Справа № 520/7631/21
Суддя: Сліденко А.В.
Дата ухвалення: 2021-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

06.09.2021р. справа №520/7631/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сліденка А.В., розглянувши у порядку загального позовного провадження за процедурою письмового провадження справу за позовом

ОСОБА_1
до Державної фіскальної служби України
проскасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -
встановив:

Позивач, ОСОБА_1 (далі за текстом заявник, колишній податковий міліціонер, публічний службовець) в порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про: 1) визнання протиправним та скасування наказу ДФС України від 01.04.2021р. №476-о; 2) поновлення підполковника податкової міліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативного забезпечення територіальних органів ДФС східних регіонів України Головного управління внутрішньої безпеки Державної фіскальної служби України - з 02.04.2021р.; 3) стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 02.04.2021р. по день фактичного поновлення на службі в Державній фіскальній службі України; 4) допустити рішення до негайного виконання в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку у межах платежу за місяць.

Аргументуючи ці вимоги зазначив, що вчиненню управлінського волевиявлення органу публічної адміністрації з приводу припинення служби у податковій міліції не передувала подія пропонування інших вакантних посад для подальшого працевлаштування. Тому наполягав на протиправності звільнення.

Відповідач, Державна фіскальна служба України (далі за текстом владний суб`єкт, орган публічної адміністрації, Служба, адміністративний орган), із поданим позовом не погодився.

Аргументуючи заперечення проти позову зазначив, що атестований працівник податкової міліції був завчасно попереджений про майбутнє скорочення посади, не прибув за викликом для ознайомлення з переліком вакантних посад і тим самим вчинив відмову від подальшого проходження служби.

Ухвалою суду від 14.05.2021р. позов було прийнято до розгляду у порядку загального позовного провадження і призначено підготовче судове засідання на 03.06.2021р. о 10:00 год. 14.06.2021р. до суду надійшов відзив на позов.

19.07.2021р. до суду надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою від 09.08.2021р. судом було закрито підготовче провадження і призначено справу до розгляду по суті на 12:30год. 19.08.2021р.

У вказаному судовому засіданні були присутні позивача його представник, і зв`язку з відсутністю у суду відомостей щодо належного повідомлення позивача про дату, час та місце судового засідання, судом було прийнято рішення про призначення нового судового засідання на 06.09.2021р. о 10:45год.

До вказаного судового засідання належним чином повідомлений відповідач свого представника не направив, а представник позивача до суду надійшла заява про розгляд справи без його участі.

Під час розгляду справи №520/7631/21 судом були заслухані усні пояснення представників сторін з усіх обставин, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору по суті.

На вимогу суду ці пояснення були також викладені у письмових процесуальних документах.

Згідно з ч.9 ст.205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на викладені міркування, зважаючи на незмінність завдання адміністративного судочинства в усіх категоріях судових спорів, на запроваджений ст.9 КАС України обов`язок адміністративного суду самостійно з`ясувати об`єктивну істину у спорі за власною ініціативою безвідносно до вимог, доводів, аргументів та правових позицій сторін, а також на обсяг добутих по справі доказів, суд доходить до переконання про відсутність потреби у проведенні подальших усних слухань та наявність підстав для вирішення спору у порядку письмового провадження, позаяк приєднані до справи документи повно та всебічно висвітлюють обставини спірних правовідносин.

Суд, вивчивши доводи позову і заперечень проти позову, повно виконавши процесуальний обов`язок із збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, з`ясувавши обставини фактичної дійсності, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

Заявник народився ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Станом на 25.09.2018р. заявник обіймав посаду старшого оперативного уповноваженого з особливо важливих справ другого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Харківській області Головного управління ДФС у Харківській області.

Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань ГУ ДФС у Харківській області є юридичною особою публічного права з ідентифікаційним кодом 39599198.

25.09.2018р. наказом ДФС України №1712-о від 21.09.2018р. заявник був призначений на посаду старшого оперативного уповноваженого з особливо важливих справ Відділу оперативного забезпечення територіальних органів ДФС східних регіонів України Головного управління внутрішньої безпеки Державної фіскальної служби України із окладом за штатним розписом у 5.920,00грн.

Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань ДФС України є юридичною особою публічного права з ідентифікаційним кодом - 39292197.

Отже, Головне управління ДФС у Харківській області та ДФС України є окремими самостійними і незалежними один від одного суб`єктами владних повноважень із статусом юридичної особи публічного права

З 25.09.2018р. місцем роботи заявника є юридична особа публічного права - Державна фіскальна служба України.

За відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань місцезнаходженням Служби є адреса м. Київ, пл. Львівська, 8.

Об`єктивних даних про конкретну адресу робочого місця заявника матеріали справи не містять.

Вжиті судом процесуальні заходи не призвели до здобуття відповідних доказів.

Тому суд змушений виходити із того, що за відсутності окремого письмового розпорядження адреса робочого місця заявника має співпадати з адресою місця роботи, тобто знаходиться - м. Київ, пл. Львівська, 8.

Постановою КМУ від 18.12.2018р. №1200 було утворено у якості окремих юридичних осіб публічного права Державну податкову службу України та Державну митну службу України.

На виконання постанови КМУ від 18.12.2018р. №1200, постанови КМУ від 25.09.2019р. №846 ДФС України були видані наказ від 21.12.2019р. №791 «Про введення в дію структури Державної фіскальної служби України» та наказ від 2.12.2019р. №168-ф «Про введення в дію штатного розпису на 219 рік Державної фіскальної служби України», котрі передбачали скорочення посади заявника.

10.02.2020р. заявник під особистий підпис був письмового попереджений про можливе наступне вивільнення із займаної посади через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Листом ДФС України від 16.04.2020р. ведення обліку робочого часу працівників Головного управління внутрішньої безпеки ДФС України, посади яких були виведені із діючого штатного розпису наказом ДФС України від 28.12.2019р. №168-ф, було покладено на керівників відділів і секторів внутрішньої безпеки Головних управлінь ДФС в областях.

Судом достеменно установлено, що заявник протягом тривалого часу виконував службові обов`язки за посадою у штаті Служби у приміщенні Київського управління ГУ ДПС у Харківській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу ДПС України за адресою: місто Харків, вул. Чернишевська, б. 41 і Служба не мала жодних зауважень стосовно цього.

Облік робочого часу заявника здійснювався саме за цією адресою.

Доказів про виклик заявника на 01.04.2021р. до розміщеної у місті Києві адміністративної будівлі, де здійснюється функціонування центрального апарату Служби (м. Київ, пл. Львівська, 8), матеріали справи не містять.

Подана Службою копія переліку запропонованих заявнику вакантних посад не містить календарної дати складання.

Окрім того, подана Службою копія переліку запропонованих заявнику вакантних посад не містить і відомостей про календарну дату, станом на яку фізично існують запропоновані до працевлаштування вакантні посади.

01.04.2021р. ДФС України було видано наказ №476-о з приводу звільнення заявника зі служби у податковій міліції.

Юридичною підставою для видання цього розпорядчого документу з кадрового питання Службою обрано приписи п.п. «г» п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою КМ УРСР від 29.07.1991р. №114.

Фактичною підставою для видання згаданого наказу послугувало судження Служби про скорочення кількості посад атестованих працівників податкової міліції унаслідок проведення організаційно-штатних змін і вчинення публічним службовцем відмови від працевлаштування на запропонованих вакантних посадах.

Станом на 01.04.2021р. грошове забезпечення заявника складало: оклад за посадою - 5.920,00грн., оклад за спеціальним званням 1.410,00грн., надбавка за вислугу років - 3.298,50грн.

Двома попередніми до події звільнення зі служби календарні місяцями є: березень 2021р. та лютий 2021р.

За березень 2021р. заявником отримано грошового забезпечення податкового міліціонера

у загальному розмірі 11.516,50грн. (оклад за посадою - 5.920,00грн., оклад за спеціальним званням - 1.410,00грн., надбавка за вислугу років 3.298,50грн., надбавка за науковий ступінь 296,00грн., премія - 592,00грн.) при 22 робочих днях.

За лютий 2021р. заявником отримано грошового забезпечення податкового міліціонера

у загальному розмірі 11.516,50грн. (оклад за посадою - 5.920,00грн., оклад за спеціальним званням - 1.410,00грн., надбавка за вислугу років 3.298,50грн., надбавка за науковий ступінь 296,00грн., премія - 592,00грн.) при 20 робочих днях.

Отже, показник середньоденного грошового забезпечення заявника за два календарних місяці перед подією звільнення із служби складає 548,40грн. ((11.516,50грн.+11.516,50грн.) / (22 робочих дня березня 2021р.+20 робочих днів лютого 2021р.)).

Стверджуючи про протиправність управлінського волевиявлення Служби з приводу припинення проходження публічної служби в органах податкової міліції у спосіб звільнення через скорочення штатів і відсутність можливості подальшого використання по службі, заявник ініціював даний спір.

Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що до установлених обставин спору підлягають застосуванню наступні норми права.

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

У ч.2 ст.19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України також згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Суспільні відносини з приводу проходження публічної служби в органах та підрозділах податкової міліції на посадах атестованих спеціальними званнями працівників були комплексно унормовані законодавцем у приписах розділу ХVIІІ-2 Податкового кодексу України, але п.134 розділу І Закону України №1797-VIII від 21.12.2016р. розділ ХVIІІ-2 Податкового кодексу України було виключено з тексту Податкового кодексу України.

З дати набрання чинності п.134 розділу І Закону України №1797-VIII від 21.12.2016р. (а саме: з 01.01.2017р.) нормативне регулювання правовідносин як з приводу проходження служби в податковій міліції, так і з приводу виконання посадовими (службовими) особами податкової міліції функціональних обов`язків за штатними посадами, набуло суперечливого характеру.

Суд вважає, що вказаному сприяло також і те, що згідно з п.п.1 і 5 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» з 07.11.2015 року втратив чинність Закон України «Про міліцію», у той час як до вказаної дати проходження служби в податковій міліції здійснювалось за правилами проходження публічної служби в органах внутрішніх справ, а у силу банкетних норм законодавства в діяльності податкової міліції застосовувались процедури дисциплінарного провадження та реалізації владних правоохоронних повноважень, розроблені та запроваджені законодавцем для органів внутрішніх справ.

З огляду на викладене, вирішуючи питання про коло нормативно-правових актів, котрі з 01.01.2017 року регламентували правовідносини з проходження публічної служби в податковій міліції та виконання службовими (посадовими) особами податкової міліції обов`язків за штатними посадами, суд бере до уваги положення п.1 постанови КМУ від 30.10.1998р. №1716, відповідно до якого особи начальницького складу податкової міліції проходять службу в порядку, встановленому Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР (затверджено постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991р. №114; далі за текстом Положення №114), норми Положення №114 (котрі формально не втратили чинності у зв`язку з ліквідацією органів внутрішніх справ), приписи Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ (затверджено Законом України від 22.02.2006р. №3460-IV; далі за текстом Дисциплінарний статут; котрі формально не втратили чинності у зв`язку з ліквідацією органів внутрішніх справ).

Явна та очевидна складність і неоднозначність правового регулювання суспільних відносин з приводу проходження служби в податковій міліції та з приводу виконання службових повноважень посадовими особами податкової міліції безперечно зумовлювала необхідність обрання відповідачем як органом державного управління (контролю) вкрай виваженого підходу до забезпечення охорони прав на працю публічних службовців, котрі перебували у штаті підрозділів податкової міліції.

Пунктом п.133 розділу І Закону України №1797-VIII від 21.12.2016р. було зазначено "В абзаці першому пункту 344.1 статті 344 слова "органів, крім діючих у них підрозділів податкової міліції, здійснюється" замінити словами "органів здійснюється", а п.134 розділу І Закону України №1797-VIII від 21.12.2016р. було передбачено "Розділ XVIII 2 виключити".

Абзацом 3 п.1 розділу ІІ Закону України №1797-VIII від 21.12.2016р. було указано, що Закон України №1797-VIII від 21.12.2016р. набирає чинності з 01.01.2017р., крім підпункту 2 пункту 27 (щодо пункту 61.3 статті 61), підпункту 3 пункту 43 (щодо пункту 78.3 статті 78), підпункту 3 пункту 76, пункту 132 (щодо пункту 344.1 статті 344), пункту 133 розділу I (щодо виключення розділу XVIII2) - з дня набрання чинності законом, який визначає правові основи організації та діяльності центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, та інших осіб, з якими цей орган взаємодіє.

Суд змушений дійти до висновку, що дана норма закону унаслідок істотного дефекту у застосованій законодавцем юридичній техніці формулювання змісту норми права не мала жодних юридичних наслідків в частині відносин з приводу функціонування податкової міліції та з приводу проходження служби в податковій міліції, позаяк виключення із тексту Податкового кодексу України Розділу XVIII 2 було передбачено не п.133 розділу І Закону України №1797-VIII від 21.12.2016р., а п.134 розділу І Закону України №1797-VIII від 21.12.2016р. при тому, що за відсутності окремої вказівки п.134 розділу І Закону України №1797-VIII від 21.12.2016р. набирав чинності з 01.01.2017р.

Лише Законом України від 29.01.2021р. №1156-ІХ абзац 3 п.1 розділу ІІ Закону України №1797-VIII від 21.12.2016р. було викладено у редакції, котра мала прямий та безпосередній стосунок до змісту п.134 розділу І Закону України №1797-VIII від 21.12.2016р., а саме: "підпункту 2 пункту 27 (щодо пункту 61.3 статті 61), підпункту 3 пункту 43 (щодо пункту 78.3 статті 78), пункту 133 (щодо пункту 344.1 статті 344), пункту 134 розділу II (щодо виключення розділу XVIII 2) - з дня прийняття рішення Кабінетом Міністрів України про початок діяльності Бюро економічної безпеки України, але не пізніше шести місяців з дня набрання чинності Законом України "Про Бюро економічної безпеки України".

Таким чином, з 04.03.2021р. була відновлена юридична дія норм розділу XVIII 2 Податкового кодексу України.

Відповідно до п.353.1 ст.353 Податкового кодексу України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Згідно з ст.18 Закону України від 20.12.1990р. №565-XII "Про міліцію" порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Як вже згадував суд вище, відносини з приводу проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ України регламентовані Положенням №114.

Суд вважає, що прогалини у нормативному регулюванні згаданих вище відносин можуть усуватись нормами Закону України «Про державну службу», Кодексу законів про працю, Закону України «Про оплату праці», Закону України «Про відпустки», Закону України «Про Національну поліцію» тощо, але виключно в частині, котра не суперечить самій природі та суті публічної служби в органах податкової міліції.

Вирішуючи спір, суд відмічає, що ані приписами Закону України "Про міліцію", ані приписами Положення №114 не визначена процедура попередження атестованого працівника податкової міліції про майбутнє звільнення із займаної посади у зв`язку із ліквідацією органу податкової міліції чи у зв`язку із організаційно-штатними змінами у структурі діючого органу (скороченням кількості штатних посад тощо).

Разом із тим, ця процедура визначена одночасно низкою норм суміжного законодавства, а саме: приписами ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу", ст.492 Кодексу законів про працю України, Закону України від 02.07.2015р. №580-VIII "Про Національну поліцію".

Так, ч.1 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 19.09.2019р. №117-IX було визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (п.1 ч.1 ст.87); ліквідація державного органу (п.11 ч.1 ст.87).

Відповідно до ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Втім, відповідно до ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 23.02.2021р. №1285-IX суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1 1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Звідси слідує, що відмінність ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX та ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 23.02.2021р. №1285-IX полягає у трансформації права (адміністративного розсуду, дискреції) суб`єкта призначення/керівника державної служби на організацію забезпечення подальшого майбутнього працевлаштування державного службовця в обов`язок забезпечити реальне працевлаштування на рівнозначній посаді державної служби або на нижчій посаді державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.

Окрім того, правовідносини з приводу вивільнення працівників у випадках змін в організації виробництва і праці регламентовані також і приписами ст.492 Кодексу законів про працю України, де указано, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, пов`язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період. Державна служба зайнятості інформує працівників про роботу в тій самій чи іншій місцевості за їх професіями, спеціальностями, кваліфікаціями, а у разі їх відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства. Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;

у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

До того ж, відповідно до ст.68 Закону України від 02.07.2015р. №580-VIII "Про Національну поліцію" у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення. (ч.1 ст.68); Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті. (ч.2 ст.68); Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. (ч.3 ст.68); Перебування поліцейського, посада якого скорочена, на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення на іншу посаду або звільнення зі служби в поліції відповідно до положень цієї статті, за умови його персонального у письмовій формі попередження у встановлений законом строк. (ч.4 ст.68); Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. (ч.5 ст.68); Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов`язаний виконувати обов`язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов`язки. (ч.6 ст.68); Якщо поліцейський, посада якого була скорочена, звернувся до керівника відповідного органу (закладу, установи) з клопотанням про надання йому відпустки, така відпустка може бути надана на підставах та в порядку, визначених цим Законом. Тривалість наданої відпустки у такому разі не може перевищувати загальну кількість днів, що залишилися до передостаннього дня двомісячного строку з дня персонального попередження поліцейського про можливе наступне звільнення зі служби в поліції. (ч.7 ст.68); Поліцейському, посада якого скорочена, грошове забезпечення виплачується включно до дня призначення на іншу посаду або до дня звільнення зі служби в поліції в розмірі, визначеному за останньою штатною посадою, яку він займав на момент її скорочення. Розмір щомісячної премії встановлюється рішенням керівника органу (закладу, установи) поліції. (ч.8 ст.68).

При відправлені правосуддя у цій справі, окружним адміністративним судом виявлено, що правова позиція Верховного Суду з приводу звільнення зі служби поліцейського через скорочення штатів викладена у постанові від 06.03.2019р. у справі №820/2596/16 (адміністративне провадження №К/9901/24595/18; К/9901/24597/18), де указано, що «Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною 1 ст. 58 Закону України від 2 липня 2015 року №580-VIII Про Національну поліцію (далі за текстом - Закон України №580-VIII) передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Відповідно до ст. 68 Закону №580-VIII у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 77 цього Закону.

Перебування поліцейського, посада якого скорочена, на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення на іншу посаду або звільнення зі служби в поліції відповідно до положень цієї статті, за умови його персонального у письмовій формі попередження у встановлений законом строк.

Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 77 Закон №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Згідно з п. 4 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №580-VIII, до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Приписами п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України обумовлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з ч.ч. 1 і 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. №9 Про практику розгляду судами трудових спорів містяться роз`яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення ч. 1 ст. 40, ч.ч. 1 і 3 ст. 49-2 КЗпП України Верховний Суд дійшов висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.».

Окружний адміністративний суд повністю сприймає даний висновок Верховного Суду і продовжуючи вирішення спору, з огляду на відсутність чіткої визначеної законом процедури, вважає, що під згаданим у ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію» та у ч. 1 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України персональним попередженням слід розуміти або особисте вручення письмового документа про майбутнє звільнення особі - найманому працівнику під підпис, або направлення письмового документа про майбутнє звільнення на офіційну адресу реєстрації місця проживання особи - найманого працівника з повідомленням про вручення поштового відправлення, рівно як і надання особі можливості особистого ознайомлення з текстом документа, котрий спричиняє майбутнє вивільнення.

До такого судження суд доходить, так як вважає, що призначенням цієї процедури є створення стану належної правової визначеності особи з приводу подальшого проходження служби.

Водночас суд зауважує, що закон не зобов`язує суб`єкта призначення/керівника державної служби проводити ознайомлення публічного службовця із текстами розпорядчих документів про організаційно-штатні зміни структури місця роботи або з мотивами вчинення відповідних управлінських волевиявлень, адже найманий працівник об`єктивно не може мати інтересу на збереження у недоторканності робочого місця, організаційної структури місця роботи чи місця роботи як такого.

Єдиною чітко сформульованою законом умовою правомірності процедури звільнення є письмове попередження публічного працівника про майбутнє вивільнення.

У спірних правовідносинах Службою було дотримано вимогу закону стосовно завчасного письмового повідомлення про майбутнє звільнення.

Обставини реальності скороченні кількості посад підрозділу внутрішньої/власної безпеки податкової міліції ДФС України учасниками спору сумніву не піддано, а тому суд не вдається до перевірки цих обставин, як таких, що визнаються сторонами справи.

З огляду на запроваджені ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу", ст.492 Кодексу законів про працю України, Закону України від 02.07.2015р. №580-VIII "Про Національну поліцію" механізми сповіщення публічного службовця про вакантні посади суд вважає, що письмові пропозиції роботодавця (суб`єкта призначення/уповноваженої особи) повинні складатись не щоденно, а за фактом вивільнення кожної нової посади, містити посилання на календарну дату складання і фізично доводитись до відома зацікавленої особи в умовах розумної обізнаності.

Тому відмова публічного службовця від запропонованих посад може мати втілення або у висловлюванні небажання бути призначеним на запропоновані посади, або у відсутності письмової згоди бути призначеним на запропоновані посади чи продовжувати подальшу службу, або в ухиленні від фізичного ознайомлення з письмовим переліком вакансій у тому числі і у спосіб неприбуття до працівників відповідного кадрового підрозділу тощо.

У спірних правовідносинах відповідачем Службою не подано до суду жодних доказів на підтвердження тих обставин, що заявник, котрий тривалий час за мовчазною згодою Служби виконував службові обов`язки у приміщенні Київського управління ГУ ДПС у Харківській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу ДПС України за адресою: місто Харків, вул. Чернишевська, б. 41 був належно та завчасно викликаний до міста Києва, але умисно та безпідставно, без поважних причин ухилився від прибуття для ознайомлення з переліком вакантних посад.

Тому факт відмови заявника від працевлаштування на вакантні посади слід визнати недоведеним.

Відсутність доведеної поза розумним сумнівом відмови заявника від подальшого працевлаштування зумовлює неправомірність управлінського волевиявлення органу публічної адміністрації з приводу звільнення заявника у зв`язку із скороченням штату.

За таких обставин, вимога про скасування наказу стосовно припинення проходження публічної служби підлягає до задоволення, адже суд вважає, що у спірних правовідносинах владний суб`єкт не забезпечив реалізацію управлінської функції кадрового забезпечення при виданні оскарженого наказу із додержанням ч. 2 ст. 19 Конституції України.

Вирішуючи спір за вимогою про стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає, що національний закон України не містить визначення вимушеного прогулу та порядку обчислення його тривалості.

Тому суд у даному випадку вважає за необхідне виходити із загальних засад права і тлумачить даний термін як час, протягом якого працівник не виконував трудової функції унаслідок дії неправомірного рішення роботодавця про звільнення з посади (тобто проміжок часу, котрий розпочинається з наступної після звільнення календарної робочої дати, включає робочі календарні дні, завершується днем винесення судом рішення про поновлення на роботі, службі чи посаді за умови застосування механізму негайного виконання рішення суду).

У силу правового висновку постанови Верховного Суду від 03.06.2021р. у справі №826/20075/14: відповідно до статті 5 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи; Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір; Також, згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 01 серпня 2018 року у справі №826/16311/16, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначений в частині першій статті 235, статі 240№ КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі; Крім того, відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу; Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 13 березня 2018 року справа №2а-11888/10/1370 та від 05 листопада 2019 року у справі №2а-2243/11/1370; Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (надалі - Порядок №100); Згідно з п. 1 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати, передбаченої цим Порядком застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу; Відповідно до п. 2 Порядку 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки; Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку; У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час; При цьому, згідно з п. 5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

У спірних правовідносинах тривалість прогулу складала період 02.04.2021р.-06.09.2021р. і включає 105 робочих календарних днів (21 робочий день квітня 2021р., 18 робочих днів травня 2021р., 20 робочий день червня 2012р., 22 робочих дня липня 2021р., 21 робочий день серпня 2021р., 3 робочих днів вересня 2021р. без урахування дня поновлення на роботі при застосуванні інституту негайного виконання 06.09.2021р.).

За наданими на вимогу суду обрахунками розмір середньоденного заробітку позивача за два останні перед звільненням місяці дорівнює 548,40 грн.

У ході розгляду справи позивач правильності цих розрахунків не заперечив та не спростував, незгоди з арифметичною правильністю та достовірністю не висловив.

Відтак, загальний розмір заробітку за час вимушеного прогулу у спірних правовідносинах дорівнює 57.582,00 грн. (105 календарних робочих днів * 548,40 грн.).

При цьому, суд зауважує, що з цієї суми роботодавцем (тобто Службою) під час виплати на користь позивача мають бути утримані належні податки (збори).

При розв`язанні спору, суд, зважаючи на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (рішення від 21.01.1999 р. у справі Гарсія Руїз проти Іспанії, від 22.02.2007р. у справі Красуля проти Росії, від 05.05.2011р. у справі Ільяді проти Росії, від 28.10.2010р. у справі Трофимчук проти України, від 09.12.1994р. у справі Хіро Балані проти Іспанії, від 01.07.2003р. у справі Суомінен проти Фінляндії, від 07.06.2008р. у справі Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії), вичерпав усі правові механізми зясування обєктивної істини; надав оцінку усім юридично значимим факторам, доводам і обставинам справи; дослухався до усіх ясно і чітко сформульованих та здатних вплинути на результат вирішення спору аргументів сторін.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності за правилами ст.ст. 72-77, 90, 211 КАС України, суд доходить висновку, що у спірних правовідносинах владний суб`єкт не забезпечив реалізацію управлінської функції відповідно до ч. 2 ст. 19 КАС України, позаяк обставини події з`ясував неповно, діяння приватної особи кваліфікував неправильно, припустився істотної помилки у тлумаченні належної норми закону, унаслідок вчинене управлінське волевиявлення не узгоджується ані із змістом нормативного регламентування, ані з суттю, характером та наслідками діяння приватної особи.

Факт порушення прав та інтересів позивача у спірних правовідносинах у галузі проходження публічної служби в органах та підрозділах податкової міліції знайшов підтвердження проведеним судовим розглядом, що є визначеною процесуальним законом обставиною для задоволення позову і поновлення заявника на посаді, звідки відбулось звільнення.

Розподіл судових витрат належить провести за правилами ст.ст.139, 143 КАС України та Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст.ст. 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 6-9, ст.ст. 72-77, 211, 241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 01.04.2021р. №476-о.

Поновити підполковника податкової міліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативного забезпечення територіальних органів ДФС східних регіонів України Головного управління внутрішньої безпеки Державної фіскальної служби України - з 02.04.2021р.

Стягнути з Державної фіскальної служби України (місцезнаходження 04053, м. Київ, Львівська площа, буд. 8; ідентифікаційний код - 39292197) на користь ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. - НОМЕР_1 ; адреса реєстрованого місця проживання АДРЕСА_1 ; дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ) 57582 (п`ятдесят сім тисяч п`ятсот вісімдесят дві) грн. 00 коп. компенсації середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 02.04.2021р. 05.09.2021р.

Рішення суду в частині поновлення на посаді (роботі) та в частині стягнення середнього заробітку у межах платежу за місяць допустити до негайного виконання.

Роз`яснити, що судове рішення виготовлено у повному обсязі 06.09.2021р.; набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України (після закінчення строку подання скарги усіма учасниками справи або за наслідками процедури апеляційного перегляду); підлягає оскарженню до Другого апеляційного адміністративного суду у строк згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати виготовлення повного судового рішення).

Суддя А.В. Сліденко