Справа № 440/1962/21
Суддя: Є.Б. Супрун
Дата ухвалення: 2021-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2021 року м. ПолтаваСправа № 440/1962/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Супруна Є.Б., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача ONUR TAAHHUT TASIMACILIK ІNSAAT TІCARET VE SANAYІ ANONІM SІRKETІ (Туреччина) в особі Представництва "ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

09 березня 2021 року начальник Служби автомобільних доріг у Полтавській області Краповницький І. звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-03-12-000101-b, що затверджений керівником Офісу 22.02.2021.

Мотивуючи свої вимоги, позивач стверджує, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Посилається на неправомірну, як на його думку, поведінку відповідача під час проведення моніторингу закупівель, оскільки у спірному висновку не конкретизовано як саме позивач має усунути виявлене порушення, тоді як спонукання самостійно визначити на підставі невизначених норм які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, що може тривати нескінченно.

Ухвалою судді Полтавського окружного адміністративного суду від 15.03.2021 позову заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

05.04.2021 до суду надійшов відзив на позов, у якому представник відповідача Третьяков О. просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що оскаржуваний висновок не є документом, який містить норми загальної або індивідуальної дії, а тому він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство і, відповідно не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню до якого він винесений. Будь-яких санкцій до позивача з боку відповідача не застосовано, а тому задоволення позову не відновить жодних прав позивача. Оскільки спірним висновком позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку або надати обґрунтоване заперечення, представник відповідача робить висновок про те, що цей висновок не порушує прав та законних інтересів позивача, як і не обмежує його прав. До того ж позивач не зазначив яким саме чином оскаржуваний висновок порушує його права, свободи та інтереси. Щодо суті виявленого порушення, яке полягає у недотриманні позивачем вимог п. 4 ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначив, що за результатом моніторингу відповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації встановлено, що пропозиція учасника-переможця "ONUR TAAHHUT TASIMACILIK ІNSAAT TІCARET VE SANAYІ ANONІM SІRKETІ (ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ)" не відповідає технічним вимогам тендерної документації, а саме: зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, який надано у складі фінансової частини тендерної пропозиції, містить інформацію про проектновишукувальні роботи та авторський нагляд вартістю 6413,330 тис. грн, тоді як зазначені роботи не передбачені технічним завданням на реконструкцію автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка на ділянці км 146+081 - км 150+000, Полтавська область. Крім того, відповідно до п. 6.1.3. замовник зобов`язаний передати підряднику проектну документацію, копію зареєстрованого у порядку, встановленому постановою КМУ від 13.04.2011 №466, в органах Державної архітектурно-будівельної інспекції України повідомлення про початок виконання підготовчих робіт або дозволу на виконання будівельних робіт, будівельний майданчик (місце виконання робіт) за етапами до початку виконання підрядником робіт за цим договором. Незважаючи на це, замовник у порушенням вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив пропозицію учасника-переможця, натомість уклав з ним договір від 04.06.2019 №12-08-19. Крім того укладений договір про закупівлю, в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", відрізняється від свого проекту, який є невід`ємною частиною тендерної пропозиції, оскільки до пункту 12.1 розділу ХІІ договору від 04.06.2019 №12-08-19 додано підпункт "Календарний графік фінансування та виконання робіт/додаток 2", який відсутній у проекті договору, що надавався у складі тендерної пропозиції учасника-переможця.

Ухвалою суду від 08.04.2021 клопотання представника Північно-Східного офісу Держаудитслужби Третьякова О.М. щодо розгляду справи за правилами загального позовного провадження залишено без задоволення.

Ухвалою від 03.08.2021 суд залучив до участі у справі №440/1962/21 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача ONUR TAAHHUT TASIMACILIK ІNSAAT TІCARET VE SANAYІ ANONІM SІRKETІ (Туреччина) в особі Представництва "ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ" (вул. Б. Хмельницького, буд. 212, корп. 2, м. Львів, 79037, ) (надалі - третя особа, "Онур"), направивши йому копію даної ухвали та копію позовної заяви з додатками. Встановлено третій особі триденний строк для надання пояснень щодо позову.

Однак правом на надання пояснень третя особа не скористалася, будь-яких клопотань чи заяв від третьої особи до суду не надходило.

Інших заяв по суті від учасників справи до суду також не надходило.

Розгляд даної справи, відповідно до частини п`ятої статті 262 КАС України, здійснюється в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Суд, вивчивши матеріали справи, встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

04.06.2019 між Службою автомобільних доріг у Полтавській області (замовник) та "Онур" (підрядник) був укладений договір про закупівлю робіт №12-08-19, згідно з яким підрядник у порядку та на умовах, визначених цим Договором, зобов`язується на власний ризик своїми та залученими (у разі залучення субпідрядних організацій) силами і засобами виконати роботи на "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка на ділянці км 146+081 - км 150+000, Полтавська область" (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг", за рахунок коштів державного бюджету, відповідно до проектної документації та в обумовлений цим Договором термін і здати в експлуатацію, а Замовник зобов`язується прийняти закінчений будівництвом об`єкт та сплатити вартість виконаних робіт (а.с. 49 - 52). Крім того, сторонами підписано додаток 2 до Договору №12-08-19 від 04.06.2019 "Календарний графік фінансування та виконання робіт" (а.с. 53).

25.01.2021 заступник голови Держаудитслужби Шкуропат О. з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" надав доручення офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку (а.с. 93).

В цьому переліку серед інших значиться ID процедури UA-2019-03-12-000101-b, підстава для проведення моніторингу - п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону (а.с. 94).

27.01.2021 начальник відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Костенко П. склав на ім`я в.о. начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби Каліннікова В. доповідну записку, в якій висловив пропозицію прийняти рішення про початок моніторингу закупівель у персональному кабінеті Держаудитслужби електронної системи закупівель Prozorro, згідно з доданим переліком (а.с. 89).

Наказом в.о. начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби Каліннікова В. "Про початок моніторингу закупівель" від 27.01.2021 №11 відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, на підставі доповідної записки начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Костенка П. від 27.01.2021 наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, серед яких значиться оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2019-03-12-000101-b, оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу 12.03.2019 Службою автомобільних доріг у Полтавській області. Предметом закупівлі є "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка на ділянці км 146+081 - км 150+000, Полтавська область".

За результатами проведеного моніторингу відповідачем був складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.02.2021 №31-41/50, який того ж дня затверджений начальником Північно-східного офісу Держаудитслужби Косіновим А.С. (а.с. 85-88), яким зафіксовано ряд порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Так за результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації встановлено порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, наявності підстав для внесення змін до договору - порушень не встановлено.

З огляду на виявлені під час моніторингу порушення, у пункті 3 констатуючої частини висновку відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", сформулював зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, яким позивача зобов`язано здійснити заходи на усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із правомірністю висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 17.02.2021 №31-41/50, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин (надалі - Закон №2939-XII).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державний фінансовий контроль, відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону №2939-XII, забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 Про утворення Державної аудиторської служби України, яка набула чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 цього Положення визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з пунктом 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Підпунктом 2 пункту 4 зазначеного Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII Про публічні закупівлі у редакції до внесення змін Законом від 19.04.2020, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (надалі - Закон №922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 11 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 71 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він, згідно з ч. 10 ст. 71 Закону №922-VIII, має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

З огляду лише на гарантоване Законом право на оскарження такого висновку суд відкидає усі судження відповідача з приводу того, що висновок не порушує права та законні інтереси позивача, оскільки не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Основні вимоги до договору про закупівлю визначає стаття 36 Закону №922-VIII, згідно з положеннями частини 1 якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Саме факти порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 та ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII були встановлені відповідачем під час моніторингу процедури закупівлі UA-2019-03-12-000101-b, що й стало підставою для формулювання зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Однак будь-яких суджень щодо спростування звинувачень відповідача у вчиненні позивачем порушення, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону №922-VIII, позовна заява не містить.

Відповідно ж до ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

З урахуванням приписів даної норми суд, виходячи з меж мотивів заявленого позову, не здійснює перевірку обставин не/правомірності висновку відповідача в частині твердження про недотримання Службою автомобільних доріг у Полтавській області вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону №922-VIII.

Натомість суд зупиняється на дослідженні обставин, з якими позивач пов`язує протиправність висновку відповідача щодо порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII.

Так, з цього приводу у своєму висновку відповідач зазначив, що за результатами моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено, що договір про закупівлю робіт від 04.06.2019 №12-08-19, укладений за результатом проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою між учасником-переможцем та замовником, не відповідає проекту договору наданого учасником-переможцем у складі тендерної пропозиції, а саме: до пункту 12.1 розділу ХІІ договору від 04.06.2019 №12-08-19 додано підпункт "Календарний графік фінансування та виконання робіт / додаток 2", який відсутній у проекті договору наданого у складі тендерної пропозиції учасника-переможця файлом "Фінансова частина.rar", що не відповідає вимогам ч. 4 ст. 36 Закону.

Суд, оцінюючи обґрунтованість вищенаведеної частини висновку, виходить з наступних міркувань.

Тендерна документація, згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна пропозиція, за визначенням наведеним у п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Предметом закупівлі у справі, що розглядається, є роботи з реконструкції автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка на ділянці км 146+081 - км 150+000, Полтавська область.

Як вже зазначалося, частиною 4 статті 36 Закону №922-VIII передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Цією ж нормою передбачено випадки за яких можлива зміна істотних умов договору про закупівлю.

При цьому слід звернути увагу на приписи ч. 1 ст. 36 Закону №922-VIII, якими визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

До істотних, за умовами статті 638 Цивільного кодексу України, відносяться умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до частини 5 статті 318 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Як слідує зі спірного висновку, порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII відповідач пов`язує з обставинами невідповідності договору про закупівлю робіт від 04.06.2019 №12-08-19 проекту договору, наданого учасником "Онур" у складі тендерної пропозиції, оскільки до пункту 12.1 розділу XII договору від 04.06.2019 №12-08-19 додано підпункт "Календарний графік фінансування та виконання робіт / додаток 2", який відсутній у проекті договору наданого у складі тендерної пропозиції учасника-переможця.

Перевіряючи ці обставини, суд з`ясував, що проект договору, наданий "Онур" у складі тендерної пропозиції (далі проект договору), у розділі ХІІ Додатки до договору містив пункт 12.1, згідно з яким до Договору додається і становить його невід`ємну частину: - Договірна ціна (кошторис підрядних робіт) /додаток 1 (а.с. 48).

У договорі ж про закупівлю робіт від 04.06.2019 №12-08-19, укладеному між "Онур" та позивачем за результатами відкритих торгів, пункт 12.1 розділу ХІІ Додатки до договору викладений у наступній редакції: До Договору додається і становить його невід`ємну частину: - Договірна ціна (кошторис підрядних робіт) /додаток 1; - Календарний графік фінансування та виконання робіт/додаток 2 (а.с. 52).

У свою чергу зміст додатку 2 до договору від 04.06.2019 №12-08-19 Календарний графік фінансування та виконання робіт свідчить, що ним визначені строки виконання робіт "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка на ділянці км 146+081 - км 150+000, Полтавська область" (ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг") червень 2019 грудень 2020 року. Вартість робіт в грн з ПДВ 531 844 590,00 грн (а.с. 56).

Таким чином у текст договору про закупівлю робіт від 04.06.2019 №12-08-19 у порівнянні з проектом договору, наданого у складі тендерної пропозиції, було додатково включено підпункт у пункт 12.1 розділу XII, а також складено додаток 2 Календарний графік фінансування та виконання робіт.

Аналізуючи вказані доповнення на предмет зміни умов тендерної пропозиції, суд встановив, що пунктом 5.1 проекту договору передбачено строк (термін) виконання робіт - протягом 2019 2020 років. Аналогічна норму містить і пункт 5.1 договору від 04.06.2019 №12-08-19.

Таким чином строки (терміни) виконання робіт, що визначені договором від 04.06.2019 №12-08-19, відповідають проекту договору поданому у складі тендерної пропозиції.

При цьому строки виконання робіт за змістом додатку 2 до договору від 04.06.2019 №12-08-19 встановлені з червня 2019 по грудень 2020 року, що повністю узгоджується з умовами пункту 5.1 договору.

Вказана у додатку 2 до договору від 04.06.2019 №12-08-19 Календарний графік фінансування та виконання робіт вартість робіт в грн з ПДВ 531 844 590,00 грн відповідає зазначеній у п. 3.1. проекту договору ціні договору, а також формі Тендерна пропозиція, поданій "Онур".

З урахуванням з`ясованих обставин суд дійшов висновку про те, що доданий до пункту 12.1 розділу XII договору "Онур" від 04.06.2019 №12-08-19 підпункт Календарний графік фінансування та виконання робіт / додаток 2, який відсутній у проекті договору, жодним чином не свідчить про те, що умови договору про закупівлю робіт відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Фактично доданий підпункт пункту 12.1 та додаток 2 Календарний графік фінансування та виконання робіт до договору від 04.06.2019 №12-08-19 уточнює строки виконання договору з огляду на дату підписання договору.

Безпідставними є і твердження відповідача про те, що зміст тендерної пропозиції за результатами аукціону необхідно розуміти як усі умови, які запропоновані учасником самостійно, усі умови замовника, на які погодився учасник (включаючи кожен пункт проекту договору, згоду з яким учасник надав у складі пропозиції), у зв`язку з чим будь-яке відхилення у договорі свідчить про невідповідність його змісту тендерної пропозиції та порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII, оскільки за приписами даної норми умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, тобто від основних (істотних) умов такої пропозиції, за відсутності яких учасник не був би визнаний переможцем процедури закупівлі і договір про закупівлю не міг бути укладений. При цьому сама лише формальна невідповідність (словесна, граматична, синтаксична тощо) договору про закупівлю проекту договору переможця закупівлі без аналізу умов договору та проекту не може бути достатньою підставою для висновку про те, що умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.

Тож висновок відповідача у частині твердження про порушення позивачем вимог ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII та відповідного зобов`язання вжити заходи на усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку не ґрунтується на нормах Закону №922-VIII, складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, у зв`язку з чим визнається судом у цій частині протиправним та скасовується.

Надаючи правову оцінку способу усунення виявлених порушень, суд зважає на таке.

Зобов`язуючи позивача здійснити заходи на усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач виходив з того, що в силу вимог ст. 37 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Однак, з огляду на висновок суду про безпідставність суджень відповідача щодо порушення позивачем вимог ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII відсутні й підстави стверджувати про нікчемність договору в силу закону.

До того ж слід зазначити, що сформульоване відповідачем зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку не містить посилань на конкретну норму права, яка є підставою для припинення договору. При цьому жодним із нормативних актів такий порядок не передбачений, а чинне законодавство не містить такої підстави для розірвання договору як висновок моніторингу Держаудитслужби.

Не містять вказівок на такі повноваження відповідача й положення ст.ст. 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", на які той посилається у констатуючій частині оскаржуваного висновку.

За таких обставин відповідач міг би скористатися своїм правом, передбаченим пунктом 8 статті 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, відповідно до якого органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Проте відповідач таким правом не скористався, натомість довільно сформулював до позивача вимогу щодо припинення зобов`язань за договором, тобто діяв у спосіб, що не передбачений Конституцією та законами України.

Відтак зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, сформульоване у пункті 3 висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 17.02.2021 №31-41/50, суперечить критерію визначеному п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України, у зв`язку з чим підлягає скасуванню як протиправне.

Враховуючи все вищевикладене, суд приходить до висновку про невідповідність висновку, як акта індивідуальної дії в оскарженій частині критеріям, передбаченим частиною другою статті 2 КАС України, що є самостійною підставою для його скасування, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 17.02.2021 №31-41/50 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-03-12-000101-b в частині твердження про порушення ч. 4 ст. 36 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII Про публічні закупівлі у редакції до внесення змін Законом від 19.04.2020 та зобов`язання Служби автомобільних доріг у Полтавській області здійснити заходи на усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень - належить задовольнити.

Відповідно, за відсутності оскарження висновку в частині твердження про порушення позивачем п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII Про публічні закупівлі у редакції до внесення змін Законом від 19.04.2020, висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 17.02.2021 №31-41/50 належить залишити в силі.

За таких обставин вимогу позивача про визнання протиправним та скасування в цілому висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 17.02.2021 №31-41/50 належить задовольнити частково.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач сплатив судовий збір у розмірі 2 270,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 2820 від 09.03.2021 (а.с. 11).

З огляду на обставини часткового задоволення позовних вимог суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача половину судового збору у розмірі 1 135,00 грн.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача ONUR TAAHHUT TASIMACILIK ІNSAAT TІCARET VE SANAYІ ANONІM SІRKETІ (Туреччина) в особі Представництва "ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ" про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 17.02.2021 №31-41/50 в частині в частині твердження про порушення ч. 4 ст. 36 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII Про публічні закупівлі та зобов`язання Служби автомобільних доріг у Полтавській області здійснити заходи на усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В решті вимог - позов залишити без задоволення.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (Майдан Свободи, буд 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022, ідентифікаційний код 40478572) на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, 22-А, м. Полтава, 36039, ідентифікаційний код 25898491) частину витрат, що пов`язані зі сплатою судового збору, у розмірі 1 135 (одна тисяча сто тридцять п`ять) грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Другого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня підписання судового рішення.

Суддя Є.Б. Супрун