Справа № 200/6689/20-а
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2021-08-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2021 року справа № 200/6689/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М., за участю секретаря судового засідання Сухова М.Є., позивача ОСОБА_1 , представника позивача адвоката Косенок О. М., представника відповідача Гетьманенко О.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року у справі № 200/6689/20-а (головуючий суддя в І інстанції Голуб В.А.), повний текст складено 08 грудня 2020 року в м. Слов`янськ Донецької області, за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказів від 17 червня 2020 року № 255 о/с, 1218, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральної шкоди у розмірі 150 000,00 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправними та скасування наказів від 17.06.2020 №№ 255 о/с, 1218, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральної шкоди у розмірі 150 000, 00 грн. (а.с. 1-12 т. 1)

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року у справі № 200/8267/20-а відмовлено у задоволені позовних вимог.

Не погодившись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що в результаті службового розслідування не встановлено будь-яких порушень службової дисципліни.

При цьому, під час службового розслідування не досліджувались публікації в мережі Інтернет, такі роздруківки взагалі відсутні в матеріалах службового розслідування (рапорти та повідомлення ЗМІ також відсутні).

Висновок службового розслідування містить лише інформації про факт відкриття кримінального провадження та оголошення підозри (а.с. 34-43)

Позивач та його представник в судовому засідання підтримали доводи апеляційної скарги, просили суд її задовольнити

Представник відповідача заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вказала на правомірність висновків суду першої інстанції в частині необхідності відмови у задоволені позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, перевірив матеріали справи і обговорив доводи апеляційних скарг, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, з огляду на наступне.

В суді першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з грудня 2007 року по листопад 2015 року проходив службу в ОВС, а з 07 листопада 2015 року проходив службу в Покровському відділі поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області на різних посадах (т.1 а.с. 19, т.2 а.с 169-175).

07 листопада 2015 року позивач прийняв Присягу на вірність Українському народові (т.1 а.с.244).

30 грудня 2016 року наказом ГУНП в Донецькій області № 449 о/с ОСОБА_1 призначений на посаду оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області (т.1 а.с.18).

У період з 02 травня 2020 року по 02 травня 2020 року ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні, з 03 травня 2020 року по 04 травня 2020 року на стаціонарному лікуванні, з 07 травня 2020 року по 15 травня 2020 року та з 18 травня 2020 року по 27 травня 2020 року повторно знаходився на амбулаторному лікуванні, про що свідчать листки непрацездатності та лист Комунального підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Покровської міської ради Донецької області (т.1 а.с.56-57,163-164, 226).

Наказами від 04 травня 2020 року № 176 о/с та від 18 травня 2020 року № 202 о/с позивача відсторонено від виконання службових обов`язків працівників Покровського ВП ГУНП в Донецькій області (т.2 а.с.41-42).

Наказом від 04 травня 2020 року № 904 відносно позивача було призначено службове розслідування.

Листом від 12 травня 2020 року № 1809/12/04-2020 дисциплінарна комісія викликала позивача для надання пояснень на засідання, що призначено 14 травня 2020 року о 10:00 год (т.1 а.с. 51, 185).

Вказаний лист здано на пошту 13 травня 2020 року та отримано позивачем 15 травня 2020 року, про що свідчать відомості з офіційного вебсайту Укрпошти (https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html), а також копія конверту (т.1 а.с.48).

16 травня 2020 року позивач направив на адресу дисциплінарної комісії заяву, згідно з якою повідомив, що отримав лист від 12 травня 2020 року № 1809/12/04-2020 несвоєчасно, а тому не мав можливості завчасно бути з ним ознайомленим. Крім того зауважив, що ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 04 травня 2020 року по справі № 234/7054/20 на позивача покладено обов`язок не відлучатись з м. Покровська (т. 1 а.с. 49, т.2 а.с.97-98).

Листом від 15 травня 2020 року № 1855/12/03-2020 дисциплінарна комісія викликала позивача для надання пояснень на засідання, що призначено 18 травня 2020 року о 10:00 год (т.1 а.с.50, 52, 220).

Вказаний лист здано на пошту 15 травня 2020 року та отримано позивачем 19 травня 2020 року, про що свідчать відомості з офіційного вебсайту Укрпошти (https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html), а також копія конверту (т.1 а.с.47).

21 травня 2020 року позивачем направлена на ім`я голови дисциплінарної комісії заява, відповідно до якої ОСОБА_1 повідомив, що несвоєчасно отримав лист від 15 травня 2020 року, а тому не зміг повідомити про поважні причини свого неприбуття на засідання комісії (т. 1 а.с.242).

З пояснень ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , вбачається, що 15 травня 2020 року на виконання вимог службового листа ГУНП в Донецькій області від 24 квітня 2020 року № 2723/01/12-2020 ними дійснено перевірку за місцем проживання позивача. Останній, на час перевірки знаходився вдома. В ході розмови позивач повідомив, що з 07 травня 2020 року знаходиться на амбулаторному лікуванні. 16 травня 2020 року здійснено повторний візит за місцем проживання ОСОБА_1 для вручення останньому повідомлення від 15 травня 2020 року № 1855/12/03-2020, в якому зазначено про необхідність прибуття 18 травня 2020 року о 10:00 для надання пояснень в рамках проведення службового розслідування. Проте коли вищевказані особи прибули за адресою, вийшов батько ОСОБА_1 - ОСОБА_5 , та повідомив, що його сина на даний час вдома немає, місцезнаходження останнього невідомо та коли він буде вдома, не знає. ОСОБА_5 було доведено зміст даного повідомлення та запропоновано його отримати, однак ОСОБА_5 отримувати лист відмовився (т. 1 а.с.227-232).

Відповідно до рапорту майора поліції ОСОБА_6 від 21 травня 2020 року, під час телефонної розмови останнього з позивачем, він відмовився надати будь-які письмові пояснення. На підставі цього дисциплінарною комісією складено акт про відмову в наданні письмового пояснення від 21 травня 2020 року (т.1 а.с.235-236).

22 травня 2020 року начальником Головного управління Національної поліції в Донецькій області затверджено висновок службового розслідування за фактом відкриття Територіальним управлінням ДБР, розташованим у м. Краматорську, кримінального провадження від 28 квітня 2020 року № 0000793 за ч. 3 ст. 368 КК України (т.1 а.с.172-181).

В ході проведення службового розслідування встановлено, що 02 травня 2020 року слідчим Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську Омельченком A. повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України оперуповноваженому ВКП Покровського ВП ГУНП в Донецькій області капітану поліції ОСОБА_1 (т.1 а.с. 59, 222-224).

У висновку службового розслідування зазначено, що вищевказану подію документували працівники Територіального управління ДБР, розташованого у м. Краматорську. Під час спроби затримання ОСОБА_1 , останній миттєво пересів у власний автомобіль та поїхав у невідомому напрямку. При цьому під час руху вказаного автомобіля, через вікно було викинуто на вулицю близько 30 пакетів з речовиною білого кольору, які в подальшому на місці події були вилучені працівниками Територіального управління ДБР, розташованого у м. Краматорську.

Колегія суддів констатує, що з висновку службового розслідування вбачається, що в ході службового розслідування встановлено ще низку допущених позивачем порушень, водночас останні не стали підставою для звільнення позивача.

На підставі всього вищевикладеного, дисциплінарна комісія дійшла до висновку, зокрема, що за порушення службової дисципліни, що виразилось у недотриманні вимог п. 2 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 18, ст. 64 Закону України Про Національну поліцію, п. 4 розділу II Доручення ГУНП в Донецькій області від 02 січня 2020 року № 1/01/14- 2020дск, абзаців 1, 2 пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09 листопада 2016 року № 1179, скоєння проступку, а саме - вчинення дій, що підривають авторитет поліції, оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Покровського ВП ГУНП в Донецькій області капітана поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в поліції.

Відповідно до наказу від 22 травня 2020 року № 212 о/с ОСОБА_1 був з 22 травня 2020 року допущений до виконання службових обов`язків (т.2 а. с. 43).

10 червня 2020 року позивача знову відсторонено наказом № 240 о/с від виконання службових обов`язків (т.2 а.с.44).

17 червня 2020 року наказом начальника Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1218 за порушення службової дисципліни ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції (т.1 а.с.170-171).

Про вказане позивача повідомлено листом від 17 червня 2020 року № С-322/12/01-2020. Крім того, у вказаному листі зазначено, що заява позивача від 21 травня 2020 року розглянута. Однак, вказане службове розслідування завершене 22 травня 2020 року, а лист надійшов до УКЗ ГУНП в Донецькій області вже 26 травня 2020 року (т. 1 а.с.243).

17 червня 2020 року наказом відповідача № 225 о/с оперуповноважений ВКП Покровського ВП ГУНП в Донецькій області капітан поліції ОСОБА_1 звільнений зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) (т.1 а.с.160).

Копію витягу з вищевказаного спірного наказу, а також дублікат трудової книжки, тимчасове посвідчення військовозобов`язаного, довідку Покровсько-Ясинуватського ОМВК та обхідний лист позивач отримав особисто 17 червня 2020 року (т.1 а.с.161-162).

26 травня 2020 року на адресу начальника Головного управління Національної поліції в Донецькій області надійшов лист від Донецького управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про направлення інформації щодо вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень з метою проведення службового розслідування (т. 2 а.с. 47).

Наказом від 10 червня 2020 року № 1171 відповідачем призначено службове розслідування за фактом відкриття кримінальних проваджень та створено дисциплінарну комісію (т.2 а.с.48)

Наказами відповідача від 07 липня 2020 року № 1345 та № 1344 внесено зміни до наказу № 1171 від 10 червня 2020 року та продовжено службове розслідування до 07 серпня 2020 року (т. 2 а.с.49-50).

В рамках даного службового розслідування за фактами відкриття Територіальним управлінням ДБР, розташованого у м. Краматорську, кримінальних проваджень від 28 квітня 2020 року № 0000793 за ч. 3 ст. 368 КК України, від 29 квітня 2020 року № 0000823 за ч. 1 ст. 307 КК України, від 04 травня 2020 року № 0000840 за ч. 3 ст. 368 КК України, від 21 травня 2020 року № 0000969 за ч. 3 ст. 368 КК України та фактом внесення до ІТС ІІІ Донецького управління ДВБ НПУ звернення громадянина Р. від 21 травня 2020 року за № 58 про вимагання та отримання неправомірної вигоди окремими працівниками Покровського ВП ГУНП в Донецькій області, начальником Головного управління Національної поліції було затверджено висновок від 07 серпня 2020 року (т.2 а.с.51-60).

У вказаному висновку також зазначено про факти вимагання ОСОБА_1 грошей в якості хабара.

У судовому засіданні, 04 грудня 2020 року судом першої інстанції допитаний як свідок ОСОБА_7 - член дисциплінарної комісії, яка проводила службове розслідування відносно позивача. Так, свідок зазначив, що ним були опитані колеги позивача. При спробі опитати ОСОБА_1 ОСОБА_7 двічі приїжджав на адресу місця реєстрації позивача ( АДРЕСА_1 ). Після двох невдалих спроб опитати ОСОБА_1 керівництвом дисциплінарної комісії було вирішено направити лист-запрошення на засідання дисциплінарної комісії засобами поштового зв`язку. Крім того, після направлення поштою запрошення позивача на засідання, дисциплінарна комісія попросила співробітників кадрової служби Покровського ВП особисто вручити рекомендований лист про виклик позивача для надання пояснень.

Спірним питанням цієї справи є правомірність прийняття наказу про звільнення позивача (та про порушення дисципліни) та поновлення його на займаній посаді.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача є правомірним.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції в оскаржуваній частині, з наступних підстав.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відносини щодо звільнення з публічної служби, зокрема зі служби в поліції, врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Статтею 3 Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-VIII (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі-Закон № 580-VIII) визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 2 статті 19 Закону № 580-VIII підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Частиною 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23 грудня 2015 року № 901-VIII на поліцейських поширено дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції". Закон набрав чинності 28 грудня 2015 року.

Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV затверджено Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, який визначає сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень (далі - Дисциплінарний статут в редакції станом на 16 травня 2013 року).

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Приписами статті 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу не несуть дисциплінарної відповідальності в разі, якщо шкода завдана правомірними діями внаслідок сумлінного виконання наказу начальника або виправданого за конкретних умов службового ризику.

Частиною 1 статті 7 Дисциплінарного статуту визначено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об`єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Частиною 1 статті 64 Закону № 580-VIII передбачено, що особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: "Я, (прізвище, ім`я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки".

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону № 580-VIII поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Статтею 2 Дисциплінарного статут визначено, що дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Статтею 12 Дисциплінарного Статуту передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Частиною 1 статті 14 Дисциплінарного статуту зазначено, що з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування відповідно до пункту 1.2 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженій Міністерством внутрішніх справі від 12 березня 2013 року № 230 (чинного в редакції чинній 12 березня 2013 року, далі - Інструкція № 230) - це комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з`ясування інших обставин.

Відповідно до пункту 2 статті 14 Дисциплінарного статуту службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Такі ж норми закріплені і в Інструкції № 230.

Пунктами 5.2. та 5.3 Інструкції № 230 передбачено, що початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення. Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до пункту 2.1. Інструкції № 230 підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС (особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України) службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Підпунктом 2.2.2. пункту 2.2. Інструкції № 230 встановлено, що службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі, зокрема, реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про скоєне особою РНС кримінальне правопорушення.

Пунктом 8.1. Інструкції № 230 передбачено, що підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається з вступної, описової та резолютивної частин.

Відповідно до пункту 8.2. Інструкції № 230 у вступній частині висновку службового розслідування викладаються: посада, звання, прізвище, ініціали службової особи (осіб), яка(і) проводила(и) службове розслідування; підстави для проведення службового розслідування.

В описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла(и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; посаду, звання, прізвище, ім`я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України "Про захист персональних даних"), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв`язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного. Також в описовій частині зазначаються відомості про залучення фахівців та дані про них, висвітлюються подані ними результати (пункт 8.3 Інструкції № 230).

У резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) відповідно до пункту 8.4. Інструкції № 230 зазначаються: підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення; пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб РНС конкретних заохочень або дисциплінарних стягнень, кваліфікації отриманих тілесних ушкоджень, обставин загибелі (смерті) осіб РНС, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством; запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування. У разі відсутності в начальника, який призначив службове розслідування, повноважень щодо накладення дисциплінарного стягнення в резолютивній частині висновку повинно міститися клопотання до старшого прямого начальника, який наділений відповідним правом, про накладення на особу РНС того чи іншого виду дисциплінарного стягнення.

Відповідно до частини 10 статті 14 Дисциплінарного статуту при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

Пунктом 6 статті 14 Дисциплінарного статуту передбачено, що про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Згідно із частиною 15 статті 14 Дисциплінарного статуту звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Частиною 2 статті 16 Дисциплінарного статуту, визначено, що у разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

Пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону визначено, що дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби є підставою для припинення служби в поліції. Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення (частини 2 статті 77 Закону № 580-VIII).

Відповідно до частини 5 статті 18 Дисциплінарного статуту такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади, пониження в спеціальному званні та звільнення з органів внутрішніх справ, вважаються виконаними після видання наказу по особовому складу.

Строки виконання дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби визначені частиною 2 статті 18 Дисциплінарного статуту.

Відповідно до частини 2 статті 18 Дисциплінарного статуту такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ, накладені на осіб рядового і начальницького складу, які тимчасово непрацездатні або перебувають у відпустці, відрядженні, виконуються після їх прибуття до місця проходження служби.

ОСОБА_1 зазначає, що комісією було порушено його право на захист, дійсно, судом встановлено, що листи відповідача із запропонуванням прибути для надання пояснень в рамках службового розслідування, надходили на адресу позивача із запізненням (т. 1 а.с. 47, 48).

Фактом, що підтверджує отримання або неотримання поліцейським виклику, є отримання органом, що проводить службове розслідування, поштового повідомлення про вручення або про відмову від отримання такого виклику чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення.

Поліцейський, який з поважних причин не може прибути на засідання дисциплінарної комісії, зобов`язаний не менше ніж за добу до визначеного часу повідомити про це дисциплінарну комісію з наданням підтвердних документів.

Якщо поліцейський, викликаний на засідання дисциплінарної комісії у визначеному цією статтею порядку, не з`явився та не повідомив про причини свого неприбуття, він вважається належним чином повідомленим. У такому разі засідання дисциплінарної комісії проводиться без його участі.

Зміст наведених норм дає підстави для висновку, що поліцейський, який викликається на засідання дисциплінарної комісії, повинен бути повідомлений про це таким чином, щоб він мав не менше двох діб для прибуття на таке засідання. В разі ж неможливості прибуття на засідання дисциплінарної комісії поліцейський зобов`язаний не менше ніж за добу до визначеного часу повідомити про це останню.

Доказом, який підтверджує повідомлення/неповідомлення поліцейського є відповідне поштове повідомлення про вручення або про відмову від отримання такого виклику чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення.

Відсутності у дисциплінарної комісії одного з указаних поштових повідомлень (відправлень) унеможливлює встановлення факту належного повідомлення чи неповідомлення поліцейського, який викликається на засідання дисциплінарної комісії, що є перешкодою для проведення такого засідання.

Як встановлено судом під час розгляду справи та не заперечується відповідачем, останній станом на день засідання дисциплінарної комісії не мав будь-якого з перелічених вище доказів повідомлення чи неповідомлення позивача.

Незважаючи на це, допущене відповідачем порушення порядку виклику позивача на засідання дисциплінарної комісії не вплинуло на результат службового розслідування.

Відтак, позивач був позбавлений можливості спростувати висновки службового розслідування під час розгляду цієї справи в судовому порядку, зокрема, повідомити суд про обставини, підтверджені доказами, що принаймні ставлять під сумнів зазначені висновки.

При цьому, відповідачем проігноровано той факт, що 16 травня 2020 року позивач повідомив дисциплінарну комісію, що ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 04 травня 2020 року по справі № 234/7054/20 на позивача покладено обов`язок не відлучатись з м. Покровська (т. 1 а.с. 49, т.2 а.с.97-98).

Посилання суду першої інстанції, що позивач не був позбавлений можливості повідомити відповідача засобами телефонного зв`язку та мав можливість надати пояснення є незмістовними, оскільки відповідачем порушено законодавчо визначений порядок повідомлення позивача про дату, час та місце проведення службового розслідування.

Однак, згідно з правовою позицією, що викладена у постанові Верховного Суду від 06.02.2020 по справі № 300/1406/19, неврахування права особи на участь у процесі службового розслідування та прийняття рішення про застосування відповідачем дисциплінарного стягнення, неознайомлення позивача з матеріалами службового розслідування, а також не відібрання пояснень не може бути самостійною правовою підставою для звільнення відповідача від дисциплінарної відповідальності за наявності обставин, які вказують на скоєння дисциплінарного проступку.

З матеріалів справи вбачається, що ключовою підставою для звільнення позивача було скоєння дисциплінарного проступку, який виразився у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції України.

Дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Судом встановлено, що підставою притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності став висновок службового розслідування за фактом відкриття кримінального провадження, розпочатого за ч.3 ст.368 КК України.

Відповідно до висновку службового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 використовуючи свої повноваження працівника поліції у злочинних, корисних цілях, вчинив корупційні злочини за наступних обставин.

Так, з тексту повідомлення про підозру вбачається, що 28 квітня 2020 року о 12:30 гр. ОСОБА_8 разом із сином гр. ОСОБА_9 та гр. ОСОБА_10 , перебували у автомобілі, поблизу більярдного клубу Шанс. В цей час підійшли оперуповноважені ВКП Покровського ВП ГУНП в області ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які наказали вийти з автомобіля та пред`явити документи і повідомити, чи є при собі заборонені предмети або наркотичні засоби. На вказану вимогу працівників поліції ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 вийшли з автомобіля та повідомили, що таких предметів у них немає. Після чого старший оперуповноважений ОСОБА_13 , всупереч вимогам законодавства України, без дозволу суду, провів обшук ОСОБА_8 , за результатами якого знайшов в лівій внутрішній кишені куртки флакон із наркотичною речовиною. Далі ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_8 , що його буде притягнуто до кримінальної відповідальності за незаконний обіг наркотичних речовин та висунув вимогу ОСОБА_8 надати йому ( ОСОБА_15 ) грошові кошти за непритягнення до кримінальної відповідальності. З метою уникнення відповідальності ОСОБА_8 запропонував передати ОСОБА_15 10 000 грн., на що ОСОБА_11 , з метою особистого збагачення, висунув ОСОБА_8 вимогу передати йому 20 000 грн. У подальшому ОСОБА_8 , знаходячись біля путіпроводу, передав частину раніше обумовленої суми 5 000 грн. ОСОБА_15 .

Після цього, 01 травня 2020 року приблизно о 12:18 год. ОСОБА_11 за телефоном домовився з ОСОБА_8 про передачу останньої частини грошей на території автомайстерні. У цей же день, о 12:55 М. ОСОБА_16 , знаходячись за вказаною адресою, сів у салон автомобіля. Після чого до салону вказаного автомобіля сів ОСОБА_11 та наказав ОСОБА_8 покласти гроші у сумі 15 000 грн. до підлокітника між передніми пасажирськими сидіннями, що останній і зробив.

З огляду на обставини, які встановлені службовим розслідуванням, було зроблено висновок про порушення ОСОБА_1 службової дисципліни, яке виразилось у недотриманні вимог п. 2 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 18, ст. 64 Закону України Про Національну поліцію, п. 4 розділу II Доручення ГУНП в Донецькій області від 02.01.2020 № 1/01/14- 2020дск, абзаців 1, 2 пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, скоєння проступку, а саме - вчинення дій, що підривають авторитет поліції, оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Покровського ВП ГУНП в Донецькій області капітана поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в поліції.

Зі змісту пунктів 8.1., 8.2-8.4. Інструкції № 230, вбачається, що підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності є повне доведення вини особи в ході службового розслідування, метою якого є з`ясування обставин вчинення дисциплінарного порушення, уточнення ступеня вини особи.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що зміст висновку службового розслідування ґрунтується лише на інформації, здобутій під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні від 28 квітня 2020 року № 0000793 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, вирок по якому на час розгляду справи ухвалено не було.

З урахуванням приписів частини 1 статті 62 Конституції України суд зазначає, що у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду відносно позивача будуть наявні усі правові підстави для звільнення позивача з посади відповідно до положень пункту 10 частини 1 статті 77 Закону № 580-VIII.

Однак, оскільки позивача звільнено зі служби на підставі пункту 6 частини 1 статті 77 Закону № 580-VIII, тобто у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України, відповідач в силу частини 2 статті 71 КАС України має обов`язок довести наявність в діях позивача складу дисциплінарного проступку, визначення якого наведено у Дисциплінарному статуті.

Така ж позиція щодо неможливості притягнути працівника поліції до дисциплінарної відповідальності лише на підставі інформації, яка є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні, та про необхідність встановлення складу дисциплінарного проступку, який є відмінним від складу кримінального правопорушення викладений Верховним Судом, зокрема, в постанові від 23 січня 2020 року № 520/8550/18, від 28 лютого 2020 року у справі № 818/1274/17.

Як вже встановлено судом, відповідачем недотримані вимоги Інструкції № 230 та не забезпечено позивача правом на отримання інформації про підстави проведення такого розслідування, незабезпечена позивачу можливість ознайомлення з висновком службового розслідування, не доведено, що під час проведення службового розслідування у позивача відібрано пояснення.

Такі висновки підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, оціненими судом.

З огляду на встановленні службовим розслідуванням обставини, а також приймаючи до уваги вищенаведені норми права, суд приходить до висновку про те, що у спірному випадку відповідачем не доведено та не конкретизовано в діях позивача вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у скоєнні поступку проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Доводи, викладені у позовній заяві та апеляційній скарзі, стосовно того, що підставою для звільнення зі служби в поліції позивача є повідомлення поліцейському про підозру, що, в свою чергу, є протиправним, оскільки на час звільнення позивача відсутній вирок суду, який набрав законної сили, суд вважає обґрунтованими, докази та обґрунтування вчинення позивачем дисциплінарного проступку в матеріалах службового розслідування відсутні.

Крім того, суд зазначає, що дана подія набула розголосу у засобах масової інформації та соціальних мережах в Інтернеті (т.1 а.с.237-241, т.2 а.с.3-40), однак, ці матеріали не досліджувались під час проведення службового розслідування, їм не надавалась будь-яка оцінка, відтак, суд апеляційної інстанції не бере їх до уваги як доказ підриву авторитету Національної поліції України.

Крім того, суд звертає увагу, що дисциплінарна комісія не вирішувала питання про обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_1 , яке здійснюється в межах судового розслідування, а лише встановила факт порушення службової дисципліни у вигляді вчинення дій.

Встановлені в ході дисциплінарного провадження комісією факти і з`ясовані обставини мають значення тільки для прийняття рішень останньою в рамках своєї компетенції та жодним чином не свідчать про доведеність вини особи у вчиненні адміністративних або кримінальних правопорушень.

З огляду на зазначене суд зазначає, що відповідачем не надано належних доказів наявності у діях позивача складу дисциплінарного проступку, з огляду на що оскаржувані накази відповідача є протиправними та підлягають скасуванню.

Відтак, позивача має бути поновлено на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 18 червня 2020 року

Щодо стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Враховуючи встановлену протиправність спірних наказів, підлягає задоволенню вимога про стягнення з відповідача середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 червня 2020 року (наступний день за днем звільнення) по 30 серпня 2021 року (день ухвалення апеляційний судом рішення про поновлення на службі).

Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 (далі Порядок № 100), передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (абз.3 п.2 розд.ІІ).

Оскільки звільнення відбулось в червні 2020 року, слід брати до уваги виплати позивачу за квітень та травень 2020 року.

З довідки про нараховане грошове забезпечення за період з 01 березня 2020 року по 30 квітня 2020 року від 20 липня 2021 року № 976 (а.с. 130 т. 3) слідує, що середньоденний розмір грошового забезпечення складає 453,87 грн.

Кількість календарних днів у період з 18 червня 2020 року по 30 серпня 2021 року становить 439 дня.

Таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу складає 199 218,20 грн. (439 днів * 453,87 грн.), яке має бути стягнуто з відповідача з відрахуванням обов`язкових платежів та зборів.

Позивач/апелянт оскаржує постанову суду першої інстанції, зокрема, в частині відмови у задоволені позовних вимог про стягнення на користь позивача моральної шкоди.

За змістом статей 23 та 1167 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок душевних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіянихфізичнійчиюридичнійособінезаконнимидіямиабобездіяльністюіншихосіб.

Відповідно до підпункту 2 частити третьої статті 23 Цивільного кодексу України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають додаткових зусиль для організації свого життя.

Аналогічні положення містяться в п. 13 Постанови Пленуму Верхового Суду України від 31 березня 1995 року № 4 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Згідно з абз. 2 п. 5 Постанови Пленуму Верхового Суду України від 31 березня 1995 року № 4 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

Отже, обов`язок доведення факту спричинення моральної шкоди покладається на позивача.

Однак, позивачем не доведено будь-якими доказами спричинення йому моральної шкоди.

Таким чином, суд вважає, що висновки апелянта щодо неправомірності відмови суду першої інстанції у задоволенні її позовних вимог про стягнення на користь позивача моральної є необґрунтованими та такими, що не мають свого підтвердження і які суд не приймає з огляду на положення ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого суду скасуванню.

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року у справі № 200/6689/20-а - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказів від 17 червня 2020 року № 255 о/с, 1218, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральної шкоди у розмірі 150 000,00 грн. задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати накази Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 17 червня 2020 року № 1218 «Про порушення службової дисципліни працівниками Покровського ВП ГУНП в Донецькій області та заходи реагування» в частині п. 1, від 17 червня 2020 року № 255 о/с «По особовому складу».

Поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 199 218 (сто дев`яносто дев`ять тисяч двісті вісімнадцять гривень) 20 коп. з відрахуванням обов`язкових платежів та зборів.

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплати середнього грошового забезпечення за один місяць з відрахуванням обов`язкових платежів та зборів.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено в судовому засіданні 30 серпня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 2 вересня 2021 року

Судді А.В. Гайдар

Е.Г. Казначеєв

Г.М. Міронова