Справа № 580/1869/20
Суддя: М.А. Білоноженко
Дата ухвалення: 2021-08-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року справа № 580/1869/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Білоноженко М.А.

за участю:

секретаря судового засідання Хіврич В.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Барбаш О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

28.05.2020р. до Черкаського окружного адміністративного суду звернулась із позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Прокуратури Черкаської області (далі - відповідач 1), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі відповідач 2) в якому позивач, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 04.02.2021р. просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №1 від 10.04.2020 № 204 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

- визнати протиправними та скасувати наказ прокуратури Черкаської області від 28.04.2020 № 115к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020р.;

- поновити ОСОБА_1 в Черкаській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу, яку вона займала станом на 29.04.2020р., або на іншій рівнозначній посаді Черкаській обласній прокуратурі;

- стягнути з прокуратури Черкаської області (бульв. Шевченка, 286, місто Черкаси, 18000, ідентифікаційний код 0291119) на користь ОСОБА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваним наказом позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області, та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 закону України Про прокуратуру на підставі рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №204, відповідно до якого позивач неуспішно пройшов атестацію. Позивачем зазначено, що права працівника закріплені і ст. ст. 42-1, 49-2 КЗпП України, які 25.09.2019р. несправедливо скасовано для прокурорсько-слідчих працівників (у зв`язку із набранням чинності законом №113-ІХ від 19.09.2019), що є звуженням їх прав (дискримінацією) за професійною належністю, а відтак свідчить про його (закону № 113-ІХ) неконституційність, а тому неможливості його застосування при винесенні оспорюваного наказу.

Крім того, позивач зазначає, що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не внесено відомості про припинення юридичної особи - прокуратури Черкаської області в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації, прокуратура Черкаської області не була реорганізована чи ліквідована. Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Позивач вказує, що на момент винесення спірного наказу не існувало жодних правових підстав для її звільнення з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач зазначає, що аналіз вказаної норми дозволяє зробити об`єктивний висновок про наявність у ній трьох окремих самостійних підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація органу прокуратури; реорганізація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідність скасування у судовому порядку.

Вказано, що законом від 19.09.2019 №113-ІХ внесено низку дискримінаційних, саме для працівників органів прокуратури України (окрім Генерального прокурора та його заступників) законодавчих змін.

Крім того, вказав, що положення закону «Про професійний розвиток працівників» визначають загальний порядок проведення атестації працівників і правові наслідки проходження чи не проходження атестації, статтею 11 якого встановлено, що атестація працівників проводиться не частіше ніж одного разу на три роки, а в статті 12 визначено категорії працівників, які не підлягають атестації, серед яких, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, однак в порушення вказаних вимог діючого закону позивача, як особу призначену на посаду менше року, після проходження конкурсу, який включав в себе оцінку професійного рівня, досвіду, морально-ділових якостей прокурора та перевірку його готовності до здійснення повноважень у відповідному органі прокуратури, у тому числі вищого, передбаченого ч. 1 ст. 38 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язали проходити знову атестацію, що у значній мірі порушує права позивача. Наведені норми закону Закону України «Про професійний розвиток працівників» стосуються усіх фізичних та юридичних осіб за виключенням працівників прокуратури, що є прямим порушенням імперативних вимог ст.ст. 21, 22, 24 Конституції України.

Позивач звертає увагу, що внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX, порушують конституційні права і свободи позивача, що полягають у праві на працю та захисту від незаконного звільнення.

Позивач також вказує, що наданий на підготовку час був недостатнім для вивчення обсягу питань до іспиту, при цьому, тестові питання та оприлюднені відповіді на них містили помилки, які не були виправлені до здачі прокурорами іспиту.

Також, позивач зазначає, що перед та безпосередньо під час тестування, стан самопочуття позивача значно погіршився: занижений тиск, запаморочення, підвищена температура, слабкість. У зв`язку з чим, завершивши іспит в максимально короткий час, позивач відправилась до свого сімейного лікаря в місто Черкаси для належного огляду та призначення відповідного лікування, у зв`язку із чим позивачем неодноразово направлялись заяви до кадрової комісії з проханням врахувати, що під час здачі іспиту позивач не перебувала у рівних умовах з іншими через поганий стан здоров`я та визнати результати зданого іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь застосування закону 02.03.2020 недійсними та надати можливість позивачу, після одужанням, повторно здати іспит. 02 березня 2020 року умови здач етапів тестування не були належними: заборонялось відвідування вбиральнях кімнат протягом декількох годин, відсутність місць для відпочинку чи харчування. Фактично близько 700 осіб перебували одночасно стоячи протягом декількох годин в закритому приміщенні, очікуючи свої етапи іспиту, що на мою думку, є нелюдськими умовами та прямо суперечить Конституції України та міжнародним нормам дотримання прав людини.

Також, позивач зазначає, що вірно відповіла на питання 1027 згідно з приміткою до статті 368 КК України та впевнена в тому, що набрала прохідні 70 балів.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 15.06.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи ухвалено проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

01.07.2020р., до суду від представника Прокуратури Черкаської області надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник просив у задоволенні позову відмовити повністю, зазначивши при цьому, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь застосування закону, позивачем набрано 69 балів, що є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що і стало підставою для її звільнення. Зазначено, що у зв`язку із надходженням до прокуратури Черкаської області з Офісу Генерального прокурора рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, у прокурора Черкаської області виник обов`язок, прямо передбачений законом, звільнити позивача із займаної посади. Звернуто увагу, що атестація проводиться на підставі заяви прокурора, у зв`язку із чим позивачем подано заяву у встановлений термін про намір пройти атестацію. Також позивач ознайомилася з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася з ними, при цьому позивач підтвердила і те, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора. Вказано, що в оскаржуваному наказі вказано, що підставою для звільнення є рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 №204, отже у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходиться у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації. Вказано, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, або завершення процесу її реорганізації чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а є виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Черкаської області. Посилання позивача на постанову Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 №256, представника відповідача вважає не обгрунтованим, оскільки п.п. 2 ч. 2 Постанови, на який посилається позивач має рекомендаційний характер та не є нормою прямої дії. Крім того, ОСОБА_1 не виконувала визначену трудовим договором роботу вдома, та не перебувала у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3, 4 і 5 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, у зв`язку із чим положення Постанови не розповсюджується на працівників органів прокуратури в цілому, а тому посилання позивачки в цій частині є необгрунтованими. Крім того, зауважено, що фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону та Порядку, які, на його думку, порушують у тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України. Разом із тим, положення Закону на день видання спірного наказу є чинними та не визнавалося неконституційними у встановленому законом порядку. Чинним є і положення Порядку, а тому підстави для їх незастосування у прокурора області відсутні.

?Times New Roman CERoman Boldке#?Times New Roman CYRRoman Bold#?Times New Roman GreekRoman Bold#?Times New Roman TURRoman Bold#?Times New Roman CyrRoman Bold#?13.07.2020р. від Офісу Генерального Прокурора до суду надійшов відзив на позов в якому представник просив у задоволенні позову відмовити повністю, зазначивши при цьому, що Розділом III Порядку визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. З огляду на викладене, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства доводи позивача про те, що складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не відноситься до предмету атестації прокурорів. Окрім того, вказані доводи не можуть братися до уваги, оскільки позивач іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не складав. Зазначено, що законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань».

Звернуто увагу, що згідно з протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №8, під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Прокурори, які у своїх зверненнях вказували на погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я, із відповідними заявами до членів комісії до проходження етапу тестування не зверталися, а вказали цю обставину лише після неуспішного його проходження (набрання меншої кількості балів, ніж прохідний). Натомість згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурорами етапу тестування, передбачені у п. 7 Порядку відсутні. Вказано, що із заявою про перенесення іспиту за станом здоров`я, позивач до секретаря кадрової комісії не зверталась.

Крім того, вказано, що доводи позивача щодо застосування Закону України «Про професійний розвиток працівників» не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до п. 16 розділу І Закону №113-ІХ розділ V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників» доповнено п. 1-1 такого змісту: положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюються відповідно до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІX. Доводи позивача щодо звільнення з порушенням норм КЗпП України безпідставні, оскільки відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII. Вказано, що згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Норми Законів №№ 1697-VІІ, 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Отже, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і прокуратурою Черкаської облас

Крім того, наголошено, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, в даному випадку, є неуспішне проходження позивачем атестації. Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. З огляду на зазначене, представник просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою суду від 27.08.2020р. здійснено перехід у розгляді справи №580/1869/20 зі спрощеного у загальне позовне провадження, продовжено строк проведення підготовчого провадження та призначено підготовче засідання на 17.09.2020р.

Ухвалою суду від 17.09.2020р. зупинено провадження в адміністративній справі №580/1869/20, до набрання законної сили рішенням Конституційного суду України по справі №3/116(20).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.11.2020р. ухвалу Черкаського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 року скасовано та направлено адміністративну справу №580/1869/20 до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Дана адміністративна справа надійшла до Черкаського окружного адміністративного суду 21.12.2020р., у зв`язку із чим судом призначено справу до розгляду. В судовому засіданні 27.01.2021р. замінено відповідача "Прокуратуру Черкаської області" на належного - "Черкаську обласну прокуратуру". 23.02.2021р. закінчено підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач проходила службу в органах прокуратури з 22.10.2014 року та 13.01.2017р., з 15.08.2019 року - на посаді посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області.

09.10.2019р. позивачем подано Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.

Офісом Генерального прокурора, на виконання плану спільних дій підтримки реформи сектору кримінальної юстиції в Україні, за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів здійснено проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур.

На підставі затвердженого 20.02.2020р. головою першої кадрової комісії Графіку складання іспиту з 02.03.2020р. по 05.03.2020р. у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивача допущено до першого етапу атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування.

Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні Закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, суд встановив, що ОСОБА_1 отримала відповідний логін користувача, розпочала тестування та завершила його. За результатами тестування позивачем набрано 69 балів, та підтверджено результат тестування власним підписом у відомості.

Протоколом №5 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.03.2020р., затверджено список осіб, які 02.03.2021р. не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал, згідно якого ОСОБА_1 набрала 69 балів.

13.03.2020р. Позивач звернулась до В.о. Генерального Прокурора із заявою про повторну здачу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020р., за наслідками розгляду заяв прокурорів щодо повторного складання тестування, у задоволенні клопотання, зокрема позивачки, відмовлено, зазначивши, що усі кандидати скаржились на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів), погане самопочуття після іспиту та під час іспиту, незадовільний стан здоров`я. Комісія) відзначила, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарження на технічну роботу системи є непідтвердженим. Прокурори, які у своїх зверненнях вказували на погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я, із відповідними заявами до членів комісії до проходження етапу тестування не зверталися, а вказали цю обставину лише після неуспішного його проходження (набрання меншої кількості балів ніж прохідна). Натомість згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурорами етапу тестування передбачені у п. 7 Порядку проходження атестації прокурорів, відсутні.

Рішенням Кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №204, у зв`язку із набранням ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є менше прохідного для успішного складання іспиту, позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації, та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Наказом прокуратури Черкаської області від 28.04.2020р. №115к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 закону України Про прокуратуру з 30 квітня 2020 року.

Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування відповідно до п.14 ст.92 Конституції України визначаються виключно законами України.

Згідно з положеннями ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок її діяльності визначаються законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII) прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Згідно частин 5, 6 статті 7 Закону № 1697-VII єдність системи прокуратури України забезпечується: 1) єдиними засадами організації та діяльності прокуратури; 2) єдиним статусом прокурорів; 3) єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів; 4) фінансуванням прокуратури виключно з Державного бюджету України; 5) вирішенням питань внутрішньої діяльності прокуратури органами прокурорського самоврядування. У системі прокуратури може запроваджуватися спеціалізація прокурорів.

19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон № 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі Закон № 113-IX), пунктом 21 якого внесла зміни в Закон № 1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до п. 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті Голос України.

Згідно пункту 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 8 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на: 1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України Про прокуратуру; 2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу; 3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора; 4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Відповідно до пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Абзацом першим пункту 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України Про прокуратуру. При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України Про прокуратуру, не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі Порядок №221) атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктом 2 вказаного розділу Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (п. п. 3, 4 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 7 розділу 1 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пункт 8 розділу І Порядку №221 передбачає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 9 Порядку №221 встановлено, що Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто (п. 10 розділу І Порядку № 221).

Згідно з абзацом першим пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку.

Пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

При вирішенні даного спору по суті, суд зазначає наступне.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що права працівника закріплені в ст. ст. 42-1, 49-2 КЗпП України, які 25.09.2019р. несправедливо скасовано для прокурорсько-слідчих працівників (у зв`язку із набранням чинності законом №113-ІХ від 19.09.2019р.), що є звуженням їх прав (дискримінацією) за професійною належністю, а відтак свідчить про неконституційність Закону №113-ІХ), а тому неможливості його застосування при винесенні оспорюваного наказу.

Стосовно вказаних доводів, суд зазначає, що норми Законів №1697-VII та 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, відтак є пріоритетними до застосування у спірних правовідносинах.

Відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ.

Крім того, Законом №113-ІХ внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 Кодексу. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

При цьому, судом враховано, що станом на дату розгляду даної справи та прийняття в ній рішення Закон №113-ІХ чи окремі його положення неконституційними не визнано, він є чинним, його положення є обов`язковими до застосування, у зв`язку із чим доводи позивача щодо неможливості застосування його положень при прийнятті оскаржуваного наказу суд вважає необгрунтованими.

Із зазначених підстав суд також вважає безпідставними посилання позивача, про те що внесені Законом №113-ІХ положення щодо не поширення дії Закону України «Про професійний розвиток працівників» на проведення атестації прокурорів суперечать вимогам Конституції України та є дискримінаційними по відношенню до прокурорських працівників.

Конституційне ж подання 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, про яке зазначає позивач, станом на дату прийняття рішення в даній справі, Конституційним судом не розглянуто.

Крім того, судом також враховано, що атестація позивача проведена на підставі її власної заяви, відповідно до якої позивач ознайомилася з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася з ними, при цьому позивачем підтверджено, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора.

За наслідками розгляду правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії, суд зазначає наступне.

Стосовно доводів позивача що перед та безпосередньо під час тестування, стан самопочуття позивача значно погіршився, у зв`язку з чим позивачем неодноразово направлялись заяви до кадрової комісії з проханням визнати результати зданого іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь застосування закону 02.03.2020 недійсними та надати можливість повторно здати іспит, суд зазначає наступне.

Як встановлено вище судом, Протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020р., за наслідками розгляду заяви, зокрема позивачки, щодо повторного складання тестування, у зв`язку із станом здоров`я, у задоволенні клопотання, зокрема позивачки, відмовлено, зазначивши, що усі кандидати скаржились на погане самопочуття після іспиту та під час іспиту, незадовільний стан здоров`я, разом з тим, прокурори, які у своїх зверненнях вказували на погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я, із відповідними заявами до членів комісії до проходження етапу тестування не зверталися, а вказали цю обставину лише після неуспішного його проходження (набрання меншої кількості балів ніж прохідна).

Відповідно до п.7 Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Судом враховано, що позивачем було отримано відповідний логін користувача, розпочато тестування та завершено його. Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні Закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, суд встановив, що позивачем за результатами тестування набрано 69 балів. Позивачем поставлено власний підпис у відомості, щодо підтвердження результату тестування.

Судом враховано, що у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Крім того, позивачем ні до початку тестування, а ні в його ході, не подавалася до секретаря кадрової комісії заява про перенесення дати іспиту за станом здоров`я, згідно п.11 Розділу І Порядку.

Таким чином, підстави для повторного проходження позивачем етапу тестування, що передбачені у п. 7 Порядку проходження атестації прокурорів, відсутні.

Доводи позивача, що вона вірно відповіла на питання 1027 згідно з приміткою до статті 368 КК України та впевнена в тому, що набрала прохідні 70 балів жодним чином не підтверджені та спростовуються Звітом про проходження іспиту позивачем (а.с.102 Тому 1). Посилання позивача, що 8 тестових питань та відповідей на них, оприлюднені на веб-сайті Офісу Генерального прокурора містили помилки та станом на 24.02.2020р. та 19.05.2020р. відповіді були різними, судом не може бути взято до уваги в якості підстав для скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії, оскільки перелік питань з помилками, про які вказує позивач, не були включені до переліку питань тестування позивача, відтак жодним чином не вплинули на результати проходження позивачем іспиту. Посилання позивача, що деякі питання мали одразу 2 правильні відповіді, є власним трактуванням позивача положень нормативно-правових актів, разом з тим, суд зазначає, що перелік питань та вірних відповідей на них було оприлюднені на веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

При цьому, як зазначалось вище, будь-яких зауважень до результатів проходження іспиту у відомості про результати тестування позивачем не зазначено.

Підсумовуючи наведене, зважаючи на те, що під час проведення першого етапу атестації позивачем не набрано мінімально допустиму кількість балів для успішного складання іспиту, а також відсутність в матеріалах справи належних і допустимих доказів проведення атестації з порушенням встановлених вимог, суд вважає, що Кадрова комісія №1 обґрунтовано прийняла рішення від 10.04.2020р. №204 про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку із чим позовні вимоги в цій частині суд вважає необгрунтованими.

З приводу доводів позивача що на момент винесення спірного наказу не існувало жодних правових підстав для її звільнення з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки аналіз вказаної норми передбачає три окремі самостійні підстави для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація органу прокуратури; реорганізація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що свідчить про його протиправність та необхідність скасування.

Суд зазначає, що оскаржуваний наказ містить відомості про підставу звільнення - рішення Кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №204.

Відповідно до п.19 Розділу ІІ Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд також зазначає, що Частиною 3 ст. 16 у редакції Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», було вказано, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим розширено коло законів, якими передбачено порядок звільнення прокурорів, що не враховано позивачем. Отже, порядок звільнення прокурорів, який передбачено п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Крім того, судом враховано, що згідно довідки Черкаської обласної прокуратури від 01.03.2021р. №07/64ви-21, наявної в матеріалах справи, з 15.05.2020р. позивач працює в органах прокуратури на посадах державної служби, а саме, з 23.09.2020р. головний спеціаліста відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Черкаської обласної прокуратури, по теперішній час.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд доходить висновку про відсутність підстав для скасування наказу прокурора Черкаської області від 28.04.2020р. №115к.

Крім того, посилання позивача у судовому засіданні на рішення Верховного Суду у справі №200/13482/19а, суд вважає безпідставним, оскільки текст судового рішення у даній справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутній.

На підставі вищевикладеного, позовні вимоги про скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення суд вважає необгрунтованими, в задоволенні яких належить відмовити.

Позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, у зв`язку з чим відсутні підстави для їх задоволення.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, дійшов висновку, що в задоволенні позовних вимог належить відмовити.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 241-246, 255, 295 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України через суд першої інстанції до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 Розділу VII Перехідних положень, частини 3 Розділу VI Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя М.А. Білоноженко

Повний текст рішення складено 03.09.2021р.