Справа № 280/2881/19
Суддя: Бевзенко В.М.
Дата ухвалення: 2021-08-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2021 року

м. Київ

справа № 280/2881/19

адміністративне провадження № К/9901/36556/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

судді-доповідача Бевзенка В.М.,

суддів - Чиркіна С. М., Шарапи В.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу № 280/2881/19

за позовом ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову на стороні позивача ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс Центр» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10.03.2020 (прийняту у складі головуючого судді - Бойченко Ю.П.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020 (прийнята у складі колегії суддів: головуючого судді - Прокопчук Т.С., суддів - Шлай А.В., Кругового О.О.), -

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. 13.06.2019 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради (далі - відповідач, Департамент), в якій позивач (з урахуванням уточнень від 19.06.2019 та від 24.06.2019) просив суд:

1.1. визнати протиправними та незаконними дії відповідача щодо узгодження ескізного проекту "Реконструкція сезонного літнього відкритого майданчику", яке зареєстровано за №ЛМ-2019/0004 від 13.05.2019 року, на підставі ескізного проекту "Реконструкція сезонного відкритого майданчику" за адресою: АДРЕСА_1 , що виготовлений архітектором ОСОБА_3 , шифр 13.18.2019 року, у зв`язку із тим, що цими діями порушено права та інтереси суміжних власників нерухомого майна ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , та такими що суперечать вимогам Державних будівельних норм для розташування таких об`єктів.

1.2. зобов`язати уповноважену особу Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради скасувати дії узгодження "Реконструкція сезонного відкритого майданчику" за адресою: АДРЕСА_1, біля приміщення підвалу 9 кафе «Аміго»;

1.3. зобов`язати керівника Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради видалити запис з містобудівного кадастру щодо розміщення тимчасової споруди, яку зареєстровано за № ЛМ-2019/0004 від 13.05.2019 року, на підставі ескізного проекту "реконструкція сезонного відкритого літнього майданчику" за адресою: АДРЕСА_1 , біля приміщення підвалу 9, що виготовлений архітектором ОСОБА_3 , шифр 13.18.2019;

1.4. зобов`язати керівника Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради вжити термінові заходи щодо звільнення території міста Запоріжжя від незаконно розташованої тимчасової споруди, що включає в себе металеві опори, металевий навіс фермерного типу із профільної труби та металеву огорожу за адресою: АДРЕСА_1 , справа від окремого виходу нежитлового приміщення N32, шляхом письмового звернення до міського голови про надання ним розпорядження на демонтаж незаконної тимчасової споруди підпорядкованими комунальними підприємствами в п`ятидений строк, передбачений Правилами благоустрою м. Запоріжжя, судові витрати покласти на відповідача.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що дії відповідача по узгодженню розташування на прибудинковій території загального користування сезонного майданчику для обслуговування клієнтів кальян-бару « Аміго » за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ТОВ «Інтерсервіс Центр», на думку позивача є протиправними у зв`язку з тим, що вони порушують права позивача як співвласника багатоповерхового будинку на безперешкодне користування прилеглою до стіни та вікон приміщення прибудинковою територією.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 10.03.2020 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.

4. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що надання дозволу на розміщення Сезонного майданчика ТОВ «Інтерсервіс Центр» по АДРЕСА_1, надано Департаментом на підставі отриманого від ТОВ «Інтерсервіс Центр» ескізного проекту, виготовленого ФОП ОСОБА_4 (сертифікат АА №000312), та доданих до нього документів.

При цьому, суд дослідивши документи подані ТОВ «Інтерсервіс Центр» до Департаменту дійшов висновку, що вони відповідають вимогам встановленим до таких документів у рішенні Запорізької міської ради від 25.03.2015 №82, з урахуванням змін внесених рішенням від 27.04.2016 №23, та наказі Департаменту від 05.05.2017 №19-од, у зв`язку з чим у відповідача були відсутні підстави для відмови у їх затвердженні.

Суд першої інстанції зазначив, що матеріали адміністративної справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що на момент виникнення спірних правовідносин рішення Запорізької міської ради від 25.03.2015 №82, з урахуванням змін, внесених рішенням від 27.04.2016 №23, було визнано незаконним у судовому порядку з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України.

А відтак, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, зобов`язаний у своїй діяльності застосовувати рішення Запорізької міської ради від 25.03.2015 №82, з урахуванням змін, внесених рішенням від 27.04.2016 №23, під час розгляду заяв про узгодження розміщення сезонного майданчика.

Суд зазначив, що у випадку розміщення ТОВ «Інтерсервіс Центр» іншої споруди (інших розмірів, типу, складу, тощо), ніж тієї, на яку надано дозвіл Департаментом, жодним чином не свідчить про порушення вимог чинного законодавства саме Департаментом.

В рамках розгляду даної адміністративної справи суд перевіряв виключно дотримання суб`єктом владних повноважень - Департаментом архітектури та містобудування Запорізької міської ради процедури прийняття відповідного рішення, а саме: надання дозволу на розміщення ТОВ «Інтерсервіс Центр» сезонного відкритого майданчику для харчування біля закладу ресторанного господарства.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишено без задоволення, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10 березня 2020 року у справі №280/2881/19 -без змін.

6. Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що Департаментом дозвіл на розміщення Сезонного майданчика по АДРЕСА_1, 3 особі ТОВ «Інтерсервіс Центр» надано на підставі ескізного проекту, виготовленого ФОП ОСОБА_4 (сертифікат АА №000312), та доданих до нього документів, які відповідали встановленим рішеннями міськради та наказом Департаменту від 05.05.2017 №19-од вимогам до таких документів, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність у відповідача підстав для відмови у їх затвердженні.

Доводи позивача про протиправність погодження відповідачем розміщення Сезонного майданчика без надання третьою особою дозволу на розміщення об`єкту благоустрою за вищезазначеною адресою протирічать наказу Департаменту від 05.05.2017 року №19-од, яким визначено вичерпний перелік документів, що подаються для розгляду питання про розміщення Сезонного майданчику, наявність такого дозволу у зазначеному переліку відсутній.

7. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що судом першої інстанції правильно враховано, що зазначені позивачем п.5.4. ДБН В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди. Підприємства торгівлі», п.2.54 ДБН В.2.2-15-2005 «Будинки і споруди. Житлові будинки. Основні положення», таблиця 3.2 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування та забудова міських і сільських поселень» застосовуються при розміщенні тимчасових споруд та майданчиків (ігрові для дітей дошкільного й молодшого шкільного віку; для відпочинку дорослого населення; для занять фізкультурою; для господарських цілей; для вигулу собак; для стоянки автомашин тощо).

Розміщення та облаштування сезонних відкритих майданчиків для харчування біля закладів ресторанного господарства зазначеними позивачем державними будівельними нормами та правилами не регулюються, докази, що Сезонний майданчик на прибудинковій території позивача відноситься саме до тимчасових споруд для ведення господарської діяльності, та встановлений із порушенням ДБН, та, відповідно, із порушенням прав та інтересів позивача в матеріалах справи відсутні.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї

8. 29 грудня 2020 року позивач- ОСОБА_1 подав касаційну скаргу.

9. У касаційній скарзі ОСОБА_1 просив:

- скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10.03.2019 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020 у справі №280/2881/19 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ У СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

10. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 та установлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу

11. Касаційна скарга обґрунтована тим, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, а саме, в справі №826/2426/16.

Скаржник зазначає, що відповідач узгодивши малі архітектурні форми на прибудинковій території загального користування обмежив доступ до частини прибудинкової території не тільки позивачу, а й всім іншим співвласникам будинку. Зокрема, судами не досліджено технічний експертний висновок, який було зроблено сертифікованим експертом ТОВ «Настрой».

Позивач вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено наявні в матеріалах справи докази, що були надані із позовом та відзивом відповідача за вимогою позивача, та не розглянуті клопотання щодо встановлення обставин справи.

Крім того, позивач в касаційній скарзі зазначає, що безпідставно незадоволені його численні заяви про відвід судді Бойченко Ю.П. хоча її дії, на думку позивача, викликали сумніви у її неупередженності, зокрема, такі, як залучення в якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ «Інтерсервіс центр».

Скаржник вважає незаконним узгодження відповідачем ескізного проекту третьої особи у формі листа, оскільки вказаний вид узгодження не є рішенням (дозволом) відповідача, як про це пишуть в своїх рішеннях суди першої та апеляційної інстанцій, а є лише документом, який має інформаційний характер і не породжує жодного права чи обов`язку у суб`єктів , яким його адресовано.

Позивач наголошує в касаційній скарзі, що преюдиційне значення для вирішення справи яка розглядається має справа №808/483/18, в якій зазначено, що сезонний майданчик (земельна ділянка на прибудинковій території загального користування), та мала архітектурна форма, яка розташована на ньому - це різні об`єкти, тому потребують різних дозволів.

12. Позиція інших учасників справи

Відповідач скористався своїм процесуальним правом та 22.02.2021 подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив залишити рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10.03.2019 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020 у справі №280/2881/19 без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Відповідач зазначив, що предмети судового розгляду по справі, яка розглядається та у запропонованій позивачем справі №826/2426/16 є зовсім різними за складом правовідносини.

Крім того, відповідач наголосив, що документи визначені наказом Департаменту від 05.05.2017 № 19-од, до Департаменту було надано у повному обсязі, тобто, при узгодженні проекту розміщення сезонного відкритого майданчика для харчування «Реконструкція сезонного відкритого літнього майданчика біля кафе (нежитлове приміщення IX) по АДРЕСА_1 », розробленого ФОП ОСОБА_5 , головний архітектор ОСОБА_4, кваліфікаційний сертифікат АА № 000312 відповідач діяв у межах наданих повноважень, у спосіб та згідно чинного законодавства. Судами було правильно зроблено висновки з означених питань, що знайшло своє відображення у рішеннях судів.

Відповідач вважає, що посилання позивача на справу №808/483/18, як на визначені обставини, які мають значення для вирішення справи, є безпідставними. У зазначеній справі відповідач жодного разу не приймав участі, не був стороною по справі, а також предметно справа жодним чином не віднесена до предмету справи, яка розглядається наразі.

Крім того, відповідач вважає, що не може бути прийнятий до уваги судом касаційної інстанції технічний висновок про огляд будівельних конструкцій споруди, розташованої за спірною адресою, який виконано ТОВ «Настрой» за замовленням позивача ОСОБА_1 та третьої особи на стороні позивача ОСОБА_2 .

Відповідач зазначає у відзиві на касаційну скаргу, що вказаний технічний висновок є недостовірним, недопустимим та неналежним доказом у розумінні Глави 5 КАС України.

12.1. Позивач скористався своїм процесуальним правом та 03.03.2021 подав відповідь на відзив на касаційну скаргу.

У відповіді на відзив на касаційну скаргу позивач зазначив, що відповідач всупереч наданих йому повноважень «узгодив», «надав дозвіл» на об`єкт нерухомого майна для підприємницької діяльності Товариству, та вніс зазначений об`єкт в містобудівний Кадастр, тобто, всупереч наданих йому повноважень, документально утворив та зареєстрував об`єкт нерухомого майна.

Позивач зазначає, що посилання відповідача на Рішення №82, навіть із змінами, не звільняє його від дотримання вимог Держстандартів, оскільки це рішення стосується лише тих закладів харчування, які розташовані у будівлях, а не житлових багатоквартирних будинках.

Позивач наголошує, що відзив відповідача додатково підтверджує обґрунтованість касаційної скарги позивача.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 17.04.2019 ТОВ «Інтерсервіс Центр» подано заяву до Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради (далі - Департаменту) для розгляду та погодження ескізного проекту об`єкту «Реконструкція сезонного відкритого літнього майданчика біля кафе (нежитлове приміщення IX) по АДРЕСА_1 », розроблений ФОП ОСОБА_4 .

Разом з ескізним проектом та його додатками до Департаменту надано наступні документи: лист замовника; договір купівлі-продажу нежитлового приміщення ІХ в будинку АДРЕСА_1 , в якому розташований бар « Аміго », реєстрація права власності на нерухомість №22810531 від 22.05.2009; викопіювання з Держреєстру прав на нерухомість про реєстрацію права власності №78320206 від 18.01.2017; свідоцтво про державну реєстрацію ТОВ «Інтерсервіс Центр»; свідоцтво платника ПДВ; гарантійний лист директору Укртелеком.

Листом Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради від 13.05.2019 року №1844, ТОВ «Інтерсервіс Центр» повідомлено про те, що проектні матеріали узгоджено та зареєстровано проект розміщення сезонного відкритого майданчика для харчування під номером ЛМ-2019/0004, про що свідчить штамп на зазначеному листі.

Позивач ОСОБА_1 не погодившись із правомірністю погодження проектних матеріалів та наданням дозволу на розміщення відкритого літнього майданчика, звернувся з позовом до суду.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

14. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Суд виходить з таких міркувань.

Касаційна скарга обґрунтована тим, зокрема, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, а саме, у справі №826/2426/16.

Суд не приймає вказаний довід касаційної скарги до уваги, оскільки у правовідносинах у справі яка розглядається (№280/2881/19) та справі на яку посилається позивач (№826/2426/16), як на подібні правовідносини, різний предмет судового оскарження.

Так, предметом судового розгляду у справі №280/2881/19 є законність узгодження ескізного проекту об`єкту «Реконструкція сезонного відкритого літнього майданчика біля кафе (нежитлове приміщення IX) по АДРЕСА_1 », розробленого ФОП ОСОБА_4 , зареєстрованого у містобудівному кадастрі від 13.05.2018 №ЛМ-2019/0004.

Предметом судового розгляду у справі №826/2426/16 є оскарження змісту рішення за результатами розгляду скарги скаржника від 08.05.2015, поданої до Міністерства юстиції України щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Подільського району реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві, які, на думку позивача, приймали незаконне рішення про залишення документів без розгляду, та вжиття заходів для недопущення подібних випадків у діяльності державних реєстраторів у майбутньому.

Отже, предмети судового розгляду між вказаними позивачем справами є зовсім різними за своїм складом правовідносин.

15. Стосовно доводів касаційної скарги що судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено наявні в матеріалах справи докази, що були надані із позовом та відзивом відповідача за вимогою позивача, та не розглянуті клопотання щодо встановлення обставин справи, Суд зазначає наступне.

За змістом статті 9 КАС України (у чинній редакції) розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

При цьому, згідно з положеннями частини 2 статті 73 КАС України (у чинній редакції) предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд звертає увагу на те, що встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, відхиляючи докази наявні у матеріалах справи, суди першої та апеляційної інстанцій у справі, що є предметом касаційного перегляду, свої дії мотивували та не ґрунтували докази на припущеннях.

При розгляді касаційної скарги Суд зазначає, що діє у межах повноважень, визначених статтею 341 КАС України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Позивач в касаційній скарзі абстрактно зазначає, що не досліджено наявні в матеріалах справи докази та не розглянуті клопотання щодо встановлення обставин справи, при цьому не конкретизуючи які саме докази та клопотання наявні в матеріалах справи на його думку не досліджені та не розглянуті судами попередніх інстанцій, грунтуючи доводи касаційної скарги в цій частині лише на власних припущеннях.

16. Посилання позивача в касаційній скарзі, що судами не досліджено технічний експертний висновок, який було зроблено сертифікованим експертом ТОВ «Настрой» не відповідає дійсності та спростовується змістом рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Так, суд першої інстанції не визнав належним та допустимим доказом Технічний висновок про огляд будівельних конструкцій споруди, розташованої на прибудинковій території вздовж нежитлового приміщення №32, по АДРЕСА_1 , виготовлений ТОВ «Настрой» на замовлення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , оскільки цей документ складений з порушенням приписів ст.101 КАС України, не є висновком експерта, складеним із дотриманням вимог, які встановлені до такого висновку.

Згідно положень ч.1, 3, 6, 7 ст. 101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків

Крім того, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, правильно врахував правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 18.12.2019 року у справі №522/1029/18 щодо належності та допустимості такого доказу як висновок експерта.

17. Скаржник зазначає в касаційній скарзі, що відповідач узгодивши малі архітектурні форми на прибудинковій території загального користування обмежив доступ до частини прибудинкової території не тільки позивачу, а й всім іншим співвласникам будинку, а тому спірне узгодження є незаконним. З приводу цього аргументу касаційної скарги Суд зазначає наступне.

У відповідності до положень п. 2 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить: затвердження правил благоустрою територій населених пунктів.

Приписами п. 44 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання: встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність.

Судами встановлено, що рішенням 57 сесії Запорізької міської ради від 25.03.2015 року №82 «Про розміщення та облаштування сезонних відкритих майданчиків для харчування біля закладів ресторанного господарства на території м. Запоріжжя», міською радою дозволено розміщення та облаштування сезонних відкритих майданчиків для харчування (далі - Сезонний майданчик) біля закладів ресторанного господарства, а саме у ресторанів, барів, кафе, закусочних, буфетів, які розташовані в окремій капітальній будівлі або спеціально обладнаному приміщенні іншої капітальної або некапітальної споруди виробничих підприємств, установ, навчальних, лікувальних, оздоровчих закладів, готелів, магазинів, закладів культури на території м. Запоріжжя, за умови включення Сезонного майданчика до проекту будівництва (реконструкції) об`єкту ресторанного господарства або наявності ескізного проекту чи схеми розміщення Сезонного майданчика, узгодженого з департаментом архітектури та містобудування міської ради та виконання вимог Санітарних правил для підприємств громадського харчування.

Відповідно до пункту 2 зазначеного рішення міськради, дозволено функціонування зазначених в п.1 Сезонних майданчиків з 01 березня по 30 листопада з режимом роботи в межах не раніше 8.00 години та не пізніше 22.00 години.

Рішенням п`ятої сесії Запорізької міської ради від 27.04.2016 року №23 внесені зміни до рішення міської ради від 25.03.2015 року №82, пункт 1рішення викладений в наступній редакції: « 1. Дозволити розміщення та облаштування сезонних відкритих майданчиків для харчування (далі - Сезонний майданчик) біля закладів ресторанного господарства, які розташовані в окремій капітальній будівлі або спеціально обладнаному приміщенні іншої капітальної або некапітальної споруди, за умови включення Сезонного майданчика до проекту будівництва (реконструкції) об`єкту ресторанного господарства або наявності ескізного проекту чи схеми розміщення Сезонного майданчика, узгодженого з департаментом архітектури та містобудування міської ради та виконання вимог Санітарних правил для підприємств громадського харчування».

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, зобов`язаний у своїй діяльності застосовувати ці рішення міської ради під час розгляду заяв про узгодження розміщення Сезонного майданчика.

На виконання рішення Запорізької міської ради від 25.03.2015 року №82, з урахуванням змін, внесених рішенням від 27.04.2016 року №23, Департаментом архітектури та містобудування міської ради видано наказ від 05.05.2017 року №19-од «Про порядок розгляду та узгодження ескізного проекту або схеми розміщення сезонного відкритого майданчика для харчування», згідно якого при прийнятті заяви на узгодження проектних матеріалів розміщення Сезонного майданчика підлягала перевірці наявність наступних документів: копії документу, що підтверджує право власності або право користування на об`єкт ресторанного господарства; документа про реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація);проектних матеріалів розміщення Сезонного майданчика, виконаних архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.

При цьому проектні матеріали розміщення Сезонного майданчика мають містити: ситуаційну схему; схему прив`язки об`єкта па оновленій топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500; план благоустрою Сезонного майданчика; план Сезонного майданчика з технічним обладнанням; креслення фасадів об`єкта в кольорі; розгортку Сезонного майданчика з прив`язкою до фасаду закладу ресторанного господарства; кольорове тривимірне зображення Сезонного майданчика (за наявності); текстові матеріали з обґрунтуванням розміщення Сезонного майданчика, благоустрою та естетичного вигляду об`єкта.

За наявності у заявника проектних матеріалів стадії ескізний проект (ЕП), проект (П) або робочий проект розміщення літнього майданчика (РП), він подає тільки проектні матеріали в обсязі, передбаченому цим наказом.

Проектні матеріали надаються в двох примірниках. Один примірник повертається замовнику, другий зберігається в департаменті архітектури та містобудування міської ради.

Документи, визначені наказом Департаменту від 05.05.2017 № 19-од, до Департаменту було надано ТОВ «Інтерсервіс Центр» у повному обсязі.

Тобто, при при узгодженні проекту розміщення сезонного відкритого майданчика для харчування «Реконструкція сезонного відкритого літнього майданчика біля кафе (нежитлове приміщення IX) по АДРЕСА_1» відповідач діяв у межах наданих повноважень, у спосіб та згідно чинного законодавства.

Щодо посилань скаржника на порушення його права на доступ до частини прибудинкової території, а також на доступ всім іншим співвласникам будинку, як власників суміжного приміщення по АДРЕСА_1, Суд зазначає, що такі права є цивільними правами зазначених осіб, а тому, позивач та визначені ним особи, права і інтереси яких на думку позивача порушені, в порядку цивільного судочинства мають право вимагати від ТОВ «Інтерсервіс Центр» вчинити дії, спрямовані на усунення порушень їх прав власності та на усунення перешкод у користуванні належний їм майном.

Доводи позивача про протиправність погодження відповідачем розміщення Сезонного майданчика без надання третьою особою дозволу на розміщення об`єкту благоустрою за вищезазначеною адресою протирічать наказу Департаменту від 05.05.2017 року №19-од, яким визначено вичерпний перелік документів, що подаються для розгляду питання про розміщення Сезонного майданчику, наявність такого дозволу у зазначеному переліку відсутній.

18. Щодо посилань скаржника на незаконість узгодження відповідачем ескізного проекту третьої особи у формі листа, оскільки вказаний вид узгодження не є рішенням (дозволом) відповідача, Суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2 наказу Департаменту від 05.05.2017 року №19-од, узгодження ескізного проекту або схеми розміщення Сезонною майданчика здійснювати в формі листа, за формою згідно з додатком.

Пунктом 2 наказу Департаменту від 05.05.2017 року №19-од визначено узгодження ескізного проекту або схеми розміщення Сезонною майданчика у формі листа, за формою згідно з додатком, та шляхом візування ескізного проекту, а також внесення відповідних відомостей до містобудівного кадастру.

Отже незгода позивача із формою узгодження ескізного проекту або схеми розміщення Сезонною майданчика у формі листа спростовується змістом пункту 2 наказу Департаменту від 05.05.2017 року №19-од.

19. Судами встановлено, що Департаментом дозвіл на розміщення Сезонного майданчика по АДРЕСА_1, в особі ТОВ «Інтерсервіс Центр» надано на підставі ескізного проекту, виготовленого ФОП ОСОБА_4 (сертифікат АА №000312), та доданих до нього документів, які відповідали встановленим рішеннями міськради та наказом Департаменту від 05.05.2017 №19-од вимогам до таких документів, у зв`язку з чим суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність у відповідача підстав для відмови у їх затвердженні.

Судом першої інстанції правильно враховано, що зазначені позивачем п.5.4. ДБН В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди. Підприємства торгівлі», п.2.54 ДБН В.2.2-15-2005 «Будинки і споруди. Житлові будинки. Основні положення», таблиця 3.2 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування та забудова міських і сільських поселень» застосовуються при розміщенні тимчасових споруд та майданчиків (ігрові для дітей дошкільного й молодшого шкільного віку; для відпочинку дорослого населення; для занять фізкультурою; для господарських цілей; для вигулу собак; для стоянки автомашин тощо).

Розміщення та облаштування сезонних відкритих майданчиків для харчування біля закладів ресторанного господарства зазначеними позивачем державними будівельними нормами та правилами не регулюються, докази, що Сезонний майданчик на прибудинковій території позивача відноситься саме до тимчасових споруд для ведення господарської діяльності, та встановлений із порушенням ДБН, та, відповідно, із порушенням прав та інтересів позивача в матеріалах справи відсутні.

Посилання ж скаржника на те, що узгодження ескізного проекту "Реконструкція сезонного літнього відкритого майданчику", яке зареєстровано за №ЛМ-2019/0004 від 13.05.2019 року, на підставі ескізного проекту "Реконструкція сезонного відкритого майданчику" за адресою: АДРЕСА_1, що виготовлений архітектором ОСОБА_3 , є протиправним і не відповідає вимогам законодавства України є лише його суб`єктивним припущенням і, як встановлено під час судового розгляду цієї справи, не підтверджено доказами.

20. Посилання позивача в касаційній скарзі, що преюдиційне значення для вирішення справи яка розглядається має справа №808/483/18, в якій зазначено, що сезонний майданчик (земельна ділянка на прибудинковій території загального користування), та мала архітектурна форма, яка розташована на ньому - це різні об`єкти, тому потребують різних дозволів, Суд не приймає до уваги враховуючи наступне.

Підставою для відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ «Інтерсервіс Центр» послугувало те, що під час розміщення літнього майданчика біля кафе «Аміго» не було дотримано вимог рішення Запорізької міської ради від 27.06.2016 №23 «Про внесення змін до рішення міської ради від 25.03.2015 №82 «Про розміщення та облаштування сезонних відкритих майданчиків для харчування біля закладів ресторанного господарства на території м. Запоріжжя», а саме не отримано дозвіл (погодження) із Департаментом архітектури та містобудування Запорізької міської ради щодо облаштування та розміщення площадки за адресою: АДРЕСА_1.

Разом з тим, на дату виникнення спірних правовідносин, ТОВ «Інтерсервіс Центр» зазначений недолік було усунуто та отримано погодження Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради.

Також, третя особа зазначила про те, що у подальшому, з метою виконання усіх вимог діючого законодавства, ТОВ «Інтерсервіс центр» підготувало та узгодило розташування об`єкту, що підтверджується: розпорядженням голови районної адміністрації по Вознесенівському району м. Запоріжжя від 16.08.2018 №545р, яким визначено ТОВ «Інтерсервіс центр» користувачем об`єкту благоустрою за адресою: АДРЕСА_1 для утримання його та прилеглої до нього території в належному стані; укладено договір про закріплення та утримання об`єктів благоустрою в належному стані від 16.08.2018 №31, яким закріплено об`єкт благоустрою та прилеглу територію по АДРЕСА_1; складено план-схему, якою визначено територію; погоджено та зареєстровано проект розміщення сезонного відкритого майданчика для харчування ЛМ-2019/0004 від 13.05.2019, який узгоджено із Департаментом архітектури та містобудування Запорізької міської ради.

21. Щодо посилань позивача в касаційній скарзі, що безпідставно незадоволені його численні заяви про відвід судді Бойченко Ю.П. хоча її дії, на думку позивача, викликали сумніви у її неупередженності, зокрема, такі, як залучення в якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ «Інтерсервіс центр», Суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Зі змісту заяви про відвід вбачається, що ОСОБА_1 обґрунтовує свою заяву про відвід судді пунктами 2 та 4 частини 1 статті 36 КАС України.

При цьому, суд зазначає, що відвід заявлений з підстав визначених пунктами 2 та 4 частини 1 статті 36 КАС України повинен бути вмотивованим та обґрунтованим, а доведення обставин, які в ньому викладені, покладається на особу, яка заявила про відвід судді/складу суду. Підстави для відводу судді фактично є оціночною категорією.

Для відведення судді з підстав на які посилається позивач необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість судді. Для відведення достатньо об`єктивно обґрунтованого припущення про упередженість судді. Таким чином, самого лише сумніву у неупередженості судді недостатньо для його відводу, обов`язково мають бути підстави для цього сумніву. Тому неможливо задовольняти відвід у разі заявлення лише сумніву в його неупередженості без наведення переконливих підстав для такого сумніву.

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (Рішення ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України», «Олександр Волков проти України»).

Як вбачається із заяви, доводи ОСОБА_1 про безпідставність допуску до участі у справі представника третьої особи 2, незгода із видаленням із зали судового засідання ОСОБА_2 та зауваження щодо ведення судового процесу є фактично його незгодою із процесуальним рішенням судді.

В той же час, згідно ч. 4 ст. 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

В заявах про відвід ОСОБА_1 не обґрунтував в чому полягає пряма чи опосередкована зацікавленість судді в результатах розгляду справи, а також не наведено доказів які це підтверджують.

Отже, з огляду на вищевикладене, Суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді, з доводів заяви про відвід не вбачалось.

Вказаний довід касаційної скарги не впливає на правильність рішень судів першої та апеляційної інстанцій в цілому та не може слугувати підставою для їх скасування.

Всі інші доводи, які наводяться скаржником у касаційній скарзі, не свідчать про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального або матеріального права при прийнятті оскаржуваних рішень.

22. Відповідно до частин першої - третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

23. Враховуючи наведене, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції у справі.

24. Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

25. З урахуванням викладеного, Суд дійшов висновку, що судами першої і апеляційної інстанцій винесені законні і обґрунтовані рішення, ухвалені з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10 березня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року у справі №280/2881/19- залишити без задоволення.

2. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10 березня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року у справі №280/2881/19 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя-доповідач В.М. Бевзенко

судді С.М. Чиркін

В.М. Шарапа