Справа № 460/3917/20
Суддя: Довгополов Олександр Михайлович
Дата ухвалення: 2021-08-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2021 рокуЛьвівСправа № 460/3917/20 пров. № А/857/10936/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Довгополова О.М.,

суддів Гудима Л.Я., Святецького В.В.,

з участю секретаря судового засідання Вовка А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Рівненської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Офіс Генерального прокурора України про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

суддя (судді) в суді першої інстанції - Зозуля Д.П.,

справу розглянуто в порядку письмового провадження,

місце ухвалення рішення - м. Рівне,

дата складання повного тексту рішення: 20.04.21 р.,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Прокуратури Рівненської області, Другової кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Офіс Генерального прокурора України, в якому просив суд :

-визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Рівненської області від 30.04.2020 № 360к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.05.2020;

-визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №112 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

-поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 04.05.2020;

-стягнути з прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.05.2020 по дату винесення судового рішення та фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій, з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що він не міг бути звільнений на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VІІ від 14.10.2014 без наявності реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Стосовно проходження процедури атестації апелянт зауважив, що пунктом 9 розділу I Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Таким чином, оскільки він мав на меті і надалі виконувати свої обов`язки був вимушений написати заяву за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

Апелянт також вважає, що для прийняття рішення про його звільнення рішення другої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з використанням комп`ютерної техніки" недостатньо. Саме рішення кадрової комісії у даному випадку не містить обґрунтування того, що позивач не має достатньої кваліфікації для виконання обов`язків за посадою, а лише містить інформацію про те, що він набрав певну кількість балів за результатами складання іспиту у формі тестування. При цьому, вказав на несправність комп`ютерної техніки під час проходження анонімного тестування.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 56 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу.

Також суд зазначив, що подаючи Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221.

Апеляційним судом встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 2006 року. Згідно з записами в трудовій книжці ОСОБА_1 наказом прокурора Рівненської області № 411к від 02.05.2019 призначений на посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області.

За змістом положень Закону №113-IX, усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації відповідно до Порядку №221.

У встановлений строк і за визначеною формою ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону на відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач отримав 56 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

Згідно рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" № 112 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

У зв`язку з наведеним прокурор відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області, ОСОБА_1 , неуспішно пройшов атестацію (а.с. 188).

Наказом прокурора Рівненської області № 360к від 30.04.2020 відповідно до статті 11, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.05.2020.

Підставою прийняття спірного наказу слугувало рішення № 112 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2 (а.с. 62).

Стосовно доводів апеляційної скарги, поданої позивачем, про протиправність та скасування рішення кадрової комісії №112 від 02.04.2020, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25.09.2019 набрав чинності Закон №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-УІІ.

Згідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ переведення на відповідну посаду в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах можливе лише у разі успішного проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Відповідно до п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ,атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія (п. 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації та за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

При цьому, абз. 3 п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ забороняє повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

- складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку №221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Так, відповідно до п. 1, 2 Розділу V Порядку №221, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п. 31 Розділу V Порядку № 221).

Згідно із п.6 Розділу V Порядку №221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-УІ1.

Як встановлено судом, у встановлений строк і за визначеною формою позивачем була подана відповідна заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації прокурорів.

За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону на відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 отримав 56 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим другою кадровою комісією було прийнято оспорюване рішення, на підставі якого прокуратурою Рівненської області видано спірний наказ.

Разом з тим, у судовому засіданні 06 липня 2021 року позивачем надано пояснення про те, що при складанні ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми на загальні здібності відбувались технічні збої програмного забезпечення, за допомогою яких проводилось таке тестування, внаслідок чого результати проходження тестування були визначені неправильними.

У ході розгляду справи апеляційним судом встановлено, що безпосередньо під час складення іспиту позивач усно звертався до членів робочої групи зі скаргами на неналежну роботу комп`ютерної техніки, що перешкоджало проходженню ним тестів.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Слід зазначити, що протокольною ухвалою апеляційного суду від 06 липня 2021 року на Офіс Генерального прокурора покладено обов`язок надати суду відеозапис проведення Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 05.03.2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Однак представником відповідача у судовому засіданні надано жорсткий диск суцільного безперервного цілодобового запису великою кількістю (86) камер відеоспостереження з усіх приміщень, де проходило тестування.

Проте, Офісом Генерального прокурора вимоги протокольної ухвали Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року не виконано, відеозапис проведення Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 05.03.2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - не надано.

Крім того, відповідачами не надано жодних спростувань щодо доводів позивача щодо системних збоїв в комп`ютерному обладнанні під час тестування, що унеможливило отримання позивачем прохідного балу за результатами тестування.

Таким чином, всупереч вимог ч. 2 ст. 77 КАС України, відповідачі, як суб`єкти владних повноважень в межах спірних публічно-правових відносин, не спростували доводи позивача про наявність факту технічних збоїв в роботі комп`ютера під час проведення іспиту (тестування).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що неналежна робота комп`ютерної техніки зумовила обставини, що перешкоджали проходженню ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, внаслідок чого результати проходження тестування були визначені неправильними.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення № 112 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" слід вважати протиправним та наявні підстави для його скасування.

Суд першої інстанції не взяв до уваги вищенаведеного, не надав належної оцінки доводам позивача та дійшов помилкового висновку щодо відмови у задоволенні позову.

Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено судом, спірним наказом прокуратури Рівненської області від 30.04.2020 № 360к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.05.2020.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними.

Водночас, згідно п. 10 ч. 2 ст. 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Висновок суду апеляційної інстанції про протиправність спірного наказу ґрунтується на протиправності оспорюваного рішення комісії, які в силу нормативного врегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними.

Враховуючи те, що колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії №112 від 02.04.2020, відтак позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Рівненської області від 30.04.2020 № 360к також підлягає задоволенню, як похідна.

Частиною першою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до п. 2.27 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, днем звільнення вважається останній день роботи.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За таких обставин, позивач підлягає поновленню з 05.05.2020 на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури.

Згідно абз. 3 п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України №505 від 31.05.2012 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника згідно ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995.

Відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995.

У даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними.

Згідно Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому, згідно п. 5 цього Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Із наявної в матеріалах справи довідки прокуратури Рівненської області №18-298 від 04.05.2020 (т.1 а.с 80) вбачається, що сума середньомісячної заробітної плати позивача за березень-квітень 2020 складає 90186,48 грн, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 2147, 30 грн (90186,48 / 42).

Разом з тим, колегією суддів обраховано, що кількість днів вимушеного прогулу за період з 05.05.2020 (дня, з якого позивач підлягає поновленню) по 10.08.2021 (день ухвалення судом апеляційної інстанції постанови) становить 317 робочих днів, а відтак розмір середнього заробітку позивача становить 680 694, 10 грн.

Згідно із ч. 2 ст. 6 КАС України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

Так, у п. 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Вказані вище обставини є безсумнівною підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про задоволення позову з наведених вище підстав.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року у справі № 460/3917/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Рівненської області від 30.04.2020 № 360к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.05.2020 р.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №112 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 05.05.2020.

Стягнути з Прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 по 10.08.2021 в розмірі 680 694 (шістсот вісімдесят тисяч шістсот дев`яносто чотири) гривні 10 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку виключно у випадках, передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. М. Довгополов
судді Л. Я. Гудим
В. В. Святецький
Повне судове рішення складено 16.08.2021 року