Справа № 640/23330/19
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2021-08-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 серпня 2021 року м. Київ № 640/23330/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 (

АДРЕСА_1 )

до Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15)

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення

середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі по тексту також - позивач) з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (надалі по тексту також - відповідач), в якому (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 28 жовтня 2019 року №1233ц про звільнення з 29 жовтня 2019 року ОСОБА_1 з посади прокурора першого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити (призначити) ОСОБА_1 на рівнозначну посаду прокурора відділу або адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2019 року;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначив, що не зважаючи на те, що Закон №113-ІХ, який звузив права позивача та доповнив статтю 32 Кодексу законів про працю України положенням, що вказана гарантія не розповсюджується на працівників прокуратури, на думку позивача, він все ж мав право бути попередженим про зміну істотних умов праці не пізніше ніж за 2 місяці і міг бути звільнений не раніше 25 листопада 2019 року. Крім того, позивач стверджував, що гарантоване Конституцією України право на працю і доступ до служби в державних органах для осіб, які працювали в органах прокуратури на час набрання чинності Законом, обмежується для позивача лише через сам факт перебування на посаді у певний період часу. При цьому, для прокурорів, які працювали на час набрання Законом чинності, пунктом 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ передбачено 4 додаткові підстави для звільнення.

Також, в обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про правову невизначеність підстав його звільнення, що вказана в оскаржуваному наказі. В той же час, юридичний факт (як підстава звільнення, вказана у наказі) станом на дату звільнення не настав, адже 29 жовтня 2019 року Генеральну прокуратуру України не було ліквідовано, як і відсутнє скорочення штату.

На переконання позивача, станом на дату прийняття спірного наказу про його звільнення з посади у Генерального прокурора були відсутні повноваження на звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України.

Позивач просив врахувати, що у підпункті 1 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ не вказано, що заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та згоду про проведення атестації має бути заздалегідь встановленої форми. При цьому, формою, яку як стверджує позивач, йому змушували подати, суттєво обмежує його права та свободи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2019 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

У відзиві на адміністративний позов представник відповідача зазначив, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади є правомірним, адже подана ОСОБА_1 . Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом та формою не відповідає вимогам Порядку. водночас, обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання ними згоди на призначення. Неподання відповідної заяви вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до відповідної прокуратури з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Наявними матеріалами справи, зокрема копією трудової книжки, підтверджується, що відповідно до наказу від 20 грудня 2018 року №1347 ОСОБА_1 з 18 грудня 2018 року призначений прокурором першого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 з 29 жовтня 2019 року звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав неподання позивачем заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та проходження атестації.

Незгода позивача із вказаним наказом про звільнення зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру», у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також Закон № 113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Суд не погоджується з доводами позивача щодо суперечності підстав для звільнення, зазначених у оскаржуваному наказі, з огляду на наступне.

Підпунктами 1, 2 п. 1 розділу І Закону №113-IX внесено зміни до таких законодавчих актів України, як зокрема у Кодекс законів про працю України (далі -КЗпП України).

Статтю 32 КЗпП України доповнено ч. 5 такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", та ст. 40 КЗпП України доповнено частиною 5 такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Згідно з п. 1 ч. 1 статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113-IX.

Відповідно до пп. 3 п. 20 розділу І Закону №113-IX у ст. 8 (Закону №1697-VII) у назві слова "Генеральна прокуратура України" замінено словами "Офіс Генерального прокурора".

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113-IX встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 №358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 визначено 02.01.2020.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28.12.2019 проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву "Генеральна прокуратура України" змінено на назву "Офіс Генерального прокурора", код ЄДРПОУ залишився незмінним, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Аналіз даних наказів вказує лише на перейменування юридичної особи.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Крім того, доказів скорочення посади ОСОБА_1 , чи ліквідації відповідного відділу станом на дату звільнення позивача з посади, матеріали справи не містять.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Генеральної прокуратури України від 28.10.2019 №1233ц про звільнення ОСОБА_1 , останнього звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 9 Закону №1697-VII визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Підпунктом 1 п. 19 розділу ІІ Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію

З урахуванням того, що звільнення на підставі пп. 1 п. 19 Розділу II Закону №113-IX пов`язано, зокрема з неподанням прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, суд вважає необґрунтованими твердження позивача, що посилання у наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII є безпідставним та не може бути окремою та самостійною підставою для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

Крім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16).

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

На думку суду, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є неподання ним у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

При цьому, в частині тверджень позивача про те, що внесені в т.ч. і до Кодексу законів про працю України зміни на підставі Закону №113-ІХ звужують та обмежують його права та інтереси, суд зазначає, що відповідно до ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 №2136-VІІІ органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України. Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України).

Слід зазначити, що на даний час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Твердження позивача про невідповідність Закону № 113-ІХ Конституції України спростовується тим, що вказаний вище Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.

Крім того, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 р. № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.

Також необхідно зауважити, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Отже, у спірних правовідносинах, що виникли між сторонами, позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не подання заяви про проходження атестації для переведення в Офіс Генерального прокурора.

Суд враховує, що відповідно до пункту 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Так, наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження атестації прокурорами (надалі також - Порядок №221, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 10 Порядку №221 визначено, що заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Наявними матеріалами справи підтверджується, що 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав до приймальні Генеральної прокуратури України заяву від 11 жовтня 2019 року, в якій просив запропонувати йому іншу роботу та надав згоду щодо переведення (призначення) на рівнозначній або адміністративній посаді в Офісі Генерального прокурора. Також проінформував, що надає згоду щодо проведення перевірок на доброчесність з урахуванням вимог ст. 62 Конституції України, ст. 10-11 Загальної декларації прав людини, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ч. 2 ст. 6, ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Водночас, зі змісту заяви від 11 жовтня 2019 року вбачається, що на даний час відсутні тексти тестів для виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прохідний бал за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності, конкретні строки проведення атестації, порядок формування та склад кадрових комісій, критерії оцінки доброчесності та визначення відповідності особи посаді прокурора, що фактично унеможливлює прийняття повністю усвідомленого рішення.

За результатами розгляду вказаної заяви Генеральна прокуратура України листом від 01 листопада 2019 року №1441-2390вих.19 повідомила, що позивачем подано заяву за невстановленою формою та змістом, у зв`язку з чим Генеральним прокурором прийнято рішення про відхилення такої заяви та відповідно звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення».

Стосовно тверджень позивача, що станом на дату подання ним заяви про переведення його на іншу роботу Закон не містив вказівки, що заява про таке переведення має бути встановленого змісту та форми, суд вказує на наступне.

Так, відповідно до пункту 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Тобто, норми Закону містили положення стосовно того, що заява про переведення до Офісу Генерального прокурора подається за визначеними формою та змістом та відсилали до Порядку №221.

При цьому, пунктом 9 Порядку №221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Аналіз наведених норм свідчить, що положення чинного на момент виникнення спірних правовідносин законодавства містили вимоги щодо форми та змісту заяви, які позивачем не дотримано. В той же час, твердження позивача щодо відсутності законодавчо визначених вимог щодо форми та змісту заяви є безпідставними.

Крім того, суд враховує, що у заяві про переведення обов`язково прокурор повинен був зазначити про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, чого позивачем також дотримано не було.

Водночас, саме за умови успішного проходження прокурором атестації можливе його переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

На думку суду, подання позивачем заяви, яка за формою та змістом не відповідає формі, визначеній у додатку 2 Порядку №221, свідчить про відсутність такої заяви у розумінні Закону №113-ІХ, Порядку №221.

При цьому, позивачу листом від 01 листопада 2019 року №1441-2390вих.19 повідомлено про таку невідповідність його заяви та про її відхилення. Доказів оскарження або ж визнання протиправними дій відповідача щодо відхилення заяви ОСОБА_1 від 11 жовтня 2019 року матеріали справи не містять.

З огляду на наведене в сукупності, суд приходить до висновку про правомірність прийняття спірного наказу №1233ц від 28 жовтня 2019 року, адже неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення із займаної посади.

За таких обставин, судом не вбачається підстав для задоволення адміністративного позову в даній частині.

Суд враховує, що решта позовних вимог щодо поновлення на роботі та стягнення суми заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від основної, підстав для задоволення якої судом не вбачається, відповідно і в їх задоволенні слід відмовити.

Додатково суд зазначає, що позивач просив поновити його не на посаді, з якої його звільнено, а на посаді в Офісі Генерального прокурора.

Так, пунктом 7 Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Водночас, позивач заяви про намір пройти атестацію, надання згоди на її проведення стосовно нього та відповідно самого її проведення відповідачу не надав. Матеріали справи не містять доказів успішного проходження ним атестації.

Слід зазначити, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Згідно з ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у ч. 1 ст. 235 та ст. 2401 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Враховуючи викладене, суд приходить висновку про відсутність підстав для поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора та, як наслідок, відсутність підстави для задоволення вимог в цій частині.

Закріплений у частині 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

З огляду на викладене, суд вважає, що позовні вимоги є необґрунтованими, а тому позов підлягає не задоволенню повністю.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя А.Б. Федорчук