Справа № 520/18550/2020
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2021-08-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2021 р.Справа № 520/18550/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Перцової Т.С. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.03.2021 (головуючий суддя І інстанції: Панченко О.В., повний текст складено 31.03.21 року) по справі № 520/18550/2020

за позовом ОСОБА_1

до Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації від 23 листопада 2020 року №62-к "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації;

- стягнути з Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 листопада 2020 року (наступний за датою звільнення робочий день) по день постановлення судового рішення в справі;

- в разі задоволення позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації допустити виконання рішення суду в цій частині до негайного виконання.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25.03.2021 у задоволенні позову відмовлено.

ОСОБА_1 не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просив скасувати рішення суду та прийняти постанову, якою задовольнити позов.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що звільнення позивача з посади здійснено неповноважною особою, якою також протиправно внесено зміни до структури структурного підрозділу Департаменту капітального будівництва, також, відповідачем не запропоновано інші рівнозначні посади у Департаменті капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації.

Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (далі - відповідач) подав відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Зазначає, що доводи апелянта про відсутність у директора Департаменту права на визначення чисельності працівників та затвердження штатного розпису є помилковими, оскільки штатний розпис затверджено першим заступником голови ХОДА 31.08.2021, як це передбачено пп.3 п.33 Порядку складання , розгляду, затвердження та основних, вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою КМУ від 28.02.2002 № 228. Наказом відповідача від 31.08.2020 № 36-к лише введено в дію зазначений штатний розпис.

Також вважає помилковими доводи апеляційної скарги щодо звільнення його з посади не повноважною особою, а саме ОСОБА_2 , оскільки останній був суб`єктом призначення, керівником державної служби по відношенню до ОСОБА_1 . Крім того, законодавчо визначено дискреційні повноваження керівника структурного підрозділу місцевої державної адміністрації зі статусом юридичної особи публічного права прийняття рішень щодо затвердження структури структурного підрозділу. Наказом ДБК ХОДА від 27.08.2020 № 35-к затверджено структуру ДБК ХОДА.

Зазначає, що про наступне вивільнення, у зв`язку зі скороченням посади заступника директора ДБК ХОДА без скорочення чисельності та штату державних службовців, ОСОБА_1 було своєчасно попереджено, проте останній відмовився від ознайомлення з наказом та попередженням, про що складено відповідний акт 16.09.2020.

Також вважає, що законодавством, яке діяло на час звільнення позивача з посади, встановлено право суб`єкта призначення пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду у тому самому державному органі, а тому у відповідача був відсутній обов`язок пропонувати ОСОБА_1 іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншу роботу (посади державної служби) у Департаменті.

В судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Представник відповідача заперечував проти вимог апеляційної скарги, вважав рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ОСОБА_1 проходив державну службу в Харківській обласній державній адміністрації.

Так, ОСОБА_3 з 23.10.2015 обіймав посаду заступника директора Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації - начальника управління фінансових ресурсів, а з 02.10.2017 переведений на посаду заступника директора Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації, що підтверджується копією трудової книжки (т. 1 а.с. 12-15).

Розпорядженням голови Харківської обласної державної адміністрації Кучера О. від 17.06.2020 №349 "Про внесення змін до структури Харківської обласної державної адміністрації" визначено структуру обласної державної адміністрації згідно з переліком структурних підрозділів обласної державної адміністрації (зокрема, згідно додатку 1 Департамент капітального будівництва) та затверджено граничну чисельність працівників структурних підрозділів обласної державної адміністрації (зокрема, згідно додатку 2 у Департаменті капітального будівництва -48 працівників) (т. 1 а.с. 95-102).

З 25.08.2020 виконання обов`язків директора Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації покладено на ОСОБА_4 , згідно розпорядження голови ХОДА № 186-к від 21.08.2020.(т.1 а.с.103)

На виконання розпорядження від 17.06.2020 № 349, Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації прийнято наказ № 35-к від 27.08.2020, яким затверджено структуру Департаменту капітального будівництва, внесено зміни до штатного розпису, скорочено посаду заступника директора Департаменту капітального будівництва внаслідок зміни структури Департаменту без скорочення чисельності та штату державних службовців (т. 1 а.с. 19-20).

Наказом Департаменту капітального будівництва від 31.08.2020 №36-к введено в дію штатний розпис Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (т. 1 а.с. 57).

Наказом ДБК ХОДА № 37-к від 01.09.2020 наказано попередити ОСОБА_1 , заступника директора ДБК ХОДА , про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням посади заступника директора Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації без скорочення чисельності та штату державних службовців (т. 1 а.с. 68).

На виконання зазначених наказів , відповідачем попереджено ОСОБА_1 про наступне звільнення, шляхом оголошення вголос попередження та наказу від 01.09.2020, від ознайомлення з якими та отримання їх, останній відмовився, про що працівниками ДБК ХОДА- заступником директора Департаменту А. Кудряшовим, провідним інспектором відділу координації інвестиційних проектів регіону Департаменту Р. Гришко, завідувачем сектору управління персоналом Департаменту В. Діденко складено акт від 16.09.2020 (т. 1 а.с.61-62).

Наказом від 23.11.2020 № 62-к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації відповідно до п.1 ч. 1, ч. 4 ст. 87 Закону України "Про державну службу" з 23.11.2020 (т. 1 а.с. 63).

Не погодившись із звільненням, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що процедура звільнення відповідачем дотримана, наказ про звільнення прийнятий відповідачем у спосіб та в межах, встановлених чинним законодавством.

Надаючи оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначено Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-VIII (далі- Закон №889-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частин 1-3 статті 5 Закону №889-VIII, правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Отже, за загальним правилом, відносини щодо, зокрема, припинення державної служби регулюються Законом №889-VIII. Застосування до відносин щодо припинення державної служби законодавства про працю можливе лише в частині відносин, що не врегульовані Законом №889-VIII, який по відношенню до Кодексу законів про працю України є спеціальним законом, що регулює правовідносини, в тому числі щодо припинення державної служби.

Положеннями пункту 4 частини першої статті 83 Закону №889-VIII визначено, що державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).

Згідно п. 1 ч. 1 статті 87 Закону №889-VIII (в редакції, чинній на момент попередження позивача про подальше його звільнення), підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про подальше звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення (абзац перший частини третьої статті 87 Закону №889-VIII).

Відповідно до абз. 3 ч. 3 статті 87 Закону №889-VIII державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Доводи позивача щодо складання керівником ДБК ХОДА наказу про внесення змін до структури структурного підрозділу, колегія суддів вважає помилковими, оскільки зазначеним наказом лише затверджено структуру підрозділу ДБК, крім того наказ ДБК ХОДА від 27.08.2020 № 35, не оскаржувався в судовому порядку, доказів його скасування або визнання нечинним матеріали справи не містять, а отже останній є чинним.

Доводи позивача щодо складання наказу про звільнення не повноважною особою, колегія суддів вважає помилковими,з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" встановлено, що керівники структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій зі статусом юридичних осіб публічного права здійснюють визначені Законом України "Про державну службу" повноваження керівника державної служби у цих структурних підрозділах.

Абзацом 2 п. 3-1 ч. 1 ст. 17 Закону №889-VIII визначено, повноваження керівника державної служби у місцевих державних адміністраціях здійснює керівник структурного підрозділу зі статусом юридичної особи публічного права - у такому підрозділі.

Пунктами 1, 4 ч. 2 ст. 17 Закону №889-VIII передбачено, що керівник державної служби: організовує планування роботи з персоналом державного органу, в тому числі організовує проведення конкурсів на зайняття посад державної служби категорій "Б" і "В", забезпечує прозорість і об`єктивність таких конкурсів відповідно до вимог цього Закону; призначає громадян України, які пройшли конкурсний відбір, на посади державної служби категорій "Б" і "В", звільняє з таких посад відповідно до цього Закону.

Враховуючи наведені норми, колегія суддів зазначає, що законодавчо визначено дискреційні повноваження керівника структурного підрозділу місцевої державної адміністрації зі статусом юридичної особи публічного права щодо прийняття рішень про затвердження структури структурного підрозділу, загальної чисельності та штату структурного підрозділу місцевої державної адміністрації зі статусом юридичної особи публічного права, внесення змін до цих рішень, прийняття осіб на посади чи звільнення з займаних посад.

За загальним правилом власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган сам вирішує питання організаційної структури, чисельності та штатів працівників, якщо інше не встановлено обов`язковим для нього нормативно-правовим актом. Питання про доцільність скорочення посад, чисельності працівників, структури підприємства, установи, організації судом не обговорюється, оскільки це було б втручанням у діяльність такого підприємства, установи, організації.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації є структурним підрозділом Харківської обласної державної адміністрації зі статусом юридичної особи.

На час звільнення позивача з посади, виконуючим обов`язки директора Департаменту був ОСОБА_5 , згідно розпорядження Харківської обласної адміністрації від 21.08.2020 (т. 1 а.с. 103), а тому вірним є висновок суду першої інстанції, що саме до його повноважень відносились питання щодо затвердження структури Департаменту, а також прийняття наказу про звільнення позивача з займаної посади, що спростовує доводи апелянта в цій частині.

Разом з тим, відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції вважав, що ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII в редакції, чинній на момент звільнення позивача встановлено право, а не обов`язок керівника державної служби пропонувати вакантні посади державної служби та право переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, без обов`язкового проведення конкурсу, що свідчить про відсутність у відповідача обов`язку перед звільненням позивача запропонувати йому усі вакантні посади, у тому числі, вакантні посади, які були рівнозначними посаді, займаній позивачем, та відповідали освіті, кваліфікації та досвіду позивача.

Так, згідно з ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII, в редакції, чинній на момент звільнення позивача, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Відповідно до ч. 3 цієї ж статті суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

При цьому аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку, що саме за наявності будь-якої вакантної посади державної служби у тому самому державному органі суб`єкт призначення ініціює відповідну пропозицію державному службовцю.

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 16 червня 2021 року у справі № 440/1964/20, від 15 липня 2021 року у справі № 140/6353/20, яка відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, повинна враховуватись судом апеляційної інстанції.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що наказом Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації від 31.08.2020 № 36-к, введено в дію з 01.09.2020 штатний розпис на 2020 рік Департаменту, відповідно до якого посада, яку займав позивач до звільнення - заступник директора Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації відсутня (а.с. 57-59).

Сторонами визнається, що на момент звільнення позивача з державної служби у Департаменті були наявні вакантні посади, що також підтверджується довідкою Департаменту капітального будівництва від 01.02.2021 про вакантні посади Департаменту за період з 01.09.2020 по 23.11.2020 (т. 1 а.с. 162).

Однак, з моменту попередження позивача про наступне вивільнення (16.09.2020) і по дату звільнення з державної служби (23.11.2020), жодної з наявних вакантних посад, які позивач міг би обіймати відповідно до своєї кваліфікації, йому запропоновано не було.

Тобто, відповідач, приймаючи рішення про звільнення позивача, обрав найбільш несприятливі наслідки для нього, хоча мав можливість сприяти реалізації його права на переведення.

Крім того, колегія суддів зауважує, що не можна залишити поза увагою приписи ст. 43 Конституції України, за якими, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Слід врахувати, що якщо реорганізація державного органу є підставою для припинення відносин державної служби незалежно від скорочення чисельності або штату державних службовців, мають бути інші об`єктивні підстави для звільнення державних службовців, і такими причинами не може бути лише одне бажання суб`єкта призначення.

Колегія суддів зазначає, що ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції, відповідачем не надано належних та переконливих пояснень, в чому полягала необхідність звільнення позивача у зв`язку з запланованою зміною структури Департаменту, якщо, як зазначає сам відповідач, штатна чисельність посад державних службовців відповідно до нового штатного розпису не зменшилась, а також були в наявності інші вакантні посади.

Крім того, як зазначено в ч.3 ст. 87 Закону № 889-VIII державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

З огляду на викладене, враховуючи, що відповідачем не було запропоновано позивачу жодної з вакантних посад, колегія суддів вважає, що при звільненні ОСОБА_1 за п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII відповідачем не було дотримано процедури звільнення.

Щодо висновків суду та посилання відповідача на те, що ч.3 ст.87 Закону України " Про державну службу" надавала право, а не встановлювала обов`язок пропонувати вакантні посади, колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду від 06.11.2020 у справі № 640/3456/20.

При цьому, колегія суддів зауважує, що в подальшому законодавцем внесено зміни до ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII, якими встановлено обов`язок роботодавця пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби у випадку звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII, що є більш сприятливими для державних службовців.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (ч. 1 ст. 129 Конституції України).

Конституційний Суд України в рішенні від 11.10.2018 у справі № 1-123/2018(4892/17) вказав, що принцип юридичної визначеності як один із елементів верховенства права не виключає визнання за органом публічної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними.

Згідно з позицією Конституційного Суду України "цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність в особи можливості передбачати дії цих органів" (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 08.06.2016 № З-рп/2016).

У Доповіді "Верховенство права", схваленій Європейською Комісією "За демократію через право" на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25-26 березня 2011 року) (CDL-AD(2011)003rev) (далі - Доповідь), до елементів верховенства права віднесено, зокрема, юридичну визначеність та заборону свавілля (пункт 41).

Щодо заборони свавілля у пункті 52 Доповіді вказано таке: хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватися у свавільний спосіб; їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права.

З аналізу вищенаведеного вбачається, що конституційний принцип верховенства права вимагає законодавчого закріплення механізму запобігання свавільному втручанню органів публічної влади у права і свободи особи.

У пункті 45 Доповіді зазначено, що потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними; у цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції; не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади; отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій влади.

Принцип юридичної визначеності, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля.

На думку Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), поняття «якість закону» означає, що національне законодавство має бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права цих людей (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 24.04.2008 у справі «С. G. та інші проти Болгарії» (С. G. and Others v. Bulgaria, заява №1365/07, § 39), від 9.01.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (OleksandrVolkov v. Ukraine, заява № 21722/11, § 170).

ЄСПЛ неодноразово зазначав, що формулювання законів не завжди чіткі. Тому їх тлумачення та застосування залежить від практики. І роль розгляду справ у судах полягає саме у тому, щоби позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 11.11.1996у справі «Кантоні проти Франції» (Cantoni v. France, заява №17862/91,§ 31, 32) та від 11.04.2013 у справі «Вєренцов проти України» (Vyerentsov v.Ukraine, заява № 20372/11, § 65)).

Посилання відповідача на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 28.07.2021 у справі № 640/11024/20 колегія суддів відхиляє, оскільки правовідносини у цій справі не є тотожними справі, що розглядається. У справі № 640/11024/20 спірним є питання наявності підстав для звільнення слідчого з Державного бюро розслідувань, тоді як у справі № 520/18550/20 позивача звільнено з посади заступника начальника Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації. Крім того, касаційним судом надавалася оцінка іншій редакції ч.3 ст. 87 Закону № 889-VIII.

Таким чином, враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини, колегія суддів дійшла висновку про неправомірність дій відповідача щодо звільнення позивача із займаної посади зі скороченням посади державної служби без скорочення чисельності та штату державних службовців, а тому наказ Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації від 23 листопада 2020 року №62-к "Про звільнення ОСОБА_1 " протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Натомість суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позову, що є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на викладене, належним способом захисту порушеного права позивача буде скасування наказу ДБК ХОДА від 23.11.2020 № 62-к та поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації з наступного робочого дня за днем звільнення (23.11.2020), а саме з 24.11.2020.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Згідно з п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної(годинної) заробітної плати.

Кількість робочих днів з 24 листопада по грудень 2020 року складає 27 днів, з січня до 17 серпня 2021 року 155 днів, що підтверджується листами Міністерства соціальної політики України від 03.08.2019, від 14.08.2020.

Враховуючи дату звільнення та прийняття судом рішення про поновлення на посаді, кількість днів вимушеного прогулу позивача складає 182 дні.

Згідно довідки про суми середньоденної та середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 за останні два місяці роботи у Департаменті капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації середньоденна заробітна плата позивача складає 711,18 грн (т. 1 а.с. 169).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача складає 129 434,76 грн (182 дні х 711,18 грн).

За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.03.2021 по справі № 520/18550/2020 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації від 23 листопада 2020 року №62-к "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації з 24 листопада 2020 року.

Стягнути з Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 4-й під`їзд, 3-й поверх, к.20) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 129 434,76 грн (сто двадцять дев`ять тисяч чотириста тридцять чотири гривні сімдесят шість копійок) за період з 24 листопада 2020 року по 17 серпня 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Б. Русанова
Судді Т.С. Перцова С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 19.08.2021 року