Справа № 540/239/21
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2021-09-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/239/21
Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді доповідачаКравця О.О.
судді Зуєвої Л.Є.
судді при секретаріКоваля М.П. Юрчак М.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року по справі № 540/239/21, прийнятого у відкритому судовому засіданні у складі судді Варняка С.О. за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

26 січня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просила:

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 927к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року;

визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 17 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області, або на рівнозначній посаді з 30.12.2020 року;

стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 до моменту фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року позов був задоволений частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 17 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 927к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Херсонській окружній прокуратурі з 30.12.2020 року.

Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 року до дати винесення рішення судом у сумі 101014 (сто одна тисяча чотирнадцять) грн. 16 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року, Офіс Генерального прокурора та Херсонська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких вважають, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просять його скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Вимоги апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора обґрунтовує, тим, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач, відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 від 22.10.2020 четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), набрала 53 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Таким чином, четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Апелянт також зазначив, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації підписано членами комісії, які не мали повноважень на підписання спірного рішення.

Крім того, апелянт вказує на те, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події -рішення кадрової комісії иро неуспішне проходження атестації прокурором.

Також апелянт зазначив, що неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 в Херсонській окружній прокуратурі в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233.

Херсонська обласна прокуратура в обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначила, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права та дійшов помилкового висновку про те, що вказаний наказ підлягає скасуванню у зв`язку із тим, що позивачка не могла бути звільнена без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Херсонської області чи скорочення штатів на момент звільнення. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Апелянт також вказує на те, що правові підстави для скасування наказу, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні, а скасування судом зазначеного наказу суперечить меті Закону № 113-ІХ.

Проходження служби в органах прокуратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій в системі державних органів (зокрема, протидія корупції, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування кримінальних проваджень, у тому числі резонансних, тощо). У зв`язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

Таким чином, на думку апелянта, поновлення позивача на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Апелянт також зазначив, що судом першої інстанції ОСОБА_1 необґрунтовано поновлено на посаді прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області з 30.12.2020.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Апелянт зазначає, що задовольняючи позов, в частині скасування рішення Четвертої кадрової комісії з підстав невмотивованості та неуповноваженим складом суд 1-ї інстанції дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи та неправильно застосував норм матеріального права.

10.08.2021 року позивачка надала відзив на апеляційну скаргу Херсонської обласної прокуратури, в якій просить залишити її без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції без змін.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2021 року апеляційну скаргу Херсонської обласної прокуратури залишено без руху.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Херсонської обласної прокуратури.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що у зв`язку з набуттям чинності перехідних положень Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII, наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 № 93ш у структурі та штатному розписі прокуратури Херсонської області шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур Херсонської області утворено місцеві прокуратури Херсонської області, які розпочинають свою роботу з 15.12.2015.

15.12.2015 року на виконання вимог вищевказаних Закону України та наказу Генерального прокурора України розпочала свою роботу Херсонська місцева прокуратура.

Відповідно до наказу прокурора Херсонської області від 15.12.2015 № 1171к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області (Т.1 а/с 21).

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур та затверджено її склад (Т.1 а/с 46).

24.11.2020 року наказом Генерального прокурора № 559 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425, а саме: виключено зі складу комісії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , та включено до складу комісії ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (Т.1 а/с 49).

Разом з тим, 07.10.2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти апестацію (а/с 104).

22.10.2020 року ОСОБА_1 складено тесування з використанням компютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застовуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого отримала 53 бали (Т.1 а/с 106).

22.10.2020 року ОСОБА_1 звернулась до голови Четвертої кадрової комісії з заявою про надання можливості перескласти тестування у зв`язку з некорректністю тестових запитань (Т.1. а/с 127-128).

Протоколом №5 засідання Четвертої кадрової комісії від 22.10.2020 року заяву ОСОБА_1 відхилено (Т.1 а/с 111).

24.11.2020 року рішенням четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від № 17 прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію (Т.1 а/с 135).

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 927 к ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року (Т.1 а/с 17).

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин):

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. ст.38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру"(далі Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Стаття 4 Закону № 1697-VII: організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному цим законом.

Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, (далі Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 6 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На підставі пунктів 11 13 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 17 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Так у Законі України "Про прокуратуру" словосполучення "Генеральна прокуратура України" замінено на "Офіс Генерального прокурора"; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури".

Згідно з п. 3-7, 9, 10 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2).

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід (пункт 3).

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки (пункт 4).

Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється (пункт 5).

Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів (пункт 6).

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7).

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

42.3.8. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації (пункт 17).

Розділ V Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів Порядку № 221: кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

Згідно абзаців 2 та 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі Порядок № 233) : рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Так, відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які маютьдітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до п.4 Порядку в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

У статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, що ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У пункті "а" частини першої статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25 червня 1958 року № 111 передбачено, що термін "дискримінація" охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно ст. 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З сталою практикою Європейського Суду , приватне життя охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру (див. п. 25 C. проти Бельгії від 07.08.1996 р. (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом (див. п. 61 рішення Суду у справі Pretty проти Сполученого Королівства (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття приватне життя не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі Niemietz проти Німеччини від 16.12.1992 р.(Серія A № 251)). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на приватне життя (див. п. 47 рішення Суду у справі Sidabras and Dћiautas проти Латвії (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі Bigaeva проти Греції від 28.05.2009 р. (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі Цzpэnar поти Туреччини від 19.10.2010 р. (справа № 20999/04)). Зрештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі Pfeifer проти Австрії від 15.11.2007 р. (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі A. проти Норвегії від 09.04.2009 р. (справа № 28070/06) , п.65. рішення ЄСПЛ у справі Олександр Волков проти України (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі Крастанов проти Болгарії (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах Молдован та інші проти Румунії (№ 2) (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та Ірландія проти Сполученого Королівства (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі Сашо Горгієв проти Колишньої Югославської Республіки Македонії (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Словосполучення відповідно до закону вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі Kopp проти Швейцарії від 25.03.1998 р. (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі C.G. and Others проти Болгарії від 24.04.2008 р. (справа № 1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. п. 46 рішення Суду у справі P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX))та див.п.169-170 рішення ЄСПЛ у справі Олександр Волков проти України (заява № 21722/11),

Існують певні типові аспекти приватного життя, на які можуть вплинути звільнення, пониження в посаді, відмова у доступі до професії або інші подібні несприятливі заходи. До цих аспектів входить (і) внутрішнє коло заявника, (іі) можливість заявника встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми та (ііі) соціальна і професійна репутація заявника. У таких спорах існують два напрямки за якими, як правило, виникають питання, пов`язані з приватним життям: або через підстави вжиття оскаржуваного заходу (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на підставах), або, у деяких справах, через наслідки для приватного життя (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на наслідках) (див. рішення у справі Денісов проти України [ВП] (Denisov v. Ukraine) [GC], заява № 76639/11, пункт 115, від 25 вересня 2018 року).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі Скордіно проти Італії(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Щокін проти України (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Згідно ст.14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України, від 16.09.2014, № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України, враховуючи вимоги ч.1-5 ст.242 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З системного аналізу вищенаведених норм права вбачається, що процедура проходження атестації детально регламентована. Необхідною умовою для переведення прокурора до місцевої обласної прокуратури є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Як вірно встановлено судом 1-ої інстанції , 22.10.2020 року позивач склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого нею отримано 53 бали (з мінімально необхідних 70), що зафіксовано у відомості про результати тестування.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року, рішення комісії, крім зазначених в абзаці 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З урахуванням того, що позивач набрав 53 бали за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування, Четвертою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу ІІ Порядку, прийнято рішення від 24.11.2020 року № 17 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

Позивачкою не надано під час розгляду справи достовірних, достатніх, допустимих та належних доказів щодо наявності технічних збоїв під час складання іспиту у формі анонімного тестування.

Разом з тим, наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" (Т.1 а/с 46) створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур та затверджено її склад. У подальшому тричі наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450, від 17.11.2020 № 536, від 24.11.2020 № 559 до складу четвертої кадрової комісії вносились зміни (Т.1 а/с 47-50).

24.11.2020 наказом Генерального прокурора № 559 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 щодо членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями, а саме: виключено зі складу комісії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , та включено до складу комісії ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Відповідно до п. 5.11 розділу 5 "Вимоги до змісту та розташування реквізитів документу" ДСТУ 4163-2003 Національний стандарт України "Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів" дата документа - це дата його підписання, затвердження, прийняття, реєстрування, яку оформлюють цифровим способом.

Згідно з п. 10 підрозд. 9 розд. II "Документування управлінської інформації" Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 № 1000/5, зареєстрованих у Мін`юсті України 22.06.2015 за № 736/27181, розпорядчий документ набирає чинності з моменту його підписання і реєстрації, якщо в тексті не встановлено інші строки.

Апеляційний суд зазначає, що оскільки в тексті наказу Генерального прокурора від 24.11.2020 № 559 не встановлено інший строк, то цей наказ набрав чинності саме 24.11.2020, а відповідно цього дня і відбулася зміна складу комісії.

Тобто 24.11.2020, на час засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка приймала рішення № 17 про неуспішне проходження повивачем атестації, до її складу входили: голова комісії - ОСОБА_8 , секретар комісії - ОСОБА_9 та 4 члени комісії - Курило І., ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Разом з цим, рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 17, приймалось іншим складом, який суттєво відрізнявся від зазначеного у наказі Генерального прокурора: голова комісії - Жук В., секретар комісії - Романов Р. та 4 члени комісії - Курило І., Поліщук Ю., ОСОБА_13 та Негребецька Ю. (Т.1 а/с 135).

Отже, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ї інстанції, що рішення про неуспішне проходження атестації позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора прийнято неповноважним складом кадрової комісії.

При цьому, апеляційний суд вважає помилковими доводи апелянтів що наказ від 24.11.2020 року № 559 набрав чинності наступного дня, оскільки наказ Генерального прокурора за своєю суттю є розпорядчим документом, а не нормативно-правовим актом.

Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що визначеність на рівні основного Закону України чіткого переліку підстав для звільнення з посади прокурора, а також підстав загальних умов звільнення прокурора з посади (стаття 51 Закону України Про прокуратуру) є водночас запорукою того, що, зокрема, прокурори будуть обізнані з цими юридичними підставами, з якими законодавець пов`язує неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора, та гарантією сталості правового регулювання і прогнозованості (на тривалий період часу) наслідків, які кожна зацікавлена в цій сфері особа, особливо та, яка перебуває на посаді прокурора, може заздалегідь передбачити.

Вочевидь, що з розвитком суспільних відносин існуючий в Конституції України перелік підстав для звільнення прокурора може змінюватися (у встановленому порядку). Цей процес закономірний, однак, в такій площині зміни стосовно підстав для звільнення прокурора не можуть мати разового застосування. Не менш важливим є те, що в аспекті існуючого правового регулювання звільнення прокурора з посади в будь-якому випадку є наслідком настання обставин, які об`єктивно унеможливлюють подальше перебування на цій посаді.

Структурна частина нормативно-правового акта за своїм призначенням, а навіть відповідним найменуванням (перехідні положення) повинна містити норми, спрямовані на регулювання проміжних (тимчасових) відносин, які існуватимуть якийсь час допоки не будуть вичерпані у зв`язку з запровадженням нового чи внесенням змін до існуючого нормативно-правового регулювання певної сфери суспільних відносин.

Перехідні положення регламентують правовідносини, які виникли до набрання чинності законом, можуть визначати порядок чи умови дії інших законів чи певних їх приписів, врегульовувати правовідносини, які виникають у зв`язку з набранням чинності новим законом.

Тобто, за суттю норми перехідних положень закону (у тому числі і Конституції України як фундаментального установчого акта держави) повинні сприяти реалізації введених ним змін, однак не підміняти їх. В перехідних положеннях за їхнім призначенням не може бути норм, які б доповнювали основний текст , як ординарного (звичайного) закону, так і Конституції України як базового документа, який визначає орієнтири подальшого розвитку держави і суспільства, розширюючи/доповнюючи в такий спосіб його (основний) зміст на певний проміжок часу.

Особливо гостро це стосується формування і функціонування органів Прокуратури України яка є єдиною системою, яка в порядку, передбаченому Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

В абзаці другому пункту Висновку у справі № 1-16/2008 від 15 січня 2008 року за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо удосконалення системи місцевого самоврядування вимогам статей 157 і 158 Конституції України (справа про внесення змін до статей 85, 118, 119, 133, 136, 140, 141, 142, 143 Конституції України) Конституційний Суд України зазначив, що Перехідні положення Конституції України спрямовані на її запровадження в життя. Значна частина перехідних положень згодом вичерпує свою дію і має лише історичне значення.

Слід також виокремити наступні основні ознаки категорії якість закону за практикою ЄСПЛ:

- поняття якість закону (quality of law) охоплює собою такі характеристики відповідного акта законодавства як, зокрема, чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили.

- категорія якість закону є основою правового порядку, заснованого на принципах верховенство права (правовладдя; rule of law), оскільки однією з вимог цього принципу є вимога юридичної визначеності (legal certainty), яка є істотно важливою у питаннях довіри до судової системи, а також для гарантування ефективності підприємницької діяльності та привабливості інвестиційного клімату (передумов економічного розвитку).

- норми права, що не відповідають критерію якості закону (зокрема, не відповідають принципу передбачуваності (principle of foreseeability); передбачають можливість різного тлумачення та правозастосування), суперечать і такому елементу принципу верховенства права як заборона свавілля, а застосування таких норм може призвести до порушення конституційних прав особи та неможливість адекватного захисту від необмеженого втручання суб`єктів владних повноважень у права такої особи.

- суб`єкт нормотворчості не повинен порушувати права особи внаслідок прийняття неоднозначних актів законодавства та повинен нести відповідальність за це (особливо, якщо акт передбачає можливість обмеження прав особи), а також мати обов`язком негайно виправити ситуація, яка зумовлена прийняттям акта, що містить норми права, які не відповідають критерію якості закону.

- чіткість положень актів законодавства безпосередньо впливає на якість судового рішення, одним з критерії чого є формулювання у резолютивній частині рішення такого припису, який було б легко виконати та, відповідно, ефективно захистити порушене права особи.

- акт законодавства, який містить норму, що не сформульована з достатньою мірою якості, не дозволяє особі регулювати (впорядкувати) свою поведінку та передбачати (без зайвої складності або отримавши, при потребі, відповідну консультацію) наслідки такої поведінки, не володіє повною мірою такою ознакою як обов`язковість (не може розглядатись як право).

- встановивши невідповідність акта законодавства критерію якість закону суд, за загальним правилом, повинен тлумачити національне законодавство таким чином, щоб результат цього тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з принципом верховенства права з урахуванням всіх його складових.

Крім того, як зазначає доктор юридичних наук, професор кафедри теорії та історії держави і права Львівського державного університету МВС, професор кафедри теорії та історії держави і права Івано-Франківського університету права імені Короля Данила Галицького ОСОБА_14 у монографії Юридична техніка. Курс лекцій (Івано-Франківськ: Лабораторія академічних досліджень правового регулювання та юридичної техніки. Дрогобич : Коло, 2015. 228 с.), із висновками якого погоджується суд апеляційної інстанції :

Однією з важливих умов удосконалення законодавства є оволодіння системою вимог, що висуваються до процесу створення законів і підзаконних актів. Ці вимоги формулюються в галузі знань, іменованих юридичною (законодавчою) технікою. Наслідком їх ігнорування є недосконалість створюваних законів і підзаконних актів, що негативно позначається на режимі правопорядку в країні. Правотворчість тільки в тому разі є ефективною, якщо ґрунтується на науковому знанні, правовій культурі, законодавчій техніці. У юридичній літературі поняття законодавчої техніки визначається так: законодавча техніка система правил і прийомів найбільш раціональної організації та логічно послідовного формулювання законів і підзаконних актів відповідно до їх сутності та змісту. Тож юридична (законодавча) техніка сприяє професійно грамотному складанню нормативно-правових актів, що відповідають потребам прогресивного розвитку суспільства, правової держави, правопорядку. Для вироблення норм права, видання нормативно-правових актів і їх подальшої систематизації використовують низку правил для забезпечення досконалості законодавства. Сукупність цих правил, засобів і прийомів утворює юридичну техніку. Із законодавчої техніки почалися дослідження проблем юридичної техніки. Збитки, яких зазнають внаслідок недостатньо продуманих і некоректно сформульованих нормативно-правових актів, бувають настільки великі, що їх неможливо порівняти зі шкодою, завданою порушенням правил юридичної техніки під час прийняття індивідуальних актів….

Велике значення в юридичній техніці відіграє термінологія. Терміни це словесне визначення певних юридичних понять, які бувають трьох видів: загальновживані, спеціальні юридичні (позов, співучасть тощо), спеціальні неюридичні. Найбільш загальними правилами використання термінів є: єдність термінології, тотожність їх уживання в різних нормативно-правових актах, використання загальновизнаних термінів, стабільність термінології, стійкість загальноприйнятих визначень.

Важливу роль у юридичній техніці відіграють засоби та правила побудови нормативно-правових актів. Правила вимагають введення у нормативно-правовий акт тільки однорідного матеріалу і диктують видання спочатку норм матеріального права, а потім процесуального; спершу загальних норм, а потім тих, що конкретизують.

Як засіб юридичної техніки виступає текст документа з його реквізитами (найменуванням, датою прийняття, підписами) і структурою. У великих кодифікованих актах зазвичай виділяють загальну й особливу частини. Певне навантаження має і преамбула акта. Первинною структурою тексту є стаття з її підрозділами (абзацами, пунктами, частинами). Основні принципи законодавчої діяльності прозорість (відкритість законопроектних процесів, доступність для користувачів текстів, зрозумілість формулювань); відповідальність (перед суспільством, користувачами та державою); цілеспрямованість (максимальна концентрація регулювання на проблемі, мінімізація негативних наслідків); послідовність та прогнозованість (можливість легкої орієнтації суб`єктів правовідносин у фіксованому правовому полі, прогнозі тенденцій та напрямків його зміни в майбутньому); пропорційність (міра та глибина правового регулювання мають відповідати проблемі: надмірна зарегульованість, як правило, шкодить). Вимоги юридичної техніки: логічна послідовність викладу, взаємозв`язок нормативних розпоряджень; відсутність суперечностей усередині нормативно-правового акта, у системі законодавства; максимальна компактність викладу норм права при глибині й усебічності вираження їх змісту; ясність і доступність мови нормативно-правових актів; точність і визначеність формулювань і термінів, уживаних у законодавстві; скорочення до мінімуму кількості актів з одного й того самого питання для полегшення їх використання.

Таким чином, інше тлумачення підстав, зазначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за якою прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури здійснене у п. 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX , за яким з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру - суперечить принципу прозорості законодавчої діяльності прозорість (у контексті зрозумілості формулювань); послідовності та прогнозованості (можливість легкої орієнтації суб`єктів правовідносин у фіксованому правовому полі, прогнозі тенденцій та напрямків його зміни в майбутньому) та порушують вимоги юридичної техніки: відсутня логічна послідовність викладу, наявні суперечності усередині нормативно-правового акта, у системі законодавства; відсутня точність і визначеність формулювань і термінів, уживаних у законодавстві.

Враховуючи сталу практику ЄСПЛ щодо тлумачення вимоги якості закону, апеляційний суд зазначає , що порушення вимог юридичної техніки в цьому випадку та відсутність у чинному законодавстві необхідної чіткості й точності , коли припускається неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків особи - порушує вимогу якості закону, саме тому , як державні органи , так й суд зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для особи підхід до тлумачення національного законодавства таким чином, щоб результат цього тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з принципом верховенства права з урахуванням всіх його складових.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом, позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, проте зазначивши в якості підстави рішення Четвертої кадрової комісії .

Апеляційний суд наголошує на тому, що Закон №113 є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, висновується, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697.

При цьому, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Апеляційний суд також зауважує, що Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Таким чином, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113.

Стосовно самого факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури апеляційний суд зазначає, що статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Разом з тим, відповідачами до суду не надано, а справа не містить доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним.

У зв`язку з набуттям чинності перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 №93ш у структурі та штатному розписі прокуратури Херсонської області шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур Херсонської області утворено місцеві прокуратури Херсонської області, які розпочинають свою роботу з 15.12.2015.

Перелік місцевих прокуратур у системі органів прокуратури України міститься у Додатоку «Перелік і територіальна юрисдикція місцевих та військових прокуратур» до Закону України № 1697-VII.

15.12.2015 року на виконання вимог вищевказаних Закону України та наказу Генерального прокурора України розпочала свою роботу Херсонська місцева прокуратура.

Відсутність факту ліквідації також підтверджується положеннями Закону №113-IX, яким до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури, що свідчить про фактичне перейменування органів прокуратури, а не ліквідації.

Апеляційний суд зазначає, що фактично зміни, які зазнав роботодавець позивача, відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та саме по собі не створює скорочення штату працівників, що також свідчить про безпідставність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Таким чином, апеляційний суд, враховуючи принцип верховенства права, практику ЄСПЛ та застосовуючи підхід тлумачення чинного законодавства, який є найбільш сприятливим для заявника, доходить до висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення позову та вважає обґрунтованим висновок суду 1-ої інстанції, так як невиконання порядку прийняття наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 927к про звільнення ОСОБА_1 з відповідної посади прокурора на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора, становили порушення вимог ст.19, 38,43,61 та 131-1 Конституції України та Закону №1697, державний орган, який не довів обґрунтованість прийнятого рішення та не дотримується своїх власних процедур - не повинен мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

Втручання у право на повагу до приватного життя позивача, а саме щодо обмеження його доступу до професії прокурора, із врахуванням забезпечення захисту від незаконного звільнення, гарантоване ст. 32 та 43 Конституції України та ст.8 Конвенції, не можна вважати таким , що здійснювалось згідно із законом, враховуючи порушення вимог якості закону і було необхідним у демократичному суспільстві, тобто не було забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав позивача , на якого було покладено особистий та надмірний тягар .

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що ефективним засобом юридичного захисту позивача буде саме його поновлення в Херсонській окружній прокуратурі та органах прокуратури на посаді, яка є рівнозначною посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, яка за визначенням не може вважатись новою установою, оскільки відбулось фактичне перейменування одного і того ж органу прокуратури, з якого і була звільнена позивачка, а її поновлення не може вважатися переведенням, як таким.

Якщо внаслідок відмови у прийнятті на роботу або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул, його оплата провадиться стосовно до правил частини другої статті 235 КЗпП України про оплату вимушеного прогулу незаконно звільненому працівникові.

Аналогічна правова позиція вказана у постанові Верховного Суду від 17.03.2020 року у справі №826/7540/16.

Як вбачається з довідки Херсонської обласної прокуратури від 23.04.2021 року № 21-104вих21, виданої ОСОБА_1 , нарахована заробітна плата за жовтень 2020 року становить 16672,19 грн., за листопад 2020 року - 15691,49 грн., середньоденна заробітна плата становить 980,72 грн (Т.2 ас/ 23).

Кількість робочих днів вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по 31.05.2021 року становить 103.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції, що стягненню на користь позивачки підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 101014,16 грн. (980,72 грн. х 103 роб. дні) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:

Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні.

Апеляційний суд доходить до висновку, щодо відсутності підстав для задоволення апеляційних скарг , та зміни чи скасування рішення суду 1-ої інстанції, а також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 6 та ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів.

Повне рішення складене та підписане 01.09.2021 року.

Головуючий суддя О.О.Кравець

Судді: Л.Є.Зуєва

М.П.Коваль