Справа № 520/6818/21
Суддя: Бідонько А.В.
Дата ухвалення: 2021-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2021 р. № 520/6818/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Бідонька А.В.

при секретарі судового засідання - Ліпчанській Я.В.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представників відповідача та третьої особи - Крупської К.М.,

розглянувши в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Харківської обласної прокуратури (вул. Б.Хмельницького, буд. 4,м. Харків,61050) , Дев`ятої кадрової комісії з атестації обласних прокурорів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної при Офісі Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011). про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:

- Визнати незаконним та скасувати рішення Дев`ятої кадрової комісії № 6 від 19.01.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області - ОСОБА_1

- Визнати незаконним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури № 479 к від 11.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області та з органів прокуратури.

- Поновити ОСОБА_1 в окружній Слобідській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області або рівнозначній посаді в окружній прокуратурі розташованій на території м. Харкова, яку я обіймала станом на день звільнення 12.03.2021 на умовах безстрокового трудового договору, зобов`язавши зарахувати час вимушеного прогулу в загальну вислугу та стаж роботи на посадах прокурора.

- Стягнутн з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.03.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом визначеним Постановами Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995. якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та № 1155 від 11.12.2019 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020. з урахуванням п. З Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ.

- Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення мене на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

- стягнути на користь ОСОБА_1 , код НОМЕР_1 , з відповідачів судовий збір та витрати, пов`язані із розглядом справи.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що успішно пройшла перші два етапи атестації, у зв`язку з чим її було допущено до співбесіди. 19.01.2021 року Дев`ятою кадровою комісією за результатами проведення співбесіди прийнято рішення №6 про неуспішне проходження прокурором атестації. Позивач вказує, що підставами для висновку про не проходження атестації є те, що у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо правдивості відповідей прокурора на питання щодо фактів зазначених у зверненнях (скрагах), що свідчать про невідповідність позивачки вимогам професійної компетентності та доброчесності. Позивач зазначає, що кадровою комісією фактично здійснено перевірку тих звернень (скарг), по яким уже прийнято рішення про відмову у відкритті дисциплінарних проваджень, як безпідставних. Вказує, що висновки відповідача ґрунтуються лише на припущеннях та власних здогадках членів комісії. Таким чином, на думку позивача оскаржуване рішення комісії є необґрунтованим та протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 22.04.2021 р. відкрито провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 19.05.2021 року було залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора.

Відповідач Харківська обласна прокуратура, подала до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначила, що відповідно до п.9 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений Генеральним прокурором. Оскільки, позивачкою було неуспішне пройдено атестацію, як наслідок, була звільнена з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»

Відповідач - Дев`ята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, правом на подання відзиву не скористалась.

Представником третьої особи, через канцелярію суду були надані письмові пояснення в яких зазначено, що під час співбесіди Дев`ята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності, у зв`язку з чим було складено рішення №6 від 19.01.2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримала в повному обсязі, просила їх задовольнити, посилаючись на доводи, викладені в позовній заяві.

Представник відповідача та третьої особи в судовому засіданні проти позову заперечував та просив відмовити у його задоволенні.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, оцінивши наявні в матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Харківської області з 30.12.2009 року.

07.04.2017 року ОСОБА_1 , на підставі наказу № 519 к переведено на посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 прокуратури Харківської області.

19.01.2021 року Дев`ятою кадровою комісією прийнято рішення №6 про неуспішне проходження прокурором атестації (а.с.26-29, т.1).

Наказом Харківської обласної прокуратури №479к від 11.03.2021 року позивачку звільнено з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №5 Харківської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року.

В якості підстави для винесення вказаного наказу зазначено рішення кадрової комісії №9 від 19.01.2021 №9.(а.с. 24, т.1).

Позивач, вважаючи оскаржувані рішення протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з органів прокуратури після прийняття Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким, окрім іншого, передбачено обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України з підстав того, що за результатами проведеної атестації кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації через виявлену невідповідність рівня етики та доброчесності позивача рівню загальноприйнятих етичних норм поведінки працівника органів прокуратури.

Положеннями статті 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014, № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1)неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2)порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3)набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4)неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5)набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6)припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7)подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8)неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9)ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі-VII як вичерпний.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі по тексту - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту : "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII "Про прокуратуру", зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Прийняття вказаного Закону було спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (далі - Порядок № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, всі вищезазначені вимоги позивачем дотримано, нею подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим допущено до проходження атестації прокурорів.

Судовим розглядом встановлено та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем було успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 90 балів за перший іспит та 95 балів за другий іспит.

Окрім цього, у Кадрової комісії № 9 не було жодних зауважень щодо підготовленого позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із позивачем свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (п. 5 розділу ІІ, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, Кадровою комісією № 9 прийнято рішення № 6 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" виключно з огляду на той факт, що у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо правдивості відповідей прокурора на питання щодо фактів зазначених у зверненнях (скрагах), що свідчать про невідповідність позивачки вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Надаючи правову оцінку вказаному рішенню Дев`ятої кадрової комісії №3 від 02.07.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, суд зазначає наступне.

Так, відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як вбачається з вищенаведених правових норм, атестаційна процедура проводиться у два етапи, першим з яких є іспит, а другим - співбесіда і за результатами проведення обох етапів атестаційна комісії зобов`язана прийняти вмотивоване рішення щодо проходження прокурором атестації із зазначенням обставин, які вплинули на прийняття такого рішення.

При цьому, слід зазначити, що процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 09.10.2019 у справі № 9901/831/18.

Отже, у разі, якщо Комісія дійде висновку про неуспішне проходження прокурором атестації, вона повинна навести чіткі та обґрунтовані мотиви такого рішення і зазначити конкретні обставин, які були нею враховані при його прийнятті.

Так, 19.01.2021 Дев`ятою кадровою комісією прийнято рішення №36 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У вказаному рішенні зазначено, що комісією було встановлено, що до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів директором Харківського орендного заводу «Спортінвентар» ОСОБА_2 було подано дисциплінарну скаргу від 16.11.2020 року, в якій останній зазначає, що прокурор ОСОБА_1 неналежно виконували свої обов`язки під час процесуального керівництва в кримінальному провадженні №0001420 від 08.08.2020 року. Комісією з матеріалів скарги було встановлено, що вже після закінчення досудового розслідування та направлення обвинувального акту до суду, ОСОБА_1 протиправно направляла слідчим суддям клопотання про накладення арешту на майно. За результатами розгляду дисциплінарної скарги відносно прокурора ОСОБА_1 кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів було відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження. Проте кадрова комісія прийшла до висновку, що факти, викладені в скарзі, частково мали місце, що підтверджується матеріалами скарги, поясненнями ОСОБА_1 та ухвалами слідчих суддів.

Також у рішенні зазначено, що до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів було подано скаргу ОСОБА_3 , в якій останній стверджував, що кримінальне провадження, процесуальним керівником по якому була ОСОБА_1 , яка особисто приймала участь або була присутня при здійсненні окремих процесуальних дій, було використане для вчинення кримінального злочину, а саме для рейдерського захоплення нежитлової будівлі в АДРЕСА_2 . Члени кадрової комісії дослідивши матеріали справи дійшли висновку, що факти, викладені в скарзі, частково мали місце, що було підтверджено прокурором ОСОБА_1 під час співбесіди.

У рішенні зазначено, що матеріали скарг поданих щодо прокурора ОСОБА_1 , у членів кадрової комісії викликали обґрунтовані сумніви щодо правдивості відповідей прокурора на питання, що стосуються наведених обставин, що у сукупності з іншими відомостями дозволяють Комісії дійти негативного висновку щодо відповідності прокурором ОСОБА_1 критерію доброчесності та професійної компетентності.

Суд звертає увагу на те, що оскаржуване позивачем рішення Комісії від 19.01.2021 № 6 про неуспішне проходження ним атестації не містить ані чітких мотивів з яких воно прийнято, ані обставин, що вплинули на прийняття такого рішення .

З матеріалів справи судом встановлено, що за результатами розгляду дисциплінарних скарг відносно прокурора ОСОБА_1 кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів було відмовлено у відкритті дисциплінарних проваджень, що не заперечувалось представником відповідача.

Також, представником відповідача у письмових поясненнях від 21.07.2021 року було повідомлено про те, що під час роботи в органах прокуратури відносно ОСОБА_1 заходи дисциплінарної відповідальності не застосовувались.

Крім того, суд зазначає, що наявність звернень (скарг) на дії прокурора саме по собі не може свідчити про незаконність його діяльності, як такої й відповідно, не може бути підставою для безумовного визнання його не доброчесним та професійно некомпетентним.

Також з матеріалів справи судом встановлено проведення щодо ОСОБА_1 щорічних таємних перевірок доброчесності, що підтверджується довідками від 19.07.2016, від 07.08.2017 - № 5977 та від 06.08.2018 - №25/2-16- 10971ра-18, які не містять негативних повідомлень щодо позивача.

Зміст оскаржуваного рішення Комісії № 6 від 19.01.20201 містить виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності та професійної компетентності, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

З приводу доводів відповідача про те, що проведення атестації належить до виключних повноважень Комісії, суд зазначає, що такі повноваження не є абсолютними і повинні здійснюватися у відповідності з приписами чинного законодавства та установленими ним межами.

Водночас, твердження про те, що суд не уповноважений здійснювати їх переоцінку та встановлювати відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, суд відхиляє, оскільки в межах спірних у цій справі правовідносин відповідачем вичерпано надані йому дискреційні повноваження щодо проведення атестації позивача та застосування наслідків її проходження у вигляді його звільнення з посади, а на стадії судового розгляду, відповідно до ст. 2 КАС України, безпосередньо завданням суду є перевірити, чи діяли відповідача при прийнятті спірного рішення та наказу на підставі, у спосіб та в межах наданих повноважень.

Разом з тим, суд приймає до уваги висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішеннях у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008, у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995, у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011, у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010, в яких у частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ висловлено правову позицію, відповідно до якої за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Доводи представника відповідача та третьої особи про те, що законодавством не передбачено обсяг мотивів, які мають бути наведені в рішенні кадрової комісії, а також про те, що достатнім для висновку Комісії про "неуспішне проходження прокурором атестації" є наявність у неї обґрунтованих сумнівів, які Комісія не повинна підтверджувати будь-якими доказами, суд відхиляє з огляду на вищевикладене та зазначає, що такі доводи суперечать пункту 12 Порядку № 233.

При цьому, суд зазначає, що у спірному рішенні Комісія вказала виключно загальне посилання на наявність окремих, на її переконання обґрунтованих, сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Отже, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, не доведено достовірності даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без наведення обґрунтування такого висновку без значення мотивів відхилення доводів та пояснень позивача.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що рішення Девятої кадрової №6 від 19.01.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації є необґрунтованим та протиправним, а тому підлягає скасуванню.

При цьому, в якості підстави для винесення наказу Харківської обласної прокуратури №479к від 11.03.2021 року про звільнення позивача зазначено, рішення кадрової комісії №9 від 19.01.2021 № 6.

Крім того, нормативною підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі відповідач вказав пункт 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, пункт 3 і підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Крім вже зазначеного, суд вважає, що звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру» відбулось за відсутністю для цього законних та обґрунтованих підстав.

Суд зазначає, що посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, як підставу для звільнення, з урахуванням підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, вказує на обов`язкову сукупність двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Відтак, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 у спірних правовідносинах має обов`язковою умовою і наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення органу прокуратури.

Текстове викладення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 виглядатиме так: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури і за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б необхідним саме посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що на час прийняття оскаржуваного наказу прокуратура ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше - після винесення оскаржуваного Наказу - була перейменована .

Так, Наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" № 410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Зазначений Наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи шляхом зміни назви, про що зроблено відповідний запис у Єдиному держаному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Суд наголошує, що зміна назви юридичної особи за своєю суттю та правовимим наслідками не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Кіровоградської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації прокуратури не відбулося.

Отже, позивач не могла бути звільнена за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури де вона була працевлаштована.

Враховуючи вказані обставини та з огляду на висновки суду про протиправність рішення Дев`ятої кадрової комісії від 19.01.2021 № 6, наказ Харківської обласної прокуратури №479к від 11.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

За змістом частин першої і другої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, законодавством чітко передбачено спосіб відновлення порушеного права особи, яка була незаконно звільнена шляхом її поновлення на займаній посаді.

Судом встановлено, що відповідно до наказу Харківської обласної прокуратури №479к від 11.03.2021 року ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги щодо поновлення ОСОБА_1 в окружній Слобідській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області або рівнозначній посаді в окружній прокуратурі розташованій на території м. Харкова не підлягають задоволенню.

Проте, з метою належного та ефективного захисту прав позивача, виходячи за межі позовних вимог, суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на помаді, яку вона обіймала на день звільнення, а саме на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області.

Щодо позовної вимоги про стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100), застосовується у випадках: вимушеного прогулу, а також в інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати (пункт 1 Порядку №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу третього пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з пунктом 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зі змісту вищезазначених норм вбачається, що у випадку стягнення з роботодавця середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, розмір такої заробітної плати визначається шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку працівника на кількість робочих днів вимушеного прогулу. При цьому, розмір середньоденного заробітку обчислюється за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У випадку вимушеного прогулу через незаконне звільнення з роботи, подією, з якою пов`язана виплата середньої заробітної плати, є таке звільнення, а тому середньоденний заробіток, відповідно до положень Порядку №100, обчислюватиметься за останні 2 календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому особу було звільнено з роботи.

Наказом Харківської обласної прокуратури №479к від 11.03.2021 року позивачку звільнено з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №5 Харківської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року

Відтак, для обчислення розміру середньої заробітної плати слід брати середньоденну заробітну плату, розраховану за 2 календарні місяці роботи, що передували даті звільнення, тобто за січень та лютий 2021 року.

При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові по справі №826/6583/14 від 15 лютого 2019 року, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно наявної у матеріалах справи довідки Харківської обласної прокуратури, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 розрахована із її заробітку за січень та лютий 2021 року, складає 1054,57 грн.

Тривалість вимушеного прогулу позивача з дати звільнення до дня постановлення рішення у справі становить 93 робочих днів.

Таким чином, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 98075,01 грн. (93 робочих днів х 1054,57 грн.).

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що стягненню з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 98075,01 грн..

Відповідно до ч. 2,3 ст. 371 КАС України рішення підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць у розмірі 20 564,11 грн.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 257-262, 295, 297 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Харківської обласної прокуратури (вул. Б.Хмельницького, буд. 4,м. Харків,61050) , Дев`ятої кадрової комісії з атестації обласних прокурорів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної при Офісі Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011). про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації обласних прокурорів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної при Офісі Генерального прокурора № 6 від 19.01.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати Наказ керівника Харківської обласної прокуратури №479к від 11.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області та з органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області та в органах прокуратури з 12.03.2021 року.

Стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.03.2021року по 03.08.2021 рік в розмірі 98075,01 грн. з відрахуванням обов`язкових платежів.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць у розмірі 20 564,11 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 454,00 грн. (чотириста п`ятдесят чотири гривень) 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури (вул. Б. Хмельницького, буд. 4,м. Харків,61050, ).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення підписано 12 серпня 2021 року.

Суддя Бідонько А.В