Справа № 160/3561/21
Суддя: Мельник В.В.
Дата ухвалення: 2021-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

18 серпня 2021 року м. Дніпросправа № 160/3561/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Мельника В.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Трошиної А.С.,

розглянувши у відкритому

судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року (головуючий суддя Жукова Є.О.) в адміністративній справі

за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»

до Північно-Східного офісу Держаудитслужби

про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - Позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі Відповідач), в якій просило суд:

- визнати дії Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо складення висновку від 23.12.2020 р. про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-07-31-000069-b (закупівля №6656388) протиправними;

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2020 р. про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-07-31-000069-b (закупівля №6656388).

В обґрунтування позову зазначено про те, що висновок Відповідача про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-07-31-000069-b, на думку Позивача, суперечить вимогам законодавства та порушує права та законні інтереси Позивача. Позивач вважає, що при здійсненні процедури закупівлі він повністю дотримався вимог законодавства України.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року по справі №160/3561/21 адміністративний позов Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задоволено (а.с.174-181).

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку (а.с.184-199).

В апеляційній скарзі Відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, постановлення висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано, зокрема тим, що суд першої інстанції не дослідив належним чином тих обставин, що:

- вимоги, яких не дотримався Позивач при проведенні вищезазначеної закупівлі стосуються саме змісту оголошення, який визначений п. 8 ч. 2 ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі». При цьому, оприлюднення інформації про мову в тендерній документації не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі. Оскільки це різні документи, вимоги до змісту яких регламентовані різними нормами права. Так як, зміст тендерної документації визначений положеннями ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», а у висновку про результати моніторингу виявлено порушення Позивачем п. 8 ч. 2 ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі».

- згідно офіційних роз`яснень ДП «ПРОЗОРРО» та вимог ч. 2 ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі», інформація щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів повинна була бути зазначеною у наявному полі - «Примітки». Однак, замовником цього не здійснено.

- в ході моніторингу встановлено, що пунктом 6 Додатку № 3 до тендерної документації замовник вимагає від учасника надання у паперовому вигляді наступних документів: договірну ціну на об`єкт будівництва з кошторисними розрахунками до неї, що склалася за результатами аукціону; «Тендерна пропозиція» учасника торгів, що склалася за результатами аукціону за формою додатка №1 до тендерної документації; копію документів у разі їх наявності в паперовому вигляді учасника торгів (у разі залучення субпідрядної організації в тому числі субпідрядника) и перелічених у п.п. 1.1 та п.п. 1.2 розділу 1 Додатка № 3 до тендерної документації; відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю, що є порушенням вимог частини восьмої статті 12 Закону.

- на момент затвердження Позивачем тендерної документації у вигляді нової редакції зі змінами наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільськогосподарського господарства України від 15.04.2020 року №710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції 29.07.2020 за №715/34998, набрав чинності та його положення повинні були бути враховані при вкладанні даної документації.

Учасники справи, які були належним чином сповіщені про місце, дату та час розгляду справи в судове засідання своїх представників не направили, про причини їх неявки суд не сповістили.

Клопотань від учасників справи про відкладення розгляду справи до суду апеляційної інстанції не надходило.

За таких обставин, колегія суддів ухвалила розглянути справу без участі представників учасників справи та без фіксування судового засідання технічними засобами у відповідності до ч. 4 ст. 229, ч. 2 ст. 313 КАС України.

Проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі регіональної філії: «Придніпровська залізниця» року на електронному торговому майданчику Smarttender.biz оприлюднено оголошення № UА-2020-07-31-000069-b (закупівля № 6656388) про проведення відкритих торгів «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Технічне переоснащення шаф управління, автоматики та захисту приєднань ВРУ-154-35 кВ та ЗРУ 10 кВ ПС «Ульянівка» пгт. Ульянівка Васильківський р-н (Дніпропетровська область) п. 1.4.12 Інвестиційної програми АТ «Укрзалізниця» на 2020 рік, з кінцевим строком подання тендерних пропозицій 25.08.202 р.

За наслідками торгів переможцем визнано ТОВ «Емба Електрик», із яким укладено договір від 02.10.2020 №ПР/Е-20551/НЮ на суму 4 798 000,00 грн.

При цьому, на офіційному сайті системи публічних закупівель Smarttender.biz опубліковано наказ Північно-східного офісу Держаудитслужби від 01.12.2020 р. №260 «Про початок здійснення моніторингу закупівель». За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону).

23.12.2019 р. на сайті Smarttender.biz Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок від 23.12.2019 р., який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі №UА-2020-07-31-000069-b (закупівля № 6656388).

В оскаржуваному висновку від 23.12.2020 р. Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначив наступне:

- за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення п. 8 ч. 2 ст.21 Закону.

- за наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення Замовником ч.8 ст. 12 Закону та п. 19 ч.2 ст. 22 Закону.

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розгляду тендерної пропозиції, відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю - порушень не встановлено.

З огляду на виявлені порушення, керуючись ст. ст. 2, 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів не допущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Правомірність прийняття Відповідачем висновку №UА-2020-07-31-000069-b є предметом судового розгляду у даній справі.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Приймаючи рішення по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновків, зокрема про те, що Відповідачем винесено висновок від 23.12.2020 р. про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-31-000069-b (закупівля №6656388), необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття зазначених рішень; недобросовісно; нерозсудливо; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення, що мають наслідком порушення прав та законних інтересів позивача в публічно-правових відносинах з боку відповідача - суб`єкта владних повноважень.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до вимог частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до вимог частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно частини десятої статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Виходячи з аналізу завчених правових норм суд першої інстанції вірно заначив, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

Під час моніторингу Відповідачем проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протоколом засідання тендерного комітету Замовника; тендерну пропозицію переможця торгів; протокол розгляду тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір; договір від 02.10.2020 року.

У спірному висновку за результатами моніторингу Відповідачем зазначено наступне.

Моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову(мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції, що є порушенням Замовником п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону.

За наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, встановлено, що в п. 3 розділу V тендерної документації вказано перелік формальних помилок, який не відповідає вимогам, встановленим Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільськогосподарського господарства України від 15.04.2020 року №710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції 29.07.2020 за №715/34998, що є порушенням Замовником п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону.

Крім того, в ході моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, також, встановлено, що п. 6 Додатку №3 до тендерної документації Замовник вимагає від учасника надання у паперовому вигляді наступних документів: договірну ціну на об`єкт будівництва з кошторисними розрахунками до неї, що склалася за результатами аукціону; «Тендерна пропозиція» учасника торгів, що склалася за результатами аукціону за формою додатка №1 до тендерної документації; копію документів у разі їх наявності в паперовому вигляді учасника торгів (у разі залучення субпідрядної організації в тому числі субпідрядника) і перелічених у п.п. 1.1 та п.п. 1.2 розділу 1 Додатка № 3 до тендерної документації; відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю, що є порушенням вимог ч. 8 ст. 12 Закону (а.с. 15).

Щодо доводів Відповідача про порушення Позивачем вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною першою статті 21 Закону №922-VIII встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

За приписами частини другої статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, зокрема: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції (пункт 8).

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (чинного на час виникнення спірних правовідносин) затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, яка не містить окремої графи для інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Водночас, вищевказану інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції замовник мав технічну можливість зазначити у наявному полі «Примітки», що підтверджується листом Державного підприємства «Прозорро» від 26.11.2020 №206/01/3014/10.

Зважаючи на те, що приписи наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» в частині форми оголошення про проведення відкритих торгів суперечать приписам пункту 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII, застосуванню підлягає саме Закон України № 922-VIII, оскільки у відповідності до частини 3 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України він має вищу юридичну силу в ієрархії нормативно-правових актів.

Таким чином, обов`язок замовника зазначити в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, встановлений пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII, Позивач мав технічну можливість зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції у графі «Примітки» оголошення про проведення відкритих торгів.

Однак, Позивачем не зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, чим порушено пункт 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII (а.с. 152-154).

Більш того, зазначення Позивачем інформації про мову в тендерній документації не свідчить про дотримання останнім вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII, оскільки оголошення про проведення відкритих торгів та тендерна документація є різними документами, вимоги до змісту яких регламентовані різними нормами права.

Вказані обставини свідчать про доведеність порушення Позивачем вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII належними та допустимими доказами.

Щодо порушення Позивачем п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільськогосподарського господарства України від 15.04.2020 року №710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції 29.07.2020 за №715/34998, який набрав чинності 14 серпня 2020 року, затверджено Перелік формальних помилок.

Разом з цим, складаючи та затверджуючи 14 серпня 2020 року тендерну документацію у вигляді нової редакції зі змінами Позивач не врахував положення Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільськогосподарського господарства України від 15.04.2020 року №710, яким затверджено Перелік формальних помилок (а.с. 20-38).

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про доведеність порушення Позивачем вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII належними та допустимими доказами.

Щодо порушення Позивачем вимог ч. 8 ст. 12 Закону №922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 8 ст. 12 Закону №922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Пунктом 6 Додатку №3 до тендерної документації Замовник вимагає від учасника надання у паперовому вигляді наступних документів: договірну ціну на об`єкт будівництва з кошторисними розрахунками до неї, що склалася за результатами аукціону; «Тендерна пропозиція» учасника торгів, що склалася за результатами аукціону за формою додатка №1 до тендерної документації; копію документів у разі їх наявності в паперовому вигляді учасника торгів (у разі залучення субпідрядної організації в тому числі субпідрядника) та перелічених у п.п. 1.1 та п.п. 1.2 розділу 1 Додатка №3 до тендерної документації; відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.

При цьому, п.п. 1.1 та п.п. 1.2 розділу 1 Додатка №3 до тендерної документації передбачено подання сканкопії таких документів як ліцензія на право використання робіт з будівництва об`єктів та дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Із зазначеного слідує те, що окрім документів щодо договірної ціни на об`єкт будівництва з кошторисними розрахунками до неї, що склалася за результатами аукціону Замовник вимагав від учасників подання у паперовому вигляді й іншої інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі в електронному вигляді, що прямо заборонено Законом №922-VIII.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що Відповідачем як суб`єктом владних повноважень, доведено правомірність прийняття спірного висновку про результати моніторингу №UA-2020-07-31-000069-b від 23.12.2020 року.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи не повно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, однак зроблені судом першої інстанції висновки не відповідають фактичним обставинам справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про задоволення адміністративного позову прийнято з порушенням норм матеріального права, і тому рішення суду першої інстанції у даній адміністративній справі від 19 квітня 2021 року підлягає скасуванню.

Керуючись статтями 243, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року по справі №160/3561/21 - скасувати.

В задоволенні позову Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

В повному обсязі постанова складена 25 серпня 2021 року.

Головуючий - суддя В.В. Мельник

суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов