Справа № 580/283/21
Суддя: О.А. Рідзель
Дата ухвалення: 2021-07-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2021 року справа № 580/283/21

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Рідзеля О.А.,

за участю:

секретаря судового засідання - Мельникової О.М.,

представника позивача - Бобра Д.О. (за ордером),

представника відповідачів - Барбаш О.А. (за довіреностями),

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду з позовом звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) до Черкаської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 24.11.2020 №104 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 №698к про звільнення позивача з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області;

- поновити позивача на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 31.12.2020;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі та судові витрати на професійну правничу допомогу;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за 1 місяць.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуваний наказ від 23.12.2020 №698к і рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №104 є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки не зазначено конкретну підставу звільнення позивача, а ліквідація чи реорганізація прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури не відбулись. Позивач вважає недопустимим розширення кола нормативних актів, що можуть визначати особливості організації та діяльності органів прокуратури без внесення змін до Конституції України - а отже при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення ч. 3 ст. 16 ЗУ "Про прокуратуру", в редакції Закону від 19.09.2019 № 113-IX та положення пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону від 19.09.2019 № 113-IX за відсутності у спеціальному законі іншої особливої процедури (ст. ст. 21, 19 Конституції України), також при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру", тому застосований порядок його звільнення порушує засади незалежності прокурорів. Також вказано, що наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» шляхом виключення зі складу комісії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та включення до її складу ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Однак, оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №104 про неуспішне проходження позивачем атестації підписано членами кадрової комісії - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 виключені зі складу цієї комісії.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 25.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі.

Відповідачі у справі позов не визнали, надали до суду письмові відзиви, в яких вказали, що позивача звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" через неуспішне проходження атестації, так як за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички позивач набрав кількість балів, яка є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту. Щодо доводів позивача, що на час винесення прокурором області оскаржуваного наказу не настали підстави для звільнення позивача, оскільки прокуратура Черкаської області не ліквідовувалася, не реорганізовувалася, а звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачено п. 2 п. 19 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. На підставі вищевикладених обставин відповідачі вважають, що позов задоволенню не підлягає.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, зазначених вище.

Представник відповідачів позов не визнала, з підстав зазначених у відзивах на позовну заяву.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши подані до суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд зазначає таке.

Із наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, що 14 жовтня 2014 року Верховною Радою України ухвалено Закон України "Про прокуратуру" (№ 1697-VII), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (преамбула Закону № 1697-VII), який окрім окремих положень, який набрав чинності з 15.07.2015.

ОСОБА_1 з 15.12.2015 обіймав посаду прокурора Черкаської місцевої прокуратури та 11.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

10.11.2020 позивач проходив анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрав 63 бали, що є менше (70 балів) встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221.

Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 24.11.2020 №104 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 №698 позивача звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020. Підставою для прийняття наказу зазначено рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №104.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Спеціальним Законом, що визначає організацію та порядок діяльності прокуратури є Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності (п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону №1697-VII).

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), що набув чинності з 25.09.2019.

Вказаним Законом, зокрема, змінено редакції статей 7, 10 Закону України "Про прокуратуру", положення яких в редакції Закону №113-IX визначають, що систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура (частина 1 статті 7); у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура (частина 1 статті 10).

Згідно з п.п. 6,7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-IX, визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Крім того, у п.п. 8-19 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-IX визначено окремі положення щодо проходження атестації працівниками органів прокуратури України.

У пункті 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктами 12, 13 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Таким чином, предметом атестації прокурорів визначено оцінку професійної компетентності прокурора; його етики та доброчесності. Встановлено два етапи атестації: тестування на знання законодавства та співбесіда з прокурором.

Як встановлено судом, 10.11.2020 позивач проходив анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрав 63 бали, що є менше (70 балів) встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221.

Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у складі: Голова кадрової комісії - ОСОБА_11 , секретар кадрової комісії - ОСОБА_12 , члени кадрової комісії - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , прийнято рішення від 24.11.2020 №104 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Суд звертає увагу, що наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» шляхом виключення зі складу комісії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та включення до її складу ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Однак, оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №104 про неуспішне проходження позивачем атестації підписано членами кадрової комісії - ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , які наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 виключені зі складу цієї комісії.

Окрім зазначеного вище, суд звертає увагу на те, що у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15 від 19.01.2017 "Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України". Відповідно до п. 8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом. Пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило, за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.

Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.

Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Таким чином, суд дійшов висновку визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №104 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 №698к, яким позивача звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020, то суд зазначає таке.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом з тим, аналізуючи оскаржуваний наказ суд зазначає, що в якості підстави прийняття він містить посилання на "рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №104", однак звільнення позивача з посаді здійснено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Статтею 104 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст. 81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15.

У вересні 2020 року щодо Черкаської обласної прокуратури проведені такі реєстраційні дії: 11.09.2020 13:59:24, 016001775, Зміна найменування юридичної особи(повного та/або скороченого); 14.09.2020 10:30:24, Зміна відомостей про органи управління юридичної особи. Зміна фізичних осіб або зміна відомостей про фізичних осіб - платників податків, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо; 15.09.2020 09:11:05, 017001775, Зміна відомостей про органи управління юридичної особи. Зміна складу засновників (учасників) або зміна відомостей про засновників (учасників) юридичної особи. Зміна фізичних осіб або зміна відомостей про фізичних осіб - платників податків, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо.

Натомість зміна найменування не є реорганізацією юридичної особи та відносин правонаступництва не утворює.

Суд звертає увагу на те, що норми Закону №113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-IX.

Таким чином, станом на час звільнення позивача з посади, відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, так само, як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" застосовано безпідставно.

Крім того, наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів "доброго врядування" і "належної адміністрації" (встановлення процедури і її дотримання),

Отже, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки зміст оскаржуваного наказу не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави його звільнення, тому наказ Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 №698к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури підлягає до скасування.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України» звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права та має бути адекватним наявним обставинам і виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір.

Отже, на підставі вищевикладених норм та досліджених і оцінених доказів, суд дійшов висновку поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 31.12.2020.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 №7 "Про судове рішення в адміністративній справі" задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

У пункті 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Черкаська обласна прокуратура, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Відповідно до довідки про доходи Черкаської обласної прокуратури від 10.03.2021 №21-1118вих21 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить в сумі 963 грн 71 коп. (19076 грн 02 коп. (заробітна плата за серпень 2020 року) + 8871 грн 55 коп. (заробітна плата за вересень 2020 року) = 27947 грн 57 коп. / 29 (фактично відпрацьовані дні) = 963 грн 71 коп.).

Крім того, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 згідно вищезазначеної довідки складає 20237 грн 91 коп.

Судом встановлено, що кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача за період з 31 грудня 2020 року по 30 липня 2021 року становить 144 дні.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 138774 грн 24 коп. (963 грн 71 коп. (середньоденна заробітна плата) х 144 (робочі дні вимушеного прогулу позивача) = 138774 грн 24 коп.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст. 371 КАС України, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в сумі 20237 грн 91 коп. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів допустити до негайного виконання.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про повне задоволення позову.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Керуючись статтями 6, 9, 14, 242-245, 255, 295, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №104 про неуспішне проходження прокурором Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 №698к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 30.12.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 31.12.2020.

Стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 до 30.07.2021 в сумі 138774,24 грн. (сто тридцять вісім тисяч сімсот сімдесят чотири гривні 24 коп.) з відрахуванням обов`язкових податків і зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за 1 місяць.

2. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 коп.).

3. Копію рішення направити учасникам справи.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд у строк, встановлений статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Учасники справи:

1) позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 );

2) відповідач 1 - Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, );

3) відповідач 2 - Черкаська обласна прокуратура (18002, м. Черкаси, б-р Шевченка, буд. 286, )

Рішення суду складено у повному обсязі 13.08.2021.

Суддя О.А. Рідзель