Справа № 640/10797/20
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2021-09-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Бєлової Л.В., Карпушової О.В.,

при секретарі - Закревській І.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури на проголошене о 14 годині 45 хвилин рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2021 року, повний текст якого складено 30 квітня 2021 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, третя особа - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Київської обласної прокуратури (далі - Відповідач-1), Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач-2, Друга кадрова комісія) про:

- визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії №46 про неуспішне проходження прокурором відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Київської області №158к від 17.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Київської області та органів прокуратури з 22.04.2020 року;

- поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури з 23.04.2020 року;

- поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Київської області з 23.04.2020 року;

- стягнення з прокуратури Київської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.04.2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.05.2020 року залучено Офіс генерального прокурора в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору (далі - Третя особа, Офіс ГП).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.04.2021 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 року №46 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Київської області від 17.04.2020 року №158к;

- поновлено ОСОБА_1 в Київській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку вона обіймала на момент звільнення, а саме посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Київської області та органах прокуратури, з 22.04.2020 року;

- стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 259 331,46 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

При цьому суд першої інстанції виходив з того, що на час звільнення Позивача із займаної посади реорганізації чи ліквідації Прокуратури Київської області не здійснювалося, а тому звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправним. Крім того, зазначив, що значна кількість сформованих питань на іспиті стосувалася кримінального права та процесу і не враховувала рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності. Підкреслив, що доказів правомірності формування складу Другої кадрової комісії матеріали справи не містять, а надання згоди про звільнення у заяві про проходження атестації обмежує права особи. Також суд зазначив, що Позивач має бути поновлений саме на посаді, рівнозначній тій, яку останній обіймав на момент звільнення, а також на його користь повинен бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Третя особа подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Свою позицію обґрунтовує тим, що подання заяви про проходження атестації та про згоду щодо звільнення у випадку її непроходження не порушує права Позивача, у той час як набрання меншої від мінімальної кількості балів має своїм наслідком звільнення прокурора із займаної посади. Наголошує, що будь-яких аргументів з приводу неправомірності формування складу Другої кадрової комісії судом не наведено. Підкреслює, що положеннями законодавства не передбачено формування для прокурорів питань в залежності від їх спеціалізації, які у свою чергу були завчасно опубліковані. Зауважує, що судом залишено поза увагою, що підставою звільнення Позивача з посади було не реорганізація чи ліквідація, а непроходження атестації, що відображено у спірному наказі. Звертає увагу на відсутності правових підстав для поновлення ОСОБА_1 на іншій, ніж вона обіймала, посаді поза встановленою законодавством процедурою. Також зазначає, що судом невірно здійснено розрахунок вимушеного прогулу, оскільки 22.04.2020 року було останнім робочим днем.

Крім того, не погоджуючись із прийнятим рішенням, Відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Свою позицію обґрунтовує тим, що неуспішне проходження атестації є безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури безвідносно до здійснення реорганізації та ліквідації, що безпосередньо визначено законом. Наголошує, що поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, яку остання обіймала на день звільнення, є таким, що суперечить трудовому законодавству і практиці Верховного Суду та зумовлює перехід особи до нового органу поза межами встановленої процедури.

Після усунення визначених в ухвалах про залишення апеляційних скарг без руху недоліків ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.07.2021 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 21.07.2021 року, яке було відкладено на 01.09.2021 року.

У відзиві на апеляційні скарги ОСОБА_1 просить залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що у рішенні кадрової комісії відсутні мотиви та обґрунтування висновку про неуспішне проходження атестації Позивачем, що, з урахуванням того, що тестові питання не враховували спеціалізацію працівників прокуратури, свідчить про протиправність такого рішення. Підкреслює, що спірними рішенням і наказом допущено порушення право на працю ОСОБА_1 і доступ її до служби у державних органах. Наголошує, що всупереч положень Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає виключний перелік підстав для звільнення прокурора, Позивача було звільнено на підставі іншого закону, що є недопустимим. Звертає увагу, що у спірному наказі також відсутні чіткі підстави формулювання причин звільнення, реорганізації, ліквідації чи скорочення штату прокуратури Київської області не відбувалося. Зауважує, що Відповідачами порушено норми ст. 49-2 КЗпП України щодо процедури вивільнення особи.

У судовому засіданні представник Третьої особи доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд вимоги останньої задовольнити повністю, не заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги Відповідача-1.

Представник Київської обласної прокуратури просив задовольнити власну апеляційну скаргу, а також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги Офісу ГП.

Представник Позивача наполягав на залишенні апеляційних скарг без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову не є предметом апеляційного оскарження, то судова колегія вважає за необхідне здійснювати перевірку його законності та обґрунтованості у межах доводів та вимог апеляційних скарг.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 2009 року працює в органах прокуратури, а з 10.08.2015 року - на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області (т. 1 а.с. 29-33).

Матеріали справи свідчать, що 08.10.2019 року ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 109).

Разом з тим, 02.04.2020 року Кадровою комісією № 2 прийнято рішення № 46 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно якого ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, остання набрала 61 бали (т. 2 а.с. 139).

У зв`язку з викладеним наказом прокурора Київської області від 17.04.2020 року №158к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.04.2020 року (т. 1 а.с. 36).

Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. ст. 19, 32, 43 Конституції України, ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон про прокуратуру), п. п. 2, 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі - Порядок №221), а також Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100), суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що у межах спірних правовідносин не відбувалося ліквідації чи реорганізації органів прокуратури, правомірність формування складу кадрової комісії не підтверджено, а поставлені на тестуванні запитання не враховували кваліфікацію та спеціалізацію прокурорів.

З такими висновками суду першої інстанції не можна погодитися з огляду на таке.

Закон, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019 року.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону Про прокуратуру.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п. 9 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Такий Порядок, як вже було зазначено вище, було затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Відповідно до п. п. 1, 9 та 10 розд. I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як було вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Судовою колегією враховується, що, як не було враховано судом першої інстанції, подаючи вказану заяву, Позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто, ОСОБА_1 цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.

У протилежному випадку, що залишив поза увагою Окружний адміністративний суд міста Києва, Позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України дійсно певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року №1-в/2016.

При цьому, у даному випадку відсутні підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Отже, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходилась у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

Згідно п. 3 розд. ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п. 5 розд. ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, Позивачем за результатами цього тестування набрано 61 бал, що підтверджено його особистим підписом у зазначеній відомості (т. 1 а.с. 122).

Водночас, судова колегія звертає увагу, що, як вірно зазначено Офісом ГП в апеляційній скарзі, у примітках до вказаної відомості ОСОБА_1 не вказала будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування. При цьому судова колегія звертає увагу, що відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, в матеріалах справи відсутні. Скарги щодо порушень процедури проведення іспиту Позивачем не подавались.

02.04.2020 року Кадровою комісією № 2 прийнято рішення № 46, відповідно до якого ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (т. 1 а.с. 139).

З огляду на зазначені вище обставини колегія суддів приходить до висновку, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

Наказом прокурора області Прокуратури Київської області від 17.04.2020 року №158к ОСОБА_1 звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру з 22.04.2020 року. Наказ обґрунтовано посиланням на ст. 11 Закону про прокуратуру, а також п. 3, пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (т. 1 а.с. 36).

Колегія суддів зауважує, що мотиви, якими Позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до його незгоди з положеннями Закону та Порядку № 221, які, на думку останнього, порушують права та гарантії ОСОБА_2 , що визначені Конституцією України.

Водночас, приписи Закону на час виникнення спірних правовідносин і на момент розгляду і вирішення цього спору судом є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру визначають, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, на переконання судової колегії, у спірних правовідносинах Позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

Висновки суду першої інстанції щодо протиправності спірного наказу у зв`язку з, зокрема, відсутністю обставин, зазначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними у розрізі спірних правовідносин, оскільки ОСОБА_1 звільнена у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.

Таким чином, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення Позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором обласної прокуратури, яке, як було встановлено вище, прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що наказ Прокуратури Київської області від 17.04.2020 року №158к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування відсутні.

При цьому, висновки суду першої інстанції щодо відсутності доказів правомірності формування складу Кадрової комісії №2, а також компетентності та доброчесності її членів, як і неврахування спеціалізації ОСОБА_1 при підготовці тестових запитань, судова колегія вважає безпідставними, оскільки матеріали справи не містять доказів, що у відповідності до п. 2 розд. V Порядку №221 Позивачем подавалися зауваження чи скарги голові або секретарю комісії на процедуру проведення атестації.

Посилання Позивача у відзиві на апеляційні скарги на те, що при її звільненні Відповідачами не було дотримано вимоги ст. 49-2 КЗпП України, судова колегія вважає помилковим, оскільки Законом №113-ІХ доповнено статтю 40 КЗпП України частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Твердження представника Позивача з посиланням на рішення Конституційного Суду України від 21.07.2021 року №4-р(II)/2021 про те, що попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення з органів прокуратури Законом №113-ІХ, а не персональним повідомленням, не відповідає нормам КЗпП України, судовою колегією оцінюється критично, оскільки, по-перше, як було зазначено вище особливості застосування ст. 49-2 КЗпП України визначено Законом №113-ІХ, який є спеціальним щодо спірних правовідносин, по-друге, як було встановлено та підкреслено раніше, звільнення ОСОБА_1 мало місце у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, а не внаслідок реорганізації чи ліквідації органів прокуратури або скорочення штату.

Оскільки позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції й у зазначеній частині.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, зважаючи на встановлену вище відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог з огляду на підтвердження матеріалами справи існування правових підстав для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, судова колегія приходить до висновку про передчасність твердження Окружного адміністративного суду міста Києва про можливість часткового задоволення позовних вимог, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати у цій частині та ухвалити у ній нове про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також неправильно застосовані норми матеріального права, що стали підставою для невірного вирішення справи у частині. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, а рішення суду - скасувати в частині.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2021 року - скасувати в частині задоволених позовних вимог.

Прийняти в указаній частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Бєлова

О.В. Карпушова

Повний текст постанови складено та підписано « 01» вересня 2021 року.