Справа № 300/1637/20
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2021-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2021 рокуЛьвівСправа № 300/1637/20 пров. № А/857/9347/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді - Мікули О. І.,

суддів - Качмара В. Я., Курильця А. Р.,

з участю секретаря судового засідання Ратушної М. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в залі суду апеляційні скарги Івано-Франківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року у справі № 300/1637/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

суддя в 1-й інстанції Скільський І.. І.,

час ухвалення рішення 17.03.2021 року,

місце ухвалення рішення м. Івано-Франківськ,

дата складання повного тексту рішення 29.03.2021 року,

в с т а н о в и в:

Позивач ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до відповідачів - Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури, в якому, із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просила: визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №276 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»; визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати наказ прокурора Івано- Франківської області №290к від 28 квітня 2020 року, яким її звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Івано-Франківської області (на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_2 до фактичного виходу на роботу основного працівника) та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 15 травня 2020 року; поновити її в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Івано-Франківської області з 15 травня 2020 року; стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 18 травня 2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №276 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Івано-Франківської області №290к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Івано-Франківської області (на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_2 до фактичного виходу на роботу основного працівника) та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 15 травня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу кадрової роботи та державної служби Івано-Франківської обласної прокуратури з 16 травня 2020 року. Стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 16 травня 2020 року по 17 березня 2021 року у розмірі 232 348 (двісті тридцять дві тисячі триста сорок вісім) гривень 20 копійок. Допущено до негайного виконання рішення суду в межах стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплачену середньомісячну заробітну плату у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 23 234 (двадцять три тисячі двісті тридцять чотири) гривні 82 копійки. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу кадрової роботи та державної служби Івано-Франківської обласної прокуратури з 16 травня 2020 року.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач Івано-Франківська обласна прокуратура оскаржила його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням процесуального права, а тому підлягає скасуванню, покликаючись на те, що за наслідками складання іспиту ОСОБА_1 набрала 91 бал, що менше від прохідного балу для успішного складення іспиту (93) і її не допущено до проходження наступного етапу. Ці результати відображені у відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. Суд встановив наявність технічного збою в роботі комп`ютерної техніки на підставі свідчень ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , однак останні є зацікавленими особами, оскільки також звернулися до суду із позовом про поновлення на роботі. Вказує, що суд не надав оцінку листам ТзОВ «Сайметрікс-Україна» від 02 березня 2020 року та від 27 квітня 2020 року, в яких зазначено про технічну несправність 02 березня 2020 року та звернуто увагу, що з 03 березня 2020 року по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми. Висновки суду про те, що оскаржене рішення є немотивованим та не відповідає Порядку роботи кадрових комісій не ґрунтується на нормах законодавства та не відповідає фактичним обставинам справи. Підставу звільнення в наказі сформульовано відповідно до п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Вважає, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в Івано - Франківській обласній прокуратурі не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ. Оскільки до матеріалів справи не долучено належних платіжних документів, тому витрати на правничу допомогу стягненню не підлягають. З урахуванням наведеного, просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач Офіс Генерального прокурора оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням процесуального права, а тому підлягає скасуванню, покликаючись на те, що сам факт звернення позивача із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестів не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. Єдиною правильною поведінкою є випадок, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить перенести тестування на інший день, чого позивачем зроблено не було. Звертає увагу на те, що лист ТзОВ «Сайметрікс-Україна» спростовує висновки суду першої інстанції про наявність технічних збоїв програмного забезпечення в день складання іспиту позивачем 03 березня 2020 року. Також не ґрунтується на вимогах закону рішення суду про поновлення позивача на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Івано-Франківської області. Крім того, судове рішення в частині визначення розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідає вимогам законодавства, оскільки не враховано час перебування позивача у період з 13 травня 2020 року по 22 травня 2020 року на лікарняному. З урахуванням наведеного просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Позивач скористалася правом на подання відзивів на апеляційні скарги, в яких зазначає, що доводи апеляційних скарг відповідачів є безпідставними і такими, що не спростовують правильних висновків суду першої інстанції. Зазначає, що належним чином пройти іспит у формі тестування на загальні здібності та навички не мала можливості внаслідок систематичних технічних збоїв та зависання комп`ютерної техніки та/або програмного забезпечення: після обрання позивачем варіанту відповіді на запитання та натискання на нього наступне запитання з`являлося не одразу, система «зависала», внаслідок чого суттєво зменшувався час на проходження тестування. Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак оскаржене рішення кадрової комісії такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для прийняття такого рішення. Просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник відповідача (апелянта) Івано-Франківської обласної прокуратури - Цинайко Н. І. в судовому засіданні підтримала доводи, викладені в апеляційних скаргах, вважає висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими. Просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні не погодилася з доводами апеляційних скарг відповідачів, і вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просить залишити апеляційні скарги відповідачів без задоволення.

Представник Офісу Генерального прокурора у судове засідання повторно не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, тому колегія суддів вважає можливим проведення розгляду справи у відсутності представника Офісу за наявними у справі матеріалами, та на основі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзиви на апеляційні скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги необхідно задовольнити частково з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , починаючи з 29 липня 2010 року по 15 травня 2020 року проходила службу в органах прокуратури, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями сторінок трудової книжки позивача НОМЕР_1 від 29 липня 2010 року.

Також встановлено, що 03 березня 2020 року під час другого етапу атестації, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрала 91 бал (з необхідних 93).

З метою допуску ОСОБА_1 до повторного проходження тестування позивач 03 березня 2020 року подала до Кадрової комісії №2 заяву, в якій зазначила про те, що під час тестування 03 березня 2020 року на загальні здібності, комп`ютер неодноразово здійснював збої в роботі (зависав), мала місце затримка переходу від одного до іншого питання, а також погане самопочуття, що в сукупності вплинуло на результат тестування.

Також позивач 04 березня 2020 року направила на електронну адресу Кадрової комісії №2 заяву з проханням дозволити повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички через порушення в роботі комп`ютерної техніки, а також погане самопочуття.

Відповідно до змісту протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року, в результаті розгляду заяви позивача, комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників, в тому числі, позивача, було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п.11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавали. Відтак, зважаючи на те, що ОСОБА_1 фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації, підстав для повторного проходження прокурором етапу тестування комісія не вбачала, у зв`язку із чим, відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема і ОСОБА_1 , атестації.

Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокуратури Івано-Франківської області від 28 квітня 2020 року №290к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Івано-Франківської області (на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_2 (до 28 лютого 2022 року) до фактичного виходу на роботу основного працівника) та з органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15 травня 2020 (підстава: рішення кадрової комісії №276 від 09 квітня 2020 року).

Не погодившись з рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №276 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та наказом прокурора Івано- Франківської області №290к від 28 квітня 2020 року, вважаючи своє звільнення з органів прокуратури незаконним, позивач звернулася в суд з цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що ні Порядком проходження прокурорами атестації №221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів, на які посилається Друга кадрова комісія у своїх протоколах, як затвердженої форми звернення для підтвердження технічних збоїв під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Суд також зазначив, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак оскаржене рішення кадрової комісії такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для прийняття такого рішення. Наявний у матеріалах справи лист ТзОВ «Сайметрікс-Україна» від 02 березня 2020 року № 20320-1 не підтверджує повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, натомість, вказується про продовження пошуку технічного рішення, а тому, на думку суду, неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 03 березня 2020 року без збоїв програмного забезпечення. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. Застосування до спірних правовідносин положень Кодексу законів про працю України є помилковим. Оскільки на момент розгляду судом справи та вирішення питання поновлення позивача на роботі, посада, до спірного звільнення виключена зі штатного розпису Івано-Франківської обласної прокуратури, а тому суд поновив ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній тій, яку вона займала до звільнення з органів прокуратури, а саме: на посаді прокурора відділу кадрової роботи та державної служби. Суд з урахуванням довідки Івано - Франківської обласної прокуратури про заробітну плату позивача та з покликанням на постанову Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Даючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Враховуючи вимоги ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 Порядку розділу І №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку №221.

Відповідно до пункту 1 цього розділу у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (пункт 2 розділу ІІІ Порядку №221).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Пунктом 4 цього ж розділу встановлено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5 розділу ІІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 цього розділу).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Відповідно до пункту 3 розділу V Порядку №221 у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 розділу V Порядку №221).

Згідно з пунктом 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 5 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 7 лютого 2020 року №78 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а наказом Генерального прокурора від 7 лютого 2020 року №80 утворено робочу групу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

21 лютого 2020 року Генеральним прокурором погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf).

Зі змісту вказаних Правил вбачається, що тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Із спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

Однак, ні вказаними Правилами, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своєму протоколі №5 від 09 квітня 2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

З огляду на наведене, Друга кадрова комісія, приймаючи спірне рішення та перевіряючи аргументи заяви позивача від 03 березня 2020 року, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено.

Суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня до відповідача зверталися й інші прокурори, які приймали у ньому участь. Позивач одразу 03 березня, згодом 04 березня 2020 року звернулася з аналогічними заявами. До того ж, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше, а саме: 02 березня 2020 року, позивач складала такий іспит 03 березня 2020 року, одразу ж на наступний день.

Як правильно звернув увагу суд першої інстанції, лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 27 квітня 2020 року №270420-1, на який покликаються апелянти, відповідно до якого технічна несправність була зафіксована під час тестування 02 березня 2020 року, у той час як жодних технічних проблем у період з 3 по 5 березня 2020 року, які б могли вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було, не може вважатися належним доказом відсутності технічних збоїв у програмі під час проведення тестування 03 березня 2020 року, оскільки факт звернення до кадрових комісій значної кількості прокурорів, що проходили тестування 03 березня 2020 року із заявами про повторне проходження другого етапу атестації у зв`язку із виникненням технічних збоїв ставить під сумнів твердження відповідачів про відсутність будь-яких технічних неполадок у ході проведення тестувань з 03 по 05 березня 2020 року.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що під час проведення 03 березня 2020 року тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки належних доказів на спростування того, що за комп`ютером, де складала іспит позивач, мали місце технічні проблеми, відповідачем не надано, разом з тим, позивач як під час іспиту зверталася з таким питанням, так одразу після завершення такого зверталася з письмовою заявою про технічні проблеми. Крім того, ці обставини підтвердили свідки допитані судом першої інстанції, підстав для неврахування таких у сукупності з іншими доказами, колегія суддів не вбачає, оскільки останні давали свої пояснення у суді, були попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих відомостей, тому колегія суддів доводи апелянта в цій частині відхиляє.

Колегія суддів звертає увагу на те, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Враховуючи вищенаведене, правильним є висновок суду першої інстанції, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №276 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» є протиправним та підлягає скасуванню.

Також, як правильно зазначено судом першої інстанції, що відповідно до абз.3 п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Враховуючи зміст спірного рішення Комісії, колегія суддів вважає, що у ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він вважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

Імперативні приписи Положення вимагають ухвалення Комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Наведені норми у своїй сукупності призводять до переконання, про нормативно визначену вимогу наявності мотивів як обов`язкової складової ухвалених за результатами кваліфікаційного оцінювання рішень і гарантії дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Враховуючи наведені вище норми Конституції України та міжнародні рекомендації, у рішенні за результатами кваліфікаційного оцінювання має міститись висновок про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді, адже прокурор підлягає звільненню з займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді.

Оскільки наказ прокурора Івано Франківської області №290к від 28 квітня 2020 року винесено на виконання та на підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року №276, тобто спірний наказ пов`язаний виключно з висновками про неуспішне проходження прокурором атестації, то такий наказ, як правильно зазначив суд першої інстанції, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, поновивши позивача на посаді прокурора відділу кадрової роботи та державної служби Івано-Франківської обласної прокуратури, на яку її переведено не було.

Так, згідно з частиною 1 статті 235 КЗпП України, положення якого застосовуються субсидіарно до спірних правовідносин, в частині не врегульованій нормами спеціального законодавства, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Згідно з пунктом 4 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» №410 наказано перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Івано-Франківської області» у «Івано-Франківську обласну прокуратуру».

Керівникам обласних прокуратур, прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київської міської прокуратури протягом п`яти робочих днів із дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування шляхом надання йому у встановленому законодавством порядку документів, необхідних для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та здійснити інші передбачені законодавством заходи, пов`язані із перейменуванням регіональних прокуратур в обласні.

Відповідно до Наказу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо поновлення позивача на посаді в органі, який на час звільнення позивача не розпочав роботу у спосіб, визначений законом.

Крім того, відповідно до пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Отже, з аналізу наведених вище правових норм можна дійти висновку про те, що переведення прокурора у новостворену прокуратуру можливе лише за умови успішного проходження атестації.

Таким чином, колегія суддів доводи апелянта в цій частині вважає підставними.

При цьому, оскільки днем звільнення вважається останній день роботи 15 травня 2020 року, то позивача необхідно поновити на посаді, з якої відбулось звільнення - прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Івано-Франківської області з 16 травня 2020 року.

Частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24 березня 1995 року за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно до положень абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з абзацом четвертим пункту 2 Порядку № 100 якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку, згідно з яким в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Пункт 5 Порядку №100 передбачає, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, неправомірно звільнений працівник підлягає поновленню на роботі та має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тобто з дня наступного за днем звільнення по день ухвалення відповідного судового рішення.

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу необхідно використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку № 100, що відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 07 березня 2018 року у справі № 826/16716/14.

Відповідно до довідки прокуратури Івано-Франківської області від 02 листопада 2020 року № 21-99 вих-20 (а.с.64 т.4) заробітна плата позивача за березень 2020 року складала 13 277,03 грн, за квітень 2020 року 14 383,41 грн. Середньомісячна заробітна плата з урахуванням податків та зборів становить 23 234,82 грн. Середньоденна заробітна плата 1 106,42 грн.

Судом першої інстанції в цілому правильно здійснено обрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак не враховано час перебування позивача у період з 13 травня 2020 року по 22 травня 2020 року на лікарняному, що стверджується долученими в суді апеляційної інстанції доказами, про що також апелянт зазначає у доводах апеляційної скарги і колегія суддів погоджується з такими.

Враховуючи те, що з 15 травня 2020 року матеріальне забезпечення згідно з листком непрацездатності ОСОБА_1 здійснено по 22 травня 2020 року включно, тому виплата середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 16 травня 2020 року по 22 травня 2020 року призведе до подвійної оплати. Таким чином, датою початку виплати середнього заробітку ОСОБА_1 у спірних правовідносинах необхідно вважати 23 травня 2020 року.

Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 23 травня 2020 року по 17 березня 2021 року згідно з нормативом тривалості робочого часу, затервдженого листами Мінсоцполітики України на 2020 та 2021 рік, становить 205 робочих днів, а тому розмір середнього заробітку ОСОБА_1 за період з 23 травня 2020 року по 17 березня 2021 року становить 226816,10 грн (1106,42*205 робочих днів).

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів.

Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Вказане узгоджується з висновком Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду, висловленим у постанові від 18 липня 2018 року (справа 359/10023/16-ц).

Щодо визначених судом першої інстанції розміру витрат на правову допомогу та доводів апелянта в цій частині, то колегія суддів вказує на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною 1 статті 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом статті 134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Судом досліджено, що витрати позивача, пов`язані з розглядом справи є витрати на професійну правничу допомогу, що надавалася адвокатським об`єднанням «Градум» на підставі договору про надання правової допомоги від 04 червня 2020 року №02-08/174-2020.

Відповідно до умов, визначених у додатку №2 від 04 червня 2020 року до договору №02-08/174-2020 про надання правової допомоги, позивач погодила з адвокатським об`єднанням «Градум», що вартість наданих йому послуг становить 10 000, 00 грн. Вказана сума підлягає сплаті ОСОБА_5 , у разі ухвалення судом рішення про повне або часткове задоволення позову.

На підтвердження понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу, до позовної заяви долучено копію акту здачі-приймання наданих послуг №1 від 10.10.2020, відповідно до якого адвокатом надано наступні послуги: збір доказів для обґрунтування позовних вимог шляхом підготовки та направлення 4 адвокатських запитів, на що затрачено 4 години; підготовка та направлення заяви про проведення судової комп`ютерної експертизи - 1 година; аналіз зібраних доказів, підготовка та подання позовної заяви до суду - 12 годин; підготовка та направлення клопотання про витребування доказів - 1 година; підготовка та подання клопотання про приєднання письмових доказів - 2 години; підготовка проектів заяв про допит свідків - 1 година; аналіз відзивів, заперечень, підготовка та подання додаткових пояснень- 10 годин, підготовка проекту заяви про уточнення позовних вимог та зміну назви відповідачів - 1 година. Як зазначено, всього в ході надання правової допомоги витрачено 32 години робочого часу адвоката, загальна вартість яких складає 10 000 грн.

При визначенні суми відшкодування колегія суддів, з урахуванням вимог заперечення відповідачів щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу, виходить з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставістатті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 р. у справі "Двойних проти України" (пункт 80), від 10 грудня 2009 р. у справі "Гімайдуліна і інших проти України" (пункти 34-36), від 23 січня 2014 р. у справі "East/West Alliance Limited" проти України", від 26 лютого 2015 р. у справі "Баришевський проти України" (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

При цьому розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Аналізуючи викладене вище, враховуючи положення КАС України, а також те, що надані адвокатом позивачу послуги базуються на значній кількості судової практики щодо аналогічних справ, колегія суддів дійшла висновку, що розмір витрат зазначений позивачем не є пропорційний, так як і час витрачений адвокатом на проведення відповідних робіт, а тому розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, що не враховано судом першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів вважає, що відшкодуванню підлягають судові витрати позивача на професійну правничу допомогу у розмірі 4000 грн, оскільки такий розмір витрат є цілком обґрунтованим, а також співмірний з виконаними адвокатом роботами (наданими послугами), часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт.

Отже, понесені позивачем витрати на правничу допомогу підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів у справі - Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури в розмірі по 2000 грн.

Таким чином, враховуючи викладені вище обставини справи, колегія суддів вважає доводи відповідачів у зазначеній вище частині підставними та такими, що спростовують в цій частині відповідні висновки суду першої інстанції з наведених вище мотивів.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи сторін у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

З врахуванням усіх вищенаведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді, розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розміру витрат на правничу допомогу прийняв рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цій частині, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст.317 КАС України рішення суду в цій частині підлягає зміні; в решті суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, правильно і повно встановив обставини справи, тому відповідно до ст.316 КАС України рішення суду в цій частині необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. 242, 243, 250, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року у справі № 300/1637/20 змінити:

абзаци 4, 5 резолютивної частини рішення викласти в такій редакції:

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Івано-Франківської області з 16 травня 2020 року.

Стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 травня 2020 року по 17 березня 2021 року в розмірі 226816 (двісті двадцять шість тисяч вісімсот шістнадцять) грн 10 коп. без врахування податків та обов`язкових для сплати пдатежів.

Абзаци 7-9 резолютивної частини рішення замінити чотирма абзацами такого змісту:

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Івано-Франківської області з 16 травня 2020 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) сплачену суму судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2 000 (дві тисячі) гривень 00 копійок.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) сплачену суму судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2 000 (дві тисячі) гривень 00 копійок.

У решті позову відмовити.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише у випадках, передбачених ст.328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя О. І. Мікула
судді В. Я. Качмар
А. Р. Курилець
Повне судове рішення складено 13 серпня 2021 року.