Справа № 160/12712/20
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2021-08-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 серпня 2021 року м. Дніпросправа № 160/12712/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А.,

секретар судового засідання Солодкова К.А.

за участі позивача ОСОБА_1

представника позивача Федосєєва Є.О.

представника відповідачів Армашової І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 р. (суддя Коренев А.О.) в справі № 160/12712/20 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до прокуратури Дніпропетровської області, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії від 02.04.2020 р. № 174 про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 р. № 398к про звільнення з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, прокуратури Дніпропетровської області, поновлення на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, прокуратури Дніпропетровської області або рівнозначну посаду в органах прокуратури України, стягнення з прокуратури Дніпропетровської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 14.05.2020 р. по дату винесення рішення.

Заявам від 14.12.2020 р. та 06.01.2021 р. (а.с. 226-240 т.1, 1-8 т.2) позивачем змінено склад відповідачів, до яких звернуто позовні вимоги.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року замінено прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 р. в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення з підстав його необґрунтованості, незаконності, таким, що ухвалене внаслідок неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Вказує, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що позивач проходив анонімне тестування, перебуваючи у стані тимчасової непрацездатності, що й стало причиною незадовільного проходження тестування, а також відсутність в рішенні кадрової комісії оцінки якості та коректності питань, які ставилася на тестуванні, рішення кадрової комісіє є немотивованим.

На думку апелянта, відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, що унеможливлює його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Суд першої інстанції не врахував факт відсутності відомостей щодо походження комп`ютерної техніки, сертифікації комп`ютерів та програмного забезпечення, за допомогою яких складався іспит, а також технічної несправності комп`ютерної техніки і незадовільне програмне забезпечення.

Зазначає, що судом першої інстанції не надана оцінка порушенням головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур графіку складення іспитів прокурорами регіональних прокуратур.

Вважає неправильним висновок суду першої інстанції, що наказ про звільнення містить дві підстави рішення кадрової комісії та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки відсутність зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки.

Судом першої інстанції не надана правова оцінка порушенню порядку повідомлення учасників конкурсу про графік складання іспиту.

У відзивах на апеляційну скаргу відповідачі просять залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

В судовому засіданні позивач та його представник апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.

Представник відповідачів в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом прокурора Дніпропетровської області №1559к від 06 грудня 2018 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, прокуратури Дніпропетровської області, звільнивши з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання викладених вимог Закону наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Позивач 09.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації.

Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 174 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ОСОБА_1 у зв`язку із тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 53 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 398к від 30 квітня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури, прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 1.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, а також правомірності звільнення позивача внаслідок неуспішного проходження атестації. При цьому суд першої інстанції вказав, що наказ про звільнення містить посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» - у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, а наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд визнає приведений висновок частково необґрунтованим.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 2007 року працював на різних посадах в органах прокуратури, з 06.12.2018 р. на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, прокуратури Дніпропетровської області.

Позивачем 09.10.2019 р. подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 83 т.1).

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, що відбувся згідно з графіком 04.03.2020 р., (а.с. 88-89 т.1) ОСОБА_1 набрав 53 бали, що зафіксовано у відомості про результати тестування (а.с. 90-91 т.1).

Позивачем 05.03.2020 р. подано голові Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур скаргу, в якій просив надати йому можливість повторно скласти іспит, посилаючись на те, що у ході складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону ним виявлено недоліки у формуванні запитань та відповідей, а також некоректні відповіді на деякі запитання.

Рішенням № 174 від 02.04.2020 р. Першої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (а.с. 169 т.1).

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 398-к від 30.04.2020 р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури, прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 р. (а.с. 19 т.1).

Підставою звільнення зазначено рішення кадрової комісії № 1.

Приймаючи наказ, прокурор Дніпропетровської області керувався пунктом 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначав Закони України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII), яким забезпечувалися гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон № 113-ІХ) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 цього розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Судом встановлено, що позивач 09.10.2019 р. добровільно подав заяву про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури та про намір пройти атестацію.

В цій заяві позивач підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації.

Стосовно надання оцінки результатам атестації суд вказує, що відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Таким чином, саме до повноважень кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів.

Законом № 113-ІХ встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Стосовно оцінки відповідей позивача на тестові запитання та обґрунтованості визначеного результату (кількості балів) суд бере до уваги те, що іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.

Доводи апелянта, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що він проходив анонімне тестування, перебуваючи у стані тимчасової непрацездатності, що й стало причиною незадовільного проходження тестування, а також відсутність в рішенні кадрової комісії оцінки якості та коректності питань, які ставилася на тестуванні, рішення кадрової комісіє є немотивованим, суд визнає необґрунтованими.

Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 встановлено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Тобто, позивач мав право звернутися до кадрової комісії з питання перенесення дати іспиту у разі, якщо вважав, що стан його здоров`я перешкоджав йому брати участь у тестуванні.

Враховуючи відсутність факту подання такої заяви позивачем до кадрової комісії, суд визнає необґрунтованими доводи апелянта стосовно неврахування судом першої його стану здоров`я при складенні іспиту.

Такі підстави позову та доводи, викладені в апеляційній скарзі, як відсутність в рішенні кадрової комісії оцінки якості та коректності питань, які ставилася на тестуванні, а також відсутність мотивування в рішенні кадрової комісії, також не можуть бути прийняті судом.

Так, спірне рішення кадрової комісії прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття, а позивач не звертався до комісії з питання некоректності запитань.

Доводи позивача стосовно відсутності відомостей щодо походження комп`ютерної техніки, сертифікації комп`ютерів та програмного забезпечення, за допомогою яких складався іспит, а також технічної несправності комп`ютерної техніки і незадовільне програмне забезпечення суд визнає неприйнятними, оскільки позивач пройшов тестування, під час проходження тестування не зазначав про некоректну роботу комп`ютерної техніки або технічного збою. Матеріали справи не містять доказів того, що іспит було перервано або він не відбувся.

При цьому відсутні докази порушення процедури проведення атестації або порушення процедури прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації.

Стосовно зазначення позивачем про порушенням головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур графіку складення іспитів прокурорами регіональних прокуратур, а також про порушення порядку повідомлення учасників конкурсу про графік складання іспиту суд вважає за необхідне звернути уваги, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур завчасно 20.02.2020 р. розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, що відповідає пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221.

Отже, доводи позивача щодо процедурних порушень проведення атестації спростовані матеріалами справи.

Таким чином, висновки суду першої інстанції стосовно позовних вимог щодо скасування рішення кадрової комісії є вірними.

Разом з тим, суд визнає помилковим висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог про скасування наказу про звільнення.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, посилання в оскарженому наказі як на підставу для звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Наказом Офісу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура».

Наказом Офісу Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08 вересня 2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.

Отже, станом на час звільнення позивача з роботи ані реорганізація, ані ліквідація прокуратури Дніпропетровської області, де працював позивач, не відбувалася.

Матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

За таких обставин суд доходить до висновку, що позивач не міг бути звільнений не підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він працював.

За відсутності такого факту звільнення є протиправним.

Суд вважає за необхідне також звернути увагу, що на момент звільнення позивача з посади пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ, а також розділами ХІІ «Прикінцеві положення» та ХІІІ «Перехідні положення», не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, а Законом №113-ІХ не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

З урахуванням наведеного суд доходить до висновку про протиправність звільнення позивача, у зв`язку із чим скасовує спірний наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади є протиправним та скасовано судом, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено

При цьому суд визнає необґрунтованими доводи позивача стосовно можливості поновлення його на рівнозначній посаді в органах прокуратури України.

Процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX. При цьому призначення на посаду в органі прокурати після реформування можливе після проходження прокурором атестації саме з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Оскільки прийняття рішення про успішне або неуспішне проходження атестації є виключною компетенцією кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а до повноважень суду відноситься тільки перевірка законності прийнятого комісією рішення, суд не може перебирати на себе повноваження відповідного суб`єкта владних повноважень у питанні призначення прокурора на посаду та подальшого проходження публічної служби.

Відповідно, позивач має бути поновлений на посаді, з якої його було звільнено.

Позовні вимоги про поновлення на посаді з 14.05.2020 р. слід задовольнити частково, оскільки останнім днем роботи позивача вважається дата звільнення (з 14.05.2020 р., як зазначено в наказі) відповідно до п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників № 58, а отже позивач підлягає поновленню з 15.05.2020 р.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 р. (далі Порядок № 100), який застосовується, зокрема, у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 5, 8 Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Дніпропетровської обласної прокуратури №21 середньоденна заробітна плата позивача становить 1043,04 грн. (а.с. 50 т.2).

Час вимушеного прогулу позивача складає 314 робочих днів за період з 15.05.2020 р. по 16.08.2021 р., тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 327 514,56 грн. (314 робочих днів х 1043,04 грн.). Вказана сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Таким чином, суд доходить до висновку про часткове задоволення позову.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не в повній мірі відповідають обставинам справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 р. в справі № 160/12712/20 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 р. в справі № 160/12712/20 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Ухвалити в справі № 160/12712/20 нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 398-к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури, прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури, прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020 р.

Стягнути із Дніпропетровської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 327 514 (триста двадцять сім тисяч п`ятсот чотирнадцять) грн. 56 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття 16.08.2021 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 17.08.2021 р.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.В. Білак

суддя Н.А. Олефіренко