Справа № 260/3585/20
Суддя: Шинкар Тетяна Ігорівна
Дата ухвалення: 2021-08-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/3585/20 пров. № А/857/11546/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача Шинкар Т.І.,

суддів Обрізка І.М.,

Хобор Р.Б.,

секретаря судового засідання Максим Х.Б.,

розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Ващилін Р.О.), постановлене у відкритому судовому засіданні в м.Ужгород о 13 год. 20 хв. 28 квітня 2021 року, повне судове рішення складено 11 травня 2021 року, у справі №260/3585/20 за позовом Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

30.10.2020 Служба автомобільних доріг в Закарпатській області звернулась в суд з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНУР Конструкціон Інтернешнл», просила визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-03-003867-c від 16.10.2020.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ані висновок, ані наказ «Про початок моніторингу закупівель» №160 від 21.09.2020 не містять посилань на доручення Голови Держаудитслужби, як того вимагає Положення. Суд першої інстанції вказав, що річний план закупівель UA-P-2020-06-19-000979-a стосується іншої процедури закупівлі, аніж та, щодо якої було проведено моніторинг та зазначив, що в річному плані закупівлі UA-P-2020-06-03-003591-c, що стосується процедури публічної закупівлі UA-2020-06-03-003867-с, наявні відомості про місцезнаходження замовника. Суд першої інстанції вказав, що технічна можливість зазначення в оголошенні про проведення конкурентних процедур закупівель інформації щодо мов для замовників доступна з 03 грудня 2020 року та зазначив, що чинне законодавство не вимагає зазначення в тендерній документації відомостей щодо порядку повернення забезпечення тендерної пропозиції. Суд першої інстанції вказав, що тендерною документацією не встановлено вимогу стосовно того, що договір на проведення атестації повинен бути чинним на момент проведення процедури закупівлі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Північний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу встановлено, що тендерна документація складена не у відповідності із вимогами Законом №922-VIII. Скаржник вказує, що моніторингом встановлено, що пропозиція ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» не відповідає умовам тендерної документації та вважає, що у порушення частини 1 статті 31 Закону №922-VIII Змовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Скаржник вказує, що строк оприлюднення висновку є дотриманим, ствердження щодо розбіжності у датах закінчення моніторингу та затвердження висновку є безпідставним. Скаржник вважає, що у рішенні суду першої інстанції не зазначено підстав для скасування та не обґрунтовано причини визнання протиправним та скасування висновку в частині, в якій порушень не встановлено та не обґрунтовано, проте висновок повністю визнано протиправним та скасовано.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, вказавши, що рішення суду першої інстанції у повному обсязі відповідає чинному законодавству, прийнято з дотриманням та у повній відповідності нормам матеріального і процесуального права. Вказує, що моніторинг закупівель здійснено за межами повноважень відповідача, усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, складаються українською мовою, позивачем норми Закону №922-VIII не порушені.

В судовому засіданні 12.08.2021 представник позивача щодо апеляційної скарги заперечив, просив залишити в силі рішення суду першої інстанції, представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, третя особа явку повноважного представника в судове засідання не забезпечила, належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, що відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) не перешкоджає розгляду справи.

Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України відповідає.

Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, на підставі Наказу Північного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 №160 «Про початок моніторингу закупівель» Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-13 Львів Самбір Ужгород на ділянці км 196+922 км 205+016, Закарпатська область, 74224000 UAH, 45233142-6, ДК021, 1, послуга UA-ROAD.

За результатами проведеного моніторингу Північним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» висновок від 13 жовтня 2020 року №1028/510, відповідно до якого встановлено порушення вимог частини 1 статті 31, частини 2 статті 32, пункту 1 частини 2 статті 4, статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору та його оприлюднення порушень не встановлено. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівлі зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства. (т.1 а.с.111-113).

Вважаючи вказаний висновок незаконним, безпідставним і необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню, Служба автомобільних доріг в Закарпатській області звернулась із позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII) відповідно до статті 2 якого головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (далі Положення), Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом та в межах своїх повноважень реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, в тому числі, моніторингу закупівель.

Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей та в місті Києві.

Офіс здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління, які утворюються у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

У межах спірних правовідносин Північним офісом Держаудитслужби моніторинг закупівлі проведено на території Закарпатської області, яка не відноситься до територіальної юрисдикції Північного офісу Держаудитслужби, тоді як відповідне доручення Голови Держаудитслужби (його заступників) на проведення відповідного моніторингу в матеріалах справи відсутнє.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У висновку про результати моніторингу як підставу здійснення моніторингу зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У Наказі Північного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 №160 «Про початок моніторингу закупівель» міститься лише покликання на частину 2 статті 8 Закон № 922-VIII, без зазначення конкретної підстави початку моніторингу процедури закупівлі.

Будь-яких посилань на доручення Голови Держаудитслужби, як це передбачено Положенням, ані висновок, ані наказ «Про початок моніторингу закупівель» №160 від 21.09.2020, не містять.

Таким чином, ні з наказу «Про початок моніторингу закупівель» №160 від 21.09.2020, ні із інших долучених до матеріалів справи письмових доказів не вбачається, з яких підстав прийнято рішення про початок спірного моніторингу процедури, що не відповідає положенням частини 2 статті 8 Закону України № 922-VIII.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Як вбачається із оскаржуваного висновку від 13.10.2020, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору та його оприлюднення, відповідності його умов тендерній пропозиції переможця.

За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення позивачем вимог частини 1 статті 31, частини 2 статті 32, пункту 1 частини 2 статті 4, статті 22 Закону № 922-VIII.

Надаючи правову оцінку виявленим порушенням, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Частиною 1 статті 31 Закону № 922-VIII встановлено перелік підстав за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі: 1) подання для участі: у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій; у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій; у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій; у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій.

Як зазначено в оскаржуваному висновку моніторингом встановлено, що пропозиція ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» не відповідає умовам тендерної документації, а саме учасником надано договір про надання науково-технічних послуг від 11.10.2019 №470/19 щодо атестації на відповідність продукції вимогам нормативної документації на асфальтобетонному заводі, який є не дійсний у зв`язку з строком дії договору до 31.12.2019, що є порушенням вимог Додатку №1 ТД.

Відповідно до частин 1, 2 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до пункту 5.2 розділу 5 Тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи у порядку згідно Додатку 1 до цієї документації.

Відповідно до пункту 6 частини 1.2 Додатку 1 до тендерної документації з метою підтвердження наявності власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі, замовником запропоновано подати у складі тендерної пропозиції інформаційну довідку згідно форми Таблиці 3 з наступним документальним підтвердженням.

Підпунктом 6 пункту 1.2 Додатку 1 передбачено, що асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

На виконання вказаної вимоги тендерної документації ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» долучено до своєї тендерної пропозиції наступні документи: копію договору на надання науково-технічних послуг №470/19 від 11.10.2019 з додатками та копію атестату виробництва, виданого ТОВ «Спецавтоінвест» №018671 від 25.10.2019 (т.1 а.с.25-30).

Відповідно до умов договору на надання науково-технічних послуг №470/19 від 11.10.2019, такий укладено між Державним підприємством «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» (Виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Спецавтоінвест» (Замовник). За умовами такого Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання виконання науково-технічних послуг, направлених на підвищення рівня якості продукції: «Провести обстеження, проаналізувати стан виробництва асфальтобетонних та щебенево-мастикових сумішей, атестувати їх на відповідність продукції вимогам нормативної документації на асфальтобетонному заводі КДМ-20667 Закарпатська область, Мукачівський район, сщ/рада Кольчинська, урочище Няроші, земельна ділянка 6». Строк дії вказаного договору закінчився 31 грудня 2019 року.

За наслідками реалізації такого договору Державним підприємством «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» Товариству з обмеженою відповідальністю «Спецавтоінвест» видано атестат виробництва №018671 від 25.10.2019, дійсний до 24 жовтня 2020 року, який, як це вірно зазначив суд першої інстанції, засвідчує те, що стан виробництва асфальтобетонних та щебенево-мастикових сумішей на асфальтобетонному заводі КДМ-20667 (Закарпатська область, Мукачівський район, сщ/рада Кольчинська, урочище Няроші, земельна ділянка 6) забезпечує відповідність фізико-механічних властивостей асфальтобетонних сумішей вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011, ДСТУ Б В.2.7-127:2015 (т.1 а.с.30).

Вказаний атестат був дійсним станом на день розкриття тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР».

Оскільки тендерною документацією не встановлено вимогу, щодо чинності договору на проведення атестації на момент проведення процедури закупівлі, а укладений з акредитованою установою договір №470/19 від 11.10.2019 про надання науково-технічних послуг виключно підтверджує факт проведення обстеження, аналізу стану виробництва асфальтобетонних та щебенево-мастикових сумішей та їх атестування, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що належним доказом на підтвердження відповідності виробництва вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011, ДСТУ Б В.2.7-127:2015 є саме виданий за наслідками такого обстеження атестат виробництва, який був чинним на момент розкриття тендерної пропозиції.

Інших підстав, які б зумовлювали виникнення у позивача обов`язку відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», відповідач у висновку не зазначає, а тому висновки відповідача про те, що на порушення частини 1 статті 31 Закону №922-VІII позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», є необґрунтованими.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 4 Закону №922-VІII у річному плані повинна міститися інформація щодо найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.

Відповідач зазначає, що річний план закупівель UA-P-2020-06-19-000979-а не містить інформації про місцезнаходження Замовника.

В свою чергу, позивачем до матеріалів справи долучено копію веб-інтерфейсу із «Prozorro» «Форма річного плану закупівель» на 2020 рік відповідно до інформації якого замовником закупівлі є Служба автомобільних доріг у Закарпатській області, предмет закупівлі Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-13 Львів Самбір Ужгород на ділянці км 196+922 км 205+016, Закарпатська область, місцезнаходження замовника 88000, вул.Собранецька,39, м.Ужгород, Закарпатська область.

Водночас, річний план закупівель UA-P-2020-06-19-000979-a стосується іншої процедури закупівлі, аніж та, щодо якої проведено моніторинг, а саме: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир Чернівці на ділянці км 192+236 км 194+800 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» .

З огляду на вказане, суд апеляційної інстанції вважає висновок Північного офісу Держаудитслужби в цій частині необґрунтованим та безпідставним.

Щодо порушення позивачем вимог статті 22 Закону № 922-VIII, то у висновку зазначено, що аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що тендерна документація складено не у відповідності вимогам Закону №922-VIII, оскільки пункт 3 розділу ІІІ умов повернення чи не повернення забезпечення тендерної пропозиції не відповідає вимогам, встановленим в статті 25 Закону № 922-VIII.

Пунктом 3 розділу ІІІ тендерної документації встановлено умови за яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається, однак не визначено умови, за яких забезпечення тендерної пропозиції повертається.

Відповідно до пункту 15 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Статтею 25 Закону № 922-VIII встановлено, що у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Перелік підстав за яких забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику встановлено частиною 4 статті 25 Закону № 922-VIII.

Відповідно до частин 5, 6 статті 25 Закону № 922-VIII за зверненням учасника, яким було надано забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених частиною четвертою цієї статті. Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

Системний аналіз вказаних законодавчих положень дозволяє суду апеляційної інстанції дійти висновку, що законодавець не вимагає зазначення у тендерній документації відомостей щодо повернення / неповернення забезпечення тендерних пропозицій, підстави повернення / неповернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції встановлені статтею 25 Закону №922-VIII.

В свою чергу, відповідачем не надано доказів того, що вказана обставина будь-яким чином вплинула на результати проведення процедури закупівлі, на неправомірне повернення учасником забезпечень тендерної пропозиції або іншим чином порушила права учасників такої закупівлі.

Крім того, у пункті 1 констатуючої частини висновку від 13 жовтня 2020 року №1028/510 відповідач звертає увагу на те, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, проте жодних висновків щодо наявності порушень законодавства в цій частині пункт 2 констатуючої частини висновку не містить.

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що відповідно до листа Державного підприємства «Prozorro» №206/01/3217/10 від 17.12.2020 технічна можливість зазначення в оголошенні про проведення конкурентних процедур закупівель інформації щодо мов для замовників доступна з 03 грудня 2020 року (т.1 а.с.166-167).

Відповідно до інформації сайту https://radnuk.com.ua/pro-nas/, який функціонує як повноцінна інформаційна платформа у сфері публічних закупівель, з 04.12.2020 в електронній системі закупівель реалізоване поле, в якому міститься інформація про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Замовник не може коригувати це поле в оголошенні, така інформація зазначається електронною системою автоматично: мова тендерної документації українська, за замовчуванням.

Таким чином, відсутність інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, зумовлена об`єктивною неможливістю функціоналу електронного майданчика в повному обсязі оприлюднити всю необхідну інформацію, що вимагається Закону №922-VIII.

Водночас, відповідно до долученої позивачем до матеріалів справи копії веб-інтерфейсу з «Prozorro» «Оголошення про проведення» щодо досліджуваної публічної закупівлі у розділі «Інформація про предмет закупівлі» вказано, що усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції Учасника, складаються українською.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції та не спростовано належними та допустимими доказами відповідачем, учасники, які беруть участь у відкритих торгах, володіли інформацією про необхідність подання тендерних пропозицій саме українською мовою, а не зазначення в оголошенні про проведення торгів інформації про мову, мало місце з об`єктивних причин.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору.

З огляду на встановлені обставини, оскільки зауваження Північного офісу Держаудитслужби не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що усунення порушень, які на думку відповідача мали місце, шляхом розірвання договору не відповідає принципам співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотриманню справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Оскільки основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим, якщо виявлені порушення мають негативний вплив для бюджету, що в межах спірних правовідносин не встановлено, відповідачем належними та допустимими доказами не підтверджено.

Як вказано в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

На підставі викладеного у сукупності суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вимога Північного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Статтею 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції, надаючи правову оцінку аргументам сторін, погоджується з висновком судом першої інстанції, що приймаючи оскаржуваний висновок, відповідач діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення стаття 316 КАС України прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що судом першої інстанції у рішенні викладено мотиви протиправності оскаржуваного висновку, на основі об`єктивної оцінки наданих сторонами доказів повно встановлено фактичні обставини справи, правильно застосовано норми матеріального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність судового рішення не впливають.

Керуючись статтями 229, 241, 243, 308, 310, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року у справі №260/3585/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач Т. І. Шинкар
судді І. М. Обрізко
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення оформлене суддею-доповідачем 25.08.2021 згідно з ч.3 ст.321 КАС України