Справа № 600/900/20-а
Суддя: Курко О. П.
Дата ухвалення: 2021-08-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/900/20-а

Головуючий у 1-й інстанції: Брезіна Т.М.

Суддя-доповідач: Курко О. П.

25 серпня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Курка О. П.

суддів: Гонтарука В. М. Білої Л.М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури Чорнея В`ячеслава Степановича, Офісу Генерального прокурора на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року (м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення про поновлення на роботі та стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В :

в липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення про поновлення на роботі та стягнення коштів.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року позов задоволено, а саме:

- визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії № 296 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадження досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Чернівецької області від 09.06.2020 р. №311-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області з 11.06.2020 року;

- стягнуто з відповідачів на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 303370,04 грн, з утриманням податків та зборів.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, виконувач обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури Чорней В`ячеслав Степанович, Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, у яких просили скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційних скарг апелянти послалися на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на їх думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Відповідачі вказали, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності компетентності. Прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали. Відповідачі зазначили, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його не допущено до проходження наступного етапу атестації. У зв`язку з цим відповідачі зазначили, що на підставі п.9 ч. 1 с. 51 Закону №1697, за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, позивача правомірно звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області. Відповідачі вказали, що норми п.9 ч. 1 с. 51 Закону №1697 є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Сторони в судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

25 серпня 2021 року на адресу суду надійшло клопотання від представника позивача про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що згідно відомостей трудової книжки позивач працював у органах прокуратури з 11.07.2012 р. по 10.06.2020 р. на різних посадах. (а.с. 19-24).

10.04.2020 р. Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №296 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. (а.с. 15).

09.06.2020 р. відповідачем прийнято наказ №311-К про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області, на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10.06.2020 року. (а.с. 16).

Матеріали справи містять лист ВДНЗУ "Буковинський державний медичний університет" від 16.06.2020 р. щодо обмеження та рекомендацій стосовно часу доби для проведення тестувань. (а.с. 25-26).

Згідно з листом прокуратури Чернівецької області від 18.06.2020 р. №11-1707-20 повідомляється, що станом на 09.06.2020 р. прокуратура Чернівецької області у стані реорганізації чи ліквідації не перебувала та додано копії наказів Генерального прокурора з приводу внесення змін у структуру та штатний розпис органів прокуратури Чернівецької області у період з 01.01.2019 р. по 15.06.2020 року. (а.с. 27-30).

До матеріалів справи додано лист прокуратури Чернівецької області від 22.06.2020 р. щодо неуспішного проходження атестації позивача. (а.с. 31-32).

Вважаючи дії відповідачів протиправними, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014, № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон № 1697-VII).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч. 3 ст.16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями ст. 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі-VII як вичерпний.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі по тексту - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою наступного змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII "Про прокуратуру", зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено ч.5 такого змісту: "5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Суд звертає увагу, що прийняття вказаного Закону було спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Пунктами 11-13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Форма та порядок проведення атестації визначаються Порядком "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженим 03.10.2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (далі - Порядок № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 р. встановлено 93 бали для успішного проходження тестування на загальні здібності та навички.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Як свідчать матеріали справи, 10.04.2020 р. Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №296 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У вказаному рішенні зафіксовано, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 84 бали, у зв`язку із чим позивача не допущено до етапу проходження співбесіди.

Відповідно до ч.ч. 1 - 3 ст. 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та Законами України; у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідною міжнародного договору України.

Суд наголошує, що закон має вищу юридичну силу ніж наказ Генеральною прокурора у спірних правовідносинах, а тому в частині щодо визначення предмета атестації, підлягають застосуванню саме норми закону, а не положення наказу, а тому Генеральний прокурор не наділений повноваженнями на встановлення або зміну предмету атестації.

При цьому, судом встановлено, що такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі відсутній. Іспит на предмет виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем складено успішно, що підтверджується його допущенням до наступного етапу атестації.

Отже, у спірних правовідносинах, в частині визначення предмету атестації прокурорів, підлягають саме норми п.12 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, а не п. 5 Порядку № 221.

Таким чином, неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не є підставою для застосування пп.2 п. 19 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", оскільки тестування на загальні здібності та навички, не є предметом атестації.

Окрім цього, відповідно до абз. 3 п.12 Порядку № 221 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відтак, у рішенні за результатами кваліфікаційного оцінювання має міститися висновок про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді, адже прокурор підлягає звільненню із займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді.

Водночас, в оскаржуваному рішенні першої кадрової комісії № 296 від 10.04.2020 року міститься посилання лише на кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів, що не дає змоги встановити, за якими конкретно критеріями позивач не відповідав займаній посаді, не дозволяє встановити підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення і мотивів його прийняття.

Колегія суддів вважає, що вказані обставини вказують на необґрунтованість прийнятого рішення першої кадрової комісії № 296 від 10.04.2020 року.

Суд зазначає, що умова обов`язкового успішного проходження атестації для переведення на посади в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, що слугувало в подальшому підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, запроваджена Законом № 113-IX, та проводиться за наявності обставин, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Судом встановлено, що нормативною підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі відповідач вказав ст. 11 Закону України "Про прокуратуру" п. 3 пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Разом з тим, на думку суду, посилання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII, як підставу для звільнення, в нормі пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697-VII - буде виглядати так: "прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".

Суд наголошує, що у разі, якщо б застосування пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на п. 9 ч. 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Суд також зазначає, що Законом № 113-IX фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації. Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Чернівецької області, де був працевлаштований позивач не відбувалося. Станом на день звільнення позивача з прокуратури Чернівецької області не відбувалось ліквідації чи реорганізації органу.

Судова колегія зазначає, що відповідачами ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним.

Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. Згідно листа прокуратури Чернівецької області від 18.06.2020 р. №11-1707-20 повідомлялось, що станом на 09.06.2020 р. прокуратура Чернівецької області у стані реорганізації чи ліквідації не перебувала та додано копії наказів Генерального прокурора з приводу внесення змін у структуру та штатний розпис органів прокуратури Чернівецької області у період з 01.01.2019 р. по 15.06.2020 року. (а.с. 27-30).

Суд наголошує, що позивач не міг бути звільнений за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Чернівецької області, де він був працевлаштований.

З цього слідує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII без наявності реорганізації чи ліквідації, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Суд наголошує, що відповідач не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України "Про прокуратуру", застосовуючи норми розділу "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"; адже підпункт 2 пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

З урахуванням викладеного, враховуючи, що подія для застосування п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури) як підстави для звільнення прокурора не настала на час звільнення позивача з роботи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу прокурора Чернівецької області від 09.06.2020 р. №311-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області, та поновлення позивача на роботі.

Водночас, надаючи оцінку рішенню суду першої інстанції в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

До спірних правовідносин суд застосовує Порядок обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Так, відповідно до положень п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п.п. "б" п. 4 Порядку № 100, при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. (абз. 2 п. 4 Порядку № 100)

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом першої інстанції була врахована довідка прокуратури Чернівецької області від 26.06.2020 р. про нараховану заробітну плату (без урахування утриманих податків та зборів) позивачу, зокрема, за березень 2020 р. у сумі 44881,37 грн та за квітень 2020 р. у сумі 10758,56 гривень.

Однак, суд зазначає, що вказана довідка містить дані про сукупний дохід ОСОБА_1 за період з січня по червень 2020 року, де врахована матеріальна допомога на оздоровлення та оплата календарних днів відпустки.

А тому, суд першої інстанції помилково зазначив, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1324,76 грн.

Водночас, до апеляційної скарги Виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури Чорнея В`ячеслава Степановича було додано довідку Чернівецької обласної прокуратури від 09.06.2021 р. № 21-201 вих.-21 відповідно до якої встановлено, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1042,91 грн. Суд також зазначає, що вказана довідка складена відповідно до Порядку № 100.

Таким чином, сума вимушеного прогулу за період з 11.06.2020 по 11.05.2021 р. становить 238826,39 грн. (1042,91*229 днів)

Окрім того, судова колегія вважає помилковим стягнення з обох відповідачів середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 117 КЗпП, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Отже, положеннями ст. 117 КЗпП України передбачена відповідальність саме роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відтак, в даному випадку стягнення середнього заробітку на користь ОСОБА_1 в сумі 238826,39 грн. підлягає з Чернівецької обласної прокуратури.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду не в повній мірі відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак апеляційні скарги Виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури Чорнея В`ячеслава Степановича, Офісу Генерального прокурора необхідно задовольнити частково, рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року змінити.

Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги Виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури Чорнея В`ячеслава Степановича, Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року - змінити, виклавши абзаци 5 та 6 резолютивної частини рішення у такій редакції:

"Стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 238826,39 грн, з утриманням податків та зборів.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає до негайного виконання."

В решті - рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 26 серпня 2021 року.

Головуючий Курко О. П.

Судді Гонтарук В. М. Біла Л.М.