Справа № 420/4729/20
Суддя: Уханенко С.А.
Дата ухвалення: 2021-08-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

20 серпня 2021 року

м. Київ

справа № 420/4729/20

адміністративне провадження № К/9901/29726/21

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи - Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними і скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В:

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія №2), у якому, уточнивши позовні вимоги просив: визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 05 березня 2020 року №6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Автономної Республіки Крим ОСОБА_1 "; визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Автономної Республіки Крим від 30 квітня 2020 року №68к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Автономної Республіки Крим та з органів прокуратури України з 06 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; зобов`язати Прокуратуру Автономної Республіки Крим та міста Севастополя поновити ОСОБА_1 на займаній посаді в органах прокуратури України з 06 травня 2020 року або на рівнозначній посаді; стягнути з Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 травня 2020 року по день фактичного поновлення його на посаді.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №2 від 05 березня 2020 року №6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Автономної Республіки Крим ОСОБА_1 ». Визнано протиправним і скасовано наказ Прокурора Автономної Республіки Крим від 30 квітня 2020 року №68к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Автономної Республіки Крим та з органів прокуратури України з 06 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя в органах прокуратури України з 07 травня 2020 року. Стягнуто з Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 07 травня по 26 жовтня 2020 року в сумі 144368,64 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним і скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів №6 від 05 березня 2020 року скасовано та ухвалено у цій частині нове судове рішення про відмову в позові. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

10 серпня 2021 року Офіс Генерального прокурора повторно надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року. Заявник, зазначаючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення в частині задоволення позову та відмовити в позові в цій частині, а постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позову щодо визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії залишити без змін.

Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.

З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.

Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами.

Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).

Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.

В обгрунтування підстав касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора, зокрема, зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ) щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Надалі заявник послався на те, що касаційне оскарження судових рішень у справі є необхідним та можливим, оскільки судами не надано оцінки питанню щодо поновлення осіб на посадах, які вже відсутні у структурі та штатному розписі в органах прокуратури та запровадження першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.

Проста констатація самого факту наявності висновку Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду або посилання на його відсутність не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки норми КАС України вимагають визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/не застосування цієї норми права.

Так, у касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора послався на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм Закону №113-ІХ перелік яких наведений вище. Однак, положеннями пунктів 7, 9, 13 17, розділу ІІ Закону №113-ІХ урегульовані умови переведення прокурорів (пункт 7) та питання організації процесу проходження ними атестації. Наведені норми є загальними, а касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду щодо цих норм, за обставин, установлених судами саме у цій справі. Водночас зазначивши про ці пункти розділу ІІ Закону №113-ІХ заявник не виклав їх у взаємозв`язку у контексті індивідуальних обставин, характерних лише для цієї справи.

Так, у касаційній скарзі відповідач лише безсистемно цитує окремі положення Закону №113-ІХ та Порядку №221, без конкретизації норм з посиланням на обставини справи, вказує на запровадження реформування системи органів прокуратури, цитує статті Закону України "Про прокуратуру", описує процедуру проходження прокурорами атестації, висловлює власні міркування щодо тестових запитань та відповідей на них і не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання їх такими, що допускають різні варіанти відповідей. Разом з тим, заявником залишено без уваги ті обставини, що рішення суду першої інстанції скасовано судом апеляційної інстанції саме через відсутність у суду повноважень оцінювати правильність та релевантність спірних тестових запитань.

Офіс Генерального прокурора не зазначає у чому саме полягає неправильність застосування судами наведених норм Закону №113-ІХ та Порядку №221, а вказує на необхідність роз`яснення процедури переведення прокурорів та порядку поновлення прокурора на рівнозначній посаді в прокуратурі обласного рівня у разі непроходження ними атестації, що виходить за межі повноважень Верховного Суду відповідно до статті 341 КАС України. Такі аргументи не відносяться до підстав касаційного оскарження, виключний перелік яких установлений статтею 328 КАС України .

Визначену у касаційній скарзі підставу оскарження - відсутність висновку Верховного Суду з питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з урахуванням підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів Суд не приймає з огляду на наступне.

Кожна з наведених норм права вказує на підстави звільнення прокурорів, які відмінні одна від одної. Проте Офіс Генерального прокурора не виклав мотивів застосування цих норм у сукупності та відповідно неправильного їхнього застосування/не застосування судом апеляційної інстанції.

Суд також не бере до уваги посилання заявника на незастосування судами висновків у справі №200/13482/19-а, оскільки обставини цієї справи не є подібними до спірних правовідносин. Так, висновок Верховного Суду у справі № 200/13482/19-а не має відношення до предмету спору у цій справі, так як питання відповідності заяви прокурора про її переведення та згоду на проходження атестації, поданої ОСОБА_1 не досліджувалося у цьому спорі, оскільки сторони не заперечували факт її подання та допущення на її підставі прокурора до іспиту.

Інші аргументи касаційної скарги зводяться до реформування органів прокуратури, з посиланням на те, що атестація прокурорів є обов`язковою умовою призначення прокурора і її непроходження створює відповідні правові наслідки. Решта доводів скарги свідчать про переоцінку доказів у справі та неповного з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій.

Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, або незастосування такого висновку, за відсутності вмотивованих аргументів, не є підставою для відкриття касаційного провадження. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.

За таких обставин, Суд не вирішує клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку.

Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,

У Х В А Л И В:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи - Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними і скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку повернути особі, яка її подала.

2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.

3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.

Суддя С.А. Уханенко