Справа № 540/242/21
Суддя: Дубровна В.А.
Дата ухвалення: 2021-08-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/242/21
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Дубровної В.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення, зобов`язання прийняти рішення про продовження терміну перебування в Україні,

встановив:

I. Зміст позовних вимог

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області (далі - відповідач, УДМС в Херсонській області), в редакції від 16.02.2021 року просить:

- визнати протиправною бездіяльність Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області щодо відмови розглянути заяву позивача про продовження строку перебування на території України;

- зобов`язати Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області повторно розглянути заяву позивача в межах діючого законодавства.

II. Позиція позивача та заперечення відповідача

Вказані вимоги позивач обґрунтовує тим, що живе в Україні з 1989 року разом з дружиною - резидентом країни та двома дітьми - громадянами України. 25 липня 2004 року позивач отримав посвідку на постійне проживання НОМЕР_1 після чого отримав паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 від 10 січня 2008, виданий Дніпровським РВ УМВС в Херсонській області. Влітку 2017 р. прибувши до Дніпровського РВ в місті Херсон УДМС в Херсонській області з метою продовження терміну перебування в Україні для переоформлення дозволу на імміграцію, відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення за статтею 203 КУпАП та сплачено ним штраф в сумі 510,00 грн., а пізніше було вручено рішення Дніпровського РВ УМВС № 22 від 20.06.2017 про примусове повернення всупереч доцільності та волі позивача та поставлено відповідний штамп у національному паспорті. Позивач вказує, що таким чином було розглянуте питання про продовження терміну мого перебування в Україні в рамках чинного законодавства. В подальшому, 02.07.2020 позивач звернувся до УДМС із зверненням щодо оформлення документів на право проживання на території України. При цьому, отримав від відповідача рішення № 6501.4/13522-20 від 16.07.2020 про анулювання його посвідки на постійне проживання в Україні НОМЕР_1 без зазначення причин її скасування. А також 17.08.2020 на електронну адресу позивач отримав відповідь УДМС від 14.07.2020 про те, що перевіркою УДМС було встановлено, що порушень вимог чинного законодавства при прийнятті Дніпровським РВ УДМС в 2017 року рішення про примусове повернення позивача в країну походження або третю країну не було допущено. Відтак позивач вказує, що рішення відповідача № 6501.4/13522-20 від 16.07.2020 та рішення Дніпровського РВ УМВС № 22 від 20.06.2017 про примусове його повернення в країну походження суперечать один одному, оскільки рішенням прийнятим територіальним органом автоматично позбавляється юридична сила рішення підлеглого районного підрозділу про його примусове повернення. Позивач вказує, що з моменту документування його посвідкою на проживання у 2004 і до його звернення у 2020 року до УДМС України в Херсонській області з оформлення документів на право проживання на території України, у відповідача не виникало обставин, які могли б послужити обґрунтуванням для скасування посвідки на постійного проживання, вказані обставини відповідачем не наводяться і документально не підтверджуються. Позивач також вказує, що влітку 2017 роки він звернувся до Дніпровського РВ УМВС України в Херсонській області з проханням продовжити термін перебування в Україні для легалізації його статусу в Україні, оскільки не в змозі покинути територію України через сімейні обставини та фінансові труднощі, а також з причини, що він є батьком дитини ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є громадянином України, а законна дружина ОСОБА_3 має посвідку на постійне проживання. Вказуючи на достатність законних підстав для оформлення дозволу на імміграцію на основі документів дитини або дружини, позивач змушений звернутися в міграційний орган для продовження терміну перебування на території України до настання моменту розгляду його документів по переоформленню дозволу на імміграцію в Україну, проте замість сприяння та дієвої допомоги у позитивному вирішенні питання щодо продовження терміну перебування в Україні, відповідач ухвалив рішення про відмову в продовженні терміну перебування, що свідчить про його протиправну бездіяльність.

15.03.2021 року відповідачем подано до суду відзив на позов, у якому заперечує проти задоволення позову з огляду на те, що на підставі положень ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" Дніпровським РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області прийнято рішення від 20.06.2017 № 22 про примусове повернення за межі України відносно ОСОБА_1 без заборони в`їзду в України та зобов`язано його покинути територію України у термін до 20.07.2017 р., яке підписано власноручно та ОСОБА_1 та отримано один примірник, при цьому у даному рішенні зазначено про те, що Дінь Конг Хуєн українську мову розуміє та перекладач йому не потрібен, що також засвідчено його власним підписом. Відповідно до п. 4 розділу II Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом МВС України, АДПС України, СБ України від 23.04.2012 №353/271/150, до паспорта громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 проставлено штам про примусове повернення за межі України від 20.06.2017 № 22. Дане рішення ОСОБА_1 в судовому порядку не оскаржував, по теперішній час не виконав рішення та навмисно ухиляється від виїзду з України. За порушення правил перебування іноземних громадян на території України відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП та притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 510,00 грн. При цьому, сплата штрафу не є наслідком появи законних підстав у позивача для перебування на території України. Відповідач вказує, що у 2016 році позивач звертався із заявою про продовження строку перебування на території України та рішенням Державної міграційної служби України від 28.03.2016 р. відмовлено в її задоволенні на підставі підпункту 6 пункту 10 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2015 № 150 (коли є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець та особа без громадянства мають інші, ніж заявлені у заяві, підстави та мету перебування в Україні або вони не подали відповідного підтвердження). Після скасування рішення про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням в 2011 році ОСОБА_1 проживає на території України з порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. Доводи про наявність у позивача дитини, яка є громадянином України, не свідчать про наявність безумовних підстав для продовження строку перебування на території України, а лише давали ОСОБА_1 підстави залишитись на території України шляхом отримання посвідки на постійне проживання у порядку, визначеному Законом України "Про імміграцію". Всі звернення позивача в 2020 році щодо питання законності свого перебування на території України подані та розглядались в порядку вимог Закону України "Про звернення громадян". ОСОБА_1 надано вичерпну інформацію та повідомлено, що для позитивного вирішення питання та отримання дозволу на імміграцію в Україну відповідно до вимог Закону України "Про імміграцію" потрібно перебувати на території України на законних підставах та виконати рішення про примусове повернення з України від 20.06.2020 № 22, прийнятого Дніпровським РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області. Таким чином, в 2016 році ДМС були відсутні правові підстави для продовження строку перебування на території України ОСОБА_1 , при цьому дане рішення позивач не оскаржував як і рішення про примусове повернення з України від 20.06.2017 № 22.

18.03.2021 позивачем надано до суду відповідь на відзив, в якому вказує, що до відзиву на позов по суті немає заперечень. Разом з тим заперечує щодо доводів відповідача в частині пасивної поведінки позивача з 2011 року після нібито анулювання його паспорта громадянина України, оскільки позивач не був повідомлений про скасування рішення про оформлення набуття громадянства в тижневий термін відповідно до п. 97 Порядку провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень № 215 від 27.03.2001. При цьому звертає увагу суду, що посвідка на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 , видана 25 липня 2004 року ВГІРФО УМВС України в Херсонській області, була дійсною до прийняття відповідачем рішення № 6501.4/13522-20 від 16.07.2020, відтак до моменту його отримання позивач перебував в Україні на законних підставах. Отже, будучи батьком дитини ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є громадянином України, позивач вважає, що має всі визначені законом підстави для продовження терміну тимчасового перебування на території України на час, необхідний для прийняття ДМС України рішення про оформлення дозволу на імміграцію, а тому відповідач має підстави для прийняття правомірного рішення або залишити посвідку на постійне проживання НОМЕР_1 в силі або невідкладно прийняти рішення щодо переоформлення дозволу на імміграцію в Україну за дитиною, продовживши термін перебування позивача в Україні.

25.03.2021 представником відповідача надано заперечення на відповідь на відзив, в якому звертає увагу суду на те, що позивач не має заперечень до відзиву на позов по суті та підтверджує, що в 2016 року та 2017 несвоєчасно звернувся до Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС в Херсонській області із заявою про продовження строку перебування в України, тобто фактично визнає, що із заявою, встановленого зразка, про продовження строку перебування на території України звертався лише 11.03.2016 та на яку ДМС 28.03.2016 надало відповідь про відмову у продовжені такого строку. Дане рішення ДМС позивач не оскаржував, так само як і рішення про примусове повернення від 20.06.2017 № 22. Щодо доводів позивача відносно посвідки на постійне проживання від 25 липня 2004 року, то відповідач вказує, що відповідно до підпункту 17 ст. 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" посвідка на постійне проживання - це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні. Отже, посвідка на постійне проживання не може бути оформлена особі, яка перебуває у громадянстві України. Набуття Дінь Конг Хуєн громадянства України у 2007 році має наслідком визнання посвідки недійсною, оскільки такий документ посвідчує особу саме іноземця або особи без громадянства, але не громадянина України. При цьому, відповідно до абзацу 1 ст. 13 Закону України "Про імміграцію" (у редакції від 22.07.2005) та у зв`язку з відсутністю інформації про факт вилучення у позивача (здачі позивачем) посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 та щодо направлення такої інформації до Державної прикордонної служби України відповідачем було прийнято рішення № 6501.4/13522-20 від 16.07.2020 про скасування вказаної посвідки. Однак, слід зазначити, що доводи позивача про те, що до 16.07.2020 посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1 була дійсною та давала йому право законного проживання на території України є помилковими, оскільки після набуття позивачем громадянства України у 2007 році мало наслідком визнання посвідки недійсною, оскільки такий документ посвідчує особу саме іноземця або особи без громадянства, але не громадянина України.

III. Процесуальні дії у справі

Ухвалою від 01.02.2021 року позовну заяву залишено без руху, надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали, шляхом подання обґрунтованої заяви про залучення третьої особи до участі у справі з визначенням її процесуального статусу, а також заяви про поновлення пропущеного строку звернення до суду та доказів поважності причин його пропуску в частині позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення начальника Дніпровського РВ у м. Херсон УДМС України в Херсонській області № 22 від 20.06.2017 р., заявленої у первинній редакції позову від 26.01.2021 р.

15.02.2021 року на виконання даної ухвали позивач надав нову редакцію позову.

Ухвалою суду від 22.02.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України, якою передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Судом встановлено, що 15.03.2021 представником відповідача надано до суду заву про залишення позову без розгляду у зв`язку з пропуском строку звернення до суду, обґрунтовуючи тим, що всі звернення позивача в 2020 році щодо питання законності свого перебування на території України подані та розглядались в порядку вимог Закону України "Про звернення громадян", ОСОБА_1 надано вичерпну інформацію та повідомлено, що для позитивного вирішення питання та отримання дозволу на імміграцію в Україну відповідно до вимог Закону України "Про імміграцію" потрібно перебувати на території України на законних підставах та виконати рішення Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області про примусове повернення з України від 20.06.2020 № 22. За результатами розгляду заяви позивача 11.03.2016 встановленого зразка про продовження строку перебування на території України ДМС було прийнято рішення від 28.03.2016 про відмову, проте дане рішення позивач не оскаржував, як і рішення про примусове повернення з України від 20.06.2017 № 22, при цьому, у позові жодним чином не зазначено обґрунтованих причин пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду із вищевказаними позовними вимогами.

Вирішуючи дане клопотання представника відповідача, суд звертає увагу на те, що з урахуванням нової редакції позову від 16.02.2021 р. предметом розгляду у даній справі є протиправна бездіяльність Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області щодо відмови розглянути питання про продовження строку перебування позивача на території України відповідно до його клопотань від 02.07.2020 та 19.07.2020 р.

Відповідно до частин першої та другої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Отже, право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків для звернення до суду, якими чинне законодавство обмежує звернення до суду за захистом прав, свобод та інтересів. Це, насамперед, обумовлено специфікою спорів, які розглядаються в порядку адміністративного судочинства, а запровадження таких строків обумовлене досягненням юридичної визначеності у публічно-правових відносинах. Ці строки обмежують час, протягом якого такі правовідносини можуть вважатися спірними.

У свою чергу, відлік строків для звернення до суду (у випадку незгоди особи з відповідним рішенням, дією чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень за результатами розгляду заяви) розпочинається з моменту коли особа дізналася або повинна була дізнатися про таке порушення своїх прав, крім випадків якщо інше прямо не передбачено законом.

Відтак, в межах розгляду даних спірних правовідносин відлік строку для звернення до суду з даним позовом розпочався з моменту отримання позивачем результатів розгляду його клопотань, тобто з серпня 2020 р.

Враховуючи, що позивач звернувся до суду з вказаним позовом у січні 2021 року, тому 6-ти місячний строк звернення до суду не є пропущеним, що є підставою для відмови у задоволенні вказаної заяви представника відповідача.

Крім того, судом встановлено, що 22.03.2021 р. позивачем надано до суду додаткову відповідь на відзив на позовну заяву в якій просить визнати рішення УДМС в Херсонській області від 16.07.2020 р. № 650.4/13522-20 протиправним та його скасувати.

Відповідно до положень частини першої статті 47 КАС України позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 262 КАС України - якщо для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - протягом п`ятнадцяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Таким чином, строк подання заяв, передбачених ч. 1 ст. 47 КАС України обмежений 30 днями з дня відкриття провадження у справі.

Оскільки провадження у справі відкрито 22.02.2021, тому вищезгадана заява подана в межах встановленого строку.

При цьому, суд акцентує увагу на тому, що процесуальний закон дає можливість збільшити розмір позовних вимог, а не кількість позовних вимог, що має місце із заявою позивача.

Збільшення чи зменшення розміру позовних вимог - це їх кількісна, а не якісна зміна. Зміна розміру позовних вимог може бути викликана уточненням розрахунку ціни позову, частковим виконання спірного зобов`язання відповідачем, тобто збільшити розмір позовних вимог можна лише тоді, коли вони виражені у певному цифровому еквіваленті, наприклад, у грошовому розмірі за тією ж раніше заявленою вимогою.

Натомість, доповнення позову додатковими вимогами не вважається збільшенням розміру позовних вимог, а є окремою позовною заявою.

При цьому, суд зауважує, що у первинній редакції позову, вимога про визнання рішення УДМС в Херсонській області від 16.07.2020 р. № 650.4/13522-20 протиправним та його скасування була заявлена позивачем до судового розгляду, при цьому ухвалою суду від 01.02.2021 у цій частині позову було зобов`язано позивача надати заяву про поновлення пропущеного строку звернення до суду та докази поважності причин його пропуску. Натомість, позивачем надано нову редакцію позову, виключивши вказану вимогу зі змісту позову.

З огляду на викладене, суд відмовляє позивачу у прийнятті до розгляду позовної вимоги, заявленої позивачем у змісті додаткової відповіді на відзив на позовну заяву від 22.03.2021 р.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини.

ОСОБА_1 є громадянином В`єтману, який 14.07.1989 р. приїхав в Україну з В`єтману.

12.02.2004 р. ОСОБА_1 був документований посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 , видане ВПРФО УМВС України в Херсонській області з терміном дії "безстроково". ( а.с. 13)

У січні 2008 року ОСОБА_1 був документований паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 , виданою ніпровським ВМХМВ УМВС України в Херсонській області. ( а.с. 14).

Зі змісту відзиву на позов вбачається, що 2.04.2011 рішенням УМВС України в Херсонській області громадянину ОСОБА_1 скасовано рішення про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням відповідно до ст. 21 Закону України "Про громадянство України" на підставі рішення Апеляційного суду Херсонської області від 23.03.2011 № справи 22ц-1356/2011, яке є чинним.

22.12.2015 ОСОБА_1 документувався паспортом громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам № НОМЕР_3 , строк дії до 22.12.2025, орган видачі - Посольство В`єтнаму в Україні. (а.с. 12 ).

11.03.2016 ОСОБА_1 звернувся до Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області із заявою про продовження строку перебування на території України до 11.06.2016, з метою отримання дозволу на імміграцію в Україну, оскільки син заявника - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за рішенням УДМС України в Херсонській області 19.02.2014 набув громадянство України згідно ч. З ст. 8 Закону України "Про громадянство України". ( а.с. 96)

Зі змісту відзиву на позов вбачається, що 12.03.2016 р. дана заява ОСОБА_1 з додатками була направлена до Державної міграційної служби України (далі - ДМС) для прийняття остаточного рішення Головою ДМС. Рішенням ДМС від 28.03.2016 відмовлено у її задоволенні на підставі підпункту 6 пункту 10 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2015 № 150 (коли є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець та особа без громадянства мають інші, ніж заявлені у заяві, підстави та мету перебування в Україні або вони не подали відповідного підтвердження). ( а.с. 71).

01.04.2016 повідомленням Управління ДМС України в Херсонській області про відмову в продовженні строку перебування на території України відмовлено у задоволені заяви громадянину ОСОБА_1 від 28.03.2016 р. на підставі підпункту 6 пункту 10 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року № 150. ОСОБА_1 необхідно виїхати з України до 15 квітня 2016 р. Дане повідомлення ОСОБА_1 отримав особисто 01.04.2016, про що свідчить його підпис в цьому повідомлені. ( а.с. 97).

20.06.2017 року завідувач сектору ОЗНМРВ Дніпровського РВ у м, Херсоні УДМС України в Херсонській області розглянувши матеріали стосовно громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та установивши, що громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 , який документований паспортом громадянина В`єтнаму N НОМЕР_4 , виданий у м. Києві 22.12.2015 р., у квітні 2011 р. скасовано громадянство України на підставі положень статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" прийняв рішення про примусове повернення за межі України громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та зобов`язати його покинути територію України у термін до 20.07.2017, рішення без заборони в`їзду. ( далі - Рішення Дніпровського РВ у м, Херсоні УДМС України в Херсонській області від 20.06.2017 за № 22).

При цьому, зворотній бік вказаного рішення містить особистій підпис ОСОБА_1 під зобов`язанням не пізніше 20.07.2017 р. залишити територію України, українську мову розумію, перекладач не потрібен. Другий примірник рішення отримав 20.06.2017 р. ( а.с. 98 та зворотній бік)

20.06.2017 р. уповноваженою особою Дніпровського РВ у м, Херсоні УДМС України в Херсонській області за порушення правил перебування іноземних громадян на території України відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення № 038772 та постанову про накладення адміністративного стягнення № 038772 за ч. 1 ст. 203 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 510,00 грн. ( а.с. 100-101).

02 липня 2020 р. ОСОБА_1 звернувся до Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області з письмовим клопотанням, яким просив розглянути його справу і надати йому можливість узаконити свій статус перебування в Україні, без зайвого виїзду - в`їзду в Україну в зв`язку з важким фінансовим становищем та більше, як 10 років не покидав Україну, вказуючи на те, що до документування паспорта громадянина України НОМЕР_2 від 10 січня 2008 року, ОСОБА_1 отримав посвідку на постійне проживання в Україні НОМЕР_1 , видану ВГІРФО УМВС в Херсонській області 12.02.2004 р. згідно з четвертим пункту Прикінцевих положень ЗУ "Про імміграцію". (а.с.16).

16.07.2020 р. на підставі підпункту 3 пункту 64 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 321 рішенням Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області за № 6504.4/13522-20 громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт серії № НОМЕР_5 скасовано посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 . ( а.с. 18).

16.07.2020 р. супровідним листом Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області за № 6504.4-4941/65.2-20 дане рішення було направлено ОСОБА_1 ( а.с.17).

19.07.2020 ОСОБА_1 звернувся до Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області з письмовим клопотанням, яким у доповнення до звернення від 02.07.2020 року повідомив, що його підставою для оформлення дозволу на імміграцію в Україну служить придбання його сином ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянства України згідно свідоцтва про народження НОМЕР_6 , свідоцтва про реєстрацію особи громадянином України № 167/13 від 07/05/2013, які додав до першого звернення, а тому просить на підставі пункту 7 Порядку продовження строку перебування № 150 від 15 лютого 2012 р., надати йому можливість законно перебувати на території України. ( а.с. 19)

14.08.2020 Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області листом за № Д-72/6/6501-20/6501.4.5/5689-20 " Про розгляд звернення" повідомило ОСОБА_1 про результати його звернення щодо оформлення документів на право проживання на території України, та проведеною перевіркою встановлено, що порушень вимог чинного законодавства при прийнятті Дніпровським РВ УДМС рішення про примусове повернення його в країну походження або третю країну не допущено. На підставі пункту 5 статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземець зобов`язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення. Таким чином, рішення Дніпровського РВ УДМС від 20.06.2017 про примусове повернення на сьогодні є чинним та підлягає обов`язковому виконанню. У разі перебування на території України на законних підставах, ОСОБА_1 матимете право звернутися із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 1 частини третьої статті 4 Закону України "Про імміграцію" як особі, дитина якого є громадянином України. ( а.с. 20).

Не погодившись із бездіяльністю Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області щодо відмови у розгляді заяви про продовження строку перебування на території України, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

V. Норми права, які застосував суд

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Положенням про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою КМУ від 20.08.2014 року №360, ДМС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Одним з основних завдань ДМС є реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Згідно з пунктом 4 Положення ДМС відповідно до покладених на неї завдань, зокрема: - здійснює оформлення і видачу документів для тимчасового або постійного проживання в Україні, а також виїзду за її межі, вилучає такі документи та проставляє в документах, що посвідчують особу іноземців та осіб без громадянства, відмітки про заборону в`їзду в Україну в передбачених законодавством випадках (пп.8); - приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України (пп. 9); - здійснює оформлення і видачу громадянам України документів, що посвідчують особу та підтверджують громадянство, тимчасово затримує та вилучає такі документи у передбачених законодавством випадках (пп. 10); - здійснює інші повноваження, визначені законом (пп. 39).

Пунктом 7 Положення визначено, що ДМС здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначає Закон України " Про імміграцію " від 07 червня 2001 року № 2491-III ( далі - Закон № 2491), яким передбачено, що у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні: імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання. ( абзац другий статі 1 цього Закону).

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України " Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства " від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон №3773), яким передбачено, зокрема

- іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав ( пункт 6 частини першої статті 1 цього Закону);

- іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні; ( пункт 7 частини першої статті 1 цього Закону);

- нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України. ( пункт 14 частини першої статті 1 цього Закону);

- іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави. ( стаття 3 цього Закону).

- іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України "Про імміграцію" іммігрувати в Україну на постійне проживання. ( частина 1 ст. 4 цього Закону).

- дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України. (пункт 1 ч. 3 ст. 4 цього Закону);

- іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав). Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України. У продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони. Продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. ( стаття 17 цього Закону)

Процедура продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначається Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України" від 15.02.2012р. № 150 (далі - Порядок №150), яким передбачено

- іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС; на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року (пункт 2 цього Порядку);

- строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України продовжується у разі, коли вони прибули: за короткостроковою візою, а також з держав з безвізовим порядком в`їзду за наявності обґрунтованих підстав (лікування, вагітність чи пологи, догляд за хворим членом родини, оформлення спадщини, подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України, виконання службових обов`язків іноземним кореспондентом або представником іноземного засобу масової інформації тощо) та за умови подання підтверджувальних документів - на період існування таких підстав, але не більш як 180 днів з дати останнього в`їзду в Україну. До короткострокових віз прирівнюються візи типу С-2, С-3, Б, Л, М, Н, Р, Г, К, Т, П-1, ОП і П-2, оформлені до 11 вересня 2011 р. (до закінчення строку їх дії); (Підпункт 1 пункту 6 цього Порядку);

- рішення про продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України понад встановлені цим Порядком строки приймається керівником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником у разі подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України та наявності підстав, які не дають змоги виїхати з України, відповідно до статті 22 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", а також Головою ДМС або його заступником в інших випадках за умови подання підтверджувальних документів ( пункт 7 цього Порядку).

- заяви про продовження строку перебування на території України (далі - заяви) подаються іноземцями та особами без громадянства і приймаючою стороною не раніше ніж за десять та не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення такого строку до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразок заяви та порядок її розгляду затверджуються МВС. ( пункт 8 цього Порядку).

- для продовження строку перебування на території України іноземець та особа без громадянства і приймаюча сторона разом із заявою подають такі документи:

1) у разі, коли приймаючою стороною є фізична особа:

паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред`явлення повертається), копію його сторінок з особистими даними, візою (за наявності) і відміткою про реєстрацію та/або копію імміграційної картки (за наявності);

переклад українською мовою сторінок паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений в установленому законодавством порядку;

паспортний документ фізичної особи, що є приймаючою стороною (після пред`явлення повертається), та копію його сторінок з особистими даними;

копію посвідки на постійне чи тимчасове проживання або іншого документа, що підтверджує законність перебування на території України (якщо приймаючою стороною є іноземець та особа без громадянства);

документ, що підтверджує наявність фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних з перебуванням іноземця та особи без громадянства на території України, чи гарантійний лист приймаючої сторони про взяття на себе зобов`язань із сплати всіх витрат, пов`язаних з перебуванням іноземця та особи без громадянства на території України та їх виїздом з України;

документ про право власності або свідоцтво про державну реєстрацію права власності на житло, яке надається іноземцеві та особі без громадянства для перебування (після пред`явлення повертається), та його копію, а у разі, коли житло не належить приймаючій стороні, - письмову згоду власника (співвласника) такого житла. Якщо житло перебуває в державній або комунальній власності, замість документа про право власності подається видана організацією, яка здійснює експлуатацію житлового будинку, довідка про всіх повнолітніх осіб, місце проживання яких зареєстровано у такому житлі, та їх письмова згода на перебування іноземця та особи без громадянства;

чотири фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра;

квитанція про сплату державного мита за продовження строку перебування або документ, який підтверджує наявність пільг щодо сплати ( підпункт 1 пункту 9 цього Порядку);

- рішення про відмову в продовженні строку перебування іноземця та особи без громадянства на території України приймається в разі:

1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку;

2) необхідності охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі;

4) подання іноземцем та особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей чи підроблених документів;

5) коли виявлено факти невиконання іноземцем та особою без громадянства рішення суду чи органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну;

6) коли є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець та особа без громадянства мають інші, ніж заявлені у заяві, підстави та мету перебування в Україні або вони не подали відповідного підтвердження;

7) відсутності в іноземця та особи без громадянства достатнього фінансового забезпечення на період перебування або відповідних гарантій приймаючої сторони.

Зазначене рішення може бути оскаржене до територіального органу ДМС (у разі, коли рішення прийняте територіальним підрозділом ДМС), ДМС або суду. ( пункт 10 цього Порядку)

VI. Оцінка суду

З системного аналізу вищезазначених норм права вбачається, що документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

При цьому, у продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.

Відтак, основною умовою для подання іноземцем заяви про продовження строку перебування (за наявності законних підстав) є його перебування на території України на законних підставах.

Іншими умовами є: -

1) подання цієї заяви не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України;

2) наявність законних підстав для продовження строку перебування на території України.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, на час звернення позивача (липень 2020 року) до відповідача із заявами про продовження строку перебування на території України ОСОБА_1 не мав законних підстав перебування на території України, що підтверджується рішенням Дніпровського РВ у м, Херсоні УДМС України в Херсонській області від 20.06.2017 року про примусове повернення Дінь Конг Хуєн з України, яке обґрунтовано тим, що після скасування рішення про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням в 2011 році ОСОБА_1 протягом 5 років проживає на території України з порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. Докази оскарження позивачем даного рішення матеріали справи не містять.

При цьому, зі змісту позову вбачається, що 29.04.2011 рішенням УМВС України в Херсонській області громадянину ОСОБА_1 скасовано рішення про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням відповідно до ст. 21 Закону України "Про громадянство України" на підставі рішення Апеляційного суду Херсонської області від 23.03.2011 № справи 22ц-1356/2011, після чого позивач документувався паспортом громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам № НОМЕР_3 , строк дії до 22.12.2025, орган видачі - Посольство В`єтнаму в Україні.

Вказані обставини позивач не заперечує.

Крім того, підпунктом 17 ст. 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено, що посвідка на постійне проживання - це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Проте, у січні 2008 року ОСОБА_1 був документований паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 , виданим Дніпровським ВМХМВ УМВС України в Херсонській області. ( а.с. 14).

Відтак, з моменту набуття Дінь Конг Хуєн громадянства України у 2008 році посвідка на постійне проживання втрачає чинність, оскільки такий документ посвідчує особу саме іноземця або особи без громадянства, але не громадянина України, про що свідчить відмітка у посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 12.02.2004 р. про те, що ОСОБА_1 отримав новий національний паспорт.

Крім того, суд вказує, що рішенням Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області від 16.07.2020 р. за № 6504.4/13522-20 на підставі підпункту 3 пункту 64 (в інших випадках, передбачених законом) Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 321 вказана посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 12.02.2004 р., скасована громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 .

Дане рішення на момент вирішення даних спірних правовідносин є чинним.

За змістом заперечень на відповідь на відзив відповідач додатково пояснив, що рішення про скасування вказаної посвідки прийнято у зв`язку з відсутністю інформації про факт вилучення у позивача (здачі позивачем) посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 , оскільки відповідно до п. 24 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983 (у редакції від 26.12.2002) рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону України "Про імміграцію".

Відтак, суд вважає, що вищевказані обставини спростовують твердження позивача щодо його законного проживання на території України.

Враховуючи, що позивач не надав будь-яких доказів законності його перебування в Україні з 29.04.2011, тобто моменту прийняття УМВС України в Херсонській області рішення про скасування рішення про оформлення набуття Дінь Конг Хуєн громадянства України за територіальним походженням відповідно до ст. 21 Закону України "Про громадянство України", тому у відповідності до ст.1 Закону України "Про іноземців та осіб без громадянства" позивач має статус нелегального мігранта, тобто іноземець, який законно прибув в Україну, але в подальшому втратив підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

При цьому, суд вважає помилковою позицією позивача щодо суперечливості рішення Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області від 16.07.2020 р. за № 6504.4/13522-20 та рішення Дніпровським РВ УМВС № 22 від 20.06.2017, оскільки відповідно до змісту вказаних рішень відповідач рішенням від 16.07.2020 р. за № 6504.4/13522-20 підтвердив законність рішення Дніпровського РВ у м, Херсоні УДМС України в Херсонській області від 20.06.2017 за № 22 щодо примусового повернення за межі України громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 та зобов`язання його покинути територію України.

Як зазначалось вище, до компетенції ДМС та його територіального підрозділу відноситься, зокрема, вирішення питань щодо розгляду заяв іноземців або осіб без громадянства про продовження строку перебування на території України у відповідності до ст.17 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", Порядку №150.

Судом встановлено, що у позивача було відсутнє суб`єктивне право на звернення до органу міграційної служби із заявою про продовження строку перебування на території України у відповідності до ст.17 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", Порядку № 150, оскільки він не був іноземцем, якій станом на час подання заяви перебував на території України на законних підставах, що є обов`язковою умовою для подання вказаної заяви. Крім того, вказаним Законом та Порядком № 150 визначені строки звернення з вказаної заявою до міграційного органу, які пов`язані саме із законністю перебування на території України, а саме документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

Як вбачається з матеріалів справи позивач 02.07.2020 та 19.07.2020 звернувся до відповідача з клопотанням про продовження строку перебування в Україні відповідно до пункту 7 Порядку № 150, яким визначено подання таких клопотань у разі подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України та наявності підстав, які не дають змоги виїхати з України, відповідно до статті 22 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

При цьому, суд вказує, що дані клопотання були подані у довільній формі, а тому міграційний орган як суб`єкт владних повноважень не несе перед особою обов`язок прийняти дискреційне рішення певного змісту за заявою позивача.

Судом встановлено, що за результатами розгляду клопотань позивача 02.07.2020 та 19.07.2020 відповідачем була надана позивачу відповідь ( лист Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області листом від 14.08.2020 за № Д-72/6/6501-20/6501.4.5/5689-20 " Про розгляд звернення"), яким повідомлено, що рішення Дніпровського РВ УДМС від 20.06.2017 про примусове повернення на сьогодні є чинним та підлягає обов`язковому виконанню. При цьому, роз`яснено, що у разі перебування на території України на законних підставах, ОСОБА_1 матимете право звернутися із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 1 частини третьої статті 4 Закону України "Про імміграцію" як особі, дитина якого є громадянином України.

Відтак, суд вважає, що відповідач не допускав протиправної бездіяльності, оскільки сама по собі бездіяльність - це триваюча пасивна поведінка суб`єкта, яка виражається у формі невчинення дії (дій), яку він зобов`язаний був і міг вчинити.

Щодо тверджень позивача про халатність і бездіяльність працівників ДМС стосовно не інформування його про можливе порушення та не допомагали відновити законний статус в Україні, чим перетворили його на нелегального мігранта, то суд вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Як вбачається з встановлених судом обставин, у квітні 2011 року рішенням УМВС України в Херсонській області скасовано рішення про оформлення набуття Дінь Конг Хуєн громадянства України за територіальним походженням, яке є чинним на теперішній час.

При цьому, у змісті позову позивач не заперечує, що дізнавшись у 2015 р. про припинення українського громадянства він звернувся до Посольства В`єтнаму в Україні та отримав паспорт громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам № НОМЕР_3 .

В подальшому, у 2016 році він звертався до Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області ( заява від 11.03.2016) та Управління ДМС України в Херсонській області ( заява від 28.03.2016 р.) щодо продовження строку перебування на території України, проте рішенням ДМС від 28.03.2016 та повідомленням Управління ДМС України в Херсонській області від 01.04.2016 відмовлено у їх задоволенні на підставі підпункту 6 пункту 10 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2015 № 150 (коли є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець та особа без громадянства мають інші, ніж заявлені у заяві, підстави та мету перебування в Україні або вони не подали відповідного підтвердження).

Крім того, 20.06.2017 р. позивач особисто отримав другий примірник рішення Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській від 20.06.2017 року про примусове повернення за межі України та власноруч підписав зобов`язання не пізніше 20.07.2017 р. залишити територію України, зазначивши, що розуміє українську мову і перекладач не потрібен.( а.с. 98 та зворотній бік)

Вказані обставини позивач не заперечує, при цьому не надав жодного доказу щодо оскарження вищевказаних дій та рішень відповідних органів міграційної служби.

Суд звертає увагу, що в першу чергу особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.

Так, відповідно ст.26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.

Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України з метою продовження строку перебування на території України чи стосовно отримання посвідки на постійне проживання в Україні (як батько громадянина України), належних та допустимих доказів дотримання чого позивачами до суду не надано.

Суд не приймає до уваги доводи позивача в обґрунтування позовних вимог, що він з 1989 р. проживає в Україні, має усталене приватне життя, оскільки вказані обставини не спростовують висновків суду у спірних правовідносинах.

Крім того, не стосуються спірних правовідносин доводи позивача, що він відповідно до пунктів 5,6 частини 2 або пункту 1 ч. 3 ст. 4 Закону України "Про імміграцію", має право на отримання дозволу на імміграцію в Україну. Наявність будь-якого права дає лише підстави для його реалізації у встановленому законодавством порядку.

VII. Висновок суду

Відповідно до ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно з ч.1 ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з положеннями ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Таким чином, оскільки під час розгляду справи судом не встановлено протиправної бездіяльності відповідача під час розгляду клопотань позивача, відповідно позовні вимоги щодо зобов`язання вчинити певні дії є похідними та задоволенню не підлягають, тому в задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

VIII. Розподіл судових витрат

Згідно з вимогами ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, розподіл судових витрат не здійснюється.

Відповідно до частини 5 статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України, датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

У задоволені позову ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_7 ) до Управління державної міграційної служби України в Херсонській області (місце знаходження: 73036 м. Херсон, вул. Перекопська, 168, ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя В.А. Дубровна

кат. 102090000