Справа № 160/9937/21
Суддя: Златін Станіслав Вікторович
Дата ухвалення: 2021-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2021 року Справа № 160/9937/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЗлатіна Станіслава Вікторовича
за участі секретаря судового засіданняПіскун Я.В.
представника позивача представника відповідача представника третьої особи - 1 представника третьої особи - 2 Шевельова О.О., Степанюк Н.М. Рожкова В.О. Радченкко О.М. не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фокс Сек`юріті Комунальне підприємство «Криворізька Муніципальна Гвардія» про визнання протиправним та скасування висновку
Позивач звернувся з позовом до суду, у якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-14-003605-а за предметом 79710000-4 охоронні послуги (охорона об`єктів благоустрою), 12260000UAH, 79710000-4, ДК021, 1, послуга, складений Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.
Позов обґрунтований наступним:
- учасником публічної закупівлі КП «Криворізька муніципальна варта» у складі пропозиції, відповідно до пункту 5 розділу 3 тендерної документації, надано скановані оригінали листів щодо згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних усіх працівників, ПІБ, який вказано у довідці про наявність в штаті учасника працівників ( у тому числі щодо наявності в штаті учасника персоналу охорони, в кількості не менше 53 осіб), що відповідає вимогам тендерної документації; чинним законодавством України не визначено форму надання згоди на обробку персональних даних та згоди (дозволу) щодо надання доступу до персональних даних третім особам; умовами тендерної документації не вимагалось надання згоди на доступ до персональних даних третім особам;
- пропозиція ТОВ «Фокс Сек`юріті» надана з урахуванням вимог Законів України «Про електронні послуги та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» і має накладений кваліфікований підпис уповноваженої особи директора товариства відповідно до вимог тендерної документації; ТОВ «Фокс Сек`юріті» має право на використання кваліфікованого електронного підпису на незахищеному носії;
- при прийняття спірного висновку щодо зобов`язання позивача здійснити заходи стосовно усунення виявлених порушень в установленому порядку шляхом припинення зобов`язань за договором, відповідач діяв поза межами повноважень, необґрунтовано, без дотримання критерію «пропорційності»; вимога про припинення зобов`язань за договором може призвести до безпідставного порушення майнових інтересів господарських суб`єктів сторін такого договору.
Ухвалою суду від 23.06.2021 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, КП «Криворізька муніципальна варта» та ТОВ «Фокс Сек`юріті».
Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому просить відмовити у задоволенні позову з наступних підстав:
- тендерні пропозиції КП «Криворізька муніципальна варта» та ТОВ «Фокс Сек`юріті» не відповідають умовам тендерної документації;
- КП «Криворізька муніципальна варта» надала у складі тендерної пропозиції довідку про наявність у штаті учасника працівників у кількості 10-ти осіб та охоронників, які будуть задіяні для охорони об`єктів, у кількості 53 осіб, а також надано листи згоди даних працівників на обробку їх персональних даних. Однак на порушення вимог пункту 5 розділу 3 тендерної документації, з врахуванням вимог пункту 3 листів, у складі пропозиції учасника КП «Криворізька муніципальна варта» відсутні додаткові листи згоди працівників зазначених в довідці (окрім ОСОБА_1 ) на обробку позивачем їх персональних даних;
- тендерна пропозиція повинна містити накладений електронний підпис (кваліфікаційний електронний підпис) учасника; однак тендерна пропозиція ТОВ «Фокс Сек`юріті» містить накладений електронний підпис директора ОСОБА_2 , за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений» на незахищеному носії, тобто накладний електронний підпис ОСОБА_2 не можна вважати кваліфікованим, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації;
- позивач, як замовник тендеру, повинен був відмінити тендер, чого останній не зробив.
КП «Криворізька муніципальна варта» та ТОВ «Фокс Сек`юріті» письмових пояснень на надали; ТОВ «Фокс Сек`юріті» просив розглянути справу без його участі, проти задоволення позову не заперечує.
Ухвалою суду від 02.09.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Позивач у судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги.
Відповідач у судовому засіданні заперечував проти позову з підстав, які вказані у відзиві на позовну заяву.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, КП «Криворізька муніципальна варта» підтримала заявлені позовні вимоги.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ТОВ «Фокс Сек`юріті» у судове засідання не з`явилась, подала клопотання про розгляд справи без її участі.
Суд дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, встановив наступне.
Згідно з наказом відповідача від 14.05.2021 року № 311 «Про початок моніторингу закупівель» прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2020-12-14-003605-а за предметом 79710000-4 охоронні послуги (охорона об`єктів благоустрою), 12260000UAH, 79710000-4, ДК021, 1, послуга, яка оголошена позивачем.
04.06.2021 року відповідач оприлюднив висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-14-003605-а за предметом 79710000-4 охоронні послуги (охорона об`єктів благоустрою), 12260000UAH, 79710000-4, ДК021, 1, послуга, у якому вказав на наступні порушення:
- тендерні пропозиції КП «Криворізька муніципальна варта» та ТОВ «Фокс Сек`юріті» не відповідають умовам тендерної документації;
- КП «Криворізька муніципальна варта» надала у складі тендерної пропозиції довідку про наявність у штаті учасника працівників у кількості 10-ти осіб та охоронників, які будуть задіяні для охорони об`єктів, у кількості 53 осіб, а також надано листи згоди даних працівників на обробку їх персональних даних. Однак на порушення вимог пункту 5 розділу 3 тендерної документації, з врахуванням вимог пункту 3 листів, у складі пропозиції учасника КП «Криворізька муніципальна варта» відсутні додаткові листи згоди працівників зазначених в довідці (окрім ОСОБА_1 ) на обробку позивачем їх персональних даних;
- тендерна пропозиція повинна містити накладений електронний підпис (кваліфікаційний електронний підпис) учасника; однак тендерна пропозиція ТОВ «Фокс Сек`юріті» містить накладений електронний підпис директора ОСОБА_2 , за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений» на незахищеному носії, тобто накладний електронний підпис ОСОБА_2 не можна вважати кваліфікованим, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації;
- позивач, як замовник тендеру, повинен був відмінити тендер, чого останній не зробив.
З огляду на виявлені порушення відповідач зобов`язав позивача в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 09.02.2021 року № 17-Т відповідно до норм частини 2 статті 202 ГК України, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України в межах законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушена (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Згідно зі статтею 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Вирішуючи даний спір суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

Щодо посилання відповідача на неврахування вимог статті 31 Закону № 922-VІІІ, то слід зазначити, що даною нормою передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком 04.06.2021 року, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору .

Щодо виявленого відповідачем порушення суд зазначає наступне.

Стосовно виявленого порушення - КП «Криворізька муніципальна варта» надала у складі тендерної пропозиції довідку про наявність у штаті учасника працівників у кількості 10-ти осіб та охоронників, які будуть задіяні для охорони об`єктів, у кількості 53 осіб, а також надано листи згоди даних працівників на обробку їх персональних даних. Однак на порушення вимог пункту 5 розділу 3 тендерної документації, з врахуванням вимог пункту 3 листів, у складі пропозиції учасника КП «Криворізька муніципальна варта» відсутні додаткові листи згоди працівників зазначених в довідці (окрім ОСОБА_1 ) на обробку позивачем їх персональних даних, то суд зазначає наступне.

У Тендерній документації (нова редакція) на закупівлю послуг 79710000-4 охоронні послуги (охорона об`єктів благоустрою у п. 5 розділу 3 вказано, що додатково учасником надаються скановані оригінали або копії листів щодо згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних персоналу охорони, ПІБ, яких зазначаються у довідці.

Учасником КП «Криворізька муніципальна варта» у складі тендерної пропозиції у відповідності до вимог п. 5 розділу 3 тендерної документації, надано скановані оригінали листів щодо згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних персоналу охорони, ПІБ, яких зазначаються у довідці про наявність у штаті учасника працівників.

Умовами тендерної документації не вимагалось надання згоди на доступ до персональних даних третім особам, тому доводи відповідача стосовно відсутності додаткових листів згоди працівників зазначених у довідці не знаходять свого відображення у приписах чинного законодавства і недотримання вказаного не може стати підставою для відхилення тендерної пропозиції.

За вказаних обставин суд не погоджується із даним порушенням, яке було виявлено відповідачем.

Стосовно виявлення порушення - тендерна пропозиція повинна містити накладений електронний підпис (кваліфікаційний електронний підпис) учасника; однак тендерна пропозиція ТОВ «Фокс Сек`юріті» містить накладений електронний підпис директора ОСОБА_2 , за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений» на незахищеному носії, тобто накладний електронний підпис ОСОБА_2 не можна вважати кваліфікованим, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації, то суд зазначає наступне.

У пункті 1 розділу 3 тендерної документації зазначено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні послуги та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція повинна у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис (кваліфікований підпис) учасника.

Тендерна пропозиція ТОВ «Фокс Сек`юріті» містить накладений електронний підпис директора ОСОБА_2 .

У відповідності до ч.1 ст. 6 Закону України «Про електронні послуги та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Згідно п.44 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис. Згідно п.23 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Частиною 3 статті 15 Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації. Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Приймаючи до уваги те, що автора електронного документа, а саме: директора ТОВ «Фокс Сек`юріті» Самойленка Є.О., ідентифіковано за його електронним підписом, то тип електронного підпису (удосконалений або кваліфікований) у даному випадку не має правового значення.

За вказаних обставин суд не погоджується із даним порушенням, яке було виявлено відповідачем.

У відповідності до вимог ч.1 статті 139 КАС України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 241-246 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (50101, м. Кривий Ріг, пл. Моложіна, 1, ) до Північного офісу Держаудитслужби (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12, ), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фокс Сек`юріті (50000, м. Кривий Ріг, вул. Церковна, 3, ), Комунальне підприємство «Криворізька Муніципальна Гвардія» (50056, м. Кривий Ріг, мкрн. Сонячний, 25А, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-14-003605-а за предметом 79710000-4 охоронні послуги (охорона об`єктів благоустрою), 12260000UAH, 79710000-4, ДК021, 1, послуга, складений Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 04.06.2021 року.

Стягнути з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради сплачену суму судового збору у розмірі 2270 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 07 вересня 2021 року.

Суддя (підпис) С.В. Златін

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Суддя С.В. Златін

Рішення не набрало законної сили станом на 07.09.2021 року

Суддя С.в. Златін