Справа № 420/4676/20
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2021-08-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 серпня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4676/20

Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М.Г. Дата і місце ухвалення: 11.05.2021р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Лук`янчук О.В.

при секретарі - Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

В червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, третя особа ОСОБА_2 , в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №28 від 02.04.2020р. про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №114к від 29.04.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити позивача на посаді керівника Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області з 30 квітня 2020 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що наказом Генерального прокурора №114к від 29.04.2020р. його незаконно звільнено з посади заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури з 30.04.2020р. на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII - у зв`язку з ухиленням від атестаційних процедур, зокрема, від складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Позивач стверджував, що він не ухилявся від проходження атестації, а його неявка на іспит була зумовлена поважними причинами - хворобою, про що ОСОБА_1 02.03.2020р. (у день проведення іспиту) подав рапорт голові першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та просив перенести тестування. Також, позивач зазначав, що на нього не поширюються вимоги щодо необхідності проходження атестації відповідно до п.8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019р., як такого, що призначений на адміністративну посаду після набрання чинності вказаним Законом. Позивач стверджував про необґрунтованість посилань у спірному наказі про звільнення його з посади на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки Одеська місцева прокуратура № 4 Одеської області станом на 29.04.2020р. не реорганізовувалася та не ліквідовувалася, рішення про скорочення посад прокурорів та державних службовців уповноваженим органом не приймалося.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №28 від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою».

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 29.04.2020р. №114к про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді керівника Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області, та в органах прокуратури з 30 квітня 2020 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.04.2020р. по день постановлення рішення у справі в розмірі 315616,05 грн.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за один місяць вимушеного прогулу допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення від 11.05.2021р., з прийняттям нового судового рішення - про відмову в задоволені позову ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що за наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію неприбуття на певний її етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилося. Такий висновок суду не відповідає положенням пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р., яким чітко встановлено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що у переліку повноважень кадрових комісій під час проведення атестації, визначеному Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №221, відсутня вимога щодо з`ясування обставин, на підставі яких прокурор не з`явився на один з етапів атестації. При цьому, ОСОБА_1 не скористався правом подання заяви про перенесення іспиту та не надав до кадрової комісії будь-яких допустимих та належних доказів причин своєї неявки.

Також, апелянт посилається на те, що ОСОБА_1 наказом від 05.03.2020р. призначено на адміністративну посаду до місцевої прокуратури, а тому висновки суду про те, що на нього не поширюються вимоги щодо проходження атестації як на прокурора, якого після набрання чинності Законом №113-ІХ призначено на адміністративну посаду, передбачену п.9 ч.1 ст.39 Закону №1697-VII, є безпідставними.

Апелянт зазначає, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовив звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення чисельності прокурорів, а виключно настання певної події - наявності рішення кадрової комісії про неспішне проходження атестації прокурором. У п.п.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прямо передбачено, що у разі неспішного проходження атестації особа звільняється на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (безальтернативно). Відтак, це є лише виконанням вимог закону, а не додатковою підставою для звільнення. Зазначені норми є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Щодо висновку суду першої інстанції про поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді керівника Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області, то Офіс Генерального прокурора вважає його таким, що базується на неправильному застосуванні норм матеріального права. Зазначає, що чинне законодавство не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, аніж визначений ч.1 ст.235 КЗпП України. Оскільки ОСОБА_1 проходив службу в Одеській місцевій прокуратурі №4 Одеської області, тому у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для покладення на новоутворену окружну прокуратуру обов`язку щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді. Вчинення таких дій, оминаючи процедуру атестації, суперечитиме конституційному принципу рівності громадян.

Не погоджується апелянт і правильністю розрахунку судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 при поновленні його на посаді.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та учасниками справи не заперечується, що з 2006 року по 2020 рік ОСОБА_1 працював в органах прокуратури. З 01.07.2019 року позивач займав посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури області, на яку був призначений наказом Прокуратури Одеської області №1333к від 01.07.2019р.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019р., який набрав чинності 25.09.2019р. (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пунктів 7 і 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружній прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вимог пунктів 9 і 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за встановленою Порядком формою ОСОБА_1 08.10.2019р. було подано підписану ним особисто заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та згоду з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначено Порядком. Зокрема, підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, проведення тестування ОСОБА_1 призначено на 02.03.2020р.

02.03.2020р. був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на який ОСОБА_1 не з`явився.

Наказом Генерального прокурора №78к від 05.03.2020р., керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктами 2, 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 призначено на посаду керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області з 5 березня 2020 року, на підставі заяви позивача та рішення Ради прокурорів України від 14.02.2020р.

У зв`язку з цим, 11.03.2020р. ОСОБА_1 звернувся до виконуючого обов`язки Генерального прокурора із рапортом, яким повідомив про призначення його на адміністративну посаду та клопотав вирішити питання щодо доцільності розгляду його заяви в частині наміру пройти атестацію з урахуванням положень пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідно до рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №28 від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» зафіксовано факт неявки керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 3 до Протоколу №5 від 02 березня 2020 року).

Зазначено, що у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №1 не надходили. У зв`язку з цим, Комісія вирішила, що керівник Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Наказом Генерального прокурора №114к від 29 квітня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.

Підстава: рішення кадрової комісії №1.

Не погоджуючись з правомірністю рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №28 від 02.04.2020р., а також з правомірністю наказу Генерального прокурора №114к від 29.04.2020р. про звільнення з посади ОСОБА_1 оскаржив їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, визнав обґрунтованими посилання позивача на те, що рішення №28 першої кадрової комісії від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» не може бути визнано законним, оскільки на анонімне тестування 02 березня 2020 року ОСОБА_1 не прибув у зв`язку з хворобою, що підтверджується копією первинного листка непрацездатності АДН №276527. Зазначена обставина, за висновками суду першої інстанції, об`єктивно унеможливила особисту участь позивача у першому етапі атестації та перешкодила своєчасно (у триденний строк) особисто надати документ щодо поважності причин неприбуття на іспит.

Також, при вирішенні спору судом першої інстанції враховано, що на ОСОБА_1 не поширюються положення щодо проходження прокурорами атестації відповідно до п. 8 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки наказом Генерального прокурора №78к від 05.03.2020р. його призначено на адміністративну посаду - керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області.

За висновками суду першої інстанції, оскаржуваний наказ Генерального прокурора №114к від 29.04.2020р. не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки відсутні підстави для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Судом зазначено, що під час розгляду цієї справи відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 Порядку №221).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 Порядку №221).

Згідно п.11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 Порядку №221).

З наведених норм вбачається, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Як вже зазначалося колегією суддів, на анонімне тестування 02 березня 2020 року позивач не прибув у зв`язку з хворобою, що підтверджується копією лікарняного листа АДН № 276527, відповідно до якого позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 2 по 6 березня 2020 року включно.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта про те, що позивач не повідомляв кадрову комісію про причини неявки на складення іспиту, не надавав належних доказів в їх підтвердження та не заявляв клопотання про перенесення складення іспиту у формі анонімного тестування, оскільки матеріалами справи підтверджено, що період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 тривав до 06.03.2020р., тобто охоплюючи й строк, протягом якого відповідно до пункту 11 Порядку №221 прокурору належить повідомити кадрову комісію про причини своєї неявки та звернутися із заявою про перенесення дати іспиту.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що позивачем доведено наявність обставин, які об`єктивно унеможливили особисту його участь у першому етапі атестації та перешкодили своєчасно (у триденний строк) особисто надати документ щодо поважності причин неприбуття позивача на іспит.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що кадрова комісія не зобов`язана з`ясовувати причини неприбуття прокурора на певний етап атестації, так як обов`язок сповіщення комісії про причини своєї неявки покладений на особу, яка підлягає атестації. Однак, судова колегія наголошує, що неприбуття прокурора на певний етап атестації може бути спричинене різними обставинами, у тому числі й небажанням особи проходити таку атестацію, безвідносно до поданої раніше заяви відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX. Отже, з метою повної та об`єктивної оцінки та застосування відповідних наслідків комісія повинна встановлювати фактичні причини неявки для проходження атестації або одного з її етапів, визначити чи такі причини пов`язані із: самостійним рішенням прокурора не приймати участь у такій процедурі або неявкою прокурора, обумовленою певними об`єктивними причинами (підтвердженими належними та допустимими доказами).

Колегія суддів не спростовує того, що позивач проявив необачність, не повідомивши першу кадрову комісію про неможливість прибути на іспит. Однак, як зазначалося вище, хвороба (тимчасова непрацездатність) позивача є об`єктивною причиною, що перешкодила йому вчинити такі дії.

Поряд з цим, колегія суддів враховує, що незважаючи на подання ОСОБА_1 до органу прокуратури листка непрацездатності АДН № 276527, яким підтверджено його тимчасову непрацездатність у період з 02.03.2020р. по 06.03.2020р., першою кадровою комісією при прийнятті рішення №28 від 02.04.2020р., не надано оцінки поважності причин неявки позивача, а також не досліджено можливість продовження його участі в атестації та його бажання проходити атестацію загалом.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, фактично відповідачем формально застосовано положення п.11 Порядку №221 без врахування всіх обставин, які були відомі станом на 02.04.2020р.

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №28 від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» прийняте щодо ОСОБА_1 , за наведених обставин не може бути визнано законним та обґрунтованим. При прийнятті вказаного рішення кадрова комісія діяла формально, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення.

Більше того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 , відповідно до п. 8 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не підлягав проходженню атестації, у зв`язку з тим, що його наказом Генерального прокурора № 78к від 5 березня 2020 року призначено на адміністративну посаду керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області. При цьому, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 8 розділу ІІ Закону №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються, серед іншого, на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно ч.1 ст.39 Закону України «Про прокуратуру» адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади:

1) Генерального прокурора;

2) першого заступника Генерального прокурора;

3) заступника Генерального прокурора;

4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора;

5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора;

6) керівника обласної прокуратури;

7) першого заступника керівника обласної прокуратури;

8) заступника керівника обласної прокуратури;

9) керівника підрозділу обласної прокуратури;

10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури;

11) керівника окружної прокуратури;

12) першого заступника керівника окружної прокуратури;

13) заступника керівника окружної прокуратури;

14) керівника підрозділу окружної прокуратури;

15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.

Разом з тим, відповідно до пункту 3 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур, їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Оскільки позивач з 05.03.2020р. почав обіймати посаду керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області, яка до дня початку роботи окружних прокуратур здійснює повноваження окружної прокуратури, тому посада ОСОБА_1 відноситься до адміністративної посади, передбаченої пунктом 11 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про помилковість посилань Офісу Генерального прокурора на те, що рішення Генерального прокурора про день початку роботи обласної прокуратури чи окружних прокуратур не приймалося та в газеті не публікувалося, оскільки п. 8 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» пов`язує непоширення положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, зокрема, саме з призначенням на адміністративні посади, а не з початком роботи відповідних прокуратур.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора №114к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури, то враховуючи протиправність рішення першої кадрової комісії №28 від 02.04.2020р., а також висновок суду про те, що позивач не підлягав атестації, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу, а також поновлення позивача на посаді, оскільки після скасування судом рішення першої кадрової комісії №28 від 02.04.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

Поряд з цим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо того, що посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Тобто, однією з підстав визнання оскаржуваного наказу про звільнення позивача протиправним стало посилання суду першої інстанції на відсутність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення чисельності її штатів.

Згідно з оскаржуваним наказом Генерального прокурора №114к від 29 квітня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте, зазначивши в якості підстави рішення кадрової комісії №1.

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Колегія суддів звертає увагу, що Закон №113-IX є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, вбачається, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697-VII.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що Законом №113-IX не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а позивача звільнено на підставі Закону №113-IX, який не регулює статус прокурора.

Проте, доказів оскарження, втрати чинності або визнання неконституційним Закону №113-IX на момент проходження/не проходження позивачем атестації, суду не надано, з огляду на що, суд не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, були переглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №640/419/20 від 27.04.2021р., яким залишено без змін рішення окружного суду, зробившого аналогічне мотивування з приводу звільнення позивача з вказаних підстав відповідно до ст.51 Закону №1697-VII.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас, колегія суддів зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Апелянт, також, не погоджується з висновком суду першої інстанції про поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді керівника Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області. Зазначає, що оскільки ОСОБА_1 проходив службу в Одеській місцевій прокуратурі №4 Одеської області, тому у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для покладення на новоутворену окружну прокуратуру обов`язку щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді. Вчинення таких дій, оминаючи процедуру атестації, суперечитиме конституційному принципу рівності громадян.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта, оскільки, як вже зазначалося, ОСОБА_1 , відповідно до п. 8 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», не підлягає проходженню атестації, у зв`язку з тим, що його наказом Генерального прокурора № 78к від 5 березня 2020 року призначено на адміністративну посаду керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області.

В обґрунтування своїх посилань на неправильність розрахунку судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 при поновленні його на посаді, Офіс Генерального прокурора посилається на те, що за даними бухгалтерської служби Одеської обласної прокуратури Крикливий Р.М. у період з 30.04.2020р. по 14.05.2020р. перебував на лікарняному, у зв`язку з чим матеріальне забезпечення згідно із листком непрацездатності йому здійснено по 14.05.2020р. включно. А відтак, за твердженнями апелянта, виплата середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 30.04.2020р. призведе до подвійної оплати. Стверджує, що датою початку виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 є 15.05.2020р.

Колегія суддів не приймає до уваги такі посилання апелянта, оскільки ні до суду першої, а ні до суду апеляційної інстанції Офісом Генерального прокурора не надано жодного доказу в підтвердження зазначеного. При цьому, колегія суддів враховує, що під час розгляду справи в суді першої інстанції на вказану обставину відповідач не посилався взагалі.

Інші доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора правильності висновків суду першої інстанції про задоволення позову не спростовують.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки судом першої інстанції правильно вирішено спір, однак помилково визначено мотиви задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора №114к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури, тому колегія суддів, на підставі п.п.1, 4 ч.1 ст. 317 КАС України, вважає за необхідне змінити мотивувальну частину рішення від 11.05.2021р. із зазначенням підстав та мотивів для скасування оскаржуваного наказу про звільнення, які викладені у даній постанові.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року змінити в частині підстав для задоволення вимог позову про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора №114к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 17 серпня 2021 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук