Справа № 420/7645/19
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2021-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7645/19
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.,
при секретарі Яценюк О.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітку, визнання протиправними дій,-

В С Т А Н О В И В:

В грудні 2019 року ОСОБА_1 (надалі-позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України, в якому заявив наступні вимоги:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України №1424ц від 12.11.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтриманні публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 15.11.2019 року;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.11.2019 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- визнати протиправними дії Генеральної прокуратури України щодо ненадання відповіді на запит ОСОБА_1 на отримання публічної інформації від 20.11.2019 року.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що з грудня 2018 року його призначено на посаду начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України. На зазначеній посаді позивач перебував з 07.12.2018 року по 15.11.2019 року. Наказом Генеральної прокуратури України №1424ц від 12.11.2019 року його було звільнено з 15.11.2019 року з вказаної вище посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач вважає своє звільнення незаконним з наступних підстав:

- в спірному наказі про звільнення не вказано чітку підставу звільнення, а наявне тільки посилання на норми Закону України «Про прокуратуру»;

- проведення реорганізації Генеральної прокуратури України, як юридичної особи, не може бути підставою для припинення трудових відносин з прокурорами;

- положення Закону №113-ІХ від 19.09.2019 року та Порядку, на підставі якого прийнято наказ про звільнення, носять дискримінаційний характер, суттєво погіршують становище позивача та обмежують в реалізації його законних прав та інтересів, які гарантовані державою, Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною;

- зміни до статті 14 Закону про прокуратуру, попередня редакція якої визначала загальну чисельність працівників органів прокуратури у кількості 15 тис. осіб, прямо не передбачають скорочення кількості прокурорів, а лише уточнюють їх кількість, яка наразі повинна складати не більше 10 тис. осіб. Гранична кількість прокурорів за попередньою редакцією Закону про прокуратуру визначена не була. Таким чином, наразі положення Закону про прокуратуру не передбачають скорочення кількості прокурорів;

- проходження атестації носить безальтернативний характер, при якому позивач не може відмовитись від його проходження, не втративши робоче місце та займану посаду.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 10.08.2020 року замінено відповідача на Офіс Генерального прокурора.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15.03.2021 року позовні вимоги задоволені частково. Суд визнав протиправним та скасував наказ Генеральної прокуратури України №1424ц від 12.11.2019 року про звільнення позивача з посади начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України. Також суд першої інстанції поновив позивача на вказаній посаді начальника з 15.11.2020 року та стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 15.11.2019 року по 15.03.2021 року у сумі 830225,00 грн.. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Позивач також подав апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, в якій просить рішення частково скасувати та прийняти нове рішення про поновлення позивача на посаді начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 15.11.2019 року; про стягнення з Генеральної прокуратури України середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 1 320 583,70 грн. за період з 15.11.2019 року по 15.03.2021 року.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг та представників сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів прийшла до наступного.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

07.12.2018 року згідно Наказу №1250ц ОСОБА_1 призначено на посаду начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України (т.1 а.с.75).

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) позивач 11.10.2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.166-167).

04.11.2020 року за результатами участі у проведенні атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 69 балів.

04.11.2019 року на засіданні Першої кадрової комісії (Протокол №7) по питанню п`ятому порядку денного сформовано список осіб, які набрали менше 70-ти балів (додаток №3 до протоколу) (Т.1 а.с.173-175).

Рішенням №190 кадрової комісії №1 від 04.11.2019 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію та не допущено до проходження наступних етапів атестації (т.1 а.с.178).

Наказом Генеральної прокуратури України №1424ц від 12.11.2019 року (за підписом Генерального прокурора Рябошапки Р.Г.) ОСОБА_1 звільнено з 15.11.2019 з посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (т.1 а.с.179).

Не погодившись із наказом про своє звільнення, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з даним позовом.

До спірних правовідносин підлягають застосуванню наступні нормативно-правові акти.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII.

До Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX, які діють з 25.09.2019 року (надалі Закон №113-IX).

Законом №113-ІХ внесені зміни до Закону №1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 01.09.2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру».

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно пунктів 6, 7 «Прикінцеві та перехідні положення» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання Закону №113-ІХ наказами Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі Порядок №221) та №233 від 17.10.2019 року Порядок роботи кадрових комісій (надалі Порядок №223).

Відповідно до п.11 розділу 1 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Пунктами 1-5 розділу 2 Порядку №221 визначено наступне:

- після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора);

- перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту;

- тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів;

- прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів;

- прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.8 Порядку №233 кадрова комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Згідно п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача спірним наказом №1424ц від 12.11.2019 року на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним, оскільки на час звільнення позивача були відсутні передбачені цією нормою підстави у вигляді ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому суд першої інстанції зазначив, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Апелянт не погоджується з наведеними судом першої інстанції доводами в обґрунтування рішення про задоволення позовних вимог, зазначаючи, що звільнення позивача відбулось внаслідок набрання позивачем недостатньої кількості балів за результатами анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відповідно до п.11 Порядку №221 є належною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а таке рішення кадрової комісії згідно пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ є підставою для звільнення позивача з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII. При цьому апелянти зазначають, що норми Порядку №221 та Порядку №223 є чинними і в установленому законом порядку не скасовувались, а положення Закону №113-ІХ не були визнані неконституційними, а тому мають застосовуватися.

Також апелянт не погоджується з посиланням суду першої інстанції на відсутність факту реорганізації, ліквідації, чи скорочення штатів Генеральної прокуратури України, як підстави звільнення згідно п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ та п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

За результатами апеляційного перегляду колегія суддів погоджується з прийнятим судом першої інстанції рішенням по суті даного спору з огляду на наступне.

Як вже було зазначено вище, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», який наведений в оскаржуваному наказі в якості підстави для звільнення позивача, передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, відповідно до ст.104 Цивільного кодексу України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 року у справі №21-8а14, від 28.10.2014 року у справі №21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 року у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 року у справі №817/3397/15.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, станом на день звільнення ОСОБА_1 , 15.11.2019 року, Офіс Генерального прокурора не було утворено, Генеральна прокуратура України, в якій працював позивач, не ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами та не заперечується представником відповідача під час розгляду справи.

В подальшому, вже після звільнення позивача, наказом Генерального прокурора від 27.12.2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» було перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 року №351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020 року.

Таким чином, відповідачем не доведено суду факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду на час його звільнення, а також не доведено і факту скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України на день звільнення позивача, що свідчить про відсутність підстав для звільнення позивача згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, виходячи з вищевикладеного в сукупності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24.04.2019 року у справі №815/1554/17, п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Отже, посилання суб`єкту владних повноважень в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку щодо невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Отже, судом першої інстанції прийняте вірне рішення про визнання протиправним та скасування спірного наказу №1424ц від 12.11.2019 року.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як вже зазначено вище, позивач спірним наказом №1424ц від 12.11.2019 року звільнив позивача з посади начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке; здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтриманні публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Оскільки таке звільнення є протиправним, то позивач має бути поновлений саме на тій посаді, з якої його було звільнено.

Саме такий спосіб захисту і був правомірно застосований судом першої інстанції.

Колегія суддів зауважує, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки переведення позивача на рівнозначну посаду у новоствореній прокуратурі повинно відбуватися не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам Закону України «Про прокуратуру».

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду, яка відображена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі №П/9901/101/18 (провадження №11-217заі18), постановах КАС у складі Верховного Суду від 04.07.2018 року по справі №826/12916/15, від 06.03.2019 року по справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 року по справі №826/751/16, від 27.06.2019 року по справі №826/5732/16, від 26.07.2019 року по справі №826/8797/15, від 09.10.2019 року по справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 року по справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 року по справі №816/584/17, від 15.04.2020 року по справі №826/5596/17, від 19.05.2020 року по справі №9901/226/19, від 07.07.2020 року по справі №811/952/15, від 11.02.2021 року №814/197/15.

З цих підстав колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги позивача щодо необхідності поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури України. Тим більше, що такої вимоги позивач не заявляв в своєму позові, що відповідно до вимог ч.5 ст.308 КАС України виключає можливість розгляду такої вимоги судом апеляційної інстанції.

Частиною 2 ст.235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п.5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Генеральної прокуратури України (т.1 а.с.29) середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи (вересень, жовтень 2019 року) перед звільненням склала 107529,24 грн., а середньоденна заробітна плата за розрахунком суду склала 2500,68 грн..

Однак суд першої інстанції помилково визначив середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 15.11.2019 року по 15.03.2021 року у розмірі 830 225,76 грн. (332 робочих дні * 2500,68 грн.), оскільки згідно спірного наказу №1424ц від 12.11.2019 року позивача було звільнено з 15.11.2019 року, а тому цей день є останнім оплачуваним робочим днем позивача.

Відтак, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача слід розраховувати за період з наступного після дати звільнення робочого дня, тобто з 18 листопада 2019 року.

Таким чином, на користь позивача підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 18.11.2019 року по 15.03.2021 року, тобто за 331 робочий день, в розмірі 827 725,08 грн. (331х2500,68).

Відповідно до частини 4 статті 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом викладення четвертого абзацу резолютивної частини цього рішення в новій редакції.

Керуючись ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328, ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року - змінити, виклавши абзац 4 резолютивної частини рішення наступним чином:

«Стягнути з Офісу Генерального прокурора () на користь ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 18.11.2019 року по 15.03.2021 року в розмірі 827 725 (вісімсот двадцять сім тисяч сімсот двадцять п`ять) гривень 08 копійок.».

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 19 серпня 2021 року.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.