Справа № 140/17496/20
Суддя: Онишкевич Тарас Володимирович
Дата ухвалення: 2021-09-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2021 рокуЛьвівСправа № 140/17496/20 пров. № А/857/12980/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Онишкевича Т.В.,

суддів Іщук Л.С., Обрізка І.М.,

з участю секретаря судових засідань Гром І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Волинської обласної прокурати на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокурати, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

суддя у І інстанції Денисюк Р.С.,

час ухвалення судового рішення 13 год 09 хв,

місце ухвалення судового рішення м. Луцьк,

дата складення повного тексту рішення 21 травня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом, у якому після уточнення своїх вимог просив:

визнати протиправним та скасування рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Комісія) від 03 грудня 2020 року про неуспішне проходження начальником Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора;

зобов`язати керівника Волинської обласної прокуратури перевести його на посаду прокурора у Володимир-Волинській окружній чи іншій відповідній окружній прокуратурі, територіальна юрисдикція якої буде поширюватися на територіальну юрисдикцію колишньої Володимир-Волинської місцевої прокуратури, у відповідності до положень пунктів 7, 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»;

визнати начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 100к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

поновити позивача на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року у справі № 140/17496/20 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Комісії від 03 грудня 2020 року № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» начальником Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 100к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури та в органах прокуратури з 13 березня 2021 року.

Стягнено з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 44410,22 грн.

Рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 22789,46 грн звернено до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

При цьому суд першої інстанції виходив із того, що Комісія належним чином не обґрунтувала відповідні висновки з посиланням на конкретні докази та обставини у чому саме полягають допущені ОСОБА_1 порушення та чому такі свідчать про недотримання ним професійної етики. Відтак оскаржуване рішення не відповідає критеріям правомірності, обґрунтованості, ясності, чіткості, доступності добросовісності та розсудливості, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України, є протиправним та порушує права та законні інтереси позивача.

Оскільки судом визнано протиправним рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, наслідком якого є видання наказу про його звільнення з посади та органів прокуратури, то процедура атестації є незавершеною і відсутні підстави для видання наказу про звільнення ОСОБА_1 . Тому наказ про його звільнення з органів прокуратури від 11 березня 2021 року № 100к підлягає визнанню протиправним та скасуванню з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги у частині зобов`язання керівника Волинської обласної прокуратури перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора Володимир Волинської окружної прокуратури чи іншої окружної прокуратури, юрисдикція якої буде поширюватися на ту, яка є в місцевій прокуратурі, та визнання позивача таким, що успішно пройшов атестацію, є безпідставними і задоволенню не підлягають.

У апеляційному поряду рішення суду першої інстанції оскаржено відповідачами Офісом Генерального прокурора та Волинською обласною прокуратурою, які просили його скасувати у частині задоволення позовних вимог та у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

Свої апеляційні вимоги обґрунтовують тим, що на підставі дослідження матеріалів атестації у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. У зв`язку із цим було ухвалено рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, нормативно-правовими актами не визначено. Оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення. Суд, не може втручатися у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції та не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня його професійної компетентності, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Наполягають на тому, що оспорюване рішення Комісії прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Представник Волинської обласної прокурати у ході апеляційного розгляду підтримала подані апеляційні скарги доводами, аналогічними до тих, що зазначені у їх тексті. Просила скасувати рішення суду першої інстанції та у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Позивач ОСОБА_1 у судовому засіданні апеляційного суду заперечив обґрунтованість вимог апелянтів, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Інші учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, на виклик апеляційного суду не прибули, що відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України не перешкоджає розгляду справи.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог скаржників, виходячи із такого.

Як безспірно встановлено судом першої інстанції, позивач з 2005 року працював в органах прокуратури та наказом № 32к від 07 вересня 2016 року був призначений на посаду начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури.

ОСОБА_1 виявив бажання пройти атестацію у відповідності до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-IX), успішно пройшов два етапи атестації у формі складання іспитів у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності і був допущений до проведення співбесіди.

Наказом Генерального прокурора № 537 від 17 листопада 2020 року створено Комісію.

Проведенню співбесіди, яка відбулась 03 грудня 2020 року, передувало виконання ОСОБА_1 практичного завдання.

За результатами співбесіди Комісією прийнято рішення № 2 від 03 грудня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» начальником Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 .

Наказом керівника Волинської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 100к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача було звільнено з посади начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області та органів прокуратури з 12 березня 2021 року на підставі зазначеного рішення Комісії № 2 від 03 грудня 2020 року.

ОСОБА_1 не погодився із своїм звільненням із займаної посади та органів прокуратури і за захистом своїх прав звернувся до адміністративного суду із позовом, що розглядається.

При наданні правової оцінки правильності вирішення судом першої інстанції цього публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянтів, що викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з приписами частини 3 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

На підставі аналізу матеріалів справи та позицій сторін, що викладені у заявах по суті справи, суд апеляційної інстанції дійшов переконання, що на стадії апеляційного перегляду суть публічно-правового спору, що розглядається, зводиться до оцінки рішення Комісії № 2 від 03 грудня 2020 року, на підставі якого у подальшому було звільнено позивача із займаної посади та органів прокуратури.

Відповідно до приписів частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII) регламентовано правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Як передбачено у частині 3 статті 15 вказаного Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому приписами частини 5 статті 51 Закону № 1697-VII у редакції на час виникнення спірних правовідносин було передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

З метою реформування органів прокуратури ухвалено Закон № 113-ІХ, що набрав чинності 25 вересня 2019 року, яким було внесено відповідні зміни до деяких законодавчих актів України.

Як зазначено у пункті 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Пунктом 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX було передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до абзацу першого пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно із пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

Приписами пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону було передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Згідно із абзацом 2 пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року на виконання вимог пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (далі Порядок № 221).

Відповідно до приписів пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 2 розділу І Порядку № 221 встановлено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Як зазначено у пункті 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку № 221.

Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 встановлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу ІІІ Порядку № 221).

Відповідно до пункту 9 розділу ІІІ Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

За правилами пункту 12 розділу ІІІ Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Відповідно до пункту 13 розділу ІІІ Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу ІІІ Порядку № 221).

Згідно із пунктом 15 розділу ІІІ Порядку № 221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Приписами пункту 16 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (пункт 18 розділу ІІІ Порядку № 221).

Порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX затверджено наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі Порядок № 233).

Пунктом 12 Порядку № 233 встановлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до матеріалів справи оспорюване рішення Комісії № 2 від 03 грудня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» обґрунтоване висновком про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, оскільки:

під час виконання письмового практичного завдання не визначив належних правових підстав для обґрунтування внесення клопотання про допит свідків в суді апеляційної інстанції, не навів логічної та змістовної правової аргументації мотивування вказаного клопотання, що свідчить про низький (недостатній) рівень володіння практичними уміннями та навичками прокурора;

під час співбесіди за результатами виконання практичного завдання продемонстрував низький рівень професійної компетенції, недостатній рівень знань основних положень Закону України «Про прокуратуру» та правозастосовної практики;

встановлено наявність службових розслідувань, дисциплінарних проваджень та рішень про притягнення до дисциплінарної відповідальності, які дають підстави стверджувати про низьку професійну компетенцію прокурора.

З приводу притягнення до дисциплінарної відповідальності протягом нетривалого періоду, прокурор пояснив, що вказані дисциплінарні стягнення були безпідставними та ініційовані керівником із подальшою обіцянкою їх зняти. Незважаючи на безпідставність, на його думку, накладених стягнень та відсутністю безпосередньої вини, рішення останнім не оскаржувалося.

Відтак у комісії виникли обґрунтовані сумніви стосовно незалежності прокурора при прийняті ним рішень під час виконання службових обов`язків (пункт 5 частини 1 статті 3 Закону України «Про прокуратуру») та його здатності утримуватися від виконання незаконних наказів та вказівок прокурора вищого рівня (частина 5 статті17 цього Закону).

Під час засідання комісії встановлено очевидні ознаки зловживання процесуальними правами у позаслужбовій діяльності та введення суду в оману, зокрема, подання позовів з того самого предмету та із тих самих підстав стосовно притягнення до адміністративної відповідальності відповідно до частини 1 статті 122 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справи № 156/387/19 та 156/991/19), яке містить ознаки порушення статті 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурора.

При цьому апеляційний суд погоджується із твердженням суду першої інстанції про те, що з урахуванням наведених вище правових норм рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики має бути Комісією належним чином обґрунтованим.

Як слушно звернув увагу суд першої інстанції, відповідно до протоколу засідання Комісії при наданні оцінки рівню володіння практичними уміннями та навичками ОСОБА_1 на підставі виконаного ним практичного завдання її членами позивачу не було поставлено жодного запитання з метою уточнення наданих позивачем відповідей, з`ясування причин допущених помилок чи неточностей та зроблено висновок без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Щодо доводів Комісії про наявність службових розслідувань та рішень про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, які ним не оскаржувалися, апеляційний суд зазначає, що на момент проходження атестації позивача діючих дисциплінарних стягнень у нього не було, а накладені у 2009 та в 2016 роках були погашені, що свідчить про безпідставність врахування наявності таких у основу оскаржуваного рішення. При цьому Комісією не було з`ясовано фактичних обставин накладення таких стягнень, а оскарження дисциплінарного стягнення є правом, а не обов`язком особи, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Відтак, нереалізація особою свого права не може бути поставлена їй у вину.

Водночас апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції у тому, що Комісією при ухваленні оспорюваного рішення не враховано неодноразове заохочення ОСОБА_1 за час проходження служби в органах прокуратури, його позитивну характеристику та участь у заходах із підвищення професійного рівня, успішне проходження перевірки доброчесності прокурора.

Окрім того, апеляційний суд наголошує на тому, що сам факт проведення службового розслідування, наслідком якого не є притягнення до дисциплінарної відповідальності, не може свідчити про наявність у діях прокурора порушень вимог законодавства, порушення норм професійної етики чи доброчесності.

Твердження Комісії про ознаки зловживання ОСОБА_1 процесуальними правами у позаслужбовій діяльності з огляду на подання позовів з того самого предмету та із тих самих підстав стосовно притягнення його до адміністративної відповідальності у справах № 156/387/19 та 156/991/19, на переконання апеляційного суду, вірно оцінені то судом першої інстанції, як безпідставні з огляду на невідповідність таких вимогам процесуального законодавства та наслідки вирішення відповідних позовів судовими рішеннями, що вступили у законну силу.

Приписами частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, серед іншого: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що встановлені у ході розгляду справи фактичні обставини дають підстави для висновку про не, що оскаржуване ОСОБА_1 рішення Комісії № 2 від 03 грудня 2020 року, на підставі якого його було звільнено із займаної посади та з органів прокуратури, зазначеним критеріям не відповідає, а отже є протиправним і підлягає скасуванню.

При цьому апеляційні скарги, що розглядаються, не містять доводів щодо неправильної оцінки інших обставин справи чи порушення вимог матеріального або процесуального права судом першої інстанції при частковому задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у іншій частині.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (Заява № 4909/04) від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

У Висновку № 11(2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32 - 41), серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Одночасно апеляційний суд вважає за можливе врахувати позицію Європейського суду з прав людини, яку він висловив у справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява № 387/03, 20 вересня 2012 року, п.53), відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом», тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Підсумовуючи наведене, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи фактичних обставин, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.

Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Підстав для зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України немає.

Керуючись статтями 241, 243, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Волинської обласної прокурати залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року у справі № 140/17496/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т. В. Онишкевич
судді Л. П. Іщук
І. М. Обрізко
Постанова у повному обсязі складена 03 вересня 2021 року.