Справа № 826/17498/18
Суддя: Кармазін О.А.
Дата ухвалення: 2021-08-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2021 року м. Київ № 826/17498/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомАкціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод»
доАнтимонопольного комітету України
треті особи:Товариство з обмеженою відповідальністю «Альфа-Метал-Компані», Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» (в особі Регіональної філії «Львівська залізниця»
провизнання протиправним та скасування рішення від 27.09.2018 №9984-р/пк-пз,
В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» (код ЄДР 14367980, 49000, м. Дніпро, вул. Любарського, 181) (далі - позивач, АТ «Дніпропетровський стрілочний завод») до Антимонопольного комітету України (код ЄДР 00032767, 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, б. 45) (далі - відповідач, Комітет), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Альфа-Метал-Компані» (код ЄДР 34202711, 08132, Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 8Д) (далі - третя особа-1, ТОВ «Альфа-Метал-Компані»), Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» (в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» (код ЄДР 40075815, 03680, м. Київ, вул. Тверська, 5) (далі - третя особа-2, ПАТ «Українська залізниця») про визнання протиправним та скасування рішення від 27.09.2018 №9984-р/пк-п.

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 12.06.2018 тендерним комітетом третьої особи-2 на веб-порталі уповноваженого органу було опубліковано оголошення №2577028 про проведення відкритих торгів, предметом закупівлі яких є «Клема роздільного рейкового кріплення (клема проміжна ПК)», згідно тендерної документації.

Позивач зазначає, що АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» були надані третій особі-2 всі документи, що підтверджують технічні та якісні характеристики пропонованої продукції, як еквівалент. Всі надані документи на продукцію розроблені та погоджені безпосередньо ПАТ «Українська залізниця» на її замовлення. За результатами торгів АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» визнано переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:34940000-8 клема роздільного рейкового кріплення (клема проміжна ПК)». Однак, за результатами розгляду скарги ТОВ «Альфа-Метал-Компані», відповідачем було прийнято рішення 27.09.2018 №9984-р/пк-п про скасування рішення про визнання АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» переможцем процедури закупівлі, з яким позивач не погоджується та вважає його протиправним, з огляду на наступне.

За доводами позивача, як еквівалент предмету закупівлі, АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» на відкриті торги була запропонована Клема роздільного рейкового кріплення залізничної колії типу ПКЛ, яка виготовляється позивачем і відповідає ТУ У 30.2-2:2014.

Позивач наголошує, що ним було надано третій особі-2 всі документи, що підтверджують технічні та якісні характеристики продукції, як еквіваленту.

Також, позивач стверджує, що всі подані документи були погоджені позивачем безпосередньо із ПАТ «Українська залізниця». Клеми ПК ГОСТ 22343-90 та клеми ПКЛ ТУ У 30.2-2:2014 згідно з їх нормативною документацією виконують одну функцію, є еквівалентними та відповідають меті закупівлі, зазначеній в Документації.

За доводами позивача, відповідач необґрунтовано взяв до уваги при прийнятті спірного рішення наданий третьою особою-1 експертний висновок Державного підприємства «Український науково-дослідний інститут вагонобудування», оскільки експертні дослідження проводяться експертними установами, згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертних Міністерства юстиції України, в той час як, Державне підприємство «Український науково-дослідний інститут вагонобудування» відсутнє у вказаному Переліку.

Позивач вважає, що рішення відповідача від 27.09.2018 №9984-р/пк-п є таким, що прийнято всупереч змісту тендерної документації, не відповідає дійсним обставинам справи та підлягає скасуванню.

Позиція відповідача.

Відповідач зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Альфа-Метал-Компані» як скаржник повідомило відповідача через електронну систему закупівель про порушення замовником процедури закупівлі ДК 021:2015:90520000-8.

Відповідач зазначає, що за інформацією третьої особи-1 АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» запропонувало клему роздільного рейкового кріплення залізничної колії ПКЛ, що виготовлені за ТУ У 30.2-12:2014 та не зі смуг, що прокатані зі сталі, а шляхом лиття зі сталі марки 20Л, 25Л, 30Л, 35Л, 40Л, в той час як Документація передбачала можливість запропонувати еквівалент, але усі показники мають бути не гіршими ніж у товару, зазначеному у Документації та учасники повинні довести належними експертними висновками та протоколами випробувань, що запропонована продукція за своїми характеристиками не гірше за всіма показниками.

Також відповідач вказує, що третя особа-1 стверджує про те, що запропоновані позивачем клейми не відповідають технічним характеристикам Документації, що підтверджується експертним висновком від 14.08.2018, згідно якого клейми не відповідають ГОСТ 22343-90 та не можуть бути еквівалентом клема штампованим за своїми механічними властивостями, адже в них була виявлена відсутність пластичного матеріалу.

За доводами відповідача, третя особа-1 надала порівняльну таблицю, в якій зазначила, що клеми, запропоновані позивачем мають гірші умови, а саме, транспортування (тільки в закритому транспорті залізничних вагонах, контейнерах, закритих автомашинах, у той час, як згідно з ГОСТ 22343-90 - будь-яким транспортом), іншу марку сталі (20Л, 52Л, 30Л відповідно до ГОСТ 977, у той час, як в Ст4кп, Ст4сп, Ст4пс згідно з ГОСТ 380), інший гарантійний строк експлуатації (п`ять років від вкладання в копію, у той час, як згідно з ГОСТ 22343-90 не менше п`яти років від дня укладення в колю без обмежень), інші методи контролю (вертикальне статичне навантаження, у той час як згідно з ГОСТ 22343-90 розтягнення зразків) та гарантійний строк зберігання (один рік від дня виготовлення, у той час, як згідно з ГОСТ 22343-90 - не обмежений).

Відповідач зазначив, що вищезазначене свідчить про те, що пропозиція АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» не відповідала умовам Документації та мала бути відхиленою третьою особою-2, як така, що не відповідає умовам Документації.

Відповідач вважає, що рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.09.2018 №9984-р/пк-п є законним, а відтак позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Пояснення третьої особи-1.

Третя особа-1 зазначила, що на закупівлю UA-2018-06-12-000668-с була запропонована продукція, що не відповідала вимогам тендерної документації в частині невідповідності її характеристик характеристикам продукції, виготовленої за вимогами ГОСТ 22343-90.

За доводами третьої особи-1, позивачем не доведено, що еквівалент за своїми показниками відповідає вимогам ГОСТ 22343-90.

Третя особа-1 вважає, що відповідачем прийнято обґрунтоване рішення від 27.09.2018 №9984-р/пк-п про скасування рішення третьої особи-2 про визнання позивача переможцем закупівлі UA-2018-06-12-000668-с.

Заперечення позивача на пояснення третьої особи-1.

Позивач наголошує, що незалежно від того, за якою нормативно-технічною документацією, у який спосіб і з якого матеріалу виготовляється клема, вона має виконувати одну функцію і відповідати технічним вимогам нормативно-технічної документації, за якою виготовляється.

Позивач зазначає, що твердження третьої особи-1, що предмет закупівлі відповідно до Документації має виготовлятися виключно зі смуг, що прокатані зі сталі марок Ст4кп, Ст4сп, Ст4пс та відповідати ГОСТ 22343-90 є хибними.

За доводами позивача клема ПКЛ за ТУ У 30.2-2:2014 відповідає усім тим показникам, які повинні бути забезпечені в клемі і яким має відповідати еквівалент, тобто, продукція, конструкторська і нормативно технічна документація, яку запропонував позивач, розроблена та узгоджена безпосередньо структурними підрозділами третьої особи-2 на її замовлення як еквівалент клемі ПК.

Процесуальні дії, вчинені у справі.

Ухвалою суду від 26.10.2018 відмовлено АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Ухвалою суду від 29.10.2018 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

За результатами проведення судових засідань, розгляду справи, у судовому засіданні 06.12.2018 на підставі положень статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) ухвалено про продовження розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, але вже без проведення судового засідання та виклику учасників справи.

Встановлені судом обставини.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, враховуючи пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Регіональною філією «Львівська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» було оголошено про проведення відкритих торгів №UA-2018-06-12-000668-с: клема роздільного рейкового кріплення (клема проміжна ПК), код ДК 021:2015 - 34940000-8 (залізничне обладнання).

Як вбачається з матеріалів справи, свої тендерні пропозиції подали наступні учасники: АТ «Дніпропетровський стрілочний завод», ТОВ «Альфа-Метал-Компані», ТОВ «Крендлз», ТОВ «Дніпрозалізничпостачання», ТОВ «Бленд Груп».

31.08.2018 замовником прийнято рішення, затверджене протоколом №9, про визнання АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» переможцем закупівлі №UA-2018-06-12-000668-с, у зв`язку з відповідністю поданої пропозиції кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі», умовам тендерної документації та відсутністю підстав для відхилення.

ТОВ «Альфа-Метал-Компані» не погоджуючись із висновками про відсутність підстав для відхилення пропозицій АТ «Дніпропетровський стрілочний завод», звернулося до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Комітет) зі скаргою на рішення замовника щодо визначення переможця закупівлі.

Скарга обґрунтована тим, що АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» запропонувало клему роздільного рейкового кріплення залізничної колії ПКЛ, які виготовлені за ТУ У 30.2-2:2014 та виготовляється не зі смуг, що прокатані зі сталі, а шляхом лиття зі сталі марки 20Л, 25Л.Ю 30, 35Л, 40Л. Крім того, переможець не надав жодних документів, висновків на підтвердження того, що продукція виготовлена за ТУ У 30.2-2:2014 та доказів того, що клема вироблені методом лиття є еквівалентом клеми, що вироблені за ГОСТ 22343-90, у зв`язку з чим, замовник повинен був відхилити пропозицію як таку, що не відповідає технічній документації.

На підтвердження порушення, скаржником було надано експертний висновок Державного підприємства «Український науково-дослідний інститут вагонобудування» від 14.08.2018 та протокол порівняльних випробувань №1839 від 13.08.2018.

На засіданні Колегії, яке відбулось 27.09.2018, представник скаржника надав порівняльну таблицю, в якій зазначив, що клеми, запропонованої переможцем, мають гірші умови, зокрема: транспортування (тільки в закритому транспорті залізничних вагонах, «контейнерах, закритих автомашинах, у той час, як згідно з ГОСТ 22343-90 - будь-яким транспортом), іншу марку сталі (20Л, 52Л, 30Л відповідно до ГОСТ 977, у той час, як в Ст4кп, Ст4сп, Ст4пс згідно з ГОСТ 380), інший гарантійний строк експлуатації (п`ять років від вкладання в копію, у той час, як згідно з ГОСТ 22343-90 не менше п`яти років від дня укладення в колії без обмежень), інші методи контролю (вертикальне статичне і навантаження, у той час як згідно з ГОСТ 22343-90 розтягнення зразків) та гарантійний строк зберігання (один рік від дня виготовлення, у той час, як згідно з ГОСТ 22343-90 - не обмежений).

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.09.2018 №9984-р/пк-п зобов`язано ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» скасувати рішення про визначення ПАТ «Дніпропетровський стрілочний завод» переможцем процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015:34940000-8 залізничне обладнання.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 05.10.2018 №19 за кодом ДК 021:2015:34940000-8 залізничне обладнання/клема роздільного рейкового кріплення залізничної колії (ПК) замовником визнано наступну цінову пропозицію ТОВ «Альфа-Метал-Компані» більш економічно вигідною.

Вважаючи рішення відповідача протиправним, а своє право порушеним, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» та Законом України «Про Антимонопольний комітет України».

Відповідно до преамбули цього Закону його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 3 Закону «Про публічні закупівлі» ґрунтується на принципах добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників; об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій; запобіганні корупційним діям і зловживанням.

В силу положень статті 5 Закону «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частина третя статті 7 Закону «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до цього Закону суб`єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електрони систему закупівель.

Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Отже, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини десятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини одинадцятої цієї ж статті орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Оскільки Колегія встановила, що права та законні інтереси скаржника можуть бути захищені шляхом зобов`язання замовника скасувати рішення про визначення позивача переможцем Процедур, то остання, керуючись частиною десятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» прийняла оскаржуване рішення від 27.09.2018 №9984-р/пк-п.

Що стосується правомірності оскаржуваного рішення суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Так, відповідно до пункту 3 розділу І Документації найменування предмета закупівлі - «ДК 021:2015 - 34940000-8. Залізничне обладнання» (Т.1 а.с. 67-93).

Відповідно до пункту 2 розділу II Документації тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися з: форми «Тендерна пропозиція», що подається у вигляді, наведеному в Додатку №3 цієї тендерної документації; документів, які вимагаються для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником (згідно пункту 6 Розділу II та Додатку №1) та інших документів, необхідних для прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю (згідно Додатку №2); гарантійний лист щодо погодження з проектом договору згідно Додатку №4 до тендерної документації; документів, передбачених Додатком №6 (Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам) до цієї тендерної документації, та містити повну інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції Учасника Технічній специфікації Замовника (згідно Додатку №5).

Відповідно до пункту 7 розділу II Документації учасник повинен подати, як частину Пропозиції документи, які підтверджують відповідність товарів, які учасник пропонує поставляти за Договором, вимогам тендерної документації. Документальне підтвердження повинно містити інформацію про країну походження товару, найменування виробника та найменування предмета закупівлі.

При наданні тендерної пропозиції, учасник повинен обов`язково підтвердити відповідність предмета закупівлі технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, встановленим Замовником у Технічній специфікації (Додаток №5) та надати документи в підтвердження цього згідно з переліком документів, підтверджують відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам (Додаток №6).

Додаток 5 Документації містить технічну специфікацію, відповідно до якої найменування товару - клема роздільного рейкового кріплення (клема проміжна ПК), або еквівалент (усі показники еквіваленту мають бути не гіршими, ніж у товару зазначеному в цьому переліку), має відповідати ГОСТ 22343-90 (Т.1 а.с. 86).

Відповідно до додатку 5 Документації клема має виготовлятися зі смуг, що прокатані зі сталі марок Ст4кп, Ст4сп, Ст4пс згідно з ГОСТ 380.

Клема проміжна ПК використовується в роздільних рейкових скріпленнях для прикріплення рейок до залізобетонних і дерев`яних шпал. Клема виготовляється згідно з ГОСТ 22343-90 «Клемма раздельного рельсового скрепления железнодорожного пути. ТУ».

Частиною першою статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям вимогам, визначеним у 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації

У складі пропозиції АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» містяться наступні документи:

- дані на товар (файл «дані на товар.PDF»), згідно з якими цей учасник запропонував клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії ПКЛ власного виробництва, які виготовляються за ТУ У 30.2-12:2014;

- у файлі «порівняльна . PDF» міститься документ з порівняльною таблицею, в якій зазначено, що клеми виготовляються методом лиття зі сталі марок 20Л, 25Л, 30, 35Л, 40Л згідно з ГОСТ 977 (група І);

- у файлі «ТУ ПКЛ.pdf» містяться ТУ У 30.2-12:2014, згідно з якими клеми виготовляються методом лиття зі сталі марок 20JI, 25 Л, ЗОЛ, 35Л, 40Л згідно з ГОСТ 977 (група І);

- у файлі «AKT.pdf» міститься акт приймання клем литих ПКЛ роздільного рейкового скріплення залізничної колії виробництва АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» комісією кваліфікаційних випробувань від 24.05.2007, в якому зазначено, що клеми литі ПКЛ роздільного рейкового скріплення залізничної колії виробництва АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» (виготовлена за ТУ У 35.2- 6:2005) витримали кваліфікаційні випробування та можуть бути рекомендовані до серійного виготовлення;

- креслення на клейми.

Переможцем процедури закупівлі є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, відповідно до частини четвертої цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (частина шоста статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Як вбачається з матеріалів справи, замовник встановив відповідність запропонованої позивачем пропозиції, а саме: клеми роздільного рейкового скріплення залізничної колії ПКЛ власного виробництва, яка відповідає технічним характеристикам ТУ У 30.2-2:2014 кваліфікаційним вимогам та критеріям, що підтверджується також наміром останнього укласти договір з позивачем.

Однак, під час розгляду скарги, скаржником - ТОВ «Альфа-Метал-Компані» було додано експертний висновок Державного підприємства «Український науково-дослідний інститут вагонобудування», яким встановлено, що механічні властивості клем литих не відповідність умовам ГОСТ 22343-90, а отже запропонована продукція не може бути еквівалентом клемам штампованим за своїми механічними властивостями. Під час випробувань зразків на розтяг клем було виявлено відсутність пластичного матеріалу.

Так, згідно частини десятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Отже, за наявності експертного висновку, відповідач прийняв правомірне та обґрунтоване рішення про скасування рішення «Про визнання АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» переможцем процедури закупівлі».

Суд відхиляє доводи позивача стосовно того, що висновок наданий третьою особою-1 не може бути взятим до уваги, оскільки Державне підприємство «Український науково-дослідний інститут вагонобудування» не входить до переліку установ, які наділені правом на проведення таких експертиз (пункт 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5), з огляду на наступне.

Законом України «Про публічні закупівлі» (частина десята статті 18) не передбачено лише залучення до розгляду скарг судових експертів, а вказано, що до участі у розгляді справи можуть долучати експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги, що свідчить про те, що Колегія не обмежена виключно розглядом висновків судових експертиз, складених судовими експертами.

Виходячи з наведеного, суд приходить до висновку, що у відповідача не було підстав сумніватися у достовірності вказаного експертного висновку та результатів порівняльних випробувань, оскільки Державне підприємство «Український науково-дослідний інститут вагонобудування», пройшло процедуру акредитації в Національному агентстві акредитації України (НААУ) на відповідність вимогам ДСТУ ISO/IEC 17025:2006, як незалежний і технічно компетентний центр.

Представником позивача через відділ документального обігу контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) було подано висновок експерта №847-18 за результатами проведення судової металознавчої експертизи від 26.12.2018, яким встановлено, що з технічної точки зору, клема ПКЛ, що виготовляються за технічними умовами ТУ У 30.2-2:2014 та клеми, що виготовляються за ГОСТ 22343-90 є еквівалентними.

Суд наголошує, що у висновку експерта №847-18 зазначено: «представлена на дослідження клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії ПК виробництва АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» відповідає ГОСТ 22343».

В той час як, в додатку №5 Документації зазначено, що клема роздільного рейкового кріплення (клема проміжна ПК) має відповідати ГОСТ 22343-90 (Т.1 а.с. 86) або еквівалент з не гіршими показниками.

Враховуючи зазначене, суд відхиляє доводи позивача, що запропонована клема може бути виготовлена в різних країнах, за різною документацією та не обов`язково повинна відповідати вимогам ГОСТ, а має вирішувати одну й ту ж задачу, виконувати ту ж саму роботу (функцію), тим самим шляхом і з тим самим результатом та відповідати технічним вимогам нормативно-технічної документації, за якою така виготовляється, а у інакшому випадку, це призводить до встановлення дискримінаційних вимог.

Вказані аргументи суперечать вимогам тендерної документації, згідно якої, технічні характеристики повинні відповідати ГОСТ - 22343-90, а у разі, якщо учасник має пропозицію щодо продукції, яка виготовлена за іншою нормативно-технічною документацією, останній має змогу подати висновок експертної організації, який підтверджує, що запропонована продукція за своїми властивостями не гірше креми, виготовленої за ГОСТ 22343-90.

Однак, матеріали справи свідчать, що висновок експерта не був поданий відповідачу, чи замовнику своєчасно, а відтак АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» не реалізувало своє право на підтвердження своїх тверджень про відповідність пропозиції.

Згідно частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Відтак, з урахуванням наведеного у сукупності, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову та, відповідно, про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

Керуючись положеннями ст. ст. 2, 5 - 11, 14, 19, 72 - 77, 90, 241 - 246, 250, 251, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» (, 49000, м. Дніпро, вул. Любарського, 181) - відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України з урахуванням положень п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

Суддя О.А. Кармазін