Справа № 200/3899/21
Суддя: Зеленов А.С.
Дата ухвалення: 2021-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 серпня 2021 р. Справа№200/3899/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Зеленова А.С.

за участю:

секретаря Гажитової О.Г.,

представника позивача Янюка В.Ю.,

представника відповідача 1 Ковальчука О.І.,

представник відповідача 2 не з`явився,

представник відповідача 3 не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу №200/3899/21 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -,

В С Т А Н О В И В:

7 квітня 2021 року до суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 04.12.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №124 к від 12.03.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, та поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, або на рівнозначній посаді;

- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.03.2021 по день ухвалення судом рішення, з розрахунку розміру середньоденної заробітної плати в сумі 1334,07 грн.

В обґрунтування позову позивач зазначає, що з 30 серпня 2019 року відповідно до наказу військового прокурора об`єднаних сил №535/к його було зараховано до списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону. 13 травня 2020року відповідно до наказу виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил №299к ОСОБА_1 призначено з 01 червня 2020 року на посаду прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону, увільнивши з посади прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону.

За наслідками проходження позивачем атестації, а саме 3 етапу у формі співбесіди, Десятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - (надалі кадрова комісія, комісія) прийнято рішення №2 від 4 грудня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого ОСОБА_1 визнано таким, що не пройшов атестацію.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01 березня 2021 року №71, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону, було звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №124 к від 12 березня 2021 року, лейтенанта юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону (п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру) та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення.

Позивач не погоджується з правомірністю свого звільнення, вважає його незаконним, безпідставним, прийнятим всупереч норм законодавства, що порушує його законні права та інтереси.

Просить суд задовольнити позов.

Відповідач 1 у відзиві на позов зазначає, що правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами та дія норм КЗпП України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців. Позивач не працював у військовій прокуратурі об`єднаних сил в розумінні КЗпП України, а проходив військову службу. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформування прокуратури» (Закон №113-ІХ), яким ліквідовано органи військової прокуратури, у т.ч. посади прокурорів та слідчих.

Вказаним Законом внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» згідно з якими існування у структурі органів прокуратури військових прокуратур і відповідно військових посад, на які можуть бути призначені громадяни, що проходять військову службу, не передбачено. За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генеральною прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, які не подали у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, не успішно її пройшли, не надали, у разі успішного проходження атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури не переводяться та звільняються.

Оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації, відсутність відповідного (успішного) рішення виключає можливість переведення його на посаду прокурора в Маріупольській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, та як наслідок позивач підлягав звільненню з органів прокуратури.

Відповідно до п.п. 2 п. 19 розділу II Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори звільняються з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у тому числі у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із неуспішним проходженням атестації.

Вважає, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню/а.с.43-52/.

Відповідачем 2 надано письмові пояснення, з яких вбачається, що пунктом 13 розділу II Закону №113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих),04.12.2020було ухвалено рішення №2 про неуспішне проходження позивачем атестації. Під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора посаді прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За наслідками проведеної з позивачем співбесіди комісія дійшла висновку про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики. За результатами проведення співбесіди з позивачем відповідно до протоколу від 04.12.2020 №2 ухвалено рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Рішення кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

Вважає, що рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом.

Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.

До набрання чинності Законом №113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону №1697 було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Просить суд відмовити у задоволенні позову.

Відповідач 3 надав суду відзив аналогічного змісту, що і пояснення відповідача 2.

У відповіді на відзив позивач зазначає, що у відзиві на позовну заяву у порушення вимог ст. 162 КАС України відповідачем не приведено будь-яких обґрунтованих заперечень щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, із посиланням на відповідні докази та норми права, вважає, що відповідач не довів жодним чином правомірність прийняття оскаржуваного рішення. Просить суд задовольнити позов.

Ухвалою суду від 12 квітня 2021 року прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відкрито провадження.

30 квітня 2021 року до суду надійшов відзив Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на позовну заяву з додатками /том 1 а.с.43-92/.

13 травня 2021 року до суду надійшла заява про залучення Офісу Генерального прокурора в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача /том 1 а.с.102-104/ та письмові пояснення Офісу Генерального прокурора /том 1 а.с.107-133/.

21 травня 2021 року до суду надійшло клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Янюка Владислава Юрійовича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду/том 1 а.с.147-148/.

Ухвалою суду від 21 травня 2021 року клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Янюка Владислава Юрійовича про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по адміністративній справі №200/3899/21 задоволено/том 1 а.с.149/.

25 травня 2021 року до суду надійшла відповідь позивача на відзив Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил /том 1 а.с.150-152/.

Ухвалою суду від 26 травня 2021 року залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора по справі №200/3899/21/том 1 а.с.159-160/.

9 червня 2021 року на адресу суду надійшло клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Янюка Владислава Юрійовича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду/том 1 а.с.172-173/.

Ухвалою суду від 10 червня 2021 року клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Янюка Владислава Юрійовича про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по адміністративній справі №200/3899/21 задоволено/том 1 а.с.174/.

Ухвалою суду від 16 червня 2021 року залучено до участі у справі №200/3899/21 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідача Офіс Генерального прокурора/том 1 а.с.177-178/.

16 червня 2021 року до суду надійшло клопотання Офісу Генерального прокурора про долучення копій документів до матеріалів справи /том 2 а.с.1-78/.

9 липня 2021 року до суду надійшло клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Янюка Владислава Юрійовича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду/том 2 а.с.84-85/.

Ухвалою суду від 12 липня 2021 року клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Янюка Владислава Юрійовича про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по адміністративній справі №200/3899/21 задоволено /том 2 а.с.86/.

19 липня 2021 року до суду надійшов відзив в Офісу Генерального прокурора /том 2 а.с.97-122/.

23 липня 2021 року до суду надійшла відповідь позивача на відзив Офісу Генерального прокурора /том 2 а.с.125-126/.

Ухвалою суду від 28 липня 2021 року закрито підготовче провадження по справі №200/3899/21 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та призначено справу до судового розгляду/а.с.133-134/.

4 серпня 2021 року у судовому засіданні оголошено перерву до 11 серпня 2021 року.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги, надав пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві, та відповідях на відзиви, просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні позов не визнав, надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву, просив суд відмовити у задоволенні позову.

Представник відповідача 2 у судове засідання не з`явився, про день, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, заяв про відкладення розгляду справи суду не надавав.

Представник відповідача 3 у судове засідання не з`явився, про день, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, заяв про відкладення розгляду справи суду не надавав.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується копією паспорту серії НОМЕР_1 , виданим Артемівським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області 5 жовтня 2012 року, РНОКПП НОМЕР_2 .

Наказом військового прокурора об`єднаних сил від 30 серпня 2019 року №535/1 к ОСОБА_1 було зараховано до списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону /том 1 а.с.15/.

Наказом виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил від 13 травня 2020 року №299 к ОСОБА_1 призначено з 01 червня 2020 року на посаду прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону, увільнивши з посади прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону/том 1 а.с.14/.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), а наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233) .

Зазначені накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua).

ОСОБА_1 взяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора.

Так, наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 №542 було створено десяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_2 голова комісії, ОСОБА_3 член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії.

За результатами проходження 15 жовтня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 72 балів (зі 100 можливих), що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 274 зазначено ОСОБА_1 / том 2 а.с.8-16/.

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 отримано за вербальний блок - 96 балів, за абстрактно-логічний блок - 135 балів, середній арифметичний бал - 116 /том 2 а.с. 23/.

4 грудня 2020 року позивачем в рамках проходження атестації виконано практичне завдання /том 2 а.с.62-65/.

На засіданні Десятої кадрової комісії 4 грудня 2020 року першим питанням порядку денного серед іншого розглядалось питання про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 , про що свідчить протокол №2 засідання Десятої кадрової комісії від 4 грудня 2020 року /том 2 а.с.49-57/.

Згідно з протоколом членами комісії вирішено, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації/том 2 а.с.49-57/.

Рішенням Десятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 4грудня 2020 року №2 встановлено, що за результатами співбесіди з ОСОБА_1 комісія дійшла висновку про невідповідність останнього вимогам професійної компетенції та професійної етики/том 2 а.с.58-61/.

В рішенні Десятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 4 грудня 2020 року № 2 зазначено, що під час проведення співбесіди, зокрема, дослідивши матеріали атестації та обговоривши їх з прокурором у формі запитань і відповідей кадрова комісія встановила наступне.

Попри вимоги Закону України «Про прокуратуру» та Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів (щодо обов`язку вдосконалювати професійний рівень, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, усвідомленні, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей) прокурор ОСОБА_1 на запитання кадрової комісії щодо його професійної компетентності та професійної етики (щодо загальних засад діяльності прокуратури, кримінального та кримінального процесуального законодавства) не надав або невірно і неповно надав відповіді на такі запитання:

- щодо напрямів діяльності (службових обов`язків, які за ним закріплено та виконуються), прокурор ОСОБА_1 конкретної відповіді не надав;

- щодо місії прокуратури, яка полягає у тому, що прокуратура, керуючись принципами верховенства права, забезпечує дотримання конституційних прав і свобод людини, координує формування кримінально-правової політики та діяльність органів правопорядку з метою забезпечення громадської безпеки та законності. Прокурор представляє інтереси Українського народу (суспільства та держави) у кримінальному процесі (у виключних випадках - в інших видах проваджень) з метою забезпечення права на справедливий суд для потерпілого, обвинуваченого й інших учасників процесу (пункт 1.2 розділу 1 Стратегії розвитку прокуратури, затвердженої наказом Генерального прокурора від 16 жовтня 2020 року № 489). Водночас, прокурор Бобрицький С.О. основною місією органів прокуратури вказав перелік до якого включив: верховенство права, територіальність, самостійність, незалежність, презумпцію невинуватості та інші;

- щодо невідповідності зовнішнього вигляду правилам етики та поведінки прокурорів (на засідання кадрової комісії прокурор ОСОБА_1 з`явився у футболці, джинсах і кросівках, що суперечить статті 20 Кодексу етики та поведінки прокурорів («Вимоги до зовнішнього вигляду прокурора»), в якій наголошено на особливих вимогах до зовнішнього вигляду прокурора, а під час виконання службових обов`язків має дотримуватися ділового стилю одягу, який вирізняється офіційністю, стриманістю та акуратністю). Прокурор ОСОБА_1 поінформував кадрову комісію, що діловий одяг (костюм) в нього відсутній. Також зазначив, що має бажання залишитися у військовій сфері та те, що йому «дуже не подобається ця ситуація і нашій країні». Відповіді прокурора Бобрицького С.О. не були коректними з огляду на зміст запитань членів кадрової комісії, не містили відповідей по суті запитань;

- щодо строків повідомлення прокурора про закриття оперативно-розшукової справи та перевірки прокурором її законності (згідно з частиною другою статті 9-2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» про закриття оперативно-розшукової справи у триденний строк письмово повідомляється відповідний прокурор, який протягом 10 діб з моменту одержання повідомлення перевіряє додержання законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності у цій справі). Прокурор Бобрицький С.О., попри те, що зазначив, що певний час здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності, правильної відповіді на зазначене запитання не надав та окремо вказав, що таке питання не є актуальним.

Крім того, прокурор Бобрицький С.О. надав невірні відповіді на питання № 2 та № 3 письмового практичного завдання.

З урахуванням викладеного, кадрова комісія дійшла висновку про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики.

Рішення Десятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 4грудня 2020 року №2підписано всіма членами комісії.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01 березня 2021 року №71, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону, було звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів)/том 1 а.с.16/.

Наказом виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №124 к від 12 березня 2021 року лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 01 березня 2021 року №71 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ) з 14 березня 2021 року звільнено з посади прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону (п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру) та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Бахмутського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Донецької області/том 1 а.с.21-22/.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України,Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру»(далі - Закон № 1697-VII), Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»(далі - Закон №113-ІХ), наказами та іншими документами Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур, зокрема, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), які розміщені на офіційному веб-сайті ОфісуГенеральногопрокурора(https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, якою встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 222 Кодексу законів про працю Українизакріплено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 вересня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16 та підтримана Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 29 жовтня 2020 року у справі № 9901/929/18.

З огляду на особливий статус прокурора правове регулювання питання звільнення прокурора з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, визначається винятково спеціальними законами - Законом №1697-VII та Законом №113-ІХ, а не положеннями Кодексу законів про працю України. Тобто, на прокурора як на особу публічного права із особливим статусом, не поширюються загальні норми трудового законодавства.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, яку суд враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 КАС України.

За таких обставин суд дійшов висновку, що питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Суд зазначає, що вказаний Закон є чинним на час виникнення спірних правовідносин, його положення не визнані Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом № 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Тобто, спеціальним Законом, який визначає засади та загальний порядок проведення атестації прокурорів, є Закон № 113-ІХ.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно із пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 1 розділу І «Загальні положення» Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І «Загальні положення» Порядку №221).

Відповідно до пункту 6 розділу І «Загальні положення» Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 8 розділу І «Загальні положення» Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Абзацом першим пункту 1 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Відповідно до пункту 2 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку №221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку №221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Пунктом 6 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку №221 регламентовано, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З матеріалів справи судом встановлено та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 72бала за перший іспит (тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора) та 116 балів за другий іспит (тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки).

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

В сукупному аналізі п. 5 та пп. 3 п. 6 розділу І Порядку № 221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

При цьому, оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання.

Отже, лише виконане практичне завдання з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора. Дані критерії не можуть визначати рівень професійної етики та доброчесності, оскільки такі встановлюються на підставі інформації в порядку п. п. 9, 10 розділу IV Порядку № 221.

Окрім цього, у Десятої кадрової комісії не було суттєвих зауважень щодо виконаного позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», пункт 6 розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» Порядку №221).

Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації продемонстровано достатній рівень професійних знань та навичок, що не спростовано відповідачами.

Щодо невідповідності зовнішнього вигляду позивача правилам етики та поведінки прокурорів, а саме присутність позивача на співбесіді у футболці, джинсах та кросівках, що на думку відповідачів суперечить вимогам ст.20 Кодексу етики та поведінки прокурорів, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 20 Кодексу етики та поведінки прокурорів публічний характер діяльності прокурора та перебування під постійною увагою з боку суспільства покладає на нього особливі вимоги щодо відповідного зовнішнього вигляду. Прокурор під час виконання службових обов`язків має дотримуватися ділового стилю одягу, який вирізняється офіційністю, стриманістю та акуратністю.

Поява позивача на співбесіді у футболці, джинсах та кросівках не є підставою для твердження про порушення ним правил прокурорської етики та слугувати підставною про його невідповідність займаній посаді. Кадрова комісія не з`ясувала причини появи позивача у даному зовнішньому обліку.

Проте як позивач навів відповідні пояснення у позовній заяві, які залишились поза увагою відповідачів у наданих відзивах на позовну заяву.

З урахуванням зазначеного суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 04.12.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте щодо прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 .

Разом з тим, суд звертає увагу, що скасування судом рішення Десятої кадрової комісії від 4 грудня 2020 року №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не є підставою автоматично вважати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, оскільки прийняття такого рішення віднесено до виключної компетенції кадрових комісій, а суд лише перевіряє їх рішення на предмет чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина друга статті 2 КАС України).

Отже, на час розгляду цієї справи процедура атестації щодо позивача не завершена.

Щодо протиправності наказу виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №124 к від 12.03.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, суд зазначає таке.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цимЗакономзаймають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Судом встановлено, що Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил 12 березня 2021 року прийнято наказ №124к про звільнення позивача з 14 березня 2021 року на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Тобто, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Однак, за результатами розгляду справи суд дійшов висновку про протиправність рішення Десятої кадрової комісії від 4 грудня 2020 року №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та про необхідність його скасування.

Отже, вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону№113-IX.

Інших підстав для звільнення ОСОБА_1 оскаржуваний наказ не містить, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про його протиправність та необхідність скасування даного наказу.

При вирішенні позовних вимог про поновлення позивача на посаді прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, або на рівнозначній посаді, суд враховує, що положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року по справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року по справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року по справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року по справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року по справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року по справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року по справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року по справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року по справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року по справі № 9901/226/19, від 11 вересня 2020 року по справі № 823/604/16.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, у разі визнання незаконним та скасування акта суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил.

Вирішуючи питання щодо визначення дати, з якої позивача має бути поновлено на попередній посаді, суд виходить з такого.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, днем звільнення вважається останній день роботи.

З вище зазначеного можна дійти висновку, що день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.

Отже, оскільки позивача звільнено з посади 14 березня 2021 року, який є останнім робочим днем, поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил необхідно з наступного дня після звільнення 15 березня 2021 року.

Позовні вимоги в частині поновлення позивача на рівнозначній посаді, задоволенню не підлягають, оскільки судом відновлено порушене право позивача шляхом поновлення його на посаді яку він займав до звільнення.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд виходить з такого.

Вимушеним прогулом є час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати (постанова Верховного Суду України від 09 грудня 2015 року по справі № 6-2123цс15).

Згідно з пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100).

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Згідно з підпунктом «з» пункту 1 Порядку №100 (тут і надалі посилання на норми Порядку №100 наводяться в редакції, яка діє з 12 грудня 2020 року) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду.

Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку №100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацами першим, другим пункту 3 Порядку №100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку №100).

Так, позивач до звільнення його з органів Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил був військовослужбовцем зі спеціальним званням лейтенант юстиції.

Наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, зареєстрованому в Мінюсті 26.06.2018 за №745/32197 затверджено «Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України» (далі Порядок №260).

Відповідно до п. 7 Порядку №260 розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Відповідно до довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил від 26квітня 2021 року за №14-136вих-21сума нарахованого середньомісячного грошового забезпечення, яка враховується при обчисленні середньої заробітної плати ОСОБА_1 у січні 2021 року складає 26014,21грн, у лютому 26014,21грн.

Середньоденне грошове забезпечення становить 881,84грн= (26014,21грн+26014,21грн:(31+28) календарних днів у січні та лютому 2021 року), про що також свідчить довідка Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил від 26 квітня 2021 року за №14-136вих-21/том 1 а.с.61/.

Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 15 березня 2021 року по день ухвалення судового рішення 11 серпня 2021 року.

У періоді вимушеного прогулу з 15 березня 2020 року по 11 серпня 2021 року було 149календарних днів (у березні 2021 року - 16 днів, у квітні 2021 року 30 днів, у травні 31 день, у червні 30 днів, у липні 2021 року 31 день, у серпні 2021 року 11 днів).

Таким чином, середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 15 березня 2021 року по 11 серпня 2021 року складає 131394,16грн (149 календарних днів х 881,84 грн (середньоденне грошове забезпечення) = 131394,16грн).

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язана виплатити позивачеві середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15 березня 2021 року по 11 серпня 2021 року у розмірі 131394,16грн, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Позовні вимоги щодо стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.03.2021 по день ухвалення судом рішення підлягають задоволенню частково, тобто з розрахунку розміру середньоденної заробітної плати в сумі 881,84грн., а не 1334,07 грн як помилково зазначив позивач.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць підлягають негайному виконанню.

Сторонами суду не наведено інших доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є частково обґрунтованими, а відповідачі як суб`єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, не довели суду правомірність оскаржуваних рішень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити частково.

Щодо судових витрат суд зазначає наступне.

Відповідно до квитанції від 4 квітня 2021 року №82939 за подання даного позову ОСОБА_1 сплатив 908грн /а.с.8/.

Згідно з частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Частиною 8 статті 139 КАС України визначено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З огляду на те що рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора визнано протиправним та скасовано, а подальші рішення були похідними, суд присуджує на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 908грн. за рахунок бюджетних асигнувань саме Офісу Генерального прокурора.

Згідно з ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Керуючись статтями 2-17, 19-20, 42-47, 55-60, 72-77, 90, 94-99, 122, 124-125, 132, 139, 143, 159-165, 168, 171, 173, 192-196, 224, 225-228, 229-230, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_2 , адреса листування: АДРЕСА_2 ) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (вул. Маяковського, 21, м. Краматорськ, 84333, ), Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ) про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 04.12.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте щодо прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №124 к від 12.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, та поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил.

Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у сумі 131 394,16(сто тридцять одна тисяча триста дев`яносто чотири) гривні 16 копійок, з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 908(дев`ятсот вісім)гривень.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць, з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

Рішення ухвалено у нарадчій кімнаті та проголошено її вступну та резолютивну частини у судовому засіданні 11 серпня 2021 року.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 20 серпня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя А.С. Зеленов