Справа № 280/2236/21
Суддя: Сіпака Андрій Васильович
Дата ухвалення: 2021-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

11 серпня 2021 року Справа № 280/2236/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сіпаки А.В., при секретарі судового засідання Гопки Л.І.

за участю:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - Піддубної О.М.

представників відповідача - Пархомова Є.В., Марчак О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до Управління з питань праці Запорізької міської ради (майд. Профспілок, буд. 5, м.Запоріжжя, 69044)

про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (надалі позивач) до Управління з питань праці Запорізької міської ради (надалі відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Управління з питань праці Запорізької міської ради № ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ/П/ТД-ФС від 28.12.2020р.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що не згодний з наведеним порушенням трудового законодавства, яке полягає у фактичному допуску на роботу без належного оформлення документів ОСОБА_2 , за що ч. 2 ст. 265 КЗпП України передбачена відповідальність у вигляді штрафу розміром 150000,00 грн., оскільки ОСОБА_2 не виконувала жодної роботи, не обіймала жодної посади, не виконувала трудову функцію в діяльності підприємця, не була підпорядкована внутрішньому розпорядку та не отримувала жодних виплат від позивача. В свою чергу ОСОБА_2 , з її слів, знаходилась у приміщенні «Кафе-їдальня» лише тому, що замінювала свою доньку ОСОБА_1 яка забирала дитину з дитячого садку. Таким чином зазначає, що між позивачем та гр. ОСОБА_2 відсутні будь-які трудові стосунки.

Разом з тим, ані з акту інспекційного відвідування, ані з оскаржуваної постанови, ані з відеозапису не вбачається жодного допуску ОСОБА_2 до виконання будь-яких трудових обов`язків. Висновки, що викладені у акті інспекційного відвідування, що фактично покладені в основу оскаржуваної постанови суперечать обставинам перевірки та доказам на яких така перевірка ґрунтується. Позивач не виступав стосовно ОСОБА_2 роботодавцем, не використовував її найману працю та не мав обов`язку укладати з нею трудовий договір, а тому наведене свідчить про хибність висновків відповідача, викладених в акты від 28.12.2020 № ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ, за результатами розгляду якого винесено оскаржувану постанову. Просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 24.03.2021 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 22.04.2021.

Ухвалою суду від 21.04.2021 задоволена заява ОСОБА_1 про забезпечення адміністративного позову.

28.04.2021 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, де відповідачем зазначено, що в ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 (« ІНФОРМАЦІЯ_1 ») встановлені наступні обставини. Так при прибутті інспекторів праці в приміщенні за барною стійкою виявлена жінка, яка здійснювала реалізацію відвідувачам кафе напоїв, у т.ч. на розлив, продуктів харчування тощо та отримала від відвідувачів за вказаний товар грошові кошти, що було зафіксовано засобами відеофіксації.

Жінка пояснила, що її звуть ОСОБА_2 та вона прийшла допомогти своїй доньці, ОСОБА_1 , яка забирала дитину з дитячого садку . З урахуванням висновків викладених в акті інспекційного відвідування відповідач вважає, що позивачем допущено до роботи працівника ОСОБА_2 без оформлення трудового договору, що є порушенням ч. 1 ст. 21 та ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України. Просить в задоволенні позову відмовити.

Ухвалою суду від 22.04.2021 відкладено підготовче засідання на 24.05.2021.

Ухвалою суду від 24.05.2021 підготовче засідання у справі відкладалось на 24.06.2021.

Ухвалою суду від 24.06.2021 закрито підготовче засідання у справі та призначено до судового розгляду на 20.07.2021.

20.07.2021 року оголошено перерву до 11.08.2021 року та викликано ОСОБА_2 в якості свідка.

З наданої представником позивача відповіді на відзив вбачається, що ОСОБА_1 пояснюючи причини присутності в кафе ОСОБА_2 , зафіксованих на відео, зазначила, що ОСОБА_2 є її матір`ю, яка прийшла їй допомогти у зв`язку з її відсутністю. В свою чергу посада офіціанта в кафе відсутня. Оскільки відносини щодо знаходження ОСОБА_2 у приміщенні позивача «Кафе-їдальня» не підпадають під визначення трудових правовідносин, тому і підстави для відмови в задоволенні позовних вимог відсутні.

Представник позивача звертає увагу суд на помилки відповідача при оформленні направлення на перевірку від 09 листопада 2020 року № 249н та акту інспекційного відвідування № ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ від 02.12.2020 року.

Також зазначає, що при проведенні інспекційного відвідування посадові особи Управління з питань праці Запорізької міської ради не пред`явили Позивачу свої службові посвідчення, що також зафісковано на диску.

В своїх запереченнях відповідач зазначив, що інспекторами праці були пред`явлені службові посвідчення позивачу, а наявність помилки при оформленні направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) є виключно технічною помилкою та вважає її неістотною обставиною.

Щодо відсутності підпису інспектора праці в акті інспекційного відвідування представник відповідача зазначає про відсутність обґрунтованих підстав ставити під сумнів законність акту інспекційного відвідування, а тому просить в задоволенні позову відмовити.

В судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечили та просили у їх задоволенні відмовити.

Свідок у судовому засіданні надала пояснення, що ОСОБА_1 не доручала їй здійснювати реалізацію її товару, а робила це з власної ініціативи, так як в приміщенні знаходились відвідувачі.

Суд, заслухавши пояснення позивача, представника позивача, представників відповідача, вивчивши та дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступні обставини та відповідні правовідносини.

Судом встановлено, що на підставі направлення на проведення заходу державного нагляду від 09.11.2020 № 249 інспекторами праці у період з 19.11.2020 по 02.12.2020 проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань оформлення трудових відносин.

Згідно Акту інспекційного відвідування № ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ від 02.12.2020 року інспекторами праці встановлено порушення позивачем ч. 1 ст. 21, ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України. В акті відображено, що в ході проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 01.12.2020 було встановлено, що за барною стойкою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » знаходилась жінка, яка представилась ОСОБА_2 яка здійснювала роботу на користь ФОП ОСОБА_1 без оформлення трудових відносин. ОСОБА_2 здійснювала реалізацію відповідачам кафе алкогольних напоїв, у тому числі на розлив, продуктів харчування тощо на користь ФОП ОСОБА_1 та отримувала від відвідувачів за вказаний товар грошові кошти, що було зафіксовано засобами відеофіксації.

На питання інспекторів праці, жінка пояснила, що на даний час вона, на прохання ФОП ОСОБА_1 (доньки), через її тимчасову відсутність, підміняє її. Надавати письмові пояснення ОСОБА_2 відмовилась, що зафіксовано засобами відеофіксації. Стосовно роботи гр. ОСОБА_2 ФОП ОСОБА_1 пояснила, що 01.12.2020 року у зв`язку з сімейними обставинами, нещодавно вона покинула приміщення «Кафе-їдальня» і увесь цей час, на її прохання, реалізацією товару займалась ОСОБА_2 - її мати.

Таким чином ФОП ОСОБА_1 допустила до роботи ОСОБА_2 до виконання робіт бармена та продавця продовольчих товарів без укладення з нею трудового договору.

Того ж дня, 02.12.2020, відповідачем було складено Припис про усунення виявлених порушень № ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ/П.

28 грудня 2020 року начальником Управління з питань праці Запорізької міської ради Швець Ю.В. у відношенні фізичної особи-підприємця ФОП ОСОБА_1 винесена постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ/П/ТД-ФС, якою на підставі абз. 2 частини 2 статті 265 КЗпП України за порушення ч. ч. 1,3 статті 24 КЗпП України та ч. 1 статті 21 КЗпП України накладено штраф у розмірі 150 000 грн. (сто п`ятдесят тисяч гривень).

Вказана постанова прийнята на підставі акту інспекційного відвідування № ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ від 02.12.2020 року, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлені факти використання праці неоформлених працівників.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21 серпня 2019 року(надалі - Порядок № 823) визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р.№ 1985-IV,Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р.№ 1986-IV, та Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Відповідно до п.2 Порядку №823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Згідно п.8 Порядку №823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).

Відповідно до п.10 Порядку №823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.

Відповідно до пп.5 п.5 Порядку №823 підставами для здійснення інспекційних відвідувань є повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин.

Відповідно до пункту 6 Порядку №823 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування інспектор праці може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування, зокрема шляхом проведення аналізу наявної (доступної) інформації про стан додержання об`єктом відвідування законодавства про працю. Документи, одержані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування, що містять інформацію про порушення об`єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування.

Відповідно до п.16 Порядку №823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Згідно п.п.17-25 Порядку №823 акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Другий примірник акта залишається в інспектора праці.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів після дня підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування.

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

Припис складається у двох примірниках, що підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.

Стан виконання припису перевіряється після закінчення зазначеного в ньому строку виконання. Якщо об`єкт відвідування не надав відповіді або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту виконання припису, проводиться інспекційне відвідування з підстави, наведеної у підпункті 8 пункту 5 цього Порядку.

У разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках.

У разі відмови об`єкта відвідування підписати акт інспектор праці вносить до такого акта відповідний запис.

Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування.

Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.

У разі ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування.

У відповідності до п.26 Порядку №823 припис або вимога інспектора праці можуть бути оскаржені відповідно у десятиденний та одноденний строк з дати їх отримання до керівника або заступника керівника відповідного територіального органу Держпраці.

У разі незгоди з рішенням керівника або заступника керівника відповідного територіального органу Держпраці таке рішення може бути оскаржене до Голови або заступника Голови Держпраці.

Подання в установлений строк скарги тимчасово припиняє виконання припису або вимоги інспектора праці.

Як вбачається із направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) від 09.11.2020 № 249н підставою на проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 вказано «наказ про організацію інспекційного відвідування від 09 жовтня 2020 за № 280р». Проте, начальником управління з питань праці Запорізької міської ради Швець Ю.В. було видано наказ про організацію інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за № 280р від 09 листопада 2020.

Норма ч. 3 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» імперативно вказує на обов`язкове зазначення номера і дати наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід.

Оскільки вказане порушення порядку проведення заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) з боку Управління не дозволяло відповідачу приступити до проведення самої перевірки, так як останній не мав для цього належним чином оформленого документу відповідно до вимог закону, таке порушення порядку проведення перевірки не може вважатись незначним та таким, що не могло вплинути на результати її проведення.

Стосовно не пред`явлення службових посвідчень суд зазначає, що ч. 5 ст. 7 Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (із змінами та доповненнями) чітко визначено обов`язок посадових осіб органу державного нагляду (контролю) перед початком здійснення заходу пред`явити фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю).

При цьому, представник Відповідача ніяким чином не підтверджує, що перед початком проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 01.12.2020 року, посадовими особами Управління з питань праці Запорізької міської ради пред`являлись Позивачу свої службові посвідчення.

Щодо відсутності підпису головного спеціаліста відділу державного контролю за додержанням законодавства про працю ОСОБА_3 в Акті інспекційного відвідування № ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ від 02.12.2020 року суд зазначає, що П.1.1. ДСТУ 4163-2003 (Уніфікована система Організаційно-розпорядчої документації Вимоги до оформлювання документів) (далі - ДСТУ 4163-2003) передбачено, що цей стандарт поширюється на організаційно-розпорядчі документи постанови, розпорядження, накази, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, створювані в результаті діяльності: органів державної влади України, органів місцевого самоврядування; підприємств, установ, організацій та їх об`єднань усіх форм власності (далі - організацій).

Відповідно до пункту 1.2. ДСТУ 4163-2003 цей стандарт установлює: склад реквізитів документів; вимоги до змісту і розташовування реквізитів документів; вимоги до бланків та оформлювання документів; вимоги до документів, що їх виготовляють за допомогою друкувальних засобів.

Документи, що їх складають в організації, згідно пункту 4.4. ДСТУ 4163-2003 повинні мати такі обов`язкові реквізити: назва організації (07), назва виду документа (10) (не зазначають на листах), дата (11), реєстраційний індекс документа (12), заголовок до тексту документа (19), текст документа (21), підпис (23).

Згідно з пунктом 3.12. Національного стандарту України ДСТУ 2732:2004 «Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять», затвердженого наказом від 28 травня 2004 року №97 Держспоживстандарту України (далі - ДСТУ 2732:2004), юридична сила (службового документа) - властивість службового документа, надана чинним законодавством, яка є підставою для вирішення правових питань, здійснювати правове регулювання і (або) управлінські функції.

Підпунктом 4.1.7. пункту 4.1. ДСТУ 2732:2004 визначено, що підпис службового документа - реквізит службового документа, який свідчить про відповідальність особи за його зміст та є єдиний чи один з реквізитів, що надають документові юридичної сили.

Таким чином, враховуючи наведені приписи ДСТУ 4163-2003 та 2732:2004, підписання Акту перевірки посадовими особами контролюючого органу є основною умовою дійсності такого акту.

Таку ж правову позицію щодо відсутності підпису посадової особи, яка проводила таку перевірку, в акті перевірки сформовано Верховним Судом у постанові від 03.12.2019 року по справі № 1440/1965/18.

Отже є обґрунтовані підстави ставити під сумнів законність акту інспекційного відвідування № ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ від 02.12.2020 року.

Стосовно висновків відповідача про порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч.1 ст.21, ч.1, 3 ст.24 КЗпП України в частині допуску до роботи без укладання трудового договору в письмовій формі ОСОБА_2 , суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Згідно ч.3 ст.24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно до ч.2 ст.265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом наведеної норми відповідальність настає в разі, якщо особа виконує певні роботи чи здійснює окремі повноваження з відома, за дорученням та в інтересах, зокрема, фізичної особи-підприємця.

При цьому, повинен бути встановлений факт використання фізичною особою-підприємцем найманої праці.

Така ж позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 року по справі № 822/1487/18.

Як встановлено судом в ході розгляду справи та вбачається з матеріалів справи, позивача притягнуто до відповідальності на підставі статті 265 КЗпП за фактичний допуск ОСОБА_2 до роботи без укладення трудового договору, що проявилось у одноразовій реалізації останньою 01.12.2020р. товару.

При цьому допитана в судовому засіданні як свідок ОСОБА_2 заперечила факт наявності між нею та позивачем трудових відносин та пояснила, що продаж товару здійснила з власної ініціативи.

Суд зазначає, що відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Європейським Судом з прав людини у рішенні по справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01 липня 2003 року, яке, відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Разом з тим, відповідачем до суду не надано належних та достатніх доказів на підтвердження того, що ОСОБА_2 була допущена до виконання роботи без укладання трудового договору.

Фактично в обґрунтування прийняття спірної постанови про накладення штрафу покладено перебування ОСОБА_2 в приміщенні «Кафе-їдальня », яка на момент проведення інспекційного відвідування перебувала в приміщенні, де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 .

Згідно із частиною 2 статті 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Аналіз наведених правових норм свідчить про те, що підставою для застосування штрафних санкцій, передбачених пунктом 2 частиною 2 статті 265 КЗпП України, є факт допущення без укладення трудового договору до роботи особи, яка за характером виконуваних робіт виконує трудову функцію, що у сукупності з іншими притаманними ознаками надає їй статусу працівника, а підприємство (чи ФОП) щодо неї є суб`єктом, яке використовує саме її найману працю у розумінні КЗпП України.

Диспозицією частини 2 статті 265 КЗпП України встановлено відповідальність саме за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору.

За змістом наведеної норми відповідальність настає в разі, якщо особа виконує певні роботи чи здійснює окремі повноваження з відома, за дорученням та в інтересах, зокрема, фізичної особи-підприємця. При цьому, повинен бути встановлений факт використання фізичною особою підприємцем найманої праці.

В ході інспекційного відвідування встановлено та відображено в акті, що працівниця ОСОБА_2 виконувала роботу бармена та продавця.

В ході дослідження в процесі розгляду справи відеозапису інспекційного відвідування встановлено, що ОСОБА_2 пояснила інспекторам праці, що вона допомагає своїй доньці ОСОБА_1 , так як ОСОБА_1 необхідно було забрати дитину із дитячого садочка.

На дослідженому відеозаписі відсутні будь-які підтвердження виконання трудових обов`язків за дорученням позивача.

Вказані доводи позивача об`єктивно підтверджуються і відеозаписом, зробленим інспекторами під час інспекційного відвідування.

Суд зазначає, що під час проведення інспекційного відвідування інспектори управління повинні були встановити чи допущена вищевказана особа до виконання трудових обов`язків, якщо так то з якої дати та які обов`язки виконувала зазначена особа.

Більше того, можливий факт перебування особи у приміщенні «Кафе-їдальні» одноразового зафіксованого факту продажу напоїв відвідувачам, за відсутності належних доказів виконання нею трудових обов`язків, не свідчить про виникнення трудових відносин та не підтверджує фактичного допущення зазначеної особи до роботи.

Зважаючи на встановлені обставини справи, досліджені докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про недоведеність відповідачем того факту, що ОСОБА_2 працювала у позивача, підлягала внутрішньому трудовому розпорядку та отримувала заробітну плату, що б могло свідчити про наявність між ними трудових відносин.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню суб`єкта владних повноважень на предмет відповідності вказаним критеріям, суд зазначає, що постанова № ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ/П/ТД-ФС від 28 грудня 2020 року прийнята відповідачем з порушенням принципу пропорційності, зокрема, без дотримання балансу між цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення, і несприятливими наслідками для прав позивача. Крім цього, відповідачем при прийнятті такої постанови не враховано всіх обставин, що мають значення, а тому така постанова є необґрунтованою та підлягає скасуванню, а порушене право позивача - судовому захисту.

При цьому, суд звертає увагу на те, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Низка рішень ЄСПЛ містить та розвиває такий підхід до обґрунтованості судових рішень.

Наприклад, у справі «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99; від 27 вересня 2001 р., пункт 30). Разом з тим, у рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain», заява серія A № 303-A; від 9 грудня 1994 р.; пункт 29).

У іншому рішенні, зокрема, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58) зазначено, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року). На важливість дотримання судами вимоги щодо мотивованості (обґрунтованості) рішень йдеться також у ряді інших рішень ЄСПЛ (наприклад, «Богатова проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України» та ін.).

Отже, у рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Таким чином всі інші доводи сторін не спростовують висновків суду.

Уст. 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 241-245, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Управління з питань праці Запорізької міської ради (майд. Профспілок, буд. 5, м.Запоріжжя, 69044) про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління з питань праці Запорізької міської ради про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення № ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ/П/ТД-ФС від 28.12.2020.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1500,00 грн. (одну тисячу пятсот гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Управління з питань праці Запорізької міської ради.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 Перехідних положень КАС України рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст рішення складений 17.08.2021.

Суддя А.В. Сіпака