Справа № 755/6420/21
Суддя: Гаврилова О. В.
Дата ухвалення: 2021-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 755/6420/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" серпня 2021 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Гаврилової О.В.

за участю секретаря Передрій І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Дніпровського районного суду м. Києва, адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження, -

в с т а н о в и в:

До Дніпровського районного суду м. Києва звернулась представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Вересюк О.О. з позовною заявою до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження.

Згідно заявлених вимог представник позивача просить суд визнати протиправним та скасувати рішення №94 про примусове повернення в країну походження громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що 26 грудня 2019 року співробітниками ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області було виявлено громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 26 грудня 2019 року за порушення п.1

ст.203 КУпАП стосовно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МКМ №002416 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 26 грудня 2019 року ПН МКМ №002411 був притягнутий до адміністративної відповідальності. Того ж дня, ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Індії ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 04 січня

2020 року. Представник позивача вважає дане рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Зазначає, що до участі при складанні рішення про примусове повернення до країни походження громадянина Індії ОСОБА_1 не було залучено перекладача. Оскільки позивач є громадянином Індії наявні об`єктивні підстави, що останній загалі не розуміє ані української, ані російської мови. Крім того права, передбачені ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП не були роз`яснені позивачу на зрозумілій йому мові. Також, зазначила, що в протоколі про адміністративне правопорушення підписи позивача стоять у всіх місцях відмічених уповноваженою особою ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області, у графах «свідок» та «перекладач» відсутні будь-які відомості про залучення відповідних осіб, що, на думку представника позивача, свідчать про грубе порушення прав позивача на ознайомлення з протоколом про адміністративне правопорушення та поверхневого процесу складання протоколу. Представник позивача зазначає, що під час прийняття рішення про примусове повернення до країни походження громадянина Індії ОСОБА_1 не було дотримано право позивача на правову допомогу. Крім того, матеріали особової справи про примусове повернення в країну походження не містять всіх необхідних документів. Позивач на утримані має дружину та малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 . На думку представника позивача, при винесені оскаржуваного рішення про примусове повернення в країну походження відповідач не доклав належних зусиль для з`ясування факту вагітності дружини позивача та в подальшому наявності у позивача малолітньої дитини, не взяв до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України. Також посилається на те, що після винесення оскаржуваного рішення на території України діяли карантинні обмеження.

Ухвалою Дніпровського районного суду м.Києва від 23 квітня 2021 року поновлено позивачу ОСОБА_1 пропущений строк для звернення з позовом до суду, відкрито провадження в даній адміністративній справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін. Витребувано від Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області належним чином завірену копію матеріалів особової справи про примусове повернення громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.56-58).

В судовому засіданні 30 квітня 2021 року, на виконання вимог ухвали Дніпровського районного суду міста Києва від 23 квітня 2021 року, представник ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області подав витребувані судом документи.

Ухвалою Дніпровського районного суду м.Києва від 14 травня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження залишено без розгляду (а.с.97-99).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 червня

2021 року ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 14 травня 2021 року скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду (а.с.172-175).

Позивач громадянин Індії ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, його представник - адвокат Вересюк О.О. подала клопотання про розгляд справи за її відсутності, в якому позов підтримала та просила визнати протиправним та скасувати рішення №94 про примусове повернення в країну походження.

Представник відповідача ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, приходить до наступного.

Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Судом встановлено, що 26 грудня 2019 року відносно громадянина Індії ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКМ №002416 за ч. 1 ст. 203 КУпАП (а.с.75-76).

Того ж дня винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН КМК №002411 відносно громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного порушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100,00грн (а.с.77-78).

Згідно квитанції № 52942441 від 27 грудня 2019 року ОСОБА_1 сплатив адміністративний штраф в сумі 5100,00 грн (а.с. 34, 85)

Крім того, 26 грудня 2019 року головним спеціалістом відділу протидії нелегальній міграції управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області Білик А.С. прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Індії ОСОБА_1 , яким примусово повернуто до країни походження громадянина Індії ОСОБА_1 , заборонено його в`їзд на територію України строком на 3 роки до 26 грудня 2022 року, зобов`язано його покинути територію України у термін до 04 січня 2020 року (а.с. 79-80).

Як убачається зі змісту даного рішення, 26 грудня 2019 року по АДРЕСА_2 , було виявлено громадянина Індії ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який знаходився на території України з порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства в Україні». Громадянин Індії ОСОБА_1 прибув на територію України 06 листопада 2018 року з приватною метою, через КПП «Бориспіль», планував залишитися на території України для подальшого проживання та навчаання в Полтавському університеті економіки та торгівлі. Проживає за адресою АДРЕСА_1 , за яку сплачує 1 800,00 грн на місяць. Проживає за рахунок коштів, які отримував від родичів. 30 вересня 2019 року закінчився термін дії посвідки на тимчасове проживання. З території України не виїжджав, так як були відсутні кошти для купівлі квитка для повернення на батьківщину. За посвідкою на тимчасове перебування та з питань отримання дозволу на імміграцію в Україну не звертався. До компетентних органів із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні не звертався. За порушення правил перебування іноземних громадян на території України відносно громадянина Індії ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП. Відповідно до Закону України «Про імміграцію», де визначаються категорії іммігрантів, яким надається дозвіл на імміграцію в Україну, Закону України «Про громадянство України», громадянин Індії ОСОБА_1 підставі для отримання дозволу на імміграцію в Україну або підстав для набуття громадянства України не має. У зв`язку з тим, що громадянин Індії ОСОБА_1 незаконно перебуває на території України та у нього відсутні підстави для подальшого перебування на території держави, підлягає примусовому поверненню за межі України.

З даним рішення позивач ознайомився, про що свідчить його особистий підпис у відповідній розписці (а.с. 81).

Частиною 2 ст. 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основним законодавчим актом, що регулює спірні правовідносини є Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

За визначенням статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Пунктом 7 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч.3 ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до вимог ст. 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до частин 1, 3 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду-виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду-виїзду.

Рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Відповідно до п. 10 Інструкції після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.

Слід зазначити, що згідно з приписами ч.1 ст.11 Закону України «Про засади державної мовної політики», основною мовою роботи, діловодства і документації органів державної влади та органів місцевого самоврядування є державна мова, отже згідно вимог чинного законодавства, розгляд справи та складання рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни здійснюється виключно українською мовою, а у разі, якщо особа не володіє нею - за участю перекладача.

В матеріалах справи жодних доказів, які б підтверджували що при складанні протоколу, винесенні постанови та прийнятті оскаржуваного рішення про примусове повернення був залучений належний перекладач, не міститься.

Проте, в розписці про отримання копії рішення, наявна відмітка в графі перекладач, написана власноручно ОСОБА_1 , «не потребую».

Разом з тим, 26 грудня 2018 року громадянину Індії ОСОБА_1 видано посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , зі строком дії до 30 вересня 2019 року (а.с.73).

Доказів звернення позивача щодо продовження дії посвідки на тимчасове проживання або звернення до органів ДМС із заявою про отримання нової посвідки на тимчасове проживання на території України матеріали справи не містять.

Представник позивача в позовній заяві зазначає, що на території України він має дружину та малолітню доньку.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

В силу ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, суд приходить до висновку, що відносини позивача з членами її сім`ї, зокрема, дітьми, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п. 65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09).

Втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст. 8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про заборону в`їзду на територію України на 3 роки не відповідає нормам законодавства.

Таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Проте докази того, що позивач є батьком дитини та перебуває в шлюбі в матеріалах справи відсутні.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачено положеннями Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а тому правові підстави щодо скасування рішення відповідача від 26 грудня 2019 року в частині примусового повернення до країни походження відсутні.

Частиною 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», встановлена можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну, свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень.

Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

Приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

Зазначене узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 802/294/17-а.

Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

При цьому, ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

За таких обставин, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Як убачається з рішення про примусове повернення в країну походження, позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває та не перебував, обставин, які забороняли б повернення в Україну відповідно Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не виявлено. За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1

ст. 203 КУпАП, позивачем було добровільно сплачено штраф.

Отже, докази, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки відсутні.

У відповідності з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У зв`язку з цим, суд приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження.

На підставі викладеного, керуючись Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», статтями 5, 19, 20, 72, 77, 78, 90, 241-246, 288 КАС України, -

у х в а л и в:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області (02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-А) про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області від 26 грудня 2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Індії ОСОБА_1 в частині заборони в`їзду на територію України строком на 3 роки (до 26 грудня 2022 року).

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Відповідно до ст. 288 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня його проголошення до Шостого апеляційного адміністративного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до п.п. 15.5 п.15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя :