Справа № 140/15728/20
Суддя: Шинкар Тетяна Ігорівна
Дата ухвалення: 2021-08-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2021 рокуЛьвівСправа № 140/15728/20 пров. № А/857/9917/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача Шинкар Т.І.,

суддів Обрізка І.М.,

Хобор Р.Б.,

секретаря судового засідання Максим Х.Б.,

розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Волинського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Смокович В.І.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Луцьк о 11 год. 43 хв. 15 березня 2021 року, повне судове рішення складено 22 березня 2021 року, у справі №140/15728/20 за позовом Служби автомобільних доріг у Волинській області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, ТОВ «ПБС» про визнання протиправними та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

05.11.2020 Служба автомобільних доріг у Волинській області звернулась в суд з позовом до Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС», просила: визнати протиправним та скасувати висновок про результати процедури закупівлі UA-2020-07-22-004582-C, яким Службу автомобільних доріг у Волинській області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору укладеного за результатами закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир-Волинський - Павлівка - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 0+000-км 7+830 (45233142-6 Ремонт доріг).

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, а тому зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. Суд першої інстанції виходив з того, що ні з наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 30 вересня 2020 року №198 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», ні з інших наявних в матеріалах справи письмових доказів не вбачається, на підставі яких обставин прийнято рішення про початок спірного моніторингу процедури, що суперечить положенням частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII. Суд першої інстанції вказав, що відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про мову тендерної пропозиції, свідчать про фізичну неможливість вказати таку інформацію та зазначив, що саме по собі не зазначення в оголошенні про проведення торгів інформації про мову не може слугувати підставою для припинення зобов`язань за договором від 18 вересня 2020 року №01.3/29/20. Суд першої інстанції дійшов висновку, що замовник не мав права розглядати документи в частині розрахунків договірної ціни наступного учасника - ТОВ «Авромагістраль-Південь» та дійшов висновку, що вимога Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Східний офіс Держаудитслужби в Запорізькій області подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що за результатами моніторингу 20.10.2020 складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу Висновок про результати моніторингу встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації не у відповідності до вимог закону. Скаржник зазначив, що в інформаційній системі ProZorro працює система, яка автоматично шукає підозрілі закупівлі та відправляє їх на моніторинг Державній аудиторській службі України, в електронний кабінет інтегрована система ризик-індикаторів. Скаржник вказує, що на момент проведення моніторингу договір від 18.09.2020 №01.3/29/20 укладено між Замовником та ТОВ «ПБС», отже розірвання договору можливо лише за згодою сторін. Вказує, що від Замовника не надходила жодна інформація про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Служба автомобільних доріг у Волинській області подала відзив на апеляційну скаргу, вказавши, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, які підтверджені належними та допустимими доказами, тоді як позивач не наділений правом припинити зобов`язання за Договором №01.3/29/20 в односторонньому порядку на вимогу органу Держаудитслужби.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС» подало відзив на апеляційну скаргу, вказавши, що для проведення фінансового контролю на території Волинської області необхідно доручення Голови Держаудитслужби та його заступників, однак такого доручення відповідач не надав, не має Держаудитслужба і права зобов`язувати Замовника закупівлі вживати заходів щодо розірвання вже укладеного договору про закупівлю. Вказує, що Товариство виконало роботи по вказаному договору на суму 66 495 085 грн., що складає 90% обсягу робіт за договором.

В судовому засіданні 12.08.2021 представник позивача та представник третьої особи щодо апеляційної скарги заперечили, скаржник в судове засідання явку повноважного представника не забезпечив, належним чином повідомлений про розгляд справи, що відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) не перешкоджає розгляду справи.

Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України відповідає.

Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, на підставі Наказу Східного офісу Держаудитслужби №198 від 30.09.2020 розпочато моніторинг процедури закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща-Шацьк-Любомль-Володимир-Волинський-Павлівка-Горохів-Берестечко-Козин-/М-06/ на ділянці км 0+000-км 7+830 (45233142-6 Ремонт доріг) очікуваною вартістю 76 740 671 грн. з ПДВ, яка оголошена Службою автомобільних доріг у Волинській області 22.07.2020.

За результатами проведеного моніторингу Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області складено та оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» висновок від 20 жовтня 2020 року про результати моніторингу закупівлі (том 1, а.с.208-209).

Відповідно до пункту 2 констатуючої частини вказаного висновку, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо опублікованого оголошення про проведення даних відкритих торгів установлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону №922. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пунктів 8 та 17 частини 2 статті 22 Закону №922. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» встановлено порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало Службу автомобільних доріг у Волинській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із вказаним висновком, Служба автомобільних доріг у Волинській області звернулась із позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII) відповідно до статті 2 якого головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно із пунктом 1 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29 серпня 2016 року № 3, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби (т.1 а.с.215-221).

Отже, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Як вбачається зі змісту Наказу від 30.09.2020 №198 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» моніторинг почато на підставі даних автоматичних індикаторів ризиків.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 1 Закон № 922-VIII автоматичні індикатори ризиків - критерії із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що індикатори ризиків слід розглядати як визначені на законодавчому рівні параметри, за якими Держаудитслужба може визначати процедури закупівлі, у яких замовники припустилися порушення при проведенні закупівель або ж можуть це зробити в подальшому.

Наказом Держаудитслужби від 11.09.2018 № 196, чинним на час проведення моніторингу відповідачем, затверджено: Методику визначення автоматичних індикаторів ризиків; Перелік автоматичних індикаторів ризиків; Порядок застосування автоматичних індикаторів ризиків.

Відповідно до положень вказаних підзаконних нормативно-правових актів індикатори розраховуються з метою визначення процедур закупівлі, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель та/або свідчать про ймовірність допущення таких порушень. Розрахунок індикаторів здійснюється ризик-системою за допомогою програмного забезпечення, яке використовує алгоритми розрахунку згідно із заданими параметрами. Індикатори розраховуються на етапах планування, проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Під час затвердження органом державного фінансового контролю переліку індикаторів кожному індикатору присвоюється умовна вага, що перебуває в діапазоні від 0,1 до 0,5, яка визначається з урахуванням рівня потенційного впливу порушень законодавства у сфері публічних закупівель, що можуть бути виявлені за результатами аналізу спрацьованих індикаторів. Зважаючи на загальну суму умовної ваги за спрацьованими індикаторами, визначається ранг ризику для кожної окремої процедури.

Під час обрання органом державного фінансового контролю процедур закупівель для здійснення моніторингу насамперед обирають процедури закупівлі, що мають найвищий пріоритет у черзі.

Таким чином, автоматичні індикатори ризиків як підстава для проведення моніторингу процедури закупівлі консолідують ризикові процедури закупівель одного замовника для вчинення превентивних чи компенсаційних заходів з боку Держаудитслужби щодо порушення законодавства України про публічні закупівлі, формуються ризик-системою за допомогою програмного забезпечення, яке використовує алгоритми розрахунку згідно із заданими параметрами, за результатом такого формування для моніторингу обираються процедури закупівлі, що мають найвищий пріоритет у черзі.

Відповідно до Додатку до Наказу від 30.09.2020 №198 процедура закупівлі UA-2020-07-22-004582-c, Служби автомобільних доріг у Волинській області, друга у переліку процедур закупівель, які підлягають моніторингу.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 5 статті 8 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Як вбачається із оскаржуваного висновку від 20 жовтня 2020 року відповідачем встановлено наступні порушення: вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII - опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII - проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов; вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII - у тендерній документації відсутня електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; тендерною документацією передбачено вимогу щодо надання учасником розрахунків вартості (ціни) тендерної пропозиції (пункт 1.1.11 тендерної документації). За результатами здійсненого моніторингу встановлено, що учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь», якого допущеного до аукціону, не відповідає вимогам пункту 1.1.11 тендерної документації, в частині надання розрахунків вартості (ціни) тендерної пропозиції, однак, на порушення пункту 2 частини 1 статті 31 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь».

Згідно з пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

До матеріалів справи долучено копію оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-22-004582-c, в якому інформація про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції відсутня.

Як вбачається з форми вказаного оголошення та підтверджено письмовими поясненнями позивача, наданими у суді першої інстанції, вказане оголошення оприлюднено шляхом заповнення замовником відповідної форми - електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, в такій встановленій формі відсутня графа (поле), яка б передбачала заповнення відомостей про мову тендерної пропозиції. Замовником використовувався авторизований електронний майданчик «SmartTender.biz», як офіційний електронний майданчик Прозоро, який забезпечує користувачам (організаторам і учасникам) цілодобовий доступ до публічних закупівель у системі.

Таким чином, відсутність інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, зумовлена об`єктивною неможливістю функціоналу електронного майданчика в повному обсязі оприлюднити всю необхідну інформацію, що вимагається Закону №922-VIII.

Відповідно до інформації сайту https://radnuk.com.ua/pro-nas/, який функціонує як повноцінна інформаційна платформа у сфері публічних закупівель, з 04.12.2020 в електронній системі закупівель реалізоване поле, в якому міститься інформація про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Замовник не може коригувати це поле в оголошенні, така інформація зазначається електронною системою автоматично: мова тендерної документації українська, за замовчуванням.

Водночас, Служба автомобільних доріг у Волинській області у тендерній документації, яка визначає умови проведення тендеру, розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель та є невід`ємною частиною оголошення про проведення процедури закупівлі внесла у пункті 7 Розділу І інформацію про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції українська.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції та не спростовано належними та допустимими доказами відповідачем, учасники, які беруть участь у відкритих торгах, володіли інформацією про необхідність подання тендерних пропозицій саме українською мовою, а тому саме по собі не зазначення в оголошенні про проведення торгів інформації про мову, що мало місце з об`єктивних причин, не може слугувати підставою для припинення зобов`язань за договором від 18 вересня 2020 року №01.3/29/20.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Водночас, до матеріалів справи позивачем долучено витяг із тендерної документації на закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011 Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща-Шацьк-Любомль-Володимир-Волинський-Павлівка-Горохів-Берестечко-Козин-/М-06/ на ділянці км 0+000-км 7+830 Волинська область (45233142-6 Ремонт доріг), затвердженої Рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області від 22 липня 2020 року №271, Додаток №4 Проект договору (т.2 а.с.44-55) в пунктах 3.6., 3.8., 3.9., 3.10., 7.2., 17.5 якого визначено порядок змін умов договору.

Так, згідно з пунктом 3.6 Проекту договору для продовження термінів виконання послуг, що спричинені обставинами, викладеними в пункті 3.4, підрядник зобов`язаний протягом 2 днів повідомити замовника про виникнення таких обставин і подати обґрунтування нових термінів виконання та додаткових витрат, якщо такі необхідні. Замовник протягом 2 днів повинен розглянути обґрунтування підрядника, запросити від нього, за необхідності, додаткову інформацію та ухвалити відповідне рішення і сповістити про нього підрядника.

Пунктом 3.8. Проекту договору визначено, що замовник у будь-який час може дати вказівку підряднику зменшити темпи виконання усі або частини послуг чи тимчасово припинити їх виконання. Якщо таке рішення замовника зумовлене необхідністю продовження термінів виконання послуг, сторони будуть вирішувати це питання у порядку, передбаченому в пункті 3.10.

Згідно із пунктом 3.9 Проекту договору терміни виконання послуг можуть бути скорочені у разі збільшення фінансування об`єкта, що не перевищує договірної ціни, з бюджету відповідного рівня.

Перегляд термінів виконання послуг оформлюється Додатковою угодою (пункту 3.10 проекту договору).

Відповідно до пункту 7.2 Проекту договору замовник має право вносити зміни і доповнення в проектну документацію, склад і обсяг робіт у встановленому порядку з попереднім повідомленням про це підрядника, шляхом підписання сторонами додаткових угод.

Крім того, Проект договору також містить окремий розділ: «Стаття 16. Порядок розірвання Договору. Внесення змін до нього» відповідно до положень якого всі зміни га доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу.

Таким чином, як це вірно зазначив суд першої інстанції, вказане відповідачем порушення позивачем пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII не знайшло свого фактичного підтвердження та спростовано наданими позивачем доказами.

Згідно з пунктом 17 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Як вбачається з електронної копії тендерної документації у пункті 2.3 Загальних положень в графі посадова особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками вказано: ОСОБА_1 , начальник тендерно-договірного відділу, секретар тендерного комітету, тел./факс (0332) 25-05-68 та ОСОБА_2 , начальник відділу інвестиційно проектної роботи та підготовки кошторисної документації, (0332) 78-54-71 (т.1 а.с.63).

Таким чином, у тендерній документації наявна інформує щодо прізвища, імені, посади та номеру телефону посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, проте відомості щодо їх електронної адреси дійсно відсутні, що не заперечується і самим позивачем.

Разом з тим суд зауважує, в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-07-22-004582-C в розділі контактна особа замовника уповноважена здійснювати зв`язок з учасником зазначено: ОСОБА_1 , НОМЕР_1 , та електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с.64).

Оскільки ознайомлення з оголошенням про проведення відкритих торгів обов`язкове для учасників таких торгів, то суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що таке порушення не мало жодного впливу на результати закупівлі.

Щодо встановленої за результатами здійсненого моніторингу не відповідності учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь», якого допущеного до аукціону, вимогам пункту 1.1.11 тендерної документації, в частині надання розрахунків вартості (ціни) тендерної пропозиції, та порушення позивачем як Замовником пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Пунктом 1.1.11 Тендерної документації встановлено порядок розрахунку вартості (ціни) тендерної пропозиції.

Положеннями пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інформація про відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником, в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій придатних для машинозчитування (файли з розширенням «pdf», «jpeg» тощо).

Відповідач вказує, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» у своїй тендерній пропозиції не надав перелік документів, які подаються в складі розрахунку договірної ціни, а також надав у своїй тендерній пропозиції файл « 9. ДЦ з розрахунками. рdf», який неможливо відкрити засобами Foxit Reader, Microsoft Edge та Foxit Phantom pdf, що, на переконання відповідача, мало б стати підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь».

В наданих письмових поясненнях позивач вказує, що оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі опубліковано 22.07.2020 відповідно до частини 3 статті 10 Закону №922-VIII, а тому згідно з абзацом 3 частиною 1 статті 28 Закону №922-VIII у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

В свою чергу вичерпний перелік підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі встановлений у статті 17 Закону №922-VIII, серед яких невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації відсутня.

Згідно з частиною 1 статті 29 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Відповідно до частини 9 статті 29 Закону №922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею (частина 11 статті 29 Закону №922-VIII).

Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій (частина 12 статті 29 Закону №922-VIII).

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Системний аналіз положень Закону №922-VIII вказує на те, що законодавцем встановлений алгоритм дій замовника та учасника тендерної закупівлі як на етапі участі у процедурі закупівлі, так і на етапі розгляду та оцінки тендерних пропозицій/пропозицій

Оскільки тендерна пропозиція учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» відповідала вимогам тендерної документації, за відсутності підстав, передбачених статтею 17 Закону №922-VIII для відмови в участі у процедурі закупівлі, замовником прийняте рішення про допущення до аукціону цього учасника.

Цінова пропозиція ТОВ «Автомагістраль-Південь», яка містилася у файлах « 9. ДЦ з розрахункам.pdf» була закритою частиною тендерної пропозиції згідно з вимогами статті 28 Закону №922-VIII та регламенту роботи електронних майданчиків, а тому позивач на стадії допуску до участі у процедурі закупівлі не міг перевірити файл цінової пропозиції учасника на відповідність вимогам тендерної документації до проведення аукціону.

З огляду на вказані положення статті 29 Закону №922-VІII замовник розглядав на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною, а саме: пропозицію ТзОВ «ПБС», в складі якої були наявні усі документи, що становляться доступними до вивчення після проведення аукціону, перевіривши на відповідність розрахунки договірної ціни учасника ТзОВ «ПБС», тендерним комітетом прийнято рішення про намір укласти договір.

Оскільки наступна тендерна пропозиція розглядається у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, за встановлених обставин, у позивача як замовника не було правових підстав розглядати документи в частині розрахунків договірної ціни наступного учасника - ТОВ «Авромагістраль-Південь».

Таким чином, висновки відповідача про те, що на порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VІII позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь» є необґрунтованими.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору.

З огляду на встановлені обставини, оскільки зауваження Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що усунення порушень, які на думку відповідача мали місце, шляхом розірвання договору не відповідає принципам співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Оскільки основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим, якщо виявлені порушення мають негативний вплив для бюджету, що в межах спірних правовідносин не встановлено, відповідачем належними та допустимими доказами не підтверджено.

Як вказано в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що вимога Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Статтею 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції, надаючи правову оцінку аргументам сторін, погоджується з висновком судом першої інстанції, що приймаючи оскаржуваний висновок, відповідач діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення стаття 316 КАС України прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що судом першої інстанції у рішенні викладено мотиви протиправності оскаржуваного висновку, на основі об`єктивної оцінки наданих сторонами доказів повно встановлено фактичні обставини справи, правильно застосовано норми матеріального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність судового рішення не впливають.

Керуючись статтями 230, 241, 243, 308, 310, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року у справі №140/15728/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач Т. І. Шинкар
судді І. М. Обрізко
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення оформлене суддею-доповідачем 20.08.2021 згідно з ч.3 ст.321 КАС України