Справа № 640/36/20
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-08-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/36/20 Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Василенка Я.М.,

за участі секретаря судового засідання Кірієнко Н.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Генеральної прокуратури України про:

- визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії № 2 від 13.11.2019 № 2 Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 ;

- визнання протиправним та скасування наказу від 19.11.2019р. № 1606ц про звільнення з посади прокурора;

- поновлення на посаді прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді, а після створення Офісу Генерального прокурора -на посаді прокурора відділу або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора;

- стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29.11.2019 року.

Позивач вважає наказ про звільнення з посади прокурора протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки у оскаржуваному наказі відсутні правові підстави звільнення, адже передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора. Процедура атестації має дискримінаційний характер і не враховує гарантії перебування прокурора на посаді. Також, позивач посилався на ту обставину, що п. 5 Порядку № 221, який передбачає проведення оцінки загальних здібностей та навичок, не відповідає визначеному п. 13 р. ІІ Закону № 113-ІХ предмету атестації, тоді як Генерального прокурора уповноважено лише на визначення порядку та етапів проведення атестації, а не на зміну предмету атестації. Крім того, зміст відповідей позивача під час проходження тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки недоступний і не може бути наданий для ознайомлення, що позбавляє можливості надати їм оцінку. Крім того, позивач наголошував на технічні проблеми під час проходження тестування, що вплинуло на їх результат, а також, на факт його перебування на лікарняному на час звільнення.

Натомість, відповідач - Офіс Генерального прокурора, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, вказав на те, що позивача було звільнено саме на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який є спеціальним по відношенню до інших нормативно-правових актів, що регулюють питання трудових відносин працівників прокуратури. Оскільки позивач сам подав заяву про намір пройти атестацію, а проходження такої атестації прямо передбачено Законом, воно не може вважатися порушенням прав позивача. Щодо другого етапу атестації відповідач посилався на План спільних дій щодо реалізації проєкту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України, згідно з яким, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку; тестування здійснювалося за допомогою авторизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS"; ТОВ "Сайметрікс-Україна" використовує вказаний інструмент на підставі ліцензійного договору № LA/02, укладеного з автором ОСОБА_2 . Кожен тест має індивідуальний і неповторний варіант запитань, який неможливо відтворити з огляду на технічні особливості формування переліку запитань. Доводи позивача про технічні збої техніки під час здачі іспиту, є недоведеними та суб`єктивними.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 р. у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 31.05.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

У судовому засіданні апелянт вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 23.05.2013 працював на посадах в Генеральній прокуратурі України.

Наказом Генерального прокурора України від 24.09.2019 № 937ц, ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України

25.09.2019 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, згідно з п. 6, 7, 9, 10, 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" якого, передбачено наступне.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, в тому числі, 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Згідно з п. 10 Порядку № 221, передбачено, що Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Додатком №2 до Порядку №221 затверджено Форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів).

11.10.2019 ОСОБА_1 було подано відповідну заяву на ім`я Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 235, створено Другу кадрову комісію та затверджено її склад.

ОСОБА_1 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

06.11.2019 ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрав 92 бали з необхідних 93 (п. 12 відомості).

Протоколом № 3 від 07.11.2019 засідання Другої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 про надання комісією можливості проходження повторного тестування через технічні проблеми під час тестування та надання результатів тестування в паперовому та електронному вигляді, за результатом чого в задоволенні заяви відмовлено.

Протоколом № 4 засідання Другої кадрової комісії від 08.11.2019 затверджено список осіб, які 06-08 листопада 2019 р. не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал, до якого включено ОСОБА_1 (п. 2).

Протоколом № 5 засідання Другої кадрової комісії від 13.11.2019 було розглянуто заяву ОСОБА_1 про оскарження результатів тестування та проведення повторного тестування, за результатами якої, в її задоволенні відмовлено з посиланням на розгляд аналогічної заяви 08.11.2019.

13.11.2019 Кадровою комісією № 2 було прийнято рішення № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки", згідно з яким, визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Протоколом № 6 засідання Другої кадрової комісії від 18.11.2019 розглянуто заяву ОСОБА_1 про оскарження результатів тестування та проведення повторного тестування, за результатами якої, в її задоволенні відмовлено з посиланням на розгляд аналогічних заяв 08.11.2019 та 13.11.2019.

Наказом Генерального прокурора від 19.11.2019 № 1606ц, на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», п. п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», з 29.11.2019.

Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача, останній звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з наступного:

- процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури;

- положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому, відсутні правові підстави для їх незастосування;

- на момент звільнення позивача, підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом № 1697-VІІ, а й іншим законом, яким є Закон № 113-IX, що визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора. Закон № 113-IX, пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед, з процедурою проходження прокурорами атестації, як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності;

- щодо посилання позивача на наявність технічних проблем під час проходження тестування суд першої інстанції констатував, що, в даному випадку, складання іспиту позивачем відбулося, жодні звернення позивача під час складання іспиту не було зафіксовано;

- на підставі наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги:

- зміна назви з Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора не несе жодних правових наслідків у вигляді ліквідації, реорганізації чи скорочення та подальше звільнення прокурора з цих підстав;

- судом проігноровано подані до відповідача заяви про порушення роботи комп`ютерної техніки, а також неналежне реагування на них з боку відповідача;

- судом першої інстанції не надано належного обґрунтування та правової оцінки наведеним позивачем доводам щодо недотримання принципу правової визначеності законодавства при реформуванні органів прокуратури та проходження прокурорами атестації;

- оскільки в оскаржуваному наказі про звільнення конкретної підстави для звільнення не зазначено, висновок суду першої інстанції про законність звільнення позивача з посади є хибним.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з ст. 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим, було внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п. п. 2 п. 21 Закону № 113-IX у Законі України «Про прокуратуру», у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.

Тож, згідно з ч. 1 ст. 7 Закону № 1697-VII (у редакції Закону « 113-IX), систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

За змістом п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п. 1 ч. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Згідно з нормами п. 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

З наведеного слідує, що законодавцем було визначено умову подальшого проходження служби - успішне проходження прокурорами атестації.

Так, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п. 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що позивачем було подано Генеральному прокурору заяву про намір пройти атестацію, тобто, останній виявив бажання та надав згоду на проходження атестаційної процедури, як умови для проходження подальшої служби в органі прокуратури України.

Згідно з п. 12-13 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону від 19.09.2019 № 113-ІХ, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з п. 3-7 р. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 (в редакції станом на 08.11.2019 р.), атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з п. 1-6 р. ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 № 254, було встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

Тож, етап складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки передбачено п. 5 р. І Порядку № 221, як складову частину оцінки професійної компетентності прокурора, визначеної п. 12 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. Наявність такого етапу атестації відповідає вимогам п. 13 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, згідно з яким, вона може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Колегія суддів вважає цілком обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те помилковість посилань позивача на невідповідність п. 5 р. І Порядку № 221 положенням п. 13 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, а тому, такі були правомірно відхилені судом.

У частині посилань апелянта на наявність технічних проблем під час проходження тестування, слід врахувати те, що, дійсно, у силу норм п. 7 р. І Порядку № 221, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, однак, за даних обставин, складання іспиту позивачем відбулося, жодні звернення позивача під час складання іспиту та в кінці його складання не було зафіксовано, а звернення вже після проходження такого тестування, зокрема, на наступний день, не може вважатись та бути переконливими обставинами наявності дійсної технічної проблеми під час тестування, адже спрямоване на намагання особи фактично вдатись до переоцінки результатів такого тестування. Крім того, апелянт наголошує на тому, що суд першої інстанції не звернув належної уваги на нереагування відповідача на всі його звернення, в яких, останній наголошував на наявності технічних проблем під час тестування, однак, колегія суддів наголошує на тому, що предметом даного спору, є встановлення наявності/відсутності підстав для звільнення позивача з посади, та оцінка дій відповідача - суб`єкта владних повноважень під час прийняття оскаржуваного рішення, а дії по наданню відповідей на звернення, неналежне реагування на них, лежить поза межами основного предмету спору та зміщує акценти суті спору.

Результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач проставив власний підпис. (а.с. 72)

До того ж, у межах даного спору, суд не надає оцінку коректності та правильності розв`язання завдань під час тестування.

Колегія суддів зазначає, що, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не відбулося саме в момент тестування.

На підставі наведених висновків, зафіксованих у рішенні кадрової комісії щодо позивача, наказ відповідача № 1606ц від 19.11.2019 містить конкретну підставу для звільнення позивача з посади прокурора, а саме, посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з неуспішним проходженням атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. (а.с. 80)

Аргумент апелянта щодо відсутності у спірному наказі конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є необґрунтованим, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а наявності такої умови для звільнення з посади прокурора, як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, вказаним пунктом не передбачено.

При цьому, слід звернути увагу на те, що на момент звільнення позивача з посади, підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом № 1697-VІІ, а й іншим законом, яким також є Закон № 113-IX, що визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора, за п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» якого, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання, у даному конкретному випадку, прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. При цьому, у даному випадку, відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Отже, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодився подавши відповідну заяву.

Зважаючи, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є саме неуспішне проходження позивачем атестації, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про те, що оскаржувані рішення кадрової комісії та наказ Генерального прокурора були прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому, підстави для визнання їх протиправними та скасування відсутні, що зумовлює висновок про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цілому.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог та не є підставою для скасування/зміни оскаржуваного рішення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 р. - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

Я.М. Василенко

Повний текст постанови складено 25.08.2021.