Справа № 520/11270/21
Суддя: Панов М.М.
Дата ухвалення: 2021-08-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 серпня 2021 р. № 520/11270/21
Харківський окружний адміністративний суд у складі судді Панова М.М., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил від 25 травня 2021 року №270к, яким підполковника юстиції ОСОБА_1 з 26 травня 2021 року звільнено з посади начальника першого відділу військової прокуратури Харківського гарнізону та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Василівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Запорізької області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника першого відділу військової прокуратури Харківського гарнізону або на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний наказ та дії відповідача є протиправними та не відповідають вимогам чинного законодавства.

Ухвалою суду від 25.08.2021 відкрито спрощене провадження по справі в порядку, передбаченому статтею 262 Кодексу адміністративного судочинства України та запропоновано відповідачу надати відзив на позов.

15.07.2021 відповідачем до суду надійшов відзив на позов, в якому зазначено, що наказ та дії відповідача є правомірними, та відповідають вимогам чинного законодавства. В задоволенні адміністративного позову просить відмовити.

Оцінивши повідомлені сторонами обставини, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, виходячи з наступного.

З матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу у Збройних Силах України з липня 2005 року.

Згідно з наказом Міністерства оборони України №271 від 30 березня 2016 року позивач увільнений від займаної посади та відряджений із залишенням на військовій службі до Генеральної прокуратури України.

Наказом в.о. військового прокурора Південного регіону України №203к від 14.04.2016 на підставі наказу Генерального прокурора України №138кк від 14.04.2016 позивача призначено слідчим військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України.

Наказом військового прокурора Харківського гарнізону №3 від 11.01.2018 позивача призначено на посаду начальника 1 відділу військової прокуратури Харківського гарнізону.

Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №270к від 25 травня 2021 року позивача з 26 травня 2021 року звільнено з посади начальника першого відділу військової прокуратури Харківського гарнізону та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Василівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Запорізької області.

Позивач вважаючи наказом №270к від 25 травня 2021 року протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

З приводу спірних правовідносини суд зазначає наступне.

Правову основу проходження військової служби становить ст. 65 Конституції України, згідно з якою захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Конституційний обов`язок громадян України щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-ХІІ) є військовим обов`язком. Військовий обов`язок, крім іншого, включає проходження військової служби.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону №2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Основним нормативно-правовим актом, що регулює проходження військової служби, є Закон №2232-ХІІ, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно ч. 4 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно ч. 7 ст. 6 Закону № 2232-ХІІ, призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Згідно із ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції до 29.09.2019; далі - Закон №1697-VІІІ) посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.

Відповідно ч. 10 ст. 6 Закону України № 2232-ХІІ, військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України.

Стаття 3 КЗпП України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах, установах, організаціях та навчальних закладах.

Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами, затверджено Указом Президента України від 22.09.2014 №737/2014.

За правилами ч. 3 ст. 24 Закону №2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, що набрав чинності 25.09.2019, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Таким чином, правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами та дія норм КЗпП України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Зі змісту цієї норми вбачається, що прокурор може бути звільнений з підстав та в порядку, встановлених не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншими законами. У даному випадку Законом №2232-ХІІ.

Оскільки позивач не працював у військовій прокуратурі Харківського гарнізону в розумінні КЗпП України, а проходив військову службу, його звільнення з військової служби (з посади, на якій він її проходив), має відбуватися насамперед відповідно до вимог вищевказаного Закону.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі-Положення), також розповсюджується на ОСОБА_1 як на військовослужбовця Збройних Сил України. Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 13.06.2018 справа № 826/25061/15.

Відповідно ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

19.09.2019 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформування прокуратури» (Закон №113-ІХ), яким ліквідовано органи військової прокуратури, у т.ч. посади прокурорів та слідчих.

Згідно з пояснювальною запискою до проекту цього Закону, законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навики, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Вказаним Законом внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими існування у структурі органів прокуратури військових прокуратур і відповідно військових посад, на які можуть бути призначені громадяни, що проходять військову службу, не передбачено.

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення», вказаного Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генеральною прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, які не подали у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, неуспішно її пройшли, не надали, у разі успішного проходження атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури не переводяться та звільняються.

Таким чином, з метою реалізації передбачених Законом №113-ІХ заходів в органах прокуратури, у тому числі Військовій прокуратурі об`єднаних сил (Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил) починаючи з жовтня 2019 року відбуваються нормативно-правові, структурні, кадрові зміни.

Так, відповідно до наказу Офісу генерального прокурора від 05.02.2020 №66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)», юридичну особу «Військова прокуратура об`єднаних сил» перейменовано в «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.21 №3-ш в структурі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (на правах обласної прокуратури) встановлено, зокрема Харківську Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (на правах окружної прокуратури), затверджено її структуру та штатну чисельність, у якій відсутні посади на яких прокурори мають статус військовослужбовців.

Пунктом 6 розділу 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ усі прокурори, зокрема, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже ключовим моментом для призначення прокурора на посади в Офісі Генеральною прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке у даному випадку відсутнє.

Водночас, відповідно до пункту 18 розділу II Закону України №113 позивача звільнено з військової служби на підставі підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), про що позивачу роз`яснено під час проведення бесіди, яка оформлена відповідним аркушем бесіди від 01.02.2021.

Підставою для подання позивача до звільнення з військової служби послугував висновок військово-лікарської комісії, якою за результатами обстеження прийнято рішення, що позивач не придатний для проходження військової служби.

У свою чергу, звільнення позивача з посади відбулося на підставі наказу виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури в військовій та оборонній сфері об`єднаних сил відповідно до повноважень, наданих ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру».

У даному випадку звільнення позивача з посади стало наслідком звільнення з військової служби.

Відповідно до п. 245 Положення, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в п. 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Отже стан здоров`я позивача виключав можливість його подальшого проходження військової служби, зокрема в органах військової прокуратури.

Відповідно до вимог п. 245 Положення, Офісом Генерального прокурора до Міністерства оборони України скеровано подання про звільнення підполковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Міністром оборони України видано наказ від 09.03.2021 №75 (по особовому складу), яким позивача, якого відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Наказом виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил від 25.05.2021 №270к його звільнено з посади прокурора на тій же підставі.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Отже із зазначеного вбачається, що звільнення військовослужбовців з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Припиняючи правовідносини, пов`язані із проходженням військової служби, припиняються його правовідносини й з Офісом Генерального прокурора (військовою прокуратурою Харківського гарнізону), оскільки позивач є військовослужбовцем відрядженим до Офісу Генерального прокурора (стара назва - Генеральна прокуратура України), що засвідчує про первинність правовідносин військової служби по відношенню до правовідносин, які випливають із Закону №1697-VІІ.

Крім того, відповідно до п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №13-ІХ, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок).

Пунктом 9 розділу І Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку,

Відповідно до п. 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Проте, станом на день звільнення позивача з посади не існувало рішення про успішне проходження атестації останнім.

Оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації, відсутність відповідного (успішного) рішення виключає можливість переведення його на посаду в Харківську Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, та як наслідок позивач підлягав звільненню з органів прокуратури.

Щодо вимоги позивача про поновлення його на рівнозначній посаді в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Висновки щодо застосування ч. 1 ст. 235 КЗпП України викладені Верховним Судом у справах №826/12916/15 постанова від 04.07.2018, №826/5593/16 постанова від 05.09.2019, а саме, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Статтею 24 Конституцієї України гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

Таким чином, поновлення позивача, який не пройшов атестацію, на посаді прокурора в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які проходили атестацію.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (вул. Маяковського, буд. 21, м. Краматорськ, Донецька область, 84333, ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.М.Панов