.с. 129-134), що підтверджено протоколом засідання другої кадрової комісії № 41 від 20.01.2021 року (ас. 123-128, т.1).

Підставою для прийняття вказаного рішення відповідно до його змісту, стало, що під час співбесіди кадрова комісія з`ясувала обставини, які свідчать про недотримання прокурором ОСОБА_1 вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, оскільки під час проходження співбесіди досліджено висновок за результатами службової перевірки за фактами перешкоджання працівниками прокуратури Одеської області здійсненню правосуддя Верховним судом України та вилучення низки судових справ з Одеського окружного адміністративного суду від 30.12.2015 року та згідно з висновком процесуальний керівник - прокурор ОСОБА_1 всупереч інтересам служби причетний до вилучення 18-ти судових справ на різних стадіях судового розгляду з Одеського окружного адміністративного суду, що перешкоджало розгляду справ Верховним Судом України, вилучення судових справ має ознаки перешкоджання правосуддю, а тому прокурором ОСОБА_1 не дотримано вимоги професійної компетентності та доброчесності

Також, у рішенні зазначено, що за результатами службового розслідування наказом прокурора Одеської області від 01.07.2016 року № 1426 к за порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» позивача звільнено з органів прокуратури, однак позивач оскаржив даний наказ в судовому порядку та постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року по справі № 815/3795/16 позивача поновлено на посаді згідно з наказу прокурора Одеської області від 08.12.2016 року.

У зв`язку з тим, що на момент поновлення на посаді, посаду, яку раніше обіймав прокурор скорочено та він знаходився поза штатом, відповідно до наказу прокурора Одеської області від 06.06.2017 року ОСОБА_1 призначено на посаду Одеської місцевої прокуратури № 4, яку прокурор обіймає по теперішній час.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.07.2017 року задоволено апеляційну скаргу прокуратури Одеської області та скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року, прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено, та постановою Касаційного адміністративного суду Верховного суду по справі № 815/3795/16 від 15.04.2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.07. 2017 року змінено в частині з мотивів, з урахуванням висновків постанови Верховного суду, в решті постанова залишена без змін.

За таких обставин судами встановлено законність та обґрунтованість рішення про звільнення ОСОБА_1 , вчинення ним грубого дисциплінарного проступку, а останній продовжує працювати на посаді прокурора виключно у зв`язку з негайним виконанням постанови Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року по справі № 815/3795/16, яка в подальшому скасовано постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.07. 2017 року.

Матеріалами справи підтверджено, що Генеральною інспекцією на запит голови Другої кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 надавалися два наглядові провадження № 33435-13 та № 33604-12 та в останньому містяться, зокрема: копія висновку службового розслідування, що проводилося відповідно до наказу прокурора Одеської області від 29.04.2016 року № 180 та листування цього приводу, про що повідомлено позивача листом Офісу генерального прокурора від 18.03.2021 року № 27/3-1008 вих. 21 (а.с. 41, т.1).

Матеріалами справи підтверджено, що на підставі рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 20.01.2021 року, Одеською обласною прокуратурою прийнято наказ № 380 к від 10 березня 2021 року, відповідно до якого звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15 березня 2021 року (а.с. 141, т.1).

Суд встановив, що наказом Офісу Генерального прокурора № 39 від 17.02.2021 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур», затверджено перелік і територіальна юрисдикція окружних прокурату, що додається до наказу (а.с 135-139, т. 1).

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 40 від 17.02.2021 року «Про день початку роботи окружних прокуратур», днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року (а.с. 140, т.1).

Відповідачем Одеською обласною прокуратурою надано суду довідки про укомплектованість та рух прокурорів прокуратури Одеської області та Одеської обласної прокуратури (а.с. 227-228, т.1), та наказ Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 року № 2ш, яким виключено в структурах та штатних розписах обласних прокуратур місцеві прокуратури за переліком (а.с.229-240, т.1).

Не погоджуючись з рішенням про неуспішне проходження атестації, з наказом про звільнення, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не належать задоволенню повністю, з огляду на таке.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено).

Аналізуючи правомірність прийняття оскаржуваного рішення, що є змістом правовідносин у цій справі, відповідно до приписів ст. 2 КАС України, суд виходить із такого.

Згідно з ст. 43 Конституції України, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (надалі, також Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-УІІ.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: - професійної компетентності прокурора; - професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: - складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі, також Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (п. 2 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до п. 4 розділу І цього Порядку, порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (надалі - Порядок № 233).

Відповідно до п. 2 цього Порядку, Комісії забезпечують, у тому числі: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно з п. 3, 4 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Згідно з п.п. 8, 9 Порядку № 233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора.

Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Відповідно до п. 12 цього Порядку, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, суд встановив, що відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів» створено відповідну кадрову комісію (а.с. 73, т.1). Наказом Офісу Генерального прокурора № 557 від 24 листопада 2020 року до наказу Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 внесені зміни в частині відомостей про склад другої кадрової комісії (а.с. 75, т. 1).

Позивач не погоджується з порядком створення комісії, посилаючись на те, що до комісії мають входити працівники обласних прокуратур, посилаючись на вимоги абз. 3 п. 2 розділу І Порядку № 221.

Оцінивши надані сторонами доводи з приводу порушеного питання та норми права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку що наведені посилання позивача не ґрунтуються на приписах закону.

Так, як зазначалось вище, відповідно до п. 2 розділу І Порядку № 221, проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Відповідно до п. 4 розділу І цього Порядку, порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

Тобто порядком передбачено лише умова щодо кількості осіб, які делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, інших умов не передбачено, також не передбачено, що кадрова комісія обласних прокуратур має складатися з працівників обласних прокуратур.

Тому, суд доходить висновку, що друга кадрова комісія створена відповідно до встановленого Порядку.

Посилання позивача на зміну складу членів другої кадрової комісії також відхиляються судом, оскільки за змістом Порядку № 233 вбачається, що до складу членів комісії можуть вноситися зміни. Так, відповідно до п 5 Порядку № 233, Голова комісії, у тому числі: вносить Генеральному прокурору пропозиції про зміну персонального складу комісії у разі об`єктивної неможливості членом комісії виконувати свої повноваження. Відповідно до п. 19 цього Порядку, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Так само відхиляються посилання позивача на виникнення сумнівів у політичної нейтральності окремих членів другої кадрової комісії, оскільки позивачем не було заявлено відводу будь-кому з членів другої кадрової комісії або всьому її складу.

Сумніви у неупередженості та неправомочності створення другої кадрової комісії у позивача виникли лише після того, як комісією було прийнято відносно нього рішення про неуспішне проходження атестації.

Такі обставини свідчать про недобросовісність позивача в користуванні своїми правами.

Крім того, суд вважає необхідним зробити посилання на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а з наведеного питання: <…61.1. Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

61.2. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила...>

Повертаючись до обставин цієї справи, суд звертає увагу, що позивач також не заявляв жодних заперечень стосовно порядку атестації та правомочності кадрової комісії до ухвалення нею рішення стосовно позивача про неуспішне проходження атестації, а тому наведені доводи позивача відхиляються судом.

Щодо посилань позивача на те, що під час прийняття стосовно нього рішення про проходження ним атестації 20.01.2021 року, він фактично був позбавлений двох голосів членів комісії, що свідчить про прийняття оскаржуваного рішення неповним, у зв`язку із чим неправомочним, складом комісії, суд зазначає таке.

Як вже зазначалось, відповідно до п. 8 Порядку № 233, Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

На засіданні другої кадрової комісії 20 січня 2021 року було присутніми 5 членів, тобто комісія була правомочною.

Матеріалами справи підтверджено, що один із членів стосовно розгляду питання позивача, заявив самовідвід ( Ноздрін О.В. ).

Тобто для позивача комісія складалась з чотирьох членів комісії, але така кількість також є більшістю її членів комісії та є правомочною у розумінні п. 8 Порядку № 233.

Відповідно до протоколу засідання другої кадрової комісії № 41 від 20.01.2021 року вбачається, що про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 проголосувало «за» - три члени комісії та «проти» - один член комісії

Відповідно до п. 12 Порядку № 233, рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Матеріалами справи доводиться, що рішення про успішне проходження атестації позивачем не набрало чотирьох голосів.

Одночасно, суд звертає увагу, що позивачу достеменно було відомо, що на засіданні другої кадрової комісії 20 січня 2021 року присутньо 4 особи, які мають право голосувати стосовно позивача та не порушено питання про правомочність комісії і перенесення розгляду його кандидатури.

Таким чином, враховуючи вищевикладені та встановлені судом обставини, наведені доводи позивача відхиляються судом.

По суті зробленого другою кадровою комісією висновку стосовно позивача, суд зазначає таке.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 встановлено, що атестація включає такі етапи: - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, пунктами 1, 2 цього розділу передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної*) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-УІ1. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної*) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора за №233 від 17.10.2019 (надалі, також Порядок №233), кадрові комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

За приписами пункту 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюються її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Так, суд встановив та підтверджено матеріалами справи, що відповідно до рішення № 3 про неуспішне проходження прокурором атестації від 20 січня 2021 року під час співбесіди кадрова комісія з`ясувала обставини, які свідчать про недотримання прокурором ОСОБА_1 вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, оскільки під час проходження співбесіди досліджено висновок за результатами службової перевірки за фактами перешкоджання працівниками прокуратури Одеської області здійсненню правосуддя Верховним судом України та вилучення низки судових справ з Одеського окружного адміністративного суду від 30.12.2015 року та згідно з висновком процесуальний керівник - прокурор ОСОБА_1 всупереч інтересам служби причетний до вилучення 18-ти судових справ на різних стадіях судового розгляду з Одеського окружного адміністративного суду, що перешкоджало розгляду справ Верховним Судом України, вилучення судових справ має ознаки перешкоджання правосуддю, а тому прокурором ОСОБА_1 не дотримано вимоги професійної компетентності та доброчесності

Також, у рішенні зазначено, що за результатами службового розслідування наказом прокурора Одеської області від 01.07.2016 року № 1426 к за порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» звільнено з органів прокуратури, однак позивач оскаржив даний наказ в судовому порядку та постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року по справі № 815/3795/16 позивача поновлено на посаді згідно з наказу прокурора Одеської області від 08.12.2016 року.

У зв`язку з тим, що на момент поновлення на посаді, посаду, яку раніше обіймав прокурор скорочено та він знаходився поза штатом, відповідно до наказу прокурора Одеської області від 06.06.2017 року ОСОБА_1 призначено на посаду Одеської місцевої прокуратури № 4, яку прокурор обіймає по теперішній час.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.07.2017 року задоволено апеляційну скаргу прокуратури Одеської області скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року та постановою Касаційного адміністративного суду Верховного суду по справі № 815/3795/16 від 15.04.2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.07. 2017 року змінено в частині з мотивів, з урахуванням висновків постанови Верховного суду.

Оцінивши надані сторонами доводи та докази по суті складеного висновку другою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, суд частково погоджується з висновками другої кадрової комісії.

Так, з рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 вбачається, що позивач визнаний таким, що не пройшов успішно атестацію за двох підстав, які були предметом двох наглядових проваджень № 33435-13 - щодо застосування до позивача дисциплінарного стягнення догана та № 33604-12 - щодо застосування до позивача дисциплінарного стягнення звільнення з посади та органів прокуратури.

Стосовно оголошення догани позивачу суд зазначає, що матеріалами справи підтверджено що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17.10.2016 року по справі № 815/608/16 позов ОСОБА_1 задоволено та скасовано наказ Генерального прокурора України № 1дк від 16.01.2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани прокурору відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області раднику юстиції ОСОБА_1 .

Суд встановив, що це рішення змінено постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.02.2017 року в частині мотивувальної частини, в іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.10.2016 року залишено без змін. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22 березня 2017 року відмовлено у відкритті касаційного провадження у справі № 815/608/16.

Таким чином, суд доходить висновку, що судовим рішенням по справі № 815/608/16 доведено помилковість висновку Генерального прокурора України щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в частині оголошення догани прокурору відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області раднику юстиції ОСОБА_1 , а тому посилання відповідача на наявність догани, яка була згодом скасована у судовому порядку не є обставиною, що доводить не дотримання позивачем вимог доброчесності.

В той же час суд погоджується з висновками другої кадрової комісії в частині не дотримання вимог доброчесності з підстав того, що позивач продовжував працювати в органах прокуратури незважаючи на те, що наказом прокурора Одеської області № 1426к від 01.07.2016 року позивача було звільнено з посади та органів прокуратури, та судовими рішеннями цей наказ визнаний правомірним, з огляду на таке.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 14 КАС України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Згідно з ч. 1 ст.370 КАС України, судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Тобто судове рішення, яке набрало законної сили підлягає обов`язковому виконанню.

Відповідно до ч. 3 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.

Згідно з ч. 4 цієї статті Закону, прокурор зобов`язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

За Сучасним словником з етики

//http://eprints.zu.edu.ua/11783/1/%D0%B5%D1%82%D0%B8%D0%BAa-1.pdf // поняття доброчесності (чеснота) визначено як позитивна моральна якість, яка зумовлена свідомістю й волею людини, та є стійкою характеристикою її способу життя та вчинків. Під доброчесністю розуміється також готовність і здатність особистості свідомо, неухильно орієнтуватись у своїх діях та поведінці на принципи добра й справедливості.

Відповідно до ст. 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 року, при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням.

Тобто дотримання вимог доброчесності, виходячи із визначення цього поняття, покладає на особу, що проходить публічну службу додаткові обовязки щодо свідомого розуміння своїх дій та поведінки, і наслідки такої поведінки.

Суд зазначає, що позивачу достеменно було відомо, що постанова Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року по справі № 815/3795/16, якою був задоволений позов ОСОБА_1 та визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області № 1426к від 01.07.2016 року про звільнення з посади та з органів прокуратури та поновлення на посаді, скасована постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2017 року.

Посилання позивача на те, що на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року по справі № 815/3795/16 наказом прокуратури Одеської області від 08.12.201 року № 2803к позивача було поновлено на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури, та згодом переведено на іншу посаду, не доводять дотримання позивачем вимог доброчесності, а саме неусвідомленості, що він перебуває на посаді в органах прокуратури без належних на то підстав.

Суд враховує, що позивач міг очікувати відповідних дій щодо виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2017 року саме від прокуратури Одеської області, які не були вчинені вчасно.

Однак, одночасно суд враховує, що позивач займав посаду в прокуратурі, яка відповідно до ст. 1 Закону України «Про прокуратуру» покликана здійснювати встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави, тобто на особу покладено певні обов`язки, яких не матимуть особи, що перебувають у звичайних трудових відносинах.

Так, відповідно до Бордоської декларації, для забезпечення незалежного статусу прокурорів необхідним є дотримання деяких мінімальних вимог, зокрема:

- щоб їх позиція та діяльність не була предметом впливу чи втручання з боку будь-якого зовнішнього джерела поза межами самої прокурорської служби;

- щоб їх призначення, просування по службі, гарантії перебування на посаді, включно з можливістю переведення лише на підставі закону або за їхньою згодою, та умови оплати праці забезпечувалися законом.

У державі, яка керується верховенством права, в якій прокуратура має ієрархічну структуру, ефективність прокурорської служби, пов`язаної з виконанням обов`язків державних обвинувачів, тісно пов`язана з наявністю прозорих правил щодо їх повноважень, підзвітності та відповідальності.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005 року відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21.04.1999 року.

Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Таким чином, суд доходить висновку, що продовження перебування в органах прокуратури, за наявністю постанови Одеського апеляційного адміністративного суду по справі № 815/3795/16, залишеної без змін крім в частині мотивів, постановою Верховного Суду від 15.04.2020 року, порушують вищенаведені принципи та є істотною підставою вважати позивача таким, що ним не дотримано вимог доброчесності, а отже є достатні підстави для визнання позивача таким, що не пройшов успішне атестацію.

Посилання позивача на те, що рішеннями Касаційного адміністративного суду у справах № 815/7401/16 та № 815/4357/16 службова перевірка, за результатами якої видано наказ № 1426 від 01.07.2016 року, визнана такою, що не відповідає вимогам законодавства та проведена з грубим порушенням прав осіб, стосовно яких вона проводилась, відхиляються судом, оскільки ці справи на стосуються позивача.

Так, суд зазначає, що наведеним доводам була надана оцінка Верховним Судом під час розгляду справи № 815/3795/16, а саме у постанові від 15 квітня 2020 року зазначено: <…Також, Суд вважає безпідставним посилання колегії суддів апеляційної інстанції на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду у справі №815/7401/16, якою було скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року та прийнято нову постанову, якою відмовлено ОСОБА_3 у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області Жученка О.Д. №2627к від 23 листопада 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», прийнятого за результатами тієї ж службової перевірки, оскільки порядок притягнення працівників до дисциплінарної відповідальності лежить в площині необхідності встановлення протиправності дій конкретного порушника, тому обставини, встановлені у справі №815/7401/16 щодо протиправних дій ОСОБА_3 не можуть мати преюдиційний характер у справі, що розглядається…>

Враховуючи вищевикладені та встановлені судом обставини, суд доходить висновку, що Другою кадровою комісією правомірно прийнято рішення №3 від 20 січня 2021 року, згідно з якого позивач не пройшов атестацію, а тому відсутні правові підстави для задоволення вказаних позовних вимог.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Матеріалами справи підтверджено, що на підставі рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 20.01.2021 року, Одеською обласною прокуратурою прийнято наказ № 380 к від 10 березня 2021 року, відповідно до якого звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15 березня 2021 року (а.с. 141, т.1).

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому згідно з пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто, спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеною у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.

Таким чином, враховуючи вищенаведені норми закону, з огляду на визнання судом правомірним рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, суд доходить висновку, що відсутні правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури №380к від 10.03.2021 року, яким позивача звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», поновлення в Суворовській окружній прокуратурі міста Одеси на посаді прокурора та в органах прокуратури з 15.03.2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому у задоволенні цих позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, оцінюючи встановлені факти, суд дійшов висновку, що відповідачі, заперечуючи проти позову довели, з посиланням на відповідні докази, правомірності своїх рішень, а тому позовні вимоги не належать задоволенню повністю.

Відповідно до ч. 2 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

З огляду на те, що такі судові витрати відповідачем не понесені, жодні судові витрати не належать стягненню з позивача на користь відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 246, 255,295,297 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ) до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місце проживання: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (, місцезнаходження: 01011, м. Київ -11, вул. Різницька, 13/15), Одеської обласної прокуратури (, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) про визнання протиправними та скасування рішення №3 від 20 січня 2021 року, наказу №380к від 10.03.2021 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити в повному обсязі.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295,297 КАС України, з урахуванням п.п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України, п. 3 розділу УІ Прикінцевих положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено та підписано « 06» вересня 2021 року.

Суддя Л.Р. Юхтенко

.