Справа № 420/693/21
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2021-09-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/693/21

Категорія: 108010000 Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

Час і місце ухвалення: м.Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Навчально-виховного комплексу "Балтська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №3-колегіум" Балтської міської ради Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 травня 2021 року по справі за позовом Навчально-виховного комплексу "Балтська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №3-колегіум" Балтської міської ради Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А :

Навчально-виховний комплекс "Балтська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №3-колегіум" Балтської міської ради Одеської області звернувся до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-01-004872-С.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 28 грудня 2020 року було оприлюднено висновок UA-2020-10-01-004872-С, в якому зазначалося про виявлені порушення, а саме: за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII установлено порушення пунктів 2, 14, 17 та 19 частини 2 статті 22, частини 3 статті 17 Закону № 922-VІІІ та Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 № 715/34998; за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пунктів 2, 5 частини 1 статті 5 та пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІІ. У висновку UА-2020-10-01-004872-С зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках визначених Законом № 922-VІІІ, - порушень не установлено. Не погоджуючись із встановленими порушенням та їх впливом на дійсність процедури закупівлі, а також необхідністю розірвання договору, НВК Балтська ЗОШ І-ІII ступенів № 3 - колегіум звернулася у суд із даним позовом.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 травня 2021 року в задоволенні позову Навчально-виховного комплексу Балтська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 3 - колегіум Балтської міської ради Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 28.12.2020 року - відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Навчально-виховний комплекс "Балтська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №3-колегіум" Балтської міської ради Одеської області подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильно встановлені обставини справи та порушення норм права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що не зазначення посадової особи не вплинуло на кінцевий результат проведених публічних торгів. Також вказує, що позивачем передбачена інформація щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій, оскільки вказано, що строк дії забезпечення тендерної пропозиції має відповідати строку дії пропозиції, а саме протягом 100 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Позивач надав опис і приклади формальних помилок, які не є вичерпними, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерної пропозиції. Також вказує, що переможцем надано усю необхідну інформацію та належним чином підтверджено відсутність підстав за ст. 17 Закону №922 (довідки про відсутність судимості, про відсутність притягнення до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми). При цьому зазначає, що спірний висновок підлягає скасуванню, оскільки замовник передбачив вимогу щодо надання заповненого проекту договору, як цілісного документу, водночас ТОВ «Веста Девелоп» такої вимоги не виконав.

Протокольною ухвалою суду від 31.08.2021 року розгляд справи вирішено проводити в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 01.10.2020 року Навчально-виховним комплексом Балтська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 3 - колегіум Балтської міської ради Одеської області в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів UA-2020-10-01-004872-с Реконструкція будівлі НВК Балтська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 3 - колегіум за адресою: 66101, Одеська область, м. Балта, вул. Уварова, 96, предмет закупівлі - роботи.

Південним офісом Держаудитслужби згідно з п.5 ч.2 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі (інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону) та наказу Південного офісу Держаудитслужби від 30.10.2020 року № 373 було проведено моніторинг відкритих торгів за предметом закупівлі: Реконструкція будівлі НВК Балтська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 3 - колегіум за адресою: 66101, Одеська область, м. Балта, вул. Уварова, 96 (коригування), ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, очікуваною вартістю 47 065 940,40 грн. з ПДВ (інформація про закупівлю оприлюднена за номером UA-2020-10-01-004872-c).

Відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби від 16.12.2020 № 475 розпочато моніторинг процедури відкритих торгів за предметом ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, яка проводилася Навчально-виховним комплексом Балтська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 3 - колегіум Балтської міської ради Одеської області (далі - замовник, позивач) (оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-10-01-004872-c, дата оприлюднення 01.10.2020).

У межах проведення моніторингу цієї закупівлі відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, частини п`ятої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 р. № 23, постала потреба в отриманні пояснень від замовника щодо проведення процедури закупівлі, а саме: 1) яким чином замовник може обґрунтувати рішення (протокол засідання тендерного комітету від 02.11.2020 № 45) щодо невідповідності учасника ТОВ Веста Девелоп вимогам частини 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, тоді як ТОВ Веста Девелоп у складі тендерної пропозиції надана довідка від 14.10.2020 вих. № 316 про відсутність підстав, визначених частинами 1 і 2 статті 17 Закону? 2) яким чином замовник може обґрунтувати рішення (протокол засідання тендерного комітету від 02.11.2020 № 45) про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Веста Девелоп на підставі незаповненого календарного графіку виконання робіт від 19.10.2020 вих. № 68, тоді як замовником у частині 1 розділу ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації та у пункті 75 проекту договору (додаток № 6 до ТД) не визначено спосіб подання та форму заповнення учасником календарного графіку виконання робіт? 3) яким чином замовник може обґрунтувати рішення (протокол засідання тендерного комітету від 02.11.2020 № 45) про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Веста Девелоп на підставі ненадання заповненого проекту договору відповідно до вимог частини 3 розділу VI Результати торгів та укладання договору про закупівлю тендерної документації, тоді як ТОВ Веста Девелоп у складі тендерної пропозиції надано окремим файлом сканований проект договору від 14.10.2020 № вих. № 303 із заповненими реквізитами, підписаний уповноваженою особою та скріплений печаткою? 4) яким чином замовник може обґрунтувати рішення (протокол засідання тендерного комітету від 02.11.2020 № 45) про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Веста Девелоп на підставі ненадання зведеного кошторису відповідно до пункту 75 проекту договору (додаток № 6 до ТД), тоді як умовами тендерної документації не передбачено надання учасниками у складі тендерних пропозицій зведеного кошторису?

У відповідь позивач повідомив, що: було пропущено під час оцінки довідку з вих. № 316 від 14.10.2020 р., так враховано до оцінки лише наявність довідки за вих. № 333 від 14.10.2020 р., яка містила інформацію лише про одну з підстав для відмови в участі згідно статті 17 Закону. Але враховуючи усі інші підстави - пропозиція Учасника підлягає відхиленню. Тому порушення у частині не відхилення пропозиції учасника відсутнє; відповідно до вимог тендерної документації Учасник повинен надати календарний графік виконання робіт (виконується у відповідності до національного стандарту) (частина 6 розділу ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції). Не заповнений календарний графік не відповідає власне суті документу. Зокрема, відповідно до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві обов`язковими додатками до договору визначено календарний графік виконання робіт та план фінансування будівництва. У п. 17 Умов передбачено, що строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду. Водночас, у наказі Мінрегіону від 13 січня 2009 року № 2 Про оприлюднення Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві визначено, що додаток Календарний графік виконання робіт конкретизує зобов`язання Підрядника, визначені умовами договору, щодо складу, обсягів, виконавців, послідовності, строків виконання робіт. Обґрунтованість положень цього додатка забезпечує ритмічність виконання робіт, своєчасність матеріально-технічного забезпечення, надання фронту робіт співвиконавцям, безперервність фінансування будівництва тощо. Аналіз виконання Календарного графіка виконання робіт дає можливість оцінювати сторонам хід будівництва в цілому та виконання окремих робіт, дотримання Підрядником та субпідрядниками визначених у договорі підряду строків будівництва та окремих робіт та своєчасно вживати заходів щодо наявних відхилень. Невиконання Підрядником графіка дає підстави замовнику реалізувати свої права щодо притягнення до відповідальності Підрядника відповідно до умов договору та чинного законодавства. Тобто, замовником було визначено вимоги до календарного графіку виконання робіт, а також наявне законодавче обґрунтування змісту календарного графіку виконання робіт. Учасник не надав належним чином оформленого календарного графіку - замовник не може прослідкувати етапність виконання робіт потенційний підрядником, а також чітко окреслені терміни виконання конкретних видів робіт. Пропозиція Учасника не відповідає вимогам тендерної документації, а тому була належним чином відхилена; відповідно до вимог тендерної документації Учасник повинен надати проект договору, який повинен бути заповнений та підписаний уповноваженою особою учасника і містити та печатку учасника. Неподання учасником у складі пропозиції проекту договору або зміна його умов в односторонньому порядку учасником торгів, спричинять наступне відхилення такої пропозиції (частина 3 розділу VI Результати торгів та укладання договору про закупівлю). Учасником було надано неналежно заповнений проект договору у частині а) відсутності належно заповнених та доданих додатків до договору (додатки є невід`ємною частиною договору) (детальніше у відповіді на питання № 4); б) зміни умов проекту договору. У п. 75 Проекту передбачено надання додатку 1. Договірна ціна з локальними кошторисами. Водночас Учасником надано проект договору, де у п. 75 Проекту передбачено надання додатку 1. Договірна ціна, що є обмеженням умов замовника у частині не погодження замовнику як додатку до договору локальних кошторисів, які розшифровують договірну ціну (їх складові). Пропозиція Учасника не відповідає вимогам тендерної документації, а тому була належним чином відхилена; відповідно до вимог тендерної документації Учасник повинен надати проект договору, який повинен бути заповнений та підписаний уповноваженою особою учасника і містити та печатку учасника. Неподання учасником у складі пропозиції проекту договору або зміна його умов в односторонньому порядку учасником торгів, спричинять наступне відхилення такої пропозиції (частина 3 розділу VI Результати торгів та укладання договору про закупівлю). У затверджених наказом Мінрегіону від 13 січня 2009 року № 2 Про оприлюднення Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві Рекомендаціях передбачено, що додатки до договору (далі - додатки) конкретизують умови, визначені текстом договору, узгоджуються сторонами і є невід`ємною складовою договору. Учасником було надано неналежно заповнений проект договору у частині відсутності заповнених та доданих додатків до договору. Так як додатки є невід`ємною частиною договору, то проект договору наданий не у повному обсязі. У п. 75 Проекту договору визначено як додаток 2. Зведений кошторис. Але такий документ відсутній у складі пропозиції Учасника, а тому вона не відповідає вимогам тендерної документації і була належним чином відхилена.

На основі проведеного моніторингу Південний офіс Держаудитслужби 28.12.2020 року склав висновок відповідно до ч.6 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-01-004872-c, відповідно до якого за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону України Про публічні закупівлі установлено порушення пунктів 2, 14, 17 та 19 частини 2 статті 22, частини 3 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі та Наказу № 710, за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пунктів 2, 5 частини 1 статті 5 та пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках визначених Законом, - порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.12.2020 року UA-2020-10-01-004872-с є таким, що відповідає вимогам Закону України Про публічні закупівлі та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення, а позивач під час розгляду справи не надав до суду належних та допустимих доказів в спростування вказаних обставин.

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.1 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч.ч.3-5 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.ч.6-8 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Як вбачається з матеріалів справи, 16 грудня 2020 року на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель Південним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення про початок моніторингу по процедурі закупівлі UA-2020-10-01-004872-с.

Предметом аналізу закупівлі були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках визначених Законом.

За результатами аналізу питання відповідності умов ТД вимогам Закону України Про публічні закупівлі встановлено:

в порушення п.17 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі у пункті 2.3 розділу І Загальні положення ТД не зазначено посаду посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками.

ТД замовника не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 року № 715/34998 (далі - Наказ № 710), чим порушено вимоги п.19 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі.

замовником у частині 1 розділу IV Подання та розкриття тендерної пропозиції ТД не вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги п.14 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі.

замовник у частині 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД визначив спосіб надання переможцем торгів документального підтвердження відсутності підстави передбаченої у п.12 ч.1 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі у вигляді довідки в довільній формі, яка містить інформацію про те, що фізичну особу переможця процедури закупівлі/службову (посадову) особу переможця процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Щодо не зазначення в тендерній документації посаду посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, тендерну документацію.

Згідно з п.17 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації зазначаються такі відомості: прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Тобто, нормою ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі визначено чіткий перелік інформації, яка має бути наведена у тендерній документації.

Проте, п. 2.3 розділу І «Загальні положення» тендерної документації не містить інформацію про посаду посадової особи позивача ОСОБА_1 , чим порушено вищезазначені вимоги законодавства, в свою чергу доводи апелянта, що не зазначення посади посадової особи в ТД не впливає на кінцевий результат проведення публічних торгів, не спростовують допущення порушення норм п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно того, що ТД замовника не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, чим порушено вимоги п.19 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.19 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі у ТД зазначаються такі відомості - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 затверджено Перелік формальних помилок, який, зокрема передбачає вичерпний перелік формальних помилок, деталізує та більш широко його пояснює.

Проте, як вбачається з умов тендерної документації, позивачем визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій., що не відповідає вимогам переліку формальних помилок встановлених вищезазначеним Наказом.

Щодо того, що замовником у частині 1 розділу IV Подання та розкриття тендерної пропозиції ТД не вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги п.14 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі, то колегія суддів зазначає наступне

Згідно з п.14 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити відомості про кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Юридично строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення (ст. 251 ЦК України).

Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

З тендерної документації вбачається, що у розділі IV Подання та розкриття тендерної пропозиції п. 1 «Кінцевий строк подання тендерної пропозиції» строк подання тендерної пропозиції - відповідно до оприлюдненого оголошення за даним переметом закупівля (кінцевий час подання ТП вказано замовником в оголошенні згідно київським часом), тобто позивачем не встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Посилання апелянта, на те, що позивачем передбачена інформація щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій, оскільки вказано, що строк дії забезпечення тендерної пропозиції має відповідати строку дії пропозиції, а саме протягом 100 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій є безпідставними, оскільки не встановлено певної календарної дати зі спливом якої пов`язана певна дія або подія, що є порушенням вимог п. 14 ч.2 ст 22 ЗУ Про публічні закупівлі.

Стосовно виявленого порушення, щодо того, що замовник у частині 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД визначив спосіб надання переможцем торгів документального підтвердження відсутності підстави передбаченої у п.12 ч.1 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі у вигляді довідки в довільній формі, яка містить інформацію про те, що фізичну особу переможця процедури закупівлі/службову (посадову) особу переможця процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, то колегія суддів зазначає наступне

Відповідно до п.12 ч.1 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Разом з цим, позивачем не було враховано, що згідно ч.3 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі спосіб документального підтвердження переможцем щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, замовником визначається згідно із законодавством.

Згідно з п.2 Наказу Міністерства внутрішніх справ України Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України від 29 листопада 2016 року № 1256 (далі - Наказ МВС № 1256), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 800/32252 від 10.07.2018 року, довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України фізичним особам надає Департамент інформатизації МВС та територіальні сервісні центри МВС.

Така довідка включає відомості щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності чи засудження за будь-якими статтями Кримінального кодексу України, у тому числі і статті 149, 150, 150-1 Кримінального кодексу України (правопорушення пов`язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми).

Умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми Оперативно-довідкова картотека єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов`язки суб`єктів, що є учасниками зазначеної процедури визначено Порядком доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, який затверджений наказом МВС № 1256.

З урахуванням зазначеного, правомірним є висновок суду першої інстанції, що суб`єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, та відповідно довідка у довільній формі не є документальним підтвердженням відсутності підстав, передбачених у п.12 ч.1 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що замовником у протоколі засідання тендерного комітету від 02.11.2020 року № 45 зазначено про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ Веста Девелоп, яка за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною, на підставі п.п.1-2 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі, як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 Закону України Про публічні закупівлі та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі та встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно з п.п.1-2 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

Так, з матеріалів справи вбачається, що у протоколі засідання тендерного комітету від 02.11.2020 року № 45 позивачем зазначено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ Веста Девелоп відсутня довідка про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі визначених ст.17 Закону України Про публічні закупівлі, яка вимагалася у частині 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД.

Водночас,судом першої інстанції обґрунтовано вказано, що учасником ТОВ Веста Девелоп у складі тендерної пропозиції була надана довідка від 14.10.2020 року вих. № 316 про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених ч.ч.1-2 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі.

Згідно матеріалів справи, Навчально-виховний комплекс Балтська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 3 - колегіум Балтської міської ради Одеської області у наданих поясненнях на запит Південного офісу Держаудитслужби від 21.12.2020 року повідомив, що під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ Веста Девелоп не врахували наявність довідки від 14.10.2020 року вих. № 316.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 02.11.2020 року № 45 позивач прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ Веста Девелоп на підставі незаповненого календарного графіку виконання робіт від 19.10.2020 року вих. № 68.

Однак, у частині 1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації та у пункті 75 проекту договору (додаток № 6 до ТД) не визначено спосіб подання та форму заповнення учасником календарного графіку виконання робіт.

Також, у протоколі засідання тендерного комітету від 02.11.2020 року № 45 позивачем зазначено про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Веста Девелоп на підставі ненадання заповненого проекту договору відповідно до вимог частини 3 розділу VI Результати торгів та укладання договору про закупівлю тендерної документації, тоді як ТОВ Веста Девелоп у складі тендерної пропозиції надано окремим файлом сканований проект договору від 14.10.2020 року № вих. № 303 із заповненими реквізитами, підписаний уповноваженою особою та скріплений печаткою.

Крім того, у протоколі засідання тендерного комітету від 02.11.2020 року № 45 позивачем зазначено про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Веста Девелоп на підставі ненадання зведеного кошторису відповідно до пункту 75 проекту договору (додаток № 6 до ТД), тоді як умовами тендерної документації не передбачено надання учасниками у складі тендерних пропозицій зведеного кошторису.

Навчально-виховний комплекс Балтська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 3 - колегіум Балтської міської ради Одеської області у поясненнях на запит Південного офісу Держаудитслужби від 21.12.2020 року стосовно надання ТОВ Веста Девелоп не заповненого календарного графіку виконання робіт, ненадання заповненого проекту договору та ненадання зведеного кошторису посилається на постанову Кабінету Міністрів України Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві від 01.08.2005 року № 668 та наказ Міністерства регіонального розвитку та будівництва України Про оприлюднення Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві від 13.01.2009 року № 2.

Так, вказані нормативно-правові акти встановлюють правовідносини між сторонами договору підряду, а саме між підрядником та замовником, однак відповідно до п.37 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі ТОВ Веста Девелоп є учасником процедури закупівлі, який подав тендерну пропозицію, тому надані пояснення замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 21.12.2020 року не обґрунтовують його рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ Веста Девелоп.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та з відповідачем, що позивач на порушення вимог п.п.1-2 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі безпідставно відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Веста Девелоп, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Відповідно до положень ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з п.8 ч.1 ст.10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

З урахуванням зазначеного, висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.12.2020 року UA-2020-10-01-004872-с є таким, що відповідає вимогам Закону України Про публічні закупівлі та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Під час розгляду справи позивач не надав до як до суду першої так і до суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів в спростування вказаних обставин.

За таких обставин, оскаржуваний висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-01-004872-с прийнятий відповідачем в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не належать до задоволення, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Також, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не дослідив аргументи позивача щодо неправомірності вимоги Південного офісу Держаудитслужби розірвати договір про закупівлю.

Колегія суддів не приймає до уваги такі посилання апелянта, оскільки як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідач не лише зобов`язав позивача в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", а й шляхом надання аргументованих заперечень до висновку або інформації про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Отже доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

Крім того, що у рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього.

Зокрема, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58) зазначено, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст, 308, 311,315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И ЛА :

Апеляційну скаргу Навчально-виховного комплексу "Балтська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №3-колегіум" Балтської міської ради Одеської області залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 02 вересня 2021 року

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А.І.Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова