Справа № 540/278/21
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2021-08-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
О К Р Е М А Д У М К А
16 серпня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/278/21
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29.04.2021р. позов задоволено частково.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Херсонська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора та ОСОБА_1 подали апеляційні скарги.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.07.2021 року апеляційні скарги залишені без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29.04.2021р. - без змін.

За наслідком апеляційного перегляду даної адміністративної справи суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції стосовно правомірності рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 76 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації. Однак, при цьому колегія суддів також погодилась з думкою суду першої інстанції стосовно протиправності наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 920к про звільнення позивача з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», з огляду на те, що звільнення прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII можливе лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Оскільки в даному випадку відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області, зокрема посади, яку обіймав позивач, на день звільнення, суд дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення позивача.

Не погоджуючись з вказаним висновком колегії суддів апеляційного суду, вважаю за необхідне, керуючись ст.34 КАС України, висловити окрему думку.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

В свою чергу, п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З аналізу вказаних положень чинного законодавства слідує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив умову продовження служби прокурорами, а саме, успішне проходження ними атестації.

При цьому, вказаним Законом також передбачено наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації - звільнення з посади прокурора.

В даному випадку в ході розгляду справи було встановлено, що ОСОБА_1 за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 55 балів, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту.

У зв`язку з вказаним позивача не допущено до наступних етапів атестації та другою кадровою комісією прийнято рішення №76 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

З огляду на викладене, вважаю помилковим доводи позивача про те, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення його на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є саме ліквідація, реорганізація чи процедура скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

Слід зазначити, що статтею 51 Закону №1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

В свою чергу, обставини застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, як однієї з умов звільнення, визначені не лише у ст. 60 Закону №1697-VII, а й у п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

При цьому за приписами абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зупинена до 01.09.2021 року дія, окрім іншого, ст.60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29.09.2020 року по 01.09.2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, законодавцем не обмежено застосування як підстави для звільнення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII у разі настання обставин, передбачених п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зокрема, у разі прийняття кадровою комісію рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Вважаю, що в даному випадку звільнення позивача відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII.

Оскільки звільнення позивача не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, вважаю, що в даному випадку були відсутні підстави для дослідження того, чи відбувся факт ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, чи ні.

На мою думку, викладене свідчить про те, що твердження позивача про відсутність в даному випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не може бути підставою для визнання оскаржуваного наказу протиправним.

Системний аналіз чинного законодавства дає підстави вважати, що законодавцем визначено спеціальний порядок для звільнення прокурорів, передбачений Законом України «Про прокуратуру», з урахуванням положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

З огляду на зазначене, на мою думку, обставини щодо зазначення у спірному наказі про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", за відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не можуть бути підставою для визнання наказу Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 920к протиправним та його скасування.

Підсумовуючи все вище зазначене вважаю, що за встановлених обставин щодо неуспішного проходження позивачем атестації, у зв`язку з не набранням належної кількості балів, підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 відсутні, а тому рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29.04.2021 року підлягало скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Суддя: А.В. Бойко