Справа № 200/1031/21-а
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2021-08-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2021 року справа №200/1031/21-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участю позивача - ОСОБА_1 , представника відповідачів - Шалата С.С., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року (повний текст складено 24 травня 2021 року в м. Слов`янськ) у справі № 200/1031/21-а (суддя І інстанції - Бабіч С.І.) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,-

У С Т А Н О В И В:

27 січня 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду з позовною заявою до Донецької обласної прокуратури (далі - 1-й відповідач), Офісу Генерального прокурора (далі - 2-й відповідач), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (далі - 3-й відповідач), відповідно до якого просив суд: визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №16 від 19.11.2020 р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; визнати протиправним та скасувати наказ керівника обласної прокуратури № 1921-к від 24.12.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; зобов`язати Відповідача 1 поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 30.12.2020 р. на посаді прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області або на рівнозначній посаді в органі прокуратури України, який буде створено замість Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області, з виконанням функцій та обов`язків прокурора, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури; стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 р. і до моменту фактичного поновлення на посаді прокурора.

Позовні вимоги, серед іншого, мотивовані позивачем тим, що Закон України №113 IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", прийнятого Верховною Радою України, 19.09.2019 р. (далі - Закон № 113-ІХ), який став підставою її звільнення, звужує обсяг конституційних і трудових прав, що існують, порушує засади рівності громадян за ознакою роботи в органах прокуратури та суперечить Конституції України, КЗпП, міжнародним договорам, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, практиці Європейського суду з прав людини. Внаслідок застосування зазначеного дискримінаційного закону порушуються права більш ніж 10 000 прокурорів.

Зазначає, що за вказаним законом визначено, що прокурори, які працюють на час прийняття Закону, можуть бути переведені до зазначених прокуратур лише у випадку успішного проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності прокурора та професійної етики і доброчесності.

Проте, позивач вказує, що на час прийняття цього закону вона не працювала на посаді прокурора та в органах прокуратури.

До призначення її на посаду вона пройшла спеціальну підготовку кандидата на посаду прокурора в Національній академії прокуратури України, про що свідчить свідоцтво, реєстраційний № 000261-19 та згідно рейтингу за результатами кваліфікаційного іспиту осіб, які закінчили проходження спеціальної підготовки у Національній академії прокуратури України, зайняла 45 місце з 268 наданих та призначена на посаду Генеральним прокурором ОСОБА_2 , яким розпочато реформу прокуратури. Підготовка майбутніх прокурорів здійснювалася за державний рахунок. Відповідні загальні спеціальні перевірки застосовувались стосовно неї до проходження спеціальної підготовки у Національній академії прокуратури України.

Вказує, що звільнення з посади становить втручання у право на повагу до її приватного життя. Адже впродовж свого робочого життя більшість людей мають значну можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (Німінц проти Німеччини, § 29). Аналогічно було встановлено що звільнення з посади першкоджає праву на повагу до приватного життя (Огріпаг проти Туреччини, § 43).

Вважає, що внаслідок незаконного звільнення з посади відбулось порушення її права на приватне життя, оскільки були обірвані її зв`язки з колегами по роботі, з іншими особами, з якими вона спілкувалася в силу обійманої посади. Її фактично позбавлено можливості опанувати нову професію та займатися улюбленою діяльністю, адже 1 рік на посаді прокурора - це період адаптації в органах прокуратури молодого спеціаліста.

При цьому втручання у право на повагу до приватного життя, яке вона зазнала внаслідок звільнення, відбулось всупереч ч.2 ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, тобто не на підставі закону і не було необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Вказує, що ч.3 ст.16 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Виключний перелік підстав для звільнення прокурора або припинення його повноважень визначено у ст.51 зазначеного Закону.

Вважає, що відбулося втручання у право на повагу до її приватного життя з боку держави відбулось на підставі закону, який не відповідає критеріям "якості", визначеним Європейським судом з прав людини, а саме - засадам верховенства права, рівності громадян, демократичності.

Таке втручання відбулось не з метою, передбаченою ч.2 ст.8 Конвенції, не було "необхідним у демократичному суспільстві", а, навпаки, було створено додаткові підстави для звільнення з посад і тих прокурорів, які не працювали прокурорами у певний період часу, позбавивши їх гарантій збереження робочого місця.

Вказує, що підставою для звільнення її із займаної посади стало положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", яка передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Зазначає, що жодної ліквідації чи реорганізації прокуратури Донецької області чи її структурних підрозділів (в тому числі і Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області) не відбувалось, здійснено лише її перейменування на Донецьку обласну прокуратуру. Не змінено навіть ідентифікаційний код, він залишився той же: 25707002.

Відтак, у керівника обласної прокуратури були відсутні підстави для звільнення її із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Вказує, що наказом керівника місцевої прокуратури за нею закріплений напрямок - "представництво інтересів держави в суді".

Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.

На думку позивача, відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Зазначає, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Вважає, що утворення "відповідної" кадрової комісії обласних прокуратур, яким надано доступ до службової інформації, персональних даних прокурорів та членів їх сімей, іншої інформації з обмеженим доступом суперечить нормам Закону №113-ІХ, Конституції України та низці законів, які захищають таку інформацію, регулюють доступ до неї та її обіг.

Стверджує, що очевидним є висновок про те, що Третя кадрова комісія, яка проводила її атестацію, не є органом, який передбачений п.11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом № 113-ІХ повноваження, на проведення атестації місцевих прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації.

Вказує, що згідно з пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обгрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Таким чином, позивач вважає, що оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки прийнято не уповноваженим на те суб`єктом.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року у справі № 200/1031/21-а позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №16 від 19.11.2020 р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора". Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1921-к від 24.12.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Зобов`язано Донецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 30.12.2020 року, на посаді прокурора прокуратури у Лівобережній окружній прокуратурі (з місцем розташування у місті Маріуполі). Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 30.12.2020 р. до 13.04.2021 року, в сумі 64 499,04 гривень. В іншій частині позовних вимог - відмовлено. Дане рішення, в частині поновлення на посаді та присудження виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, звернуто до негайного виконання.

Відповідачі не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Донецькою обласною прокуратурою в обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що поновлення позивача, яка неуспішно пройшла атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Також, в апеляційній скарзі зазначено, що до звільнення ОСОБА_1 працювала на посаді у Маріупольській місцевій прокуратурі № 2. Відтак, у разі прийняття рішення щодо скасування наказу про звільнення позивач підлягала б поновленню на роботі у цій прокуратурі.

Офісом Генерального прокурора в обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

В судовому засіданні представник відповідачів підтримав доводи апеляційних скарг, проти чого заперечував позивач.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідачів перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційних скарг, і дійшла наступного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що наказом Генерального прокурора від 04 жовтня 2019 року № 227к ОСОБА_1 було призначено на посаду прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області з 08 жовтня 2019 року.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пункту 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Судом встановлено, що на виконання вимог Закону № 113-IX позивачем 08.10.2019 року було подано за встановленою формою Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15.10.2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Суд не приймає до уваги доводи позивача щодо процедурних порушень призначення та проведення атестації, які позивач вважає такими, що відбулись, оскільки Порядок № 221 не визначає: вимог до програмного забезпечення, які унеможливлювали втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, інформації про розробника тестових запитань та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Позивачем не наведено обставин в обґрунтування своїх доводів про втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, а також, що відсутність інформації про розробника тестових запитань та їх апробацію та/або рецензування вплинула на результат іспиту.

Пунктами 1 та 2 Порядку роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113.

Комісії забезпечують, зокрема проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, цим Порядком та іншими нормативними актами.

З огляду на наведене посилання позивача на те, що утворені Генеральним прокурором кадрові комісії не мали права проводити атестацію, що передбачена розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, є неприйнятними.

За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 68 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

Пунктом 5 розд. II Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З урахуванням цього, третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалено рішення № 16 від 19.11.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія "внутрішнє переконання" по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з всебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів, результатів тестів; ґрунтуватися на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, при цьому кожний доказ повинен бути перевіреним, проаналізованим й оціненим як окремо, так і в сукупності з іншими.

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень "суб`єктивізує" акт державного органу і не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003 у справі "Суомінеен проти Фінляндії" № 3780001/97, п. 36).

Отже, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що відсутні підстави для скасування рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №16 від 19.11.2020 р., а тому вимоги позивача в цій частині задоволенню не підлягають.

Наказом керівника обласної прокуратури №1921-к від 24 грудня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

1-й відповідач зазначає, що таке посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" обумовлено вимогами підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо звільнення позивача з посади прокурора і підставою для звільнення позивачки є неуспішне проходження нею атестації, а не ліквідація, реорганізація чи скорочення.

Суд зазначає про те, що позивача звільнено з посади прокурора та органів Прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

З аналізу змісту наведеної правової норми випливає, що законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд акцентує увагу на тій обставині, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Обов`язкам органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб кореспондує право фізичних та юридичних осіб очікувати що ці органи та посадові особи будуть діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принцип юридичної визначеності в свою чергу, є складовій принципу верховенства права.

Тому, правомірні очікування позивача на те, що орган державної влади буде діяти тільки на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, не здійснилися.

Таким чином, суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Крім цього, статтею 60 Закону № 1697-VII конкретизовано, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, ця норма не підлягає застосуванню у спріних взаємовідносинах у системному зв`язку з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки дію статті 60 Закону № 1697-VII зупинено до 1 вересня 2021 року на підставі абзацу 4 пункту 2 розділу II Закону від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Судом враховано правові висновки Верховного Суду в постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, де, аналізуючи вказаний пункт Закону та наказ про звільнення позивача на його підставі, суд зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у пункті 9 частини першої статті 51 цього Закону двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Верховний Суд підкреслив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

За цих обставин Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

При аналізі та застосуванні пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII підлягають врахуванню також правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 29 січня 2020 року у справі №826/16707/18, відповідно до яких поняття "ліквідація", "реорганізація", "скорочення чисельності або штату працівників" стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів. За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Спірним наказом №1921-к від 24 грудня 2020 року пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначено як підставу звільнення без конкретизації окремих підстав звільнення, передбачених цією нормою: або ліквідація (реорганізація) органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Крім того, судом встановлено, а сторонами не оспорюється той факт, що на час прийняття оскаржуваного наказу Прокуратура Донецької області ліквідації, реорганізації або скороченням чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше - після винесення оскаржуваного наказу була перейменована в Донецьку обласну прокуратуру із збереженням того ж самого коду ЄДРПОУ, що і до перейменування.

Наявність на час прийняття оскаржуваного наказу підстав звільнення, які визначені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, відповідач не зазначав.

Навпаки, у відзивах на позовну заяву та в поясненнях представник відповідачів пояснив, що звільнення позивача на підставі вказаних норм прямо передбачено підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов`язано з неуспішним проходженням атестації, а не з ліквідацією, реорганізацією органу прокуратури чи скороченням чисельності або штату працівників.

Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Разом з тим, посилання відповідачів на те, що підставою звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, є такими, що не ґрунтуються на положеннях цього пункту, оскільки, передбачивши таку підставу для звільнення в іншому законі, відповідних змін до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем внесено не було.

Вказані обставини свідчать про неправомірність звільнення позивача на підставі вказаних норм через невідповідність загальному принципу правової визначеності.

Відсутність формулювання підстави звільнення не може свідчити про законність оскаржуваного наказу.

Крім цього, суд вважає, що відповідачами взагалі безпідставно було застосовано до позивача положення Закону № 113 як передумову звільнення, оскільки позивач не мала проходити процедуру атестації та не могла бути звільнена у зв`язку із її непроходженням.

Так, відповідно до п.19 розділу 2 Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Отже, необхідною умовою для застосування цього Закону до позивача як підстави для звільнення за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є те, що позивач повинна була повинна працювати в органах прокуратури, станом на момент набрання чинності Законом № 113.

Проте, як встановлено судом та не заперечується відповідачами Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, а позивача було призначено на посаду прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області з 08.10.2020 року наказом Генерального прокурора від 04 жовтня 2019 року № 227к, тобто вже після набрання вказаним законом чинності.

Таким чином, до позивача взагалі не можуть бути застосовані норми Закону № 113 як підстава для звільнення, оскільки станом на момент набрання вказаним законом чинності позивач не працювала на посаді прокурора, а була на неї призначена генеральним прокурором вже після цього.

У день набрання чинності Законом № 113 позивач була відрахована з Національної академії прокуратури України, у зв`язку із закінченням навчання.

Відповідно до підпункту 5 п. 21 розділу 2 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України. Такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України "Про прокуратуру".

Позивач, не дивлячись на положення вказаної норми все ж таки здавала кваліфікаційний іспит осіб, які закінчили проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України з підсумковим балом 161,95 та зайняла 45 місце у рейтингу з 268 осіб (а.с. 17).

Суд зазначає про те, що вказана норма, в частині можливості переведення осіб, які проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України до окружних прокуратур лише у разі успішного проходження ними атестації, не підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки предметом даного спору є, у тому числі, скасування рішення про звільнення позивача з посади та її поновлення на посаді, з якої вона була звільнена, а не переведення позивача до новоствореної окружної прокуратури, яку ще не було створено, станом на момент звільнення позивача з посади.

Застосування 1-им відповідачем пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без конкретизації окремих підстав звільнення, передбачених цією нормою є підставою для визнання спірного наказу про звільнення позивача протиправним та його скасування і задоволення позовних вимог у вказаній частині.

Щодо вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У позовній заяві позивач просив стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді прокурора.

Згідно з п. 8 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Пунктом 2 вказаного порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі,організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з довідкою 1-го відповідача № 21-85-119 від 12.02.2021 року № 21-85-54, що видана з дотриманням вимог Порядку № 100, вказано, що середньомісячна зарплата позивача склала 18 812, 22 грн., а середньоденна заробітна плата 895,82 грн. Фактично відпрацьовано позивачем 39 робочих днів.

Судом встановлено, що позивача було звільнено з роботи 29.12.2002 року, а дане рішення постановлено судом 13.04.2021 року.

Суд зазначає про те, що підлягає стягненню з 1-го відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня наступного за днем звільнення і до моменту прийняття судом даного даного рішення, а не до моменту фактичного поновлення позивача на роботі (яке відбудеться лише у майбутньому).

З огляду на викладене, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на її користь з 1-го відповідача, становить 64 499,04 гривень (895,82 гривень х 72 робочих днів вимушеного прогулу (30.12.2020 року - 13.04.2021).

Суд зазначає, що позовна вимога про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби позивача в органах прокуратури є передчасною і задоволенню не підлягає, оскільки позивачем не надано суду доказів на підтвердження звернення позивача з такою вимогою до 1-го відповідача, відмови 1-го відповідача зарахувати такий час та враховуючи те, що дане рішення суду ще має набрати законної сили.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Проте, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції, відповідно до частини першої статті 317 КАС України слід змінити, з огляду на наступне.

Суд апеляційної інстанції вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1921-к від 24.12.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому підлягає скасуванню. Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018р. по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018р. по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019р. по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019р. по справі № 826/751/16, від 27.06.2019р. по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019р. по справі №826/8797/15, від 09.10.2019р. по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019р. по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019р. по справі № 816/584/17, від 15.04.2020р. по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020р. по справі №9901/226/19.

Як встановлено судом, позивач до звільнення займав посаду прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно було поновлено позивача на посаді прокурора прокуратури у Лівобережній окружній прокуратурі, а тому рішення суду першої інстанції в цій частині слід змінити.

Згідно частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при вирішенні питання щодо поновлення позивача на посаді було неправильно застосовані норми матеріального права, а тому апеляційні скарги необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - змінити.

Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року у справі № 200/1031/21-а - змінити.

В абзаці 4 резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року замінити слова «на посаді прокурора прокуратури у Лівобережній окружній прокуратурі» на слова « на посаді прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області».

Абзац 2 резолютивної частини рішення щодо визнання протиправним та скасування рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №16 від 19.11.2020 р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" - виключити.

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 30 серпня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

І.В. Сіваченко