Справа № 120/4014/20-а
Суддя: Шидловський В.Б.
Дата ухвалення: 2021-09-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/4014/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Заброцька Л.О.

Суддя-доповідач - Шидловський В.Б.

02 вересня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Шидловського В.Б.

суддів: Боровицького О. А. Матохнюка Д.Б. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Стаднік Л. В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Сосницької І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом у якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасування рішення № 20 Восьмої кадрової комісії датоване 15 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", відповідно до якого прокурор першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що за результатами третього етапу атестації працівників регіональних прокуратур, восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо нього прийнято рішення №20 від 15.07.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації. Позивач зазначив, що ним пройдено два етапи атестації, чим доведено свою професійну компетенцію як прокурора та рівень володіння практичними уміннями та навичками. Також вказав, що щодо нього не здійснювались дисциплінарні провадження у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів, до Ради прокурорів України та Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів скарги на його дії не надходили. Відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції ним подані декларації, у яких розміщені необхідні відомості стосовно нього та членів його сім`ї. Жодних питань щодо відповідності зазначених витрат і майна задекларованим доходам в підрозділах внутрішньої безпеки Генеральної прокуратури України, інших правоохоронних органах та Національного агентства з питань запобігання корупції не виникало. До адміністративної, кримінальної та цивільно-правової відповідальність за правопорушення, у тому числі у сфері запобігання корупції, він жодного разу не притягувався, провадження з цих підстав не здійснювались. Він щорічно проходив таємну перевірку доброчесності підрозділами внутрішньої безпеки Генеральної прокуратури України. Жодних питань щодо можливих порушень ним Присяги прокурора, правил прокурорської етики, а також вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, наявності конфлікту інтересів у службовій діяльності не виникало. З огляду на вкладене позивач вважає, що оскаржуване рішення є немотивованим, не ґрунтується на вимогах закону, Порядку проходження прокурорами атестації та прийняте комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття. У зв`язку з чим просить суд визнати вказане рішення протиправним та скасувати.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 року в задоволення позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 із 05 серпня 2003 року працював в органах прокуратури на прокурорсько-слідчих посадах.

Відповідно до положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (далі Порядок ), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року.

Позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.158 161 ).

У зв`язку з цим позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 10.07.2020, у відповідності до Порядку № 221 позивач виконав практичне завдання № 19 та надав письмові відповіді на поставлені питання (т.1 а.с.162 165).

Крім того, позивач надав письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації (т.1 а.с.168 176).

Згідно із протоколом № 8 засідання Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.07.2020 року, за результатами розгляду чотирнадцятого питання порядку денного Про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 слухали: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, зокрема, з огляду результати виконаного практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Голосували: за - 2; проти - 4.

Вирішили: ухвалити рішення про не успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку (т.1 а.с.148 157 ).

За результатами співбесіди проведеної 10.07.2020 року із позивачем, Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення від 15.07.2020 року № 20 про неуспішне проходження прокурором атестації (т.1 а.с.146 147 ).

Згідно із даним рішенням комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, а саме спроможності до аргументування переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування. Крім того, прокурор не виявив знань щодо засадничих положень кримінального процесу (загальні засади правового регулювання підозри, початок і закінчення стадії досудового розслідування тощо);

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції у частині фактів відсторонення прокурора його керівництвом від кримінальних проваджень за неефективне виконання покладених законом повноважень.

У зв`язку з цим Комісія дійшла висновку, що прокурор першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Вважаючи таке рішення необгрунтованим та протиправним, таким, що порушує права позивача, останній звернувся до суду з адміністративним позовом.

Також судом встановлено, що згідно з протоколом №16 засідання восьмої кадрової комісії від 07.09.2020 року щодо розгляду першого питання порядку денного, комісією одноголосно (за- 6, проти 0 ) прийнято рішення про виправлення описки та вважати правильною датою прийняття рішення восьмою кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурор першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 - 10 липня 2020 року (т.1 а.с.166-167).

Не погодившись із вказаним рішенням про неуспішне проходження атестації позивач оскаржив його до суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення є таким, що прийняте у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування, на переконання суду, відсутні.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає ЗУ "Про прокуратуру".

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 ЗУ Про прокуратуру встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, згідно яких прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Ст.51 Закону Законом № 113 доповнено ч.5, згідно із якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

А також внесені зміни до ст.14 Закону, згідно яких загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

П. 6, 7, 9, 10, 13, 14, 17-19 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113, який набрав чинності з 25.09.2019 року, встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у ст.27 Закону України Про прокуратуру.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 було подано Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації, передбачені пунктом 6 розділу І Порядку № 221:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ( т. 1 а.с. 158 161 ).

Спірні правовідносини між сторонами виникли з приводу проходження ОСОБА_1 третього етапу атестації, передбаченого пунктом 6 розділу І Порядку №221, та прийнятого відповідачем (Восьмою кадровою комісією ) рішення за наслідком проведення з позивачем співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Колегія суддів зазначає, що згідно з пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Із матеріалів справи слідує, що позивачем до початку співбесіди було виконано практичне завдання №19 (т.1 а.с.162 163, 164 165 ), результати виконання якого в подальшому були предметом обговорення під час проведення комісією співбесіди з позивачем.

Хід обговорення виконання позивачем практичного завдання детально відображено на аудіо - та відеозаписах засідання Восьмої кадрової комісії під час якої проводилась співбесіда з ОСОБА_1 .

В ході судового розгляду справи судом першої інстанції за присутності сторін було досліджено вказаний аудіо - та відеозапис засідання, який міститься на оптичному диску, що долучений до матеріалів справи ( т.2 обкладинка ).

Згідно із п.3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України №233 від 17.10.2019 ( далі Порядок №233 ) для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Повноваження та обов`язки голови комісії визначені в пункті 5, секретаря комісії в пункті 6, члена комісії в пункті 7 Порядку №233, проте в жодному з них не зазначено про обов`язок членів комісії (в повному складі) бути присутніми при виконанні практичного завдання прокурорами.

При цьому суд зазначає, що пунктом 16 Порядку №233 визначено, що організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Судом встановлено та не заперечувалось позивачем, що перед проведенням співбесіди на електронну пошту позивача комісією було направлено повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації (т.1 а.с.168 170).

На зазначений запит позивачем надано письмові пояснення від 25.06.2020 з долученням копій документів (т.1 а.с.171, 175-176, 177 178 ).

Відомості, викладені ОСОБА_1 у вказаних письмових поясненнях, були предметом дослідження та обговорення під час проведення комісією співбесіди з позивачем, що зафіксовано на аудіо - та відеозаписі засідання Восьмої кадрової комісії, який був досліджений судом в ході розгляду справи.

Відповідно до п.12 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Із аудіо - та відеозапису засідання Восьмої кадрової комісії, на якому проводилась співбесіда з ОСОБА_1 , слідує, що членами комісії було дотримано вищенаведені вимоги щодо послідовного обговорення з позивачем матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Члени комісії мали суттєві зауваження як до результатів виконання практичного завдання позивачем, так і до відповідей на поставлені йому додаткові запитання.

Згідно зі змістом протоколу № 8 засідання Восьмої кадрової комісії від 10 липня 2020 року та аудіо- та відеозапису засідання, перед співбесідою головою комісії з`ясовано про відсутність у ОСОБА_1 заяв про відвід членів комісії (т.1 а.с.156 ).

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пунктів 12-16 Розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з протоколом № 8 засідання Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.07.2020 року, за результатами розгляду чотирнадцятого питання порядку денного Про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 слухали: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Голосували: за - 2; проти - 4.

Вирішили: ухвалити рішення про не успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку ( т. 1 а.с. 148 157 ).

Відтак, наведені вище положення пунктів 15 та 16 Порядку № 221 в співставленні з фактичним порядком проведення співбесіди з позивачем, зокрема в частині обговорення комісією результатів співбесіди та голосування, свідчать про відсутність порушень з боку комісії в цій частині.

Відповідно до п.12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З матеріалів справи встановлено, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до проходження співбесіди.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є окремим етапом атестації. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Позивачем зазначає, що в ході проведення атестації 10.07.2020 року, до початку співбесіди, позивачем було виконане письмове практичне завдання щодо якого в подальшому під час співбесіди позивачеві було поставлено запитання, на які ним надані вичерпні відповіді.

Як свідчить зміст оскаржуваного рішення Восьмої кадрової комісії підставами для висновку про не проходження атестації позивачем ОСОБА_1 стали висновки кадрової комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, зокрема:

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містить належного рівня і обсягу мотивування. Крім того, прокурор не виявив знань щодо засадничих положень кримінального процесу (загальні засади правового регулювання підозри, початок і закінчення стадії досудового розслідування тощо);

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині фактів відсторонення прокурора його керівництвом від кримінальних проваджень за неефективне виконання покладених законом повноважень.

Суд зазначає, що необхідною та достатньою передумовою для прийняття відповідачем висновку про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності є отримання кадровою комісією достовірної інформації, яка є достатньою для такого висновку, що має ґрунтуватись на чітких, формалізованих та об`єктивних критеріях такого визнання (оцінювання) та повинно підтверджуватися достатньою достовірною інформацією.

Щодо висновку комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань при виконанні позивачем практичного завдання, неналежним рівнем і обсягом мотивування, а також відповідями прокурора на питання по тематиці практичного завдання, суд звертає увагу на наступне.

За умовами завдання ОСОБА_1 необхідно було надати відповідь, чи є диск і протокол його огляду як речового доказу допустимими доказами у ситуації, що склалась на даному етапі кримінального провадження? Чи означатиме використання відеодиску та протоколу його огляду як речового доказу безумовне порушення права обвинуваченого на справедливий суд? За яких умов не відбудеться порушення загальної справедливості судового розгляду, якщо зазначений відеодиск буде використано як доказ стороною обвинувачення в суді? ( т. 1 а.с. 162 163 ).

В матеріалах справи наявна копія письмової відповіді ОСОБА_1 (т. 1 а. с. 164-165) з аналізу якої судом встановлено, що позивачем на питання №1 надано розгорнуту відповідь, на питання № 2 та 3 хоч і надано відповіді, проте без розгорнутої аргументації, обґрунтованості та застосування правових норм під час надання відповіді.

Як видно з відеозапису проведення співбесіди, результати виконання практичного завдання були предметом дослідження під час проведення співбесіди з позивачем і викликали у членів комісії ряд запитань щодо обгрунтованості та мотивованості.

Також членами комісії позивачу було поставлено 6 додаткових запитань по виконаному практичному завданню та питання по кримінально процесуальному законодавству щодо строків та способу вручення підозри, яке у членів комісії виникло за наслідком надання позивачем письмових пояснень щодо підстав та мети службового виїзду 03.02.2017 року до м.Тульчина.

Як видно з відеозапису проведення співбесіди позивачем практично не надано правильних відповідей на поставлені питання, при цьому членами комісії було акцентовано увагу на профільності роботи позивача.

Щодо наявності в комісії сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині фактів відсторонення прокурора його керівництвом від кримінальних проваджень за неефективне виконання покладених законом повноважень, суд зауважує таке.

Перед проведенням співбесіди на електронну пошту позивача комісією було направлено повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, зокрема зазначено, що наказом прокурора Вінницької області №90К від 07.02.2017 року позивача відсторонено від проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000004 через проведення неефективного досудового розслідування. В зв`язку з чим запропоновано пояснити підстави та обставини за яких досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, яке здійснював позивач, було визнано неефективним (т.1 а.с.168 170 ).

На зазначений запит позивачем надано письмові пояснення від 25.06.2020 (т.1 а.с.171, 175-176), в яких він вказав, що наказом прокурора Вінницької області №90К від 07.02.2017 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" його притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків при здійсненні досудового розслідування у кримінальних провадженнях та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Позивач зазначив, що у вказаному наказі прокурора Вінницької області не зазначено про відсторонення його від проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000004 через проведення неефективного досудового розслідування.

Факти викладені в наказі прокурора Вінницької області № 07 лютого 2017 року про те, що ним у кримінальному провадженні №0000004 від 20.05.2015 за ч. 2 ст. 365 КК України проведено лише 3 слідчі дії, а інші процесуальні дії проводились процесуальним керівником у провадженні ОСОБА_8 не в повній мірі відподають дійсності, у зв`язку з тим, що проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні йому було доручене 30.03.3016 та до того часу вже було проведено ряд слідчих дій. Після отримання ним вказаного кримінального провадження ним особисто в період з квітня 2016 року до лютого 2017 року проведено ряд слідчих процесуальних дій, що підтверджується матеріалами вказаного кримінального провадження.

Зазначив, що підставою для ініціювання питання про прийняття рішення щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності та проведення заслуховування на оперативній нараді всіх кримінальних проваджень, досудове розслідування по яких ним проводилось, стало те, що 03.02.2017 близько 12 год. дня на вимогу керівництва слідчого управління прокуратури області він не погодився здійснити виїзд на власному транспортному засобі у зв`язку зі складними погодними умовами, оскільки на вулиці була ожеледиця, в м. Тульчин Тульчинського району, який знаходиться на відстані близько 90 км. від м. Вінниця, для спілкування з працівниками Тульчинського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , одного з яких необхідно було схилити до визнання винуватості у вчиненні кримінального правопорушення та направлення обвинувального акту відносно одного з них до суду з угодою по кримінальному провадженні №0000004, відомості про яке 20.05.2015 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Вказав, що того дня на території Вінницької області були складні погодні умови та у зв`язку з ожеледицею було відмінено рух маршрутних транспортних засобів міжрайонного сполучення, оскільки на території області зафіксовано ряд дорожньо-транспортних пригод. Після того йому було запропоновано до кінця дня 03.02.2017 передати керівництву слідчого управління всі кримінальні провадження, які перебувають у моєму провадженні, та при відсутності проведення хоча б однієї слідчої дії в будь-якому кримінальному провадженні, написати рапорт на звільнення.

Також в своїх поясненнях позивач зазначив, що під час вирішення питання щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності будь-які пояснення щодо проведених слідчих і процесуальних дій у кримінальних провадженнях до уваги взято не було, про що свідчать факти зазначені в наказі прокуратури Вінницької області №90к від 07.02.2017 ( т. 1 а.с. 171, 175-176).

Разом з тим, як встановлено судом та як зазначив сам позивач, вказаний наказ прокуратури Вінницької області №90к від 07.02.2017 ним не оскаржувався. Зазначене може свідчити, що позивач погодився з фактами та висновками, викладеними у наказі ( т. 1 а.с. 170 180 ).

Крім того, суд зауважує, що, як видно з аудіо- та відеозапису засідання Восьмої кадрової комісії, у членів комісії виникли запитання до позивача щодо зазначеної ним у вказаному письмовому поясненні мети службового виїзду 03.02.2017 року до м. Тульчина, а саме, як зазначено ОСОБА_1 , …для спілкування з працівниками Тульчинського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , одного з яких необхідно було схилити до визнання винуватості у вчиненні кримінального правопорушення та направлення обвинувального акту відносно одного з них до суду з угодою по кримінальному провадженні №0000004… ( т. 1 а.с. 175 ).

Згідно з п. 10 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Частиною 1 ст. 18 КПК України встановлено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Оскільки ОСОБА_1 з 2003 року безперервно працює на прокурорсько-слідчих посадах він повинен бути обізнаний із загальними засадами кримінального провадження. Разом з тим, на думку суду, такі пояснення наданні позивачем, а також не надання відповідей на питання членів комісії щодо загальних засад правового регулювання підозри тощо, додатково дали комісії підстави вважати, що ОСОБА_1 не виявив знань щодо засадничих положень кримінального процесу.

Колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення №20 Восьмої кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 Про неуспішне проходження прокурором атестації є обгрунтованим, розсудливим та неупередженим, відповідачем надано докази, які мали вирішальне значення для прийняття вказаного рішення та підтверджують достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією обгрунтованого сумніву кадрової комісії в професійній компетентності прокурора.

З урахуванням зазначених обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуване рішення є таким, що прийняте у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування, на переконання суду, відсутні.

Доводи викладені в апеляційній скарзі висновків суду першої інстанції не спростовують.

За змістом частини першої статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 07 вересня 2021 року.

Головуючий Шидловський В.Б.

Судді Боровицький О. А. Матохнюк Д.Б.