Справа № 360/2431/20
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2021-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 360/2431/20

адміністративне провадження № К/9901/9215/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2020 року (головуючий суддя - Чернявська Т.І.)

та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2021 року (головуючий суддя - Гайдар А.В., судді: Казначеєв Е.Г., Сіваченко І.В.)

у справі №360/2431/20

за позовом ОСОБА_1

до Луганської обласної державної адміністрації

про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

I. РУХ СПРАВИ

1.У червні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника апарату Луганської обласної державної адміністрації від 12 травня 2020 року № 41-к «Про звільнення ОСОБА_1 » в частині звільнення 25 травня 2020 року у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису без скорочення чисельності або штату державних службовців;

- поновити на посаді завідувача сектору з питань запобігання та виявлення корупції апарату Луганської обласної державної адміністрації з 26 травня 2020 року;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 травня 2020 року по день ухвалення судового рішення з відрахуванням установлених законом податків і інших обов`язкових платежів;

- відшкодувати моральну шкоду в сумі 50 000 грн.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначав, що у грудні 2019 року був попереджений про наступне вивільнення у зв`язку з скороченням посади державної служби та до травня 2020 року йому пропонувалися вакантні посади. У квітні 2020 року листом він повідомив відповідача про погодження на обіймання запропонованої посади радника патронатної служби голови обласної державної адміністрації та відповідного переведення на цю посаду. Проте його було звільнено з посади без погодження з Національним агентством з питань запобігання корупції, у період перебування у відпустці, а наказ підписано не уповноваженою особою.

3. Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.

4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

5. Ухвалою Верховного Суду від 18 березня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року, визнано протиправним та скасовано наказ керівника апарату Луганської обласної державної адміністрації від 11 березня 2019 року № 24-к «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлено ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору з питань запобігання та виявлення корупції апарату Луганської обласної державної адміністрації з 14 березня 2019 року.

7. Наказом керівника апарату Луганської обласної державної адміністрації від 14 листопада 2019 року № 138-к на виконання судового рішення поновлено позивача на посаді завідувача сектору з питань запобігання та виявлення корупції апарату облдержадміністрації із 14 березня 2019 року.

8. 29 грудня 2019 року позивача попереджено про наступне звільнення у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури облдержадміністрації, штатного розпису на 2018 рік. Надано список вакантних посад станом на 28 грудня 2019 року для ознайомлення та прийняття рішення щодо зайняття однієї з цих посад.

9. Листом від 24 січня 2020 року позивачу надано оновлений список вакантних посад апарату станом на 24 січня 2020 року.

10. Листом від 10 лютого 2020 року у зв`язку з затвердженням штатного розпису облдержадміністрації на 2020 рік надано список вакантних посад апарату.

11. Листом від 18 лютого 2020 року позивачу роз`яснено чому йому не було запропоновано посади першого заступника голови або заступника голови облдержадміністрації, помічника і радника патронатної служби голови адміністрації. Також надано оновлений список вакантних посад апарату станом на 18 лютого 2020 року для ознайомлення та прийняття рішення. Повідомлено, що з посадовими інструкціями та вимогами до компетенції за вакантними посадами можна ознайомитися в управлінні по роботі з персоналом. У разі відповідності вимогам до компетентності та заявою, наданою керівнику апарату до 28 лютого 2020 року, буде здійснено заходи щодо переведення на обрану посаду.

12. 24 лютого 2020 року позивач листом повідомив що вважає прийнятним обрати для себе чотири з запропонованих вакансій, на переведення на які він міг би погодитися. З метою ознайомлення з посадовими обов`язками обраних вакантних посад для подальшого погодження на переведення на одну з них, просив надіслати посадові інструкції поштою за адресою проживання або електронною поштою у найкоротший час.

13. Листом від 16 квітня 2020 року у зв`язку з кадровими змінами надано позивачу оновлений список вакантних посад апарату станом на 16 квітня 2020 року.

14. 24 квітня 2020 року позивач надіслав листа у якому надав згоду на обіймання запропонованої посади радника патронатної служби голови обласної державної адміністрації та відповідного переведення на цю посаду. У разі необхідності підготовки або складання окремої заяви на переведення просив повідомити його телефоном.

15. Листом від 27 квітня 2020 року позивачу надано оновлений список вакантних посад в облдержадміністрації, а також повідомлено що у разі ненадання заяви про переведення на одну із запропонованих посад його буде звільнено 27 квітня 2020 року у зв`язку із скороченням посади державної служби.

16. Листом від 7 травня 2020 року у відповідь на звернення позивача від 24 квітня 2020 року повідомлено що у зв`язку з кадровими змінами та змінами у штатному розписі Луганської облдержадміністрації на 2020 рік неодноразово пропонувалися вакантні посади для ознайомлення та прийняття рішення щодо їх зайняття; пропонувалося звернутися до управління по роботі з персоналом апарату облдержадміністрації для ознайомлення з посадовими інструкціями відповідних вакантних посад. Також у листі пропонувалося розглянути наданий 27 квітня 2020 року перелік вакантних посад та визначитися з посадою для подальшого переведення.

17. 8 травня 2020 року позивач подав заяву про надання щорічної оплачуваної відпустки тривалістю 14 днів з 12 травня 2020 року.

18. Наказом керівника апарату Луганської облдержадміністрації від 12 травня 2020 року № 41-к надано ОСОБА_1 частину невикористаної щорічної основної оплачуваної відпустки за робочий період з 14 березня 2019 року по 13 березня 2020 року тривалістю 14 календарних днів, з 12 до 25 травня 2020 року включно, на підставі його заяви. Звільнено ОСОБА_1 25 травня 2020 року у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису без скорочення чисельності або штату державних службовців, з виплатою вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат.

19. Копію наказу про звільнення та трудову книжку позивач отримав 25 травня 2020 року.

20. Не погоджуючись зі звільненням позивач звернулася до суду з позовом.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

21. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що листи позивача від 24 лютого та 24 квітня 2020 року з повідомленням про обрання посад, на які він міг би погодитися на переведення та надає згоду на обіймання запропонованої посади радника патронатної служби голови облдержадміністрації та відповідного переведення на цю посаду, у межах спірних трудових правовідносин не можна вважати письмовою заявою працівника про переведення/призначення на вакантні посади. Оскільки у період з 28 грудня 2019 року по 7 травня 2020 року включно позивач не звертався до керівника апарату з письмовою заявою про переведення/призначення на вакантні посади, то він підлягав звільненню на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

22. Оскільки позивач підлягав звільненню і при цьому заявою від 8 травня 2020 року просив надати йому відпустку, то відповідач правомірно застосував до спірних правовідносин приписи частини першої статті 3 Закону України «Про відпустки», відповідно до якої зобов`язаний надати невикористану відпустку з наступним звільненням, визначивши датою звільнення останній день відпустки.

23. З приводу непогодження звільнення позивача з уповноваженою особою Секретаріату Кабінету Міністрів України суд виходив з того, що як на час попередження про звільнення, так і на час звільнення з посади у розумінні Закону України «Про запобігання корупції» позивач не був уповноваженою особою з питань запобігання та виявлення корупції апарату облдержадміністрації та відповідно до вимог цього закону його звільнення не повинно погоджуватися.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

24. Позивач у своїй касаційній скарзі зазначає, що судами неправильно було застосовано статтю 13-1 Закону України «Про запобігання корупції» у взаємозв`язку з пунктом 10 Типового положення про уповноважений підрозділ (особу) з питань запобігання та виявлення корупції, пункту 2 частини першої статті 2 Закону України «Про державну службу», статей 5, 8 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» в частині звільнення уповноваженої особи з питань запобігання та виявлення корупції керівником державного органу або за його ініціативою за умови надання згоди Національним агентством з питань запобігання корупції. Вважає що на нього розповсюджується порядок звільнення у відповідності до частини четвертої статті 13-1 Закону та пункту 10 Типового положення, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, незважаючи на наявність ще одного підрозділу з питань запобігання та виявлення корупції, керівником якого є інша особа.

25. Станом на дату звільнення позивача було порушено порядок звільнення уповноваженої особи з питань запобігання та виявлення корупції, оскільки звільнення відбулося не керівником державного органу - головою облдержадміністрації на підставі відповідного розпорядження, як було при призначенні на посаду, а наказом керівника апарату, без погодження Секретаріату Кабінету Міністрів України.

26. Позивач звертає увагу, що аналіз частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» та статті 42 Кодексу законів про працю України (в редакції чинній на час попередження про наступне звільнення) дає підстави для висновку про визначення законодавством чіткої та послідовної процедури вивільнення працівників у разі скорочення посади, а саме: повідомлення про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці; пропонування всіх наявних вакантних посад, які були наявними на момент попередження про звільнення та з`явилися протягом періоду з дня попередження до дня звільнення, а також існували безпосередньо станом на день звільнення, та які працівник може обіймати відповідно до своєї кваліфікації; перевірку наявності у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці, тобто здійснюється їх порівняльний аналіз за такими критеріями. Проте суди не перевірили вказані обставини та не надали оцінки доводам позивача про наявне у нього переважне право на залишення на роботі у зв`язку з інвалідністю.

27. Позивач вважає необґрунтованими мотиви судів першої та апеляційної інстанцій в частині обов`язковості подання керівнику державної служби лише письмової заяви про переведення/призначення на вакантні посади, не вважаючи при цьому лист від 24 квітня 2020 року про погодження на пропозицію обійняти вакантну посаду радника патронатної служби голови облдержадміністрації та відповідного переведення на цю посаду, такою письмовою заявою.

28. Також зазначає, що зі змісту оскаржуваного наказу можна зробити висновок що він виданий у перший день відпустки позивача, а звільнено його було в останній день відпустки, що не відповідає вимогам частини п`ятої статті 87 Закону України «Про державну службу» щодо зазначення у наказі дати звільнення яка є першим робочим днем після закінчення відпустки у випадку видання наказу в період відпустки. При цьому невірним є застосування судами положень статті 3 Закону України «Про відпустки», оскільки у заяві від 8 травня 2020 року позивач не зазначав про надання відпустки з наступним звільненням, що вказує на відсутність бажання або добровільного волевиявлення звільнитися в останній день відпустки.

29. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити оскаржувані судові рішення без змін.

30. У обґрунтування відзиву зазначав що відповідно до пункту 3-1 частини першої статті 17 Закону України «Про державну службу», у редакції чинній на час звільнення позивача, повноваження керівника державної служби в апараті місцевої державної адміністрації та її структурних підрозділах (крім структурних підрозділів зі статусом юридичних осіб публічного права) здійснює керівник апарату. Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо окремих питань проходження державної служби» до Закону України «Про державну службу» внесені зміни, якими частину третю статті 3 доповнено пунктом 9-1, відповідно до якого дія Закону України «Про державну службу» не поширюється на голів місцевих державних адміністрацій, їх перших заступників та заступників. Тобто, з 11 листопада 2017 року голова втратив статус державного службовця і, відповідно, не може здійснювати повноваження керівника державної служби в облдержадміністрації. Відповідно до частини четвертої статті 44 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» керівник апарату місцевої державної адміністрації здійснює визначені Законом України «Про державну службу» повноваження керівника державної служби в апараті місцевої державної адміністрації та її структурних підрозділах (крім структурних підрозділів зі статусом юридичних осіб публічного права), з цих питань керівник апарату видає накази. Тому твердження позивача що його звільнення належало до компетенції голови облдержадміністрації, підлягає спростуванню.

31. Закон України «Про запобігання корупції» не передбачає погодження з будь-ким звільнення керівника уповноваженого з питань запобігання корупції структурного підрозділу облдержадміністрації. Позивач на час звільнення взагалі не був керівником уповноваженого підрозділу з питань запобігання корупції. З 21 грудня 2018 року відповідно до розпорядження голови Луганської облдержадміністрації від 10 грудня 2018 року № 997 сектор з питань запобігання та виявлення корупції апарату виключено із структури облдержадміністрації, повноваження щодо запобігання та виявлення корупції здійснював відділ взаємодії з правоохоронними органами, оборонної роботи, з питань запобігання та виявлення корупції апарату облдержадміністрації, який очолює Плугін Д.В. , призначений на цю посаду 21 березня 2014 року.

32. Факт поновлення позивача на посаді на виконання судового рішення у листопаді 2019 року не є тотожним поновленню його у статусі уповноваженої особи з питань запобігання та виявлення корупції апарату облдержадміністрації.

33. Позивача було попереджено про наступне звільнення більше ніж за два місяці та неодноразово пропонувалися вакантні посади, отже було вжито усі передбачені чинним законодавством заходи щодо звільнення, з урахуванням дії норми законодавства у часі.

34. Щодо неврахування судами та відповідачем переважного права позивача на залишення на роботі, то відповідач у відзиві на касаційну скаргу звертає увагу що позивача було звільнено у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису без скорочення чисельності або штату державних службовців. Відповідно до частини першої статті 41 Кодексу законів про працю України переважне право на залишення на роботі надається при скороченні чисельності чи штату працівників, а тому положення цієї норми права не можуть бути застосовані до спірних правовідносин.

35. З часу попередження про звільнення і до видання оскаржуваного наказу, позивач не звертався до керівника апарату облдержадміністрації із заявою про його призначення чи переведення на посади, на які погоджувався згідно з його листами. Самі листи не містять висловлюваного позивачем прохання про призначення (переведення) на конкретну посаду, а лише вказівку що він не заперечує можливого призначення, незважаючи на необхідність написання відповідної заяви. При укладенні трудового договору в усній формі працівник має написати заяву, в якій зазначає посаду, на якій бажає працювати, дату виходу на роботу, особливості трудового договору. Така заява є обов`язковим документом що входить до складу особової справи державних службовців.

36. Наказ про звільнення передбачав надання відпустки з наступним звільненням, тому не можна сказати що він виданий у період відпустки позивача.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

37. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

38. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

39. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу звільнення з державної служби без дотримання порядку та гарантій, встановлених Кодексом законів про працю України та Законами України «Про державну службу», «Про місцеві адміністрації», «Про запобігання корупції».

40. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VІІІ) підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

41. Судами першої та апеляційної інстанції встановлено що розпорядженням голови Луганської облдержадміністрації від 21 серпня 2017 року № 574 було затверджено структуру облдержадміністрації, згідно з якою у складі апарату був сектор з питань запобігання та виявлення корупції, посаду завідувача якого займав позивач, та відділ взаємодії з правоохоронними органами та оборонної роботи. Тобто два окремі структурні підрозділи апарату Луганської облдержадміністрації. Розпорядженням від 10 грудня 2018 року № 997 внесені зміни до структури облдержадміністрації, згідно з якими сектор з питань запобігання та виявлення корупції виключено зі структури облдержадміністрації та створено новий структурний підрозділ апарату - відділ взаємодії з правоохоронними органами, оборонної роботи, з питань запобігання та виявлення корупції, до складу якого також входить сектор з питань окупованих територій. Також у складі апарату облдержадміністрації створено структурний підрозділ - сектор внутрішнього аудиту. Зміни у структурі облдержадміністрації запроваджено з 21 грудня 2018 року.

42. Починаючи з 28 грудня 2018 року у штатних розписах Луганської облдержадміністрації на 2019-2020 роки в структурі апарату відсутня посада завідувача сектору з питань запобігання та виявлення корупції.

43. Розпорядження від 10 грудня 2018 року № 997 позивачем не оскаржувалося та є чинним, а тому підлягає виконанню.

44. Частиною першою статті 13-1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VІІ), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що з метою організації та здійснення заходів із запобігання та виявлення корупції, передбачених цим Законом, утворюються (визначаються) уповноважені підрозділи (уповноважені особи) з питань запобігання та виявлення корупції. Уповноважені підрозділи (уповноважені особи) з питань запобігання та виявлення корупції утворюються (визначаються), зокрема, в обласних, Київській та Севастопольській міських, районних, районних у місті Києві державних адміністраціях.

45. Відповідно до частини четвертої статті 13-1 Закону № 1700-VІІ керівник уповноваженого підрозділу (уповноважена особа) державного органу, юрисдикція якого поширюється на всю територію України, може бути звільнений за ініціативою керівника, за умови надання згоди Національним агентством.

46. Юрисдикція Луганської облдержадміністрації не поширюється на всю територію України.

47. Згідно з частиною п`ятою статті 13-1 Закону № 1700-VІІ Національне агентство затверджує Типове положення про уповноважений підрозділ (уповноважену особу) та порядок надання згоди на звільнення керівника уповноваженого підрозділу (уповноваженої особи).

48. Пунктом 10 Типового положення про уповноважений підрозділ (особу) з питань запобігання та виявлення корупції, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 вересня 2013 року № 706, чинного на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що уповноважений підрозділ органу виконавчої влади очолює керівник, який призначається на посаду та звільняється з посади керівником органу виконавчої влади за погодженням з посадовою особою Секретаріату Кабінету Міністрів України, визначеною Міністром Кабінету Міністрів України, якщо інше не встановлено законом.

49. При звільненні позивача у березні 2019 року на підставі наказу № 24-к, який було скасовано рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року у справі № 360/1653/19, керівник апарату Луганської облдержадміністрації листом від 17 січня 2019 року звертався до Уповноваженої посадової особи Секретаріату Кабінету Міністрів України з приводу погодження звільнення позивача з посади завідувача сектору з питань запобігання та виявлення корупції апарату облдержадміністрації у зв`язку з оптимізацією структури апарату.

50. Листом від 14 лютого 2019 року Секретаріат Кабінету Міністрів України погодив звільнення позивача з посади.

51. 24 лютого 2020 року заступник керівника апарату також звернувся з листом до Секретаріату Кабінету Міністрів України про погодження звільнення позивача, проте його було залишено без розгляду, оскільки станом на лютий 2020 року посадову особу Секретаріату, яка погоджує призначення та звільнення керівника уповноваженого підрозділу органу виконавчої влади, не було визначено.

52. Таким чином, можна зробити висновок що відповідач вчинив всі від нього залежні дій по виконанню вимог Типового положення про уповноважений підрозділ (особу) з питань запобігання та виявлення корупції.

53. Також судами було досліджено інформацію щодо уповноважених підрозділів (уповноважених осіб) з питань запобігання та виявлення корупції державних органів, їх керівників та телефонних номерів, розміщених на офіційному вебсайті Національного агентства з питань запобігання корупції. Відповідно до розміщеної інформації уповноваженим підрозділом з питань запобігання та виявлення корупції у Луганській облдержадміністрації є відділ взаємодії з правоохоронними органами, оборонної роботи, з питань запобігання та виявлення корупції, керівником якого є Плугін Д.В.

54. Незважаючи на те, що позивача на виконання судового рішення було поновлено на посаді завідувача сектору з питань запобігання та виявлення корупції апарату Луганської облдержадміністрації, судами попередніх інстанцій зроблено правомірний висновок що він не був уповноваженою особою з питань запобігання та виявлення корупції у розумінні Закону №1700-VІІ як на час попередження про звільнення, так і на час звільнення з посади.

55. У посадовій інструкції завідувача сектору, затвердженій 15 листопада 2019 року, на відміну від посадової інструкції затвердженої 2 березня 2018 року, відсутнє положення що його призначення і звільнення здійснюються за наказом керівника апарату облдержадміністрації після погодження з посадовою особою Секретаріату Кабінету Міністрів України.

56. Відповідно до пункту 3-1 частини першої статті 17 Закону № 889-VІІІ повноваження керівника державної служби у місцевих державних адміністраціях здійснюють: керівник апарату - в апараті місцевої державної адміністрації та її структурних підрозділах (крім структурних підрозділів зі статусом юридичних осіб публічного права); керівник структурного підрозділу зі статусом юридичної особи публічного права - у такому підрозділі.

57. Сектор з питань запобігання та виявлення корупції апарату Луганської облдержадміністрації, завідувачем якого був позивач, є структурним підрозділом облдержадміністрації без статусу юридичної особи, а тому керівником державної служби в Луганській облдержадміністрації та в усіх структурних підрозділах адміністрації без статусу юридичної особи є керівник апарату облдержадміністрації.

58. Частиною четвертою статті 44 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» керівник апарату місцевої державної адміністрації організовує його роботу, забезпечує підготовку матеріалів на розгляд голови місцевої державної адміністрації, організовує доведення розпоряджень голови місцевої державної адміністрації до виконавців, здійснює визначені Законом України «Про державну службу» повноваження керівника державної служби в апараті місцевої державної адміністрації та її структурних підрозділах (крім структурних підрозділів зі статусом юридичних осіб публічного права), відповідає за стан діловодства, обліку і звітності, виконує інші обов`язки, покладені на нього головою місцевої державної адміністрації. З цих питань керівник апарату місцевої державної адміністрації видає накази.

59. Відповідно до пункту 4 частини другої статті 17 Закону № 889-VІІІ керівник державної служби призначає громадян України, які пройшли конкурсний відбір, на посади державної служби категорії «Б» і «В», звільняє з таких посад відповідно до цього Закону.

60. Таким чином відповідно до вимог статті 17 Закону № 889-VІІІ позивача було правомірно звільнено наказом керівника апарату, а не розпорядженням голови облдержадміністрації, як зазначає у касаційній скарзі заявник.

61. Керуючись пунктом 3 частини першої статті 2 Закону № 889-VІІІ та статтями 5, 8 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» скаржник зазначає, що керівник уповноваженого органу виконавчої влади з питань запобігання та виявлення корупції призначається на посаду та звільняється з посади керівником органу виконавчої влади, тобто головою облдержадміністрації. Також вважає що оскільки його було призначено у квітні 2016 року на посаду завідувача сектору на підставі розпорядження голови облдержадміністрації, то і звільнення повинно відбуватися у тому ж порядку.

62. Проте відповідно до пункту 3 частини першої статті 2 Закону № 889-VІІІ керівник державної служби в державному органі - це посадова особа, яка займає вищу посаду державної служби в державному органі, до посадових обов`язків якої належить здійснення повноважень з питань державної служби та організації роботи інших працівників у цьому органі.

63. Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо окремих питань проходження державної служби» від 9 листопада 2017 року № 2190-VIIІ, було внесено зміни зокрема до частини четвертої статті 44 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», якою передбачалося, що голова місцевої державної адміністрації затверджує положення та визначає структуру апарату, призначає на посади і звільняє з посад керівників та інших працівників структурних підрозділів апарату, а саме виключено слова «призначає на посади і звільняє з посад керівників та інших працівників структурних підрозділів апарату». Отже, після набрання 11 листопада 2017 року чинності Законом № 2190-VIII голова облдержадміністрації не мав повноважень своїм розпорядженням звільнити позивача з посади. Повноваження щодо призначення на посаду та звільнення було передано керівнику державної служби - керівнику апарату облдержадміністрації.

64. Таким чином твердження позивача у касаційній скарзі що на нього розповсюджується порядок звільнення відповідно до статті 13-1 Закону №1700-VІІ та пункту 10 Типового положення про уповноважений підрозділ (особу) з питань запобігання та виявлення корупції, не знайшло свого підтвердження, як і відсутність повноважень у керівника апарату на його звільнення.

65. Відповідно до частини першої статті 42 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

66. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається учасникам бойових дій (пункт 5 частини другої статті 42 Кодексу).

67. Позивач має посвідчення особи з інвалідністю ІІ групи та має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - осіб з інвалідністю внаслідок війни, на підстав якого зазначає про переважне право на залишення на роботі, чого не було враховано відповідачем та судами при розгляді справи.

68. Проте суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що оскільки позивач звільнений з державної служби на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VІІІ у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, то до спірних правовідносин положення статей 40, 42 та 49-2 КЗпП України не застосовуються.

69. Положенням статті 42 КЗпП України визначено що критерій переважного права на залишення на роботі застосовується при звільненні працівника у зв`язку зі скороченням чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Позивача було звільнено з посади у зв`язку із внесенням змін до структури облдержадміністрації без скорочення чисельності чи штату працівників.

70. Крім того, для виявлення працівників які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації застосовується інший критерій переважного права на залишення на роботі, що передбачений частиною другою статті 42 КЗпП України. У той же час при звільненні позивача у травні 2020 року порівняльний аналіз роботи працівників не робився оскільки його посада завідувача сектору була єдиною у структурі апарату облдержадміністрації та підлягала скороченню.

71. Слід звернути увагу що відповідачем було дотримано вимоги статті 49-2 КЗпП України щодо персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці та одночасної пропозиції працівникові іншої роботи на тому самому підприємстві, в установі, організації.

72. Так в ході судового розгляду було встановлено та не заперечувалося позивачем, що з 28 грудня 2019 року по 7 травня 2020 року включно керівником апарату Луганської облдержадміністрації неодноразово пропонувалися позивачу вакантні посади в апараті адміністрації, як посади патронатної служби, державної служби, посади працівників, які виконують функції з обслуговування, та робітників.

73. У касаційній скарзі позивач звертає увагу що ні КЗпП України, ні Законом № 889-VІІІ не передбачено надання заяви про переведення на посаду, лише міститься посилання на надання згоди на переведення, що і було ним зроблено шляхом надіслання листів 24 лютого та 24 квітня 2020 року.

74. Відповідно до частини другої статті 41 Закону № 889-VІІІ переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

75. Статтею 37 Закону № 889-VІІІ встановлено, що стосовно кожного державного службовця ведеться особова справа, складовою якої є особова картка встановленого зразка, в якій зазначаються, зокрема, відомості про проходження державної служби в державному органі (посада, категорія посади та ранг державного службовця, відомості про професійне навчання, стажування, відрядження за кордон, переведення в цьому державному органі).

76. Відповідно до частини третьої статті 37 Закону № 889-VIII наказом Національного агентства України з питань державної служби від 22 березня 2016 року № 64 затверджено Порядок ведення та зберігання особових справ державних службовців.

77. Пунктом 1 Розділу ІІ цього Порядку встановлено, що ведення особової справи державного службовця розпочинається одночасно зі вступом на державну службу або іншим призначенням на посаду державного службовця.

78. Відповідно до пункту 4 Розділу IV Порядку заяви про призначення, переведення на іншу посаду, звільнення з посади тощо оформляються власноруч і підписуються із зазначенням дати.

79. Для переведення/призначення державного службовця на посаду необхідна його згода. Переведення/призначення на посаду без такої згоди не допускається. Написання власноруч заяви є наступним необхідним кроком у процесі переведення державного службовця на іншу посаду.

80. Таким чином, переведення/призначення державного службовця на посаду повинно бути обумовлено не лише його згодою, але й вчиненням державним службовцем активної дії - написанням власноруч письмової заяви про переведення на іншу посаду, згоду на яку він висловлював раніше.

81. Позивач у своїх листах висловлював згоду на переведення на певні запропоновані посади. У той же час керівник апарату облдержадміністрації листами від 27 квітня та 7 травня 2020 року повідомляв про необхідність визначитися з посадою для подальшого переведення та звернутися з заявою для здійснення заходів з переведення на обрану посаду. Проте позивач таку заяву на ім`я керівника апарату не подав, обмежившись лише листом про надання згоди на обіймання запропонованої посади радника патронатної служби голови облдержадміністрації. Також слід звернути увагу що позивач у листі від 24 квітня 2020 року просив у разі необхідності підготовки або складання окремої заяви про переведення на посаду повідомити його. Тобто необхідність складання такої заяви ним не заперечувалась.

82. Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про відпустки» за бажанням працівника у разі його звільнення (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням. Датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки.

83. Листом від 27 квітня 2020 року відповідач в черговий раз надав позивачу оновлений список вакантних посад в облдержадміністрації для ознайомлення та прийняття рішення щодо зайняття однієї з них, а також повідомив що у разі ненадання заяви про переведення на одну із запропонованих посад його буде звільнено. Листом від 7 травня 2020 року знову запропоновано розглянути наданий перелік вакантних посад та визначитися з посадою для подальшого переведення.

84. Проте позивач 8 травня 2020 року (п`ятниця) подав заяву про надання відпустки тривалістю 14 днів з 12 травня 2020 року. Резолюція керівника апарату на заяві датована 12 травня 2020 року (перший робочий день).

85. Керуючись статтею 3 Закону України «Про відпустки» відповідач оскаржуваним наказом від 12 травня 2020 року надав позивачу відпустку з 12 травня 2020 року та звільнив його з державної служби в останній день відпустки - 25 травня 2020 року.

86. Суди попередніх інстанцій прийшли до правомірного висновку що оскільки позивач підлягав звільненню, відповідно до вимог КЗпП України та Закону № 889-VIII йому завчасно було запропоновано вакантні посади для переведення, упродовж строку попередження у зв`язку з оновленням списку вакантних посад пропонувалися різні посади для переведення, проте він не вчинив активних дій для вирішення питання про переведення незважаючи на висловлену у листі від 24 квітня 2020 року «згоду на обіймання запропонованої посади», то відповідач правомірно застосував до спірних правовідносин приписи частини першої статті 3 Закону України «Про відпустки».

87. У касаційній скарзі позивач вказує що наказ про звільнення був виданий у перший день відпустки, а тому підлягає застосуванню частина п`ята статті 87 Закону № 889-VIII з визначенням що датою звільнення є перший день після закінчення відпустки.

88. Відповідно до частини п`ятої статті 87 Закону № 889-VIII наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

89. Проте суди першої та апеляційної інстанцій правомірно виходили з того вказана норма не застосовується до спірних правовідносин оскільки питання звільнення позивача вирішувалося не у період його відпустки, а разом з вирішенням та розглядом його заяви про надання відпустки.

90. Доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, не знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та не спростовують висновки суду апеляційної інстанції по суті справи, і не приймаються Судом як належні.

91. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судовому рішенні повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, що стосуються предмету спору, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

92. Відповідно до статті 343 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

93. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 350, 356 КАС України, Верховний Суд,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Луганського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2021 року у справі № 360/2431/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді М.В. Білак

О.А. Губська

О.В. Калашнікова