Справа № 200/1000/21-а
Суддя: Стойка В.В.
Дата ухвалення: 2021-08-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 серпня 2021 р. Справа№200/1000/21-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Стойки В.В.

при секретарі Дідевичі І.О.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника відповідача 1,2 Шалати С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур, з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу генерального прокурора, про визнання протиправним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення зереднього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

В січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецької обласної прокуратури, Офісу генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур , в якому просить суд:

визнати протиправним і скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року №108 про те. що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1897-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури.

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької обласної та органів прокуратури або на рівнозначній посаді в разі створення нового органу прокуратури в м. Бахмут Донецької області з 30 грудня 2020 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

В обґрунтування позову зазначає про відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із двох вищенаведених), поставило мене у стан правової невизначеності, адже зміст Наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. При цому підстави для його звільнення, передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» відсутні, оскільки не відбулось ліквідації чи реорганізації або скорочення кількості прокурорів в органі, в якому я обіймав посаду, а саме в Артемівеькій місцевій прокуратурі Донецької області.

Порядок проходження прокурорами атестації на теперішній час не можна використовувати у практичній діяльності, оскільки наказ Генерального прокурора, яким він затверджений не пройшов державну реєстрацію та не був опублікований у відповідних офіційних виданнях, що свідчить про його незаконність.

17.10.2019 наказом Генерального прокурора № 233, затверджено Порядок роботи кадрових комісій, який також не пройшов процедуру державної реєстрації, а отже є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та не може бути прийнятий до виконання. Четверта кадрова комісія не є органом, який передбачений п. 11 розділу II Закону від 19.09.2019 № 113-ІХ. а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом повноваження, на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Будь- яких договорів щодо розробки та технічної підтримки програмного забезпечення для проведення атестації прокурорів Генеральною прокуратурою (Офісом Генерального прокурора) не укладалось.

Окрім того, Порядком проходження атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало стороннього втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту. Тому я не згоден з рішенням атестаційної комісії, оскільки заявляю, що я правильно відповів на тестові питання в кількості, яка значно перевищувала 70 балів.

До результату іспиту в 64 балів я не маю ніякого відношення. Цей результат не має жодних ознак прозорості та об`єктивності, оскільки отриманий внаслідок несанкціонованого втручання в програмне забезпечення третіх осіб.

Вважаю, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Позивачем спрямовано запит до Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України згідно якому інформації та підтверджуючих документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, яке використовувалось під час анонімного тестування працівників прокуратури згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури» у 2019-2020 роках, забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб, а також даних про заходи, які вживалися з метою недопущення такого втручання в Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України відсутня.

На думку позивача, розірвання трудового договору мало супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій передбачених саме КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі), але цього зробленго не було. Прость суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач 1 через канцелярію суду надав відзив, в якому зазначив, що позивачем було подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Відповідно до пунктів 3, 5 розділу II Порядку № 221 тестування І етапу проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. п. 4, 5 розділу II Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 64 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь- яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Ураховуючи вищевикладене, комісією, відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 5 розділу II Порядку № 221, ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що з урахуванням вимог Закону є підставою для його подальшого звільнення.

Водночас, в рішенні кадрової комісії зазначено підставу, на якій воно ґрунтується, а саме, вказано кількість набраних позивачем балів, що є головним критерієм обґрунтованості.

Крім того, прийняте рішення відповідає затвердженій Порядком № 221 типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Порядок № 221 та Порядок № 233 є прийнятими у порядку та у спосіб, встановлені законом, оприлюднені на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, та не потребують державної реєстрації.

Законодавством України не передбачено будь- яких вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на програмне забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації.

Визначення предметом більшої частини тестових питань положень Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України підтвердило спрямованість органів прокуратури на реалізацію конституційних функцій, які передбачають підтримання прокурорами публічного обвинувачення в суді, організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідування вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку, представництво інтересів держави в суді. Відтак, незалежно від структурного підрозділу, в якому прокурор займає посаду, він повинен мати належний рівень знань у галузі кримінального і кримінального процесуального права.

На підставі рішення кадрової комісії відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» керівником Донецької обласної прокуратури видано наказ від 24.12.2020 № 1897-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури. Звільнення було здійснено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в порядку передбаченому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ЇХ.

Порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Просить суд відмовити позивачу у задоволені позовних вимог.

Відповідач 2 через канцелярію суду надав відзив, в якому посилався на обставини, викладені відповідачем 1.

Ухвалою Донецького окружного суду від 01 лютого 2021 року відкрито спрощене провадження та призначено судове засідання на 02.03.2021 року.

02.03.2021 року у судовому засіданні було об`явлено перерву до 23.03.2021 року.

Ухвалою Донецького окружного суду від 23.03.2021 року зупинено провадження по справі.

Ухвалою Донецького окружного суду від 29.09.2021 року виправлено описку.

Ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 15.04.2021 року відкрито апеляційне провадження в апеляційній справі.

Ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 15.04.2021 року призначено справу до апеляційного розгляду.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року Ухвалу Донецького окружного суду від 23.03.2021 року про зупинення провадження по справі скасовано та направлено для продовження розгляду.

Ухвалою Донецького окружного суду від 25.05.2021 року прийнято рішення про розгляд справи за правилами загального провадження та призначено підготовче засідання на 24.06.2021 року.

24.06.2021 року підготовче засідання було відкладено до 06.07.2021 року

Ухвалою Донецького окружного суду від 06.07.2021 року закрито підготовче засідання та призначено розгляд справи по суті на 04.08.2021 року.

До судового засідання позивач з`явився, просив суд задовольнити позовні вимоги з підстав зазначених у відзові.

Представник відповідача 1 а відповідача 2 надав пояснення аналогічні змісту відзиву на позов та просив суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

Суд, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши подані сторонами документи та матеріали, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, встановив наступне.

Згідно трудової книжки позивач з 28.03.2007 року працював в органах прокуратури (т. 1 а.с. 28-30).

Наказом прокурора Донецької області від 15.12.2015 року № 2344-к ОСОБА_1 призначен прокурором Артемівської місцевої прокуратури.

07.10.2019 року позивач звернувся з заявою до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.

Згідно відомості про результати тестування та роздруківки деталей іспиту позивач набрав 64 балі, тобто іспит не склав (т. 1 а.с. 217-220).

Рішенням № 108 Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур від 24.11.2020 року встановлено неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, як такої, що набрала 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації (т. 1 а.с. 221).

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1897-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Підстава наказу: четверта кадрова комісія, рішення № 108 від 24.11.2020 року (т. 1 а.с. 24).

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

За змістом ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Згідно п. п. 6, 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Щодо проходження атестації.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Згідно п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За змістом п.п. 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з

Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Згідно п. 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п. 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генеральної прокуратури України від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (т. 1 а.с. 160-161).

Відповідно п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

За приписами п. 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно п.п. 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора передбачено розділом ІІ Порядку № 221. Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Суд зазначає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.

В прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15гн від 19.01.2017 року "Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України". Відповідно до п. 8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом. Пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.

Відповідна спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації, тому атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.

При цьому, відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур здійснювались відповідачем за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку. При цьому застосовано інформаційну систему "Аналітична система оцінки знань", розробником якої є ТзОВ "ЛізардСофт". Програмне забезпечення на якому проводилось тестування перебуває на балансі Національної академії прокуратури України.

Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Відповідачами не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до п. 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Відповідно до п. 2 Порядку № 233 під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно п. 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

За приписами п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Частиною 1 статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Такий конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Враховуючи, що рішення кадрової комісії є, згідно з Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому, має відповідати вимогам частини 2 статті 2 КАС України.

Згідно п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Колегія суддів зазначає, що спірне рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення четвертої кадрової комісії № 108 від 24.11.2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем.

Щодо правомірності наказу про звільнення позивача.

Згідно ч. 3 статті 16 Закону № 1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону № 1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно п. 9 ч. 1 статті 51 Закону № 1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи - "Прокуратури Донецької області" на "Донецьку обласну прокуратуру" здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року № 410.

8 вересня 2020 року наказом Офісу Генерального прокурора № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

14 вересня 2020 року за номером 070011062 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснена державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу - Прокуратуру Донецької області /25707002/ шляхом заміни найменування на Донецьку обласну прокуратуру.

Таким чином, здійснено перейменування однієї з складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Відповідачами не доведено, що ліквідована чи реорганізована Прокуратура Донецької області, або її структурний підрозділ Артемівська місцева прокуратура.

Верховний суд неодноразово вказував на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на п. 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Згідно п.п. 6, 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон №113-IX) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Згідно ст. 87 Закону України "Про державну службу" наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 108 від 24.11.2020 року та наказу прокуратури Донецької області від № 1897-к від 24.12.2020 року.

Щодо поновлення позивача на посаді.

Законом № 1697 не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому підлягає застосуванню до спірних правовідносин КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Згідно ч. 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 15.04.2020 року по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 року по справі № 9901/226/19.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач підлягає поновленню на попередній посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в разі створення нового органу прокуратури в м. Бахмут Донецької області з 30.12.2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України та стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 по час ухвалення рішення, тобто по 04.08.2021.

Частиною 1 ст. 1 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єктами владних повноважень доказів правомірності своїх дій не надано.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог позивача в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 2, 5, 6, 90, 132, 139, 193, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур, з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу генерального прокурора, про визнання протиправним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення зереднього заробітку за час вимушеного прогулу,- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 108 про те, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Визнати протиправним і скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1897-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури або на рівнозначній посаді в разі створення нового органу прокуратури в м. Бахмут Донецької області з 30.12.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 по 04.08.2021.

Рішення ухвалено у нарадчій кімнаті та проголошено його вступну та резолютивну частини у судовому засіданні 04.08.2021 року.

Повний текст рішення складено та підписано 13.08.2021 року.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.В. Стойка