Справа № 420/1168/21
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2021-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/1168/21
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.,
при секретарі Яценюк О.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

В січні 2021 року ОСОБА_1 (надалі-позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, в якому заявив наступні вимоги:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №3 за №13 від 20.11.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навики з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 року за №3045к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури з 30.12.2020 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня ухвалення рішення про поновлення на роботі;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди в розмірі 50000,00 грн..

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що з 13.08.2007 року працював на різних посадах в органах прокуратури. 20.11.2020 року кадрова комісія №3 прийняла рішення за №13 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з підстав набрання ним недостатньої кількості балів. Позивач не погоджується з таким рішенням кадрової комісії, вказуючи на те, що під час іспиту перебував у хворому стані. Зазначає, що в адрес третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 06.11.2020 року він направив заяву про оскарження результатів атестації та про допущення до складання іспиту, але відповіді не отримав. В подальшому наказом Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 року за №3045к його було звільнено з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року та в цей же день йому вручено копію наказу. Позивач вважає даний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки на час його видання передбаченої п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для звільнення, тобто ліквідації, реорганізації чи скорочення штату органу прокуратури, в якому він працював, не було.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 року позовні вимоги задоволені частково. Суд визнав протиправним та скасував наказ Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 року за №3045к про звільнення позивача з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури; поновив позивача на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури з 30.12.2020 року та зобов`язав Одеську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.12.2020 року по день фактичного поновлення на посаді. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись частково з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалити нове рішення, яким додатково визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №3 за №13 від 20.11.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навики з використанням комп`ютерної техніки; поновити його на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури або рівнозначній посаді прокурора прирівняної до неї прокуратури з 30.12.2020 року, а також стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня ухвалення рішення про поновлення на роботі.

В апеляційних скаргах Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора вказується на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції та прийняття по справі нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг та представників сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів прийшла до наступного.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач з 13.08.2007 року по 30.12.2020 року працював на різних посадах в органах прокуратури, а саме: помічником Біляївського міжрайонного прокурора прокуратури Одеської області, прокурором Біляївської міжрайонної прокуратури, прокурором Ізмаїльської місцевої прокуратури, прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури, що підтверджується копією трудової книжки. Станом на момент звільнення позивач працював на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури.

Позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, на підставі чого ним було пройдено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрано 56 балів згідно відомості про результати тестування.

Рішенням другої кадрової комісії №13 від 20.11.2020 року ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, та зазначено, що він набрав 56 балів, що є нижче прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Наказом виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №3045к ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року.

До спірних правовідносин підлягають застосуванню наступні нормативно-правові акти.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII.

До Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX, які діють з 25.09.2019 року (надалі Закон №113-IX).

Законом №113-ІХ внесені зміни до Закону №1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 01.09.2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру».

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно пунктів 6, 7 «Прикінцеві та перехідні положення» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання Закону №113-ІХ наказами Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі Порядок №221) та №233 від 17.10.2019 року Порядок роботи кадрових комісій (надалі Порядок №223).

Відповідно до п.11 розділу 1 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Пунктами 1-5 розділу 2 Порядку №221 визначено наступне:

- після завершення строку для подання заяви, вказаної у п.9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора);

- перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту;

- тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів;

- прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів;

- прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.8 Порядку №233 кадрова комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Згідно п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №3 за №13 від 20.11.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навики з використанням комп`ютерної техніки, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні. Таке рішення кадрової комісії є вмотивованим, оскільки містить виклад фактичних обставин та мотиви його прийняття. А наданими відповідачами доказами (відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора) підтверджується набрання позивачем 56 балів, що є меншим за прохідний бал, визначений Порядком №221.

При цьому суд першої інстанції відхилив посилання позивача на погане самопочуття при проходженні тестування, зазначивши, що позивач під час та після проходження анонімного тестування не подавав скарги чи заяви з приводу поганого самопочуття чи інших обставин, які б уможливлювали об`єктивне проведення анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Колегія суддів погоджується з наданою судом першої інстанції оцінкою спірного рішення кадрової комісії №3 за №13 від 20.11.2020 року.

Як вже зазначено вище, іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора передбачає надання прокурором протягом 100 хвилин відповіді на 100 питань, які обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань. При цьому, кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів, а мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідач долучив до свого відзиву на позов роздруківку з результатами тестування позивача, в якому відображені поставлені перед позивачем 100 питань з варіантами відповідей на кожне запитання, а також надані позивачем відповіді по кожному зі ста питань (а.с.8 - 102).

З загальної кількості запитань 40 стосуються кримінально-процесуального законодавства, 30 кримінального, по 3 запитання стосуються Європейської конвенції з прав людини та ЄСПЛ, антикорупційного законодавства, по 2 запитання стосуються Закону України «Про прокуратуру», організаційної діяльності прокуратури, професійної етики, та по 1 запитанню з інших галузей права.

Згідно наданих відповідачем результатів тестування позивача, позивачем на 100 поставлених запитань надано 56 правильних відповідей, що є недостатнім для успішного складання цього іспиту.

Позивач не висуває зауважень до змісту поставлених йому запитань, які б могли вказувати на їх неоднозначність для розуміння та/або вказували на множинність варіантів правильних відповідей.

Як вже зазначено вище, Порядком №221 передбачено, після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора.

Тобто, кількість балів на цьому іспиті визначається не членами кадрової комісії, а виключно програмним шляхом одразу після закінчення тестування, виходячи з загальної кількості правильно наданих відповідей на 100 поставлених питань.

При цьому, сама кількість правильних відповідей на тестуванні вже є достатньою підставою для прийняття кадровою комісією одного з двох варіантів рішень або про успішне складання іспиту та допуску до наступного іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички у випадку набрання 70 і більше балів, або про неуспішне проходження прокурором атестації у випадку набрання менше ніж 70 балів.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що оскільки за результатами проходження першого етапу атестації (тестування) позивач не набрав мінімально допустимий бал, то вважається таким, що тестування не пройшов успішно.

Колегія суддів відхиляє посилання позивача на відсутність у спірному рішенні кадрової комісії інформації щодо того, який орган її створив та до якого органу прокуратури вона належить, оскільки питання формування складу кадрових комісій врегульовано Порядком №221 і отриманий позивачем результат тестування не залежить від складу кадрової комісії.

Колегія суддів погоджується з відхиленням судом першої інстанції посилань позивача на погане самопочуття при проходженні тестування 15 жовтня 2020 року та звернення позивача 06.11.2020 року, тобто більше ніж через 20 днів після тестування, до третьої кадрової комісії із заявою про оскарження результатів атестації та про допущення до складання іспиту від, оскільки ні під час тестування, ні одразу по його завершенню позивач не звертався до кадрової комісії з відповідними заявами чи скаргами.

Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправними та скасування спірного наказу про звільнення, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача спірним наказом від 23.12.2020 року №3045к на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є неправомірним, оскільки на час звільнення позивача були відсутні передбачені цією нормою підстави у вигляді ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому суд першої інстанції зазначив, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Апелянти Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура не погоджуються з наведеними судом першої інстанції доводами в обґрунтування рішення про задоволення частини позовних вимог, зазначаючи, що звільнення позивача відбулось внаслідок набрання позивачем недостатньої кількості балів за результатами анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відповідно до п.11 Порядку №221 є належною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а таке рішення кадрової комісії згідно пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ є підставою для звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII. При цьому апелянти зазначають, що норми Порядку №221 та Порядку №223 є чинними і в установленому законом порядку не скасовувались, а положення Закону №113-ІХ не були визнані неконституційними, а тому мають застосовуватися.

Також апелянти не погоджуються з посиланням суду першої інстанції на відсутність факту реорганізації, ліквідації, чи скорочення штатів Іллічівської місцевої прокуратури, як підстави звільнення згідно п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ та п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

За результатами апеляційного перегляду колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неправомірності спірного наказу про звільнення позивача.

Як вже було зазначено вище, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», який наведений в оскаржуваному наказі в якості підстави для звільнення позивача, передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, відповідно до ст.104 Цивільного кодексу України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 року у справі №21-8а14, від 28.10.2014 року у справі №21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 року у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 року у справі №817/3397/15.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідачами не доведено суду факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду на час його звільнення, а також не доведено і факту скорочення кількості прокурорів на день звільнення позивача, що свідчить про відсутність підстав для звільнення позивача згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

В подальшому, вже після звільнення позивача наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» було здійснено перейменування без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Одеської області» у «Одеську обласну прокуратуру».

Отже, виходячи з вищевикладеного в сукупності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24.04.2019 року у справі №815/1554/17, п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Отже, посилання суб`єкту владних повноважень в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку щодо невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Отже, судом першої інстанції прийнято вірне рішення про визнання протиправним та скасування спірного наказу від 23.12.2020 року №3045к.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як вже зазначено вище, позивач спірним наказом від 23.12.2020 року №3045к був звільнений з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.

Оскільки таке звільнення є протиправним, то позивач має бути поновлений саме на тій посаді, з якої його було звільнено, тобто на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.

Саме такий спосіб захисту і був правомірно застосований судом першої інстанції.

Колегія суддів зауважує, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки переведення позивача на рівнозначну посаду у новоствореній прокуратурі повинно відбуватися не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам Закону України «Про прокуратуру».

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду, яка відображена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі №П/9901/101/18 (провадження №11-217заі18), постановах КАС у складі Верховного Суду від 04.07.2018 року по справі №826/12916/15, від 06.03.2019 року по справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 року по справі №826/751/16, від 27.06.2019 року по справі №826/5732/16, від 26.07.2019 року по справі №826/8797/15, від 09.10.2019 року по справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 року по справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 року по справі №816/584/17, від 15.04.2020 року по справі №826/5596/17, від 19.05.2020 року по справі №9901/226/19, від 07.07.2020 року по справі №811/952/15, від 11.02.2021 року №814/197/15.

Частиною 2 ст.235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Позивач в позовній заяві просив суд стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. Однак, суд першої інстанції таку позовну вимогу по суті не вирішив, поклавши при цьому обов`язок на Одеську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по день фактичного поновлення на посаді.

Колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ч.2 ст.235 КЗпП в рамках даного спору належним способом захисту права позивача на оплату труда буде стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 року (останній робочий день позивача 30.12.2020 року) і по дату ухвалення даної постанови, тобто по 18.08.2020 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п.5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки прокуратури Одеської області від 27.01.2021 року №21-43 середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 22427,58 грн., а середньоденна заробітна плата складала 1067,98 грн..

Позивач не заперечує правильність цих сум.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 31.12.2020 року по 18.08.2021 року, тобто за 157 робочих днів, складає 167672,86 грн. (1067,983 грн. * 157 робочих дні).

Що стосується позовної вимоги про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача компенсації моральної шкоди в розмірі 50000 гривень, то суд першої інстанції відмовив у задоволенні такої вимоги.

Оскільки позивач рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення моральної шкоди не оскаржував, то з урахуванням визначених ст.308 КАС України меж апеляційного перегляду колегія суддів не переглядає в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до частини 4 статті 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом викладення четвертого абзацу резолютивної частини цього рішення в новій редакції.

Керуючись ст.ст.315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 травня 2021 року змінити, виклавши абзац 4 резолютивну частині цього рішення в наступній редакції:

«Стягнути з Одеської обласної прокуратури (вул.Пушкінська,3, м.Одеса, 65026, РНОКПП 03528552) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 року по 18.08.2021 року в розмірі 167672 (сто шістдесят сім тисяч шістсот сімдесят дві) гривні 86 копійок.»

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 19 серпня 2021 року.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.