Справа № 640/25021/19
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2021-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Бєлової Л.В., Карпушової О.В.,

при секретарі - Закревській І.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на прийняте у порядку письмового провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2019 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, у подальшому заміненої на Офіс Генерального прокурора (далі - Відповідач, Офіс), про:

- визнання протиправним та скасування наказу № 1481ц від 14.11.2019 року про звільнення з посади;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу охорони державної таємниці та допускної роботи управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 20.11.2019 року;

- стягнення з Генеральної прокуратури України середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.05.2021 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії №185 від 29.10.2019 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 14.11.2019 року № 1481ц;

- поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу охорони державної таємниці та допускної роботи управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України з 21.11.2019 року;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.11.2019 року до дати фактичного поновлення на роботі.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

При цьому суд першої інстанції виходив з того, що хоча призначення процедури атестації прокурорів та форма письмової заяви відповідає вимогам закону, який на час розгляду справи є чинним, однак саме неналежна організація процедури атестації та ненадання достатнього часу для підготовки до шести тисяч запитань свідчить про порушення прав ОСОБА_1 , що має своїм наслідком як скасування оскаржуваного наказу про звільнення, так і рішення комісії про неуспішне проходження атестації Позивачем. Крім того, суд підкреслив, що ОСОБА_1 підлягає поновленню не з 20-ого, а з 21-ого листопада 2019 року, оскільки 20-те листопада є останнім робочим днем Позивача. Разом з тим, суд наголосив, що належним способом захисту порушених прав ОСОБА_1 є поновлення його на рівнозначній посаді саме в Офісі із покладенням на останнього обов`язку виплати прокурору середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі, обчисленому відповідно до положень чинного законодавства.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що подання заяви про проходження атестації та про згоду щодо звільнення у випадку її непроходження не порушує права Позивача, у той час як набрання меншої від мінімальної кількості балів має своїм наслідком звільнення прокурора із займаної посади. Наголошує, що тестування проводилося не щодо набутих прокурорами знань, а з метою перевірки професійної компетентності. Підкреслює, що положеннями законодавства не передбачено формування для прокурорів питань в залежності від їх спеціалізації, які у свою чергу були завчасно опубліковані. Зауважує, що підставою звільнення Позивача з посади було непроходження атестації, що відображено у спірному наказі. Зазначає на необґрунтованому виході судом першої інстанції за межі позовних вимог при вирішенні питання про необхідність скасування рішення про неуспішне проходження атестації. Звертає увагу на відсутності правових підстав для поновлення ОСОБА_1 на іншій, ніж він обіймав, посаді поза встановленою законодавством процедурою. Окремо наголошує на безпідставності рішення суду в частині стягнення з Офісу середнього заробітку за час вимушеного прогулу до дати фактичного поновлення на посаді, а не до ухвалення рішення про таке поновлення.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.07.2021 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 28.07.2021 року, яке було відкладено на 18.08.2021 року.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що, по-перше, відсутність реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України унеможливлює звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у той час як перелік підстав для звільнення прокурорів є вичерпним, по-друге, Позивачу не було надано достатньо часу для підготовки до 6 000,00 запитань, що свідчить про порушення порядку проведення процедури атестації, по-третє, оскаржуваний наказ не містить формулювання підстави звільнення, по-четверте, суд правильно визначив спосіб захисту прав ОСОБА_1 в частині поновлення на посаді.

У судовому засіданні представник Відповідача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд вимоги останньої задовольнити повністю.

Представник Позивача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову не є предметом апеляційного оскарження, то судова колегія вважає за необхідне здійснювати перевірку його законності та обґрунтованості у межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 22.08.2001 року працює в органах прокуратури, а з 28.08.2015 року - на посаді прокурора відділу охорони державної таємниці та допускної роботи управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України згідно наказу Генерального прокурора України від 28.08.2015 року №1359ц (а.с. 14-19).

Матеріали справи свідчать, що 15.10.2019 року ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (а.с. 70).

Разом з тим, 29.10.2019 року Кадровою комісією № 1 прийнято рішення № 185 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно якого ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, останній набрав 49 балів (а.с. 69).

У зв`язку з викладеним наказом Генерального прокурора від 14.11.2019 року №1481ц ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019 року (а.с. 68).

Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. ст. 8, 131-1, 150 Конституції України, ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), ст. ст. 16, 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон про прокуратуру), п. п. 3-7, 9, 10 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі - Порядок №221), суд першої інстанції прийшов до висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що неналежна організація процедури атестації свідчить про порушення вимог Закону щодо її належного проведення.

З такими висновками суду першої інстанції не можна погодитися з огляду на таке.

Закон, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019 року.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону Про прокуратуру.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п. 9 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Такий Порядок, як вже було зазначено вище, було затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Відповідно до п. п. 1, 9 та 10 розд. I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як було вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. При цьому учасниками справи не надано заперечень того, що Позивач підписав зазначену заяву власноруч, без примусу; скарг щодо її форми чи змісту не подавав.

Судовою колегією враховується, що, подаючи вказану заяву, Позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто, ОСОБА_1 цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

У протилежному випадку, на переконання судової колегії, Позивач мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України дійсно певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року №1-в/2016.

При цьому, у даному випадку відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Отже, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до Офісу Генерального прокурора.

Згідно п. 3 розд. ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п. 5 розд. ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, Позивачем за результатами цього тестування набрано 49 балів, що підтверджено його особистим підписом у зазначеній відомості (а.с. 81-82).

Водночас, судова колегія звертає увагу, що у примітках до вказаної відомості ОСОБА_1 не висловлено будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування. При цьому що відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, у матеріалах справи відсутні. Скарги щодо порушень процедури проведення іспиту Позивачем не подавались.

29.10.2019 року кадровою комісією № 1 прийнято рішення № 185, відповідно до якого ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 49 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (а.с. 69).

З огляду на зазначені вище обставини колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що згадане вище рішення кадрової комісії є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. До того ж, як вірно підкреслено Апелянтом, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації Позивачем взагалі не оскаржувалося, що у розрізі спірних правовідносин вказує на помилковість висновку суду про необхідність виходу за межі позовних вимог.

Наказом Генерального прокурора від 14.11.2019 року №1481ц ОСОБА_1 звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру з 20.11.2019 року. Наказ обґрунтовано посиланням на пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (а.с. 68).

Колегія суддів наголошує, що мотиви, якими Позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до його незгоди з положеннями Закону та Порядку № 221, які, на думку останнього, порушують права та гарантії ОСОБА_1 , що визначені Конституцією України.

Водночас, як вірно зауважив Окружний адміністративний суд міста Києва, приписи Закону на час виникнення спірних правовідносин і на момент розгляду і вирішення цього спору судом є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру визначають, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, у спірних правовідносинах Позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

Доводи ОСОБА_1 стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними у розрізі спірних правовідносин, оскільки Позивач звільнений у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.

Таким чином, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення Позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, яке, як було встановлено вище, прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що наказ Генерального прокурора від 14.11.2019 року №1481ц виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування відсутні.

При цьому, висновки суду першої інстанції про неможливість підготовки до тестування шляхом опрацювання 6 000 питань протягом восьми днів, що свідчить про порушення порядку організації процедури атестації, колегія суддів оцінює критично, оскільки матеріали справи не містять доказів, що у відповідності до п. 2 розд. V Порядку №221 ОСОБА_1 подавалися зауваження чи скарги голові або секретарю комісії на процедуру проведення атестації. До того ж будь-яких зауважень щодо процедури проведення атестації Позивачем не висловлювалося й у позовній заяві.

Оскільки позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають, що має своїм наслідком скасування рішення суду першої інстанції й у цій частині.

При цьому судова колегія погоджується з доводами Офісу про необґрунтованість рішення суду першої інстанції про стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з моменту звільнення саме до дати фактичного поновлення на роботі. Так, із змісту ч. 2 ст. 235 КЗпП України випливає, періодом вимушеного прогулу є наступний день після звільнення до дня прийняття органом, що розглядає трудовий спір, рішення про поновлення на посаді. У свою чергу, затримка видачі копії наказу (розпорядження) про звільнення з вини власника або уповноваженого ним органу, що тягне за собою виплату працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, є окремим видом відповідальності роботодавця, що передбачена ч. 5 ст. 235 КЗпП України. Відтак, за відсутності доказів того, що Позивача не буде поновлено на посаді негайно після прийняття судом відповідного рішення, Окружний адміністративний суд міста Києва, стягуючи середній заробіток до моменту фактичного поновлення на роботі, задовольнив вимоги на майбутнє, що не узгоджується з положеннями чинного процесуального закону.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, зважаючи на встановлену вище відсутність підстав для задоволення позовних вимог з огляду на підтвердження матеріалами справи існування правових підстав для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, судова колегія приходить до висновку про передчасність твердження Окружного адміністративного суду міста Києва про можливість часткового задоволення позовних вимог, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати у цій частині та ухвалити у ній нове про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також неправильно застосовані норми матеріального права, що стали підставою для невірного вирішення справи у частині. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити повністю, а рішення суду - скасувати в частині.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 року - скасувати в частині задоволених позовних вимог.

Прийняти в указаній частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Бєлова

О.В. Карпушова

Повний текст постанови складено та підписано « 18» серпня 2021 року.