Справа № 160/6688/20
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2021-08-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 серпня 2021 року м. Дніпросправа № 160/6688/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року у справі №160/6688/20 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Прокуратури Дніпропетровської області (далі - відповідач 2), згідно якого, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 05.08.2020 року, просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 234 від 10.04.2020 Першої кадрової комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 визнали такою, що неуспішно пройшла атестацію;

- визнати протиправною бездіяльність Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо не призначення ОСОБА_1 нового часу (дати) проходження (складання) етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ № 404к від 30.04.2020 прокурора Дніпропетровської області про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та в апеляційному суд у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та в апеляційному суді у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15.05.2020;

- стягнути з Прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 15.05.2020 до моменту ухвалення рішення суду про поновлення на роботі без урахування обов`язкових відрахувань;

- стягнути з Прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час порушення строків видачі трудової книжки за період з 15.05.2020 по 24.07.2020 в розмірі 67 171,16 грн. без урахування обов`язкових відрахувань.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтувала доводами щодо порушень відповідачами приписів Закону України «Про прокуратуру», КЗпП України, а також її конституційного права на працю.

Зокрема, позивач вказала, що працювала в органах прокуратури України на посадах помічника прокурора району, міста, а на час звільнення працювала прокурором відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та в апеляційному суді у м. Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області.

Зазначила, що 04.10.2019 року на виконання Наказу Генерального прокурора №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, позивач звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, та позивача було допущено до її проходження.

Наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 була створена перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивача було включено в групу №1, яка проходила тестування 04.03.2020.

Позивач стверджувала, що під час проходження тестування на знання і вміння застосування законодавства вона почувалась дуже погано. Після проходження тестування, позивач звернулася за наданням медичної допомоги до ПАТ Українська залізниця Філія Центр охорони здоров`я Київської клінічної лікарні на залізничному транспорті № 2 (м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 9), що підтверджується консультативними висновками лікарів від 04.03.2020. Приїхавши до місця свого проживання (м. Кривого Рогу), в зв`язку з тим, що стан здоров`я позивача не покращився, вона звернулася за медичною допомогою до сімейного лікаря за місцем свого проживання і проходила амбулаторне лікування з 05.03.2020 по 14.03.2020, що підтверджується листком непрацездатності.

В обґрунтування вимог також зазначила, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, вона набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Позивач, вважє, що причиною низького результату анонімного тестування був її хворобливий стан, у зв`язку з чим вона 17.03.2020 звернулась із заявою до голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якій просила надати їй можливість, зважаючи на її погане самопочуття під час проходження анонімного тестування, пов`язане з хворобливим станом, пройти анонімне тестування повторно. Факт направлення заяви та копії документів (висновків лікарів та листка непрацездатності) підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (ОГП отримано 23.03.2020). На зазначену заяву від 17.03.2020, яку позивачем було направлено Укрпоштою до ОГП, отримано лист № 06-582-20 від 02.04.2020, в якому позивачу повідомлено про те, що копії її заяви направлено до другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур для розгляду в межах компетенції. Проте, позивач зауважила, що відповідь на її заяву від 17.03.2020 року, а також на повторне звернення від 24.04.2020 року вона не одержала по теперішній час.

10.04.2020 року кадровою комісією № 1 було прийнято рішення №234 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Позивачем зауважено, що при прийняті рішення не було враховано її заяви від 17.03.2020 року, в якій вона повідомляла про хворобу та про погане самопочуття під час проходження анонімного тестування та надала підтверджуючі цей факт докази, чим було порушено її конституційні права, гарантовані чинним законодавством України, в тому числі, право на працю, отже рішення №234 від 10.04.2020 року позивач вважає необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

З прийнятим відповідачем 2 наказом про звільнення позивача від 30.04.2020 року №404-к на підставі рішення кадрової комісії, а також п.9 ч.1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, позивач не погодилась, вважаючи його безпідставним, оскільки наведена норма Закону передбачає звільнення прокурора з посади лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Оскільки станом на дату видання наказу про звільнення позивача Генеральний прокурор не приймав рішень про ліквідацію чи реорганізацію відповідача 2, не було реорганізації чи скорочення штату або чисельності працівників відділу, в якому вона працювала, тому відсутні підстави для її звільнення. Крім того, відповідачем 2 було порушено ч.5 ст.235 КЗпП, а саме, не видано в день звільнення належно оформлену трудову книжку.

Отже, за твердженням позивача, у відповідності до вимог ст. 235 КЗпП України вона має бути поновлена на попередній роботі зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Під час розгляду справи судом першої інстанції було виключено з числа відповідачів Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора; Офіс Генерального прокурора залучено в якості відповідача 1; змінено найменування відповідача 2 по справі на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.11.2020 відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Вирішуючи спір суд врахував, що ОСОБА_1 під час проходження тестування жодних заяв щодо незадовільного стану здоров`я з метою перенесення іспиту, як це передбачено у п.11 розділу І Порядку № 221, до кадрової комісії не подавала та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Враховуючи відсутність причинно-наслідкового зв`язку між поганим самопочуттям позивача після тестування 04.03.2020 року, та незадовільним результатом тестування ОСОБА_1 , а також враховуючи, що за наданням медичної допомоги позивач звернулась після проведення тестування, суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи позивача про незадовільний стан здоров`я під час тестування не підтверджені належними та допустимими доказами.

Тому, першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, згідно п. 6 розділу І, п. 6 розділу II Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та підстави для визнання протиправним і скасування рішення № 234 від 10.04.2020 Першої кадрової комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 визнали такою, що неуспішно пройшла атестацію, відсутні.

Щодо незаконності наказу № 404к від 30.04.2020 прокурора Дніпропетровської області про звільнення позивача з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та в апеляційному суді у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, суд зазначив, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 04.10.2019 була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто, позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ якого встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З урахуванням того, що звільнення на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури пов`язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд зазначив, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ Прокуратури Дніпропетровської області про звільнення позивача з посади прокурора є законним, обгрунтованим, що в свою чергу виключає підстави для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На рішення суду позивачем подано апеляційну скаргу, згідно якої позивач просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги повністю. Так, позивач вважає, що судом порушено норми матеріального права та не враховано, що кадровою комісією за результатами розгляду її заяви про призначення повторного тестування прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви без наведення відповідних мотивів для відмови та відхилення доводів позивача, а також наданих відповідно їм доказів; рішення прийнято не у формі окремого індивідуального правового акту, а протокольним рішенням, що не передбачено нормативно-правовими актами, на які послався суд першої інстанції. Крім того, позивача не було ознайомлено з протоколом засідання кадрової комісії, тобто про результати розгляду її звернення вона не була ознайомлена. Щодо підстав звільнення, позивач наполягала на тому, що підстави для її звільнення не існували, оскільки станом на дату прийняття наказу про звільнення не відбулось процесу ліквідації чи реорганізації, або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів Прокуратури Дніпропетровської області, де вона працювала.

Позивач також зазначила про порушення, на її думку, судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки суд не з`ясував обставини, на які вона посилалась, щодо стану її здоров`я під час проходження тестування. Висновок суду щодо відсутності причинно-наслідкового зв`язку між станом її здоров`я під час проходження тестування та після його закінчення та результатами тестування є безпідставним, оскільки будь-яких доказів з даного питання суд не досліджував, судово-медична єкспертиза не проводилась, а суддя, не маючи спеціальних знань в сфері медицини дійшов помилкового висновку про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між станом її здоров`я та результатами тестування, отже в порушення ч.1 ст. 102 КАС України суд з власної ініцітиви не призначив експертизу питання, яке вважав важливим для вирішення справи. Крім наведеного, позивач зазначила, що судом першої інстанції не розглянута її вимога про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури середнього заробітку за час порушення строків видачі трудової книжки за період з 15.05.2020 по 24.07.2020 в розмірі 67 161,16 грн. без урахування обов`язкових відрахувань, що передбачено ч.5 ст.235 КЗпП України. Також суд безпідставно відхилив вимоги позивача про стягнення судових витрат, пов`язаних із розглядом справи, а саме, витрат на правову допомогу у розмірі 1300 грн., не зважаючи на надані позивачем документальні підтвердження таких витрат. Отже, зазначені вимоги судом не розглянуті, що є порушенням ст. ст. 90, 242, 244 КАС України. Наведені позивачем доводи, на її переконання, свідчать про незаконність та необґрунтованість судового рішення.

Відповідачами 1 та 2 на апеляційну скаргу подані заперечення, згідно яких останні просили відмовити позивачеві у задоволенні її апеляційної скарги, та залишити без змін рішення суду першої інстанції, навівши мотиви та підстави для прийняття оскаржуваних рішень, а також ставлення до аргументів позивача, приведених у апеляційній скарзі.

В судове засідання до суду апеляційної інстанції 06.05.2021 сторони та їх представники не прибули. Зважаючи на наявні у матеріалах справи докази належного повідомлення сторін про дату, час та місце розгляду справи, колегія суду ухвалила розглянути справу без участі сторін в письмовому провадженні.

Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 11.08.1999 по 14.05.2020. Відповідно до наказу прокурора області від 25.07.2018 №929 к ОСОБА_1 перебувала на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та в апеляційному суді у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області.

04.10.2019 року позивачем Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Згідно абзацу 3 вказаної заяви позивачем зазначено, що вона підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону, її буде звільнено з посади прокурора.

З матеріалів справи вбачається, що 04.03.2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрала 66 балів.

10.04.2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №234 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 визнано такою, що не успішно пройшла атестацію

Керуючись ст. 11 Закону України Про прокуратуру, пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 404 к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні та в апеляційному суді у місті Кривому Розі управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 14.05.2020 року (підстава: рішення кадрової комісії №1).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд дійшов висновку, що за наявності факту неуспішного проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач підлягала звільненню з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, що узгоджується зі змістом оскаржуваного наказу про звільнення.

Щодо дій та рішення кадрової комісії, суд, відхиляючи доводи позивача, послався на наявність письмової згоди позивача на участь у атестації, відсутність з її боку скарг щодо процедури проведення та результатів атестації, а також відсутність доказів, які б спростовували висновки кадрової комісії щодо результатів оцінювання позивача.

Надаючи оцінку доводам апелянта про відсутність підстав для її звільнення з огляду на те, що ліквідація, реорганізація Прокуратури Дніпропетровської області не проводилась, та невідповідність у даному питанні висновків суду першої інстанції приписам законодавства, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 N 113-IX, (далі - Закон N 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та, в тому числі, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», пов`язані із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Таким чином, Законом N 113-IX приведено зміст та функціональна дія окремих положень Закону України «Про прокуратуру» у відповідність до актуальних потреб соціальної практики, тобто, фактично відповідні положення цього Закону є змістом окремих положень Закону України «Про прокуратуру».

Отже, є хибними твердження позивача щодо протиправності застосування у спірному випадку положень Закону N 113-IX, зокрема, Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, оскільки цим Законом, який фактично виконує обслуговуючу функцію, внесені відповідні нормативно-правові приписи у первинний закон, яким є Закон України «Про прокуратуру». Таким чином, закріплені у названих законах правові норми узгоджуються між собою та мають однакову юридичну силу, оскільки спрямовані на регулювaння одних і тих самих суспільних відносин з урахуванням обстaвин, нaстaння яких зумовлює необхідність зaстосувaння регулятивної функції цих норм.

Повертаючись до аналізу приписів Закону N 113-IX, колегія суддів враховує, що відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за умовами п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, у вказаній нормі міститься відсилання до відповідної норми Закону України «Про прокуратуру», якою визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, таким чином, ці норми не є взаємовиключними та порядок їх застосування чітко визначено безпосередньо законодавцем.

Положення Закону №113-IX не визнавались Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України. Таким чином, є безпідставним висновок позивача щодо дискримінаційного характеру положень Закону №113-IX та невідповідності його вимогам Конституції України.

Стосовно доводів апелянта з приводу процедурних порушень під час прохоження нею атестації, колегія суддів зазначає наступне.

Атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону N 113-IX, наказом Генерального прокурора N 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок N 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 Порядку № 221).

Як передбачено п. 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку N 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку N 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Позивачем не заперечується, що у відповідності до поданої нею на адресу Генерального прокурора заяви від 04.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію 04.03.2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач. За наслідками проведеного тестування позивач склала такий іспит не успішно, про що свідчить витяг із відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (порядковий номер: 6; посвідчення: 43604; логін: U57; результат тестування: 66 балів), що підтверджено особистим підписом ОСОБА_1 у вказаній відомості (т.1, ар.с.228).

Після завершення тестування, 16.03.2020 позивач звернулась із письмовою заявою до Голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, згідно якої повідомила, що при складанні першого іспиту вона набрала 66 балів, що, на її думку, стало наслідком її поганого самопочуття, та у зв`язку з чим вона просила допустити її до складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. До заяви позивачем додано медичні документи стосовно стану її здоров`я, датовані 04.03.2020, а також листок непрацездатності з 05.03.2020 (т.1 ар.с.242-246).

Разом із тим, 10.04.2020 року відбулось засідання Першої кадрової комісії, на якому було ухвалено рішення (протокол № 8) та сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під № 54 додатку № 1 до протоколу № 8 від 10.04.2020 року значиться прокурор ОСОБА_1 з набраною кількістю балів - "66."

У зв`язку із цим кадровою комісією № 1прийнято рішення № 234 від 10.04.2020 року, яким на підставі п.п. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, п. 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Аналізуючи доводи апелянта стосовно протиправності дій відповідача щодо не розгляду її заяви від 16.03.2020 року з питань проходження тестування, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту письмової заяви позивача від 16.03.2020, викладені у ній питання стосуються надання можливості повторного проходження позивачем атестації.

Згідно пунктів 1, 2 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Порядок роботи кадрових комісій регламентовано наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року N 233 (з послідуючими змінами) (далі - Порядок N 233).

За приписами п. 12 Порядку N 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Як свідчить протокол № 8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року, під час засідання розглядалася низка питань, пов`язаних із проходженням атестації прокурорів. Так, згідно п.1 першого питання порядку денного комісією безпосередньо розглядалися заяви, в тому числі і позивача, про повторне проходження етапу тестування. За результатами розгляду такої заяви Першою кадровою комісією ухвалено рішення про відмову у її задоволенні. Зокрема, у протоколі зазначено, що прокурори у своїх зверненнях скаржились на погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я, проте, із відповідними заявами до членів комісії до проходження етапу тестування не звертались, а вказали цю обставину лише після неуспішного його проходження. Натомість згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено (як і у випадку позивача). Таким чином, керуючись п.7 Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, комісія визнала відсутніми підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування.

Відповідно до преамбули Закону України "Про звернення громадян" цей Закон регулює питання практичної реалізації громадянами України наданого їм Конституцією України права вносити в органи державної влади, об`єднання громадян відповідно до їх статуту пропозиції про поліпшення їх діяльності, викривати недоліки в роботі, оскаржувати дії посадових осіб, державних і громадських органів. Закон забезпечує громадянам України можливості для участі в управлінні державними і громадськими справами, для впливу на поліпшення роботи органів державної влади і місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, для відстоювання своїх прав і законних інтересів та відновлення їх у разі порушення.

В той же час згідно з абз. 3 п. 2 розділу І Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

Кадрові комісії - дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.

Тобто, кадрові комісії не є органами державної влади, органами місцевого самоврядування чи об`єднанням громадян, до яких подаються звернення у порядку Закону України "Про звернення громадян".

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про звернення громадян" дія цього Закону не поширюється на порядок розгляду заяв і скарг громадян, встановлений кримінальним процесуальним, цивільно-процесуальним, трудовим законодавством, законодавством про захист економічної конкуренції, законами України "Про судоустрій і статус суддів" та "Про доступ до судових рішень", Кодексом адміністративного судочинства України, законами України "Про запобігання корупції", "Про виконавче провадження".

Колегія суддів зауважує, що положення Закону України "Про прокуратуру", яким визначається статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади прокурорів, у тому числі у разі неуспішного проходження прокурором атестації, є спеціальними у галузі трудового законодавства, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

В даному випадку суд враховує, що зміст поданої позивачем заяви від 16.03.2020 року та спосіб її подання відповідає положенням Порядку № 221, оскільки стосується обставин, пов`язаних із проходженням атестації, а тому і розгляд такої заяви відбувався в межах процедури проходження атестації прокурорами безпосередньо на засіданні кадрової комісії, а не в порядку, передбаченому Законом України «Про звернення громадян».

На підставі викладеного, за результатами розгляду заяв, у тому числі і заяви позивача, та на підставі результатів тестування Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур відмовлено позивачеві у повторному проходженні етапу тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та визнано неуспішним проходження атестації.

За наведених вище обставин колегія вважає, що заява позивача від 16.03.2020 року розглянута Першою кадровою комісією в порядку і спосіб, що визначений законом. Наведені обставини спростовують доводи позивача про допущення з боку відповідача бездіяльності щодо не розгляду її звернення. Обставини прийнятого рішення зафіксовані кадровою комісією у відповідному протоколі, а тому додаткове повідомлення позивача про розгляд звернення в цьому випадку ані Порядком № 221, ані Порядком № 233 не вимагається.

Окремо колегія суддів зазначає, що питання стосовно правомірності Порядку № 221, Порядку № 233, а також прийнятих у зв`язку з проходженням атестації наказів Генерального прокурора, не є предметом оскарження у цій справі. В установленому законом порядку ці нормативно-правові акти не скасовані та незаконними не визнані. Отже незгода позивача з процедурою проходження атестації не може слугувати підставою для скасування прийнятих відносно неї рішень, тим більше враховуючи той факт, що позивач надала письмову згоду на проходження атестації, а відповідно усвідомлювала, за якою процедурою така атестація буде проводитись, а також і можливі наслідки такої атестації.

Доводи апелянта стосовно відсутності у рішенні суду аналізу його аргументів з приводу неврахування Першою кадровою комісією її стану здоров`я під час проходження етапу тестування, а відповідно невмотивованості рішення №234 кадрової комісії №1 від 10.04.2020, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки наведені доводи та докази на їх підтвердження виникли після проходження позивачем тестування, через погане самопочуття позивач не припинила тестування, не повідомила членів комісії про існування таких обставин під час тестування, тобто колегія суддів погоджується з висновком суду про відсутність належних та допустимих доказів неможливості позивачем пройти тестування у зв`язку з поганим самопочуттям.

З огляду на відсутність підстав для скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні інших позовних вимог, як таких, що є похідними. Це ж стосується і стягнення судових витрат: оскільки у задоволенні позовних вимог було повністю відмовлено, то підстави для їх відшкодування позивачеві, з урахуванням вимог ст.139 КАС України, відсутні.

Щодо доводів апелянта стосовно відсутності у мотивувальній частині рішення суду першої інстанції будь-яких висновків за результатами розгляду її позовних вимог про стягнення з Прокуратури Дніпропетровської області на ї користь середнього заробітку за час порушення строків видачі трудової книжки за період з 15.05.2020 по 24.07.2020 у розмірі 67 171,16 грн. без урахування обов`язкових відрахувань, колегія суддів погоджується, що в судовому рішенні відсутні висновки суду за результатами розгляду даної вимоги. Проте, у відповідності до положень ст.252 КАС України наведене є підставою для ухвалення додаткового рішення судом першої інстанції за заявою сторони або з власної ініціативи. В даному випадку матеріали справи містять пояснення сторін та відповідні докази на їх підтвердження з даного питання, отже є підстави для ухвалення додаткового рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив законне і обґрунтоване судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Оцінюючи позицію апелянта, колегія суддів вважає, що обставини, наведені в апеляційній скарзі, були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка. Жодних аргументів, які б доводили порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, та які б слугували підставою для скасування судового рішення згідно ст.317 КАС України, у апеляційній скарзі не зазначено.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року у справі №160/6688/20 залишити без змін

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 328 329 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко