Справа № 640/28078/20
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2021-08-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

за участю секретаря Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.02.2021 у справі за адміністративним позовом Національної енергетичної компанії «Укренерго» до управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Національна енергетична компанія «Укренерго» звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про наявність ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель від 02.10.2020, процедури закупівлі UA-2020-07-10-001987-а друкарські послуги забезпечення функціонування офісної інфраструктури друкуючого обладнання (аутсорсинг), яка проводилась Національною акціонерною компанією «Укренерго».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.02.2021 позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звернулось із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволені позову відмовити.

В судове засідання сторони не з`явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, у зв`язку із чим, колегія суддів, на підставі ч. 13 ст. 10, ч. 4 ст. 229, ч. 2 ст. 313 КАС України розглядає справу за їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що річним планом НЕК «Укренерго» на 2020 рік передбачено проведення процедури закупівлі: « 79810000-5 Друкарські послуги Забезпечення функціонування офісної інфраструктури друкуючого обладнання (аутсорсинг)» за процедурою відкриті торги з публікацією на англійській мові.

Замовником публічної закупівлі - НЕК «Укренерго» 10.07.2020 за процедурою закупівлі № UA-2020-07-10-001987-а в електронній системі закупівель у вільному доступі було оприлюднено оголошення про проведення публічної закупівлі за процедурою відкритих торгів (далі - оголошення про проведення закупівлі) по предмету закупівлі: 79810000-5 друкарські послуги забезпечення функціонування офісної інфраструктури друкуючого обладнання (аутсорсинг) (далі - предмет закупівлі) та завантажено тендерну документацію з додатками по даній процедурі закупівлі, яка затверджена процедурою закупівлі зі змінами, затвердженими протоколом № 189/20-МО від 04.08.2020 (далі - тендерна документація/закупівля).

Згідно опублікованих в системі закупівлі протоколу розгляду тендерних пропозицій, реєстру отриманих тендерних пропозицій в закупівлі, тендерні пропозиції подало три учасника, з яких: товариство з обмеженою відповідальністю «Мегапринт Сервіс» - допущено до аукціону; фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ; - допущено до аукціону; товариство з обмеженою відповідальністю «ВС Технолоджі» - допущено до аукціону.

10.10.2020 між учасниками закупівлі розпочався електронний аукціон, який завершився з наступними результатами: ТОВ «ВС Технолоджі» - первинна пропозиція 2 658 197, 28 грн., остаточна пропозиція 2 274 195 грн.; ТОВ «Мегапринт Сервіс» - первинна пропозиція 3 297 496, 80 грн., остаточна пропозиція 2274198,00 грн.; фізична особа - підприємець ОСОБА_1 - первинна пропозиція 3 455 996, 40 грн., остаточна пропозиція 3 200 000, 00 грн.

01.10.2020 після завершення електронного аукціону в 18:34 у встановленому ст.ст. 27, 28 Закону України «Про публічні закупівлі» порядку відбулося розкриття, розгляд та оцінка тендерних пропозицій учасників закупівлі.

Переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі НЕК «Укренерго» визнано товариство з обмеженою відповідальністю «ВС Технолоджі», пропозиція якого була визнана електронною системою закупівель як найбільш економічно вигідною.

Відповідно до норм статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноваженою особою НЕК «Укренерго» було прийняте протокольне рішення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «ВС Технолоджі»

За результатами закупівлі з ТОВ «ВС Технолоджі» 20.10.2020 укладено договір № 01-089412-20, який опубліковано в системі електронних закупівель 21.10.2020.

Проте, 02.10.2020 в електронній системі закупівель було оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі Північним офісом Держаудитслужби Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - ДАСУ).

За результатами моніторингу ДАСУ 27.10.2020 в електронній системі закупівель оприлюднено висновок: «за результатами моніторингу щодо відповідності тендерної документації Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація замовника не містить підстав встановлених пунктами 1-4 та 7-11 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до протоколу тендерних пропозицій замовником допущено до аукціону тендерні пропозиції учасників ТОВ «ВС Технолоджі», ТОВ «Мегапринт Сервіс» та ФОП ОСОБА_1 . За результатами проведеного моніторингу установлено, що тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 не відповідає умовам тендерної документації. Відповідно до підпункту 1.1 пункту 3 розділу 1 Додатку 1 тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку (складена в довільній формі) про наявність в учасника досвіду виконання договору надання послуг, аналогічного (аналогічних) предмету закупівлі, виконаного у період з 2017 по 2020 роки (із зазначенням предмету договору, суму (ціни) договору, його № та дати, найменування, адреси та контактних даних замовника). Окрім того, в підпункті 1.2 пункту 3 розділу 1 додатку № 1 тендерної документації зазначено, що для підтвердження виконання аналогічних договорів, замовником від учасників від учасників у складі тендерної пропозиції вимагається надання договорів, на які є посилання у довідці, що вимагається відповідно до вимог пп 1.1 розділу 1 цього додатку. Згідно абзацу 2 частини 2 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. Так, на виконання вимог тендерної документації, учасником ФОП ОСОБА_1 в складі пропозиції надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій зазначено інформацію про виконання аналогічного договору від 21.06.2018 № 21-06-2018-1, укладеного з ПрАТ «СК Альфа страхування», у пункті 11 якого, учасником заштриховано вартість послуг. Враховуючи, що пункт 11 вказаного договору учасником заштриховано, то такий договір не містить його точного знакового відтворення змісту та документальної інформації, внаслідок чого учасником ФОП ОСОБА_1 порушено вимоги пункту 1.2 пункту 3 розділу 1 додатку № 1 тендерної документації. Отже, моніторингом установлено, що на порушення вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі викладеного, відповідачем зроблено висновки про порушення позивачем вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами виявлених порушень, відповідачем зобов`язано позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів по недопущенню їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Національна енергетична компанія «Укренерго» вважає висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-07-10-001987-a протиправним та таким, що суперечить вимогам законодавства, а тому звернулась до суду першої інстанції з даним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-07-10-001987-a є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки позивачем не було допущено порушень Закону України «Про публічні закупівлі».

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції з ненаданням належної оцінки нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення, судом порушено правильність застосування норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі. Зокрема, апелянт зазначає, що на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація замовника не містить підстав встановлених пунктами 1-4 та 7-11 частини 1 статті 17 цього Закону. Також, моніторингом установлено, що на порушення вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, апелянт зауважив, що оскаржуваний висновок не порушує прав позивача, у зв`язку із чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.

За приписами підпункту 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, (далі - Положення № 43) серед основних завдань Держаудитслужби України визначають здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

При цьому, за правилами абзацу 5 підпункту 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно статті 5 указаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", частиною першою якої передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у частинах другій - четвертій статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно частини другої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Частиною четвертою статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Разом з тим, приписи частини шостої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначають, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому, за правилами частини сьомої цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі уповноваженого органу для загального доступу.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Так, відповідно до підпункту 3 пункту 1 розділу 3 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору" замовник установив вимогу надати документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, вимогам визначеним у статті 17 Закону, та іншим вимогам згідно з розділом 1 додатку 2 до цієї документації.

У додатку № 2 до тендерної пропозиції зазначено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору" учасник надає довідку (складену у довільній формі), про наявність в учасника досвіду виконання договору надання послуг, аналогічного (аналогічних) предмету закупівлі, виконаного у період з 2017 по 2020 роки. Примітка, у випадку наявності в учасника досвіду виконання аналогічних договорів, учасник надає перелік договорів, складений у відповідності до вимог пп. 1.1 Розділу 1 цього додатку і документи згідно пп. 1.3 Розділу 1 цього додатку.

Як вірно було встановлено судом першої інстанції, на виконання вказаної вимоги замовника, учасником ФОП ОСОБА_1 в складі пропозиції надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій зазначено інформацію про виконання аналогічного договору від 21.06.2018 № 21-06-2018-1, укладеного з ПрАТ «СК Альфа страхування», у пункті 11 якого, учасником заштриховано вартість послуг.

Матеріали справи містять копію вказаного договору аутсорсингу копіювального обладнання № 21-06-2018-1 від 21.06.2018, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ПрАТ СК «Альфа Страхування», додаток № 1 до договору від 21.06.2018. Відповідно, вказані документи були подані у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 .

Наведене свідчить, що учасником ФОП ОСОБА_1 виконано умови, встановлені замовником публічної закупівлі, що свідчить про відповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що учасником закупівлі - товариством з обмеженою відповідальністю «Мегапринт Сервіс» було подано скаргу про порушення законодавства у сфері публічних закупівель до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якій суб`єкт оскарження просив зобов`язати замовника скасувати рішення про допущення фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до подальшої участі в аукціоні.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 17915-р/пк-пз від 23.09.2020 відмовлено товариству з обмеженою відповідальністю «Мегапринт Сервіс» в задоволенні його скарги від 26.08.2020.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 7-1 Закону № 922-VIII.

У даному випадку, з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення.

Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Крім того, орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відтак, зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів по недопущенню їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд апеляційної інстанції визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі № 160/11304/19.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Доводи апелянта про відсутність порушеного права позивача колегія суддів не бере до уваги, оскільки висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, так як його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

При цьому, проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову та вважає, що судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, з дотриманням вимог ст. 159 КАС України.

Крім того, як зазначено у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц, Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», §58, рішення від 10.02.2010).

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.02.2021 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Ганечко О.М.

Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 30.08.2021.