Справа № 360/594/21
Суддя: Т.В. Смішлива
Дата ухвалення: 2021-08-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
Іменем України

12 серпня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/594/21

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Смішливої Т.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Чепурової К.В.,

позивача - не з`явився

представника позивача не з`явився

представника відповідача Захарової Ю.О., довіреність № 1258 від 26.01.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом адвоката Солодовнікова Олександра Петровича в інтересах ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

04 лютого 2021 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява адвоката Солодовнікова Олександра Петровича (далі представник позивача) в інтересах ОСОБА_1 (далі - позивач) до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач) в якій, з урахуванням уточнених вимог (арк. спр. 71-82), просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 від 22 серпня 2020 року № 566-ос в частині виключення зі всіх видів забезпечення ОСОБА_1 з 22 серпня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 від 19 січня 2021 року № 35 - ос в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 19 січня 2021 року;

- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 позивачу витрати на правничу допомогу в сумі 10000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначає, що начальником 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби виданий наказ № 403-ОС від 23 червня 2020 року щодо припинення (розірвання) контракту та звільнено з військової служби за пунктом «ж» (у зв`язку із систематичним не виконанням умов контракту військовослужбовцем) пункт 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас капітана ОСОБА_1 (М-239469), начальника 3 відділення інспекторів прикордонної служби 3 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування «Щастя», без права носіння військової форми одягу.

Підставою для видання наказу вказано подання про звільнення, протокол засідання атестаційної комісії від 07.05.2020 № 20.

Не погодившись з прийнятим рішенням у формі наказу № 403-ос від 23 червня 2020 року позивач оскаржив його до Луганського окружного адміністративного суду. 28 серпня 2020 року ухвалою Луганського окружного адміністративного суду прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 360/3163/20. Дотепер рішення у справі № 360/3163/20 не прийнято.

Під час проходження служби в Військовій частині НОМЕР_1 , у зв`язку з різким погіршенням стану здоров`я, та неможливістю виконувати службові обов`язки, позивач в період з 09 липня 2020 року по 18 січня 2021 року, безперервно проходив лікування, що підтверджено листками непрацездатності.

15 вересня 2020 року на картковий рахунок позивача не надійшло його грошове забезпечення від відповідача тому він звернувся до відповідача з цього питання, однак відповіді не отримав. 15 жовтня 2020 року на картковий рахунок позивача надійшло його грошове забезпечення.

27 січня 2021 року позивач отримав відповідь від 04.01.2021, в якій його повідомлено про те, що наказом № 566-ОС від 22 серпня 2020 року його виключено зі всіх видів забезпечення з 22 серпня 2020 року. Підстава: телеграма першого заступника коменданта-начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування «Щастя» майора ОСОБА_2 від 19.08.2020 № Т/32-1539, 20.08.2020 № Т/32-1544, рапорт начальника служби охорони здоров`я лейтенанта медичної служби Крижемінського Вадима від 19.08.2020 № 19296.

Крім того, 19 січня 2021 року, після закінчення лікування, позивач прибув до Військової частини НОМЕР_1 , де йому був вручений витяг з наказу № 35 - ОС від 19 січня 2021 року, «Про виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення». Підставою для видання наказу вказано наказ № 403-ОС від 23 червня 2020 року.

Позивач не погоджується з вказаними наказами, посилаючись на те, що на час видання наказу № 35 - ОС від 19 січня 2021 року правомірність видання наказу № 403-ОС від 23 червня 2020 року оскаржувалась ним у суді.

Крім того, з часу видання наказу № 403-ОС від 23 червня 2020 року Військова частина НОМЕР_1 фактично звільнила зі служби військовослужбовця ( ОСОБА_1 ) та шляхом припинення (розірвання) контракту у відповідності до вимог підпункту 2 пункту 27 Положення фактично (юридично) здійснила його виключення зі списків особового складу цього загону, то юридично Військова частина НОМЕР_1 , з 23.06.2020 року не перебуває в будь-яких службових або трудових відносинах з ОСОБА_1 , а відповідно вже на думку сторони позивача, втратила можливість видавати будь-які накази відносно ОСОБА_1 .

В порушення вимог п. 293 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України відповідач не здійснив з позивачем розрахунку за всіма видами належного позивачу в день виключення зі списків особового складу загону.

Позивач вважає оскаржувані накази протиправними та такими, які підлягають скасуванню.

Відповідач позов не визнав, про що 12 березня 2021 року на адресу суду надіслав відзив на позовну заяву (арк. спр. 90-98), у якому зазначив, що 16 лютого 2017 року позивачем укладений контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України терміном на 5 років. Наказом від 25 березня 2020 року № 159-ОС Про особовий склад ОСОБА_1 прибув для подальшого проходження служби до військової частини НОМЕР_1 та зарахований у списки особового складу та на всі види забезпечення.

Наказом від 23 червня 2020 року № 403-ОС По особовому складу з позивачем припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за п.п. ж п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу.

Поряд з цим, позивача з 27 червня 2020 року відряджено до відділу прикордонної служби штабу управління прикордонного загону на період з 30 червня 2020 року по 29 липня 2020 року, про що йому доведено під особистий підпис шляхом направлення донесення від 27 червня 2020 року № Т/22-7127.

З 09 липня 2020 року позивач звільнений від виконання службових обов`язків в зв`язку з хворобою, а 19 серпня 2020 року на службу позивач не з`явився, у зв`язку з чим 20 серпня 2020 року наказом начальника загону призначено службове розслідування.

Позивач не з`явився після закінчення лікування на службу, тому у відповідності до абз. 2 п.п. 5 п. 2 розділу III Інструкції з організації обліку особового складу ДПСУ, позивач наказом від 22 серпня 2020 року № 566-ОС «По особовому складу» виключений зі всіх видів забезпечення.

19 січня 2021 року позивач прибув до військової частини НОМЕР_1 , надав лікарняні і в той же день наказом від 19 січня 2021 року № 35-ОС «По особовому складу» поставлений на всі види забезпечення та виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Цього ж дня позивачу нараховано грошове забезпечення за період його відсутності, про що ОСОБА_3 був ознайомлений (розрахунковий лист від 19 січня 2021 року). Грошові кошти на рахунок позивача надійшли 20 січня 2021 року у сумі 102998,55 грн.

Пунктом 292 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України передбачено, що наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Пунктом 27 Положення передбачено, що днем припинення (розірвання) контракту є: ...2) день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту. Таким чином, з позивачем 23 червня 2020 року наказом № 403-ОС припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби, наказом від 22 серпня 2020 року № 566-ОС виключено зі всіх видів забезпечення у зв`язку з самовільним залишенням військової частини та 19 січня 2021 року наказом № 35-ОС поставлено на всі види забезпечення (виплачено в повному обсязі грошове забезпечення за період його відсутності) та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

На підставі викладеного, відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Крім того, 15 березня 2021 року представником відповідача подано клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу (арк. спр. 146-148).

11 серпня 2021 року від представника позивача до суду надійшла заява про часткову відмову від вимог уточненої позовної заяви, а саме від вимоги визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 від 22 серпня 2020 року № 566-ос в частині виключення зі всіх видів забезпечення ОСОБА_1 з 22 серпня 2020 року. В заяві також зазначено, що представник позивача підтримує позивні вимоги, зазначені в частині:

- визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 від 19 січня 2021 року № 35 - ос в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 19 січня 2021 року;

- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 позивачу витрати на правничу допомогу в сумі 10000,00 грн.

У справі вчинені такі процесуальні дії:

Ухвалою суду від 09 лютого 2021 року позовну заяву залишено без руху (арк. спр. 68).

Ухвалою суду від 23 лютого 2021 року відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження з викликом (повідомленням) сторін, призначено судове засідання на 15 березня 2021 року (арк. спр. 84-85).

Ухвалою суду від 15 березня 2021 року зупинено провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням в справі № 360/3163/20 (аок. спр. 158).

Ухвалою суду від 26 липня 2021 року поновлено провадження у справі, продовжено розгляд справи по суті спору (арк. спр. 226).

У судових засіданнях 26 та 30 липня 2021 року судом оголошувались перерви за клопотанням позивача (арк. спр. 227, 231-232).

Ухвалою суду від 12 серпня 2021 року закрито провадження у справі № 360/594/21 в частині позовних вимог адвоката Солодовнікова Олександра Петровича в інтересах ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу Військової частини НОМЕР_1 від 22 серпня 2020 року № 566-ос в частині виключення зі всіх видів забезпечення ОСОБА_1 з 22 серпня 2020 року у зв`язку з відмовою представника позивача від вказаної частини позовних вимог.

У судове засідання позивач та його представник не прибули, від представника позивача надійшла заява про розгляд справи без участі позивача та його представника за наявними у справі матеріалами (арк. спр. 235).

Представник відповідача проти задоволення позову заперечувала, надала пояснення, аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву.

Вислухавши позицію представника відповідача, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст. 72-77, 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов такого.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 (арк. спр. 13-14), має статус внутрішньо переміщеної особи згідно з довідкою від 05 липня 2018 року № 1480 (арк. спр. 15), має статус учасника бойових дій відповідно до посвідчення серії НОМЕР_3 від 26 листопада 2015 року (арк. спр. 16).

Наказом начальника 3 прикордонного загону ім. Героя України Євгенія Пікуса від 25 березня 2020 року № 159-ОС зараховано у списки особового складу та на всі види забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який прибув для подальшого проходження служби з 12 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 25 березня 2020 року (арк. спр. 112).

Наказом начальника 3 прикордонного загону ім. Героя України Євгенія Пікуса від 06 квітня 2020 року № 175-ОС призначено старшого лейтенанта ОСОБА_1 начальником 3 відділення інспекторів прикордонної служби 3 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування Щастя, який знаходиться у розпорядженні начальника загону згідно з пп. 5 п. 93 Положення (на рівну посаду у зв`язку зі скороченням штатів або проведення організаційних заходів) (арк. спр. 113).

Наказом від 23 червня 2020 року № 403-ОС По особовому складу з ОСОБА_1 припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом ж пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу без права носіння військової форми одягу (арк. спр. 31, 99).

Розпорядженням № 319 від 27 червня 2020 року ОСОБА_1 відряджено до відділу прикордонної служби штабу на період з 30 червня 2020 року по 29 липня 2020 року (арк. спр. 118-119).

В період з 09 липня 2020 року до 18 січня 2021 року позивач перебував на амбулаторному та стаціонарному лікуванні в різних лікувальних закладах, що підтверджено відповідними листками непрацездатності, наданими до суджу в копіях (арк. спр. 44-59).

Вказані обставини не є спірними, а тому судом не перевіряються.

Наказом в.о. начальника 3 прикордонного загону ім. Героя України Євгенія Пікуса від 22 серпня 2020 року № 566-ОС По особовому складу капітана ОСОБА_1 виключено зі всіх видів забезпечення з 22 серпня 2020 року. Підстава: телеграма першого заступника коменданта-начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування «Щастя» майора ОСОБА_2 від 19.08.2020 № Т/32-1539, 20.08.2020 № Т/32-1544, рапорт начальника служби охорони здоров`я лейтенанта медичної служби Крижемінського Вадима від 19.08.2020 № 19296 (арк. спр. 41, 102).

Наказом начальника 3 прикордонного загону ім. Героя України Євгенія Пікуса від 19 січня 2021 року № 35-ОС По особовому складу капітана ОСОБА_1 поставлено на всі види забезпечення з 22 серпня 2020 року (арк. спр. 100).

Згідно з частиною другою цього ж наказу капітана ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, звільненого за підпунктом ж пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу без права носіння військової форми одягу. Визначено вислугу років, необхідні компенсації за невідбуті відпустки та визначено остаточною датою закінчення проходження військової служби вважати 19 січня 2021 року (арк. спр. 43, 101).

Згідно з розрахунковими листами ОСОБА_1 19 січня 2021 року нараховано грошове забезпечення починаючи з серпня 2020 року (з 22 серпня 2020 року) по 19 днів січня 2021 року, нараховано компенсацію, проведено утримання передбачених законодавством зборів та визначено суму до виплати 102998,55 грн (арк. спр. 103-106, 136-137).

Згідно з витягом з реєстру № 08 від 19 січня 2021 року перерахування коштів на картковий рахунок ОСОБА_1 у сумі 102998,55 грн здійснювалось разом з перерахуванням грошового забезпечення військовослужбовцям за січень 2021 року платіжним дорученням № 163 від 19 січня 2021 року (арк. спр. 160-161).

Відповідно до платіжного доручення № 163 від 19 січня 2021 року військова частина № НОМЕР_1 перерахувала кошти на грошове забезпечення за січень 2021 року на суму 433199,10 грн (арк. спр. 162).

Зазначене платіжне доручення містить відмітку про його отримання казначейською службою 19 січня 2021 року, проведено та оплачено банком 20 січня 2021 року.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року у справі № 360/3163/20 у задоволенні позову адвоката Мозолєва Олега Олександровича в інтересах ОСОБА_1 до Луганського прикордонного загіну імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного Регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу від 23 червня 2020 року № 403-ОС в частині припинення контракту та звільнення з військової служби та поновлення на службі відмовлено (арк. сап. 219-224).

Вказане судове рішення сторонами у справі не оскаржувалось та набрало законної сили 25 травня 2021 року.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII Про військовий обов`язок і військову службу (далі Закон № 2232-XII) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України (частина друга статті 2 Закону № 2232-XII).

Згідно з частиною третьою цієї статті громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Положеннями частини четвертої статті 2 Закону № 2232-XII визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 3 Закону № 2232-XII правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України Про оборону України, Про Збройні Сили України, Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію, інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частин першої, другої та четвертої статті 19 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Відповідно до частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) військовослужбовець не виключається та контракт не припиняється (не розривається) у разі:

перебування на лікуванні;

захоплення в полон або заручником, а також інтернування у нейтральну державу;

безвісної відсутності - до визнання його в установленому порядку безвісно відсутнім або оголошення померлим;

настання інших випадків, визначених законодавством.

Згідно з підпунктом ж пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Правомірність наказу від 23 червня 2020 року № 403-ОС перевірялась судом під час розгляду адміністративної справи № 360/3163/20.

Так, рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року у справі № 360/3163/20, яке набрало законної сили, у задоволення позову про визнання протиправним та скасування наказу від 23 червня 2020 року № 403-ОС відмовлено.

Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З урахуванням зазначеного суд в рамках цієї справи не перевіряє правомірність наказу від 23 червня 2020 року № 403-ОС та не надає оцінки доводам представника позивача щодо його незаконності.

Суд наголошує на тому, що чистиною першою наказу начальника 3 прикордонного загону ім. Героя України Євгенія Пікуса від 19 січня 2021 року № 35-ОС По особовому складу капітана ОСОБА_1 поставлено на всі види забезпечення з 22 серпня 2020 року, у зв`язку з чим представник позивача відмовився від позовних вимог визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 від 22 серпня 2020 року № 566-ос в частині виключення зі всіх видів забезпечення ОСОБА_1 з 22 серпня 2020 року.

Вказана відмова прийнята судом та ухвалою суду від 12 серпня 2021 року закрито провадження у справі в цій частині позовних вимог.

Отже, сторонами не оскаржується той факт, що позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 19 січня 2021 року, при цьому розрахунок надійшов на картковий рахунок позивача 20 січня 2021 року.

Згідно з частиною першою статті 14 Закону України від 3 квітня 2003 року № 661-IV Про Державну прикордонну службу України (далі Закон № 661-IV) до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Частиною п`ятою статті 14 Закону № 661-IV визначено, що комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України Про військовий обов`язок і військову службу. Уповноважені посадові особи Державної прикордонної служби України попередньо вивчають склад призовників та здійснюють їх добір у територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки.

Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі Положення № 1115/2009), яке визначає порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Згідно з абзацами першим та другим пункту 2 Положення № 1115/2009 громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується службовим або спеціальним посвідченням.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України Про військовий обов`язок і військову службу (пункт 6 Положення № 1115/2009).

Відповідно до пункту 7 Положення № 1115/2009 закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу Адміністрації Держприкордонслужби чи її розвідувального органу, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ або органів (підрозділів) забезпечення Держприкордонслужби (далі - органи Держприкордонслужби) у зв`язку з його звільненням з військової служби в запас або у відставку, загибеллю (смертю), визнанням судом безвісно відсутнім або оголошенням померлим.

Згідно з пунктом 12 Положення № 1115/2009 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Відповідно до пункту 13 Положення № 1115/2009 право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які утримуються на окремих штатах і за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище (далі - начальники).

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Адміністрацією Держприкордонслужби.

Абзацом першим пункту 17 Положення № 1115/2009 визначено, що з громадянином, який вступає на військову службу, укладається контракт - письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Відповідно до пункту 26 Положення № 1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Згідно з підпунктом 1 пункту 27 Положення № 1115/2009 днем припинення (розірвання) контракту є день закінчення строку контракту.

Контракт є підставою для видання наказу про прийняття громадянина на військову службу за контрактом, про продовження військової служби за новим контрактом, про залишення військовослужбовця на службі понад граничний вік перебування на військовій службі. Відповідний наказ видається також у разі внесення до контракту змін у випадку, передбаченому абзацом першим пункту 33 цього Положення (пункт 31 Положення № 1115/2009).

Пунктом 284 Положення № 1115/2009 визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Абзацом другим пункту 288 Положення № 1115/2009 передбачено, що у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Відповідно до пункту 292 Положення № 1115/2009 передбачено, що наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання (абзац другий пункту 292 Положення № 1115/2009).

Згідно з абзацом першим пункту 293 Положення № 1115/2009 особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

У разі спору про розмір сум, належних військовослужбовцю при звільненні, йому в день виключення із списків особового складу виплачується сума, не оспорювана керівництвом органу Держприкордонслужби, у якому проходив службу цей військовослужбовець (абзац другий пункту 293 Положення № 1115/2009).

Отже, з вищевикладеного слідує, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України.

При цьому дата звільнення з військової служби може не збігатися з датою виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, оскільки, після прийняття рішення про звільнення військовослужбовця з військової служби йому надається час для здачі посади, а військовій частині необхідний час для здійснення розрахунку зі звільненим.

Крім того, якщо перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби (пункт 292 Положення № 1115/2009), то виключення зі списків особового складу військової частини військовослужбовця не здійснюється у разі перебування його на лікуванні (частина третя статті 24 Закону № 2232-XII, пункт 294 Положення № 1115/2009).

Так, наказом від 23 червня 2020 року № 403-ОС ОСОБА_1 звільнено з військової служби за підпунктом ж пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, а наказом від 19 січня 2021 року № 35-ОС виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Суд вважає безпідставним посилання позивача на факт не проведення розрахунку за всіма видами забезпечення при виключенні позивача зі списків особового складу, як на підставу для задоволення адміністративного позову, оскільки судом встановлено, що відповідачем в день виключення позивача зі списків особового складу закону проведено повний розрахунок та направлено до органу казначейства відповідне платіжне доручення (№ 163 від 19 січня 2021 року) про перерахування коштів на картковий рахунок позивача.

Судом також встановлено, що вказане платіжне доручення отримано органом казначейської служби 19 січня 2021 року, а оплата здійснена наступного банківського дня 20 січня 2021 року.

Крім того, законність спірного наказу не може стояти в залежності від часу розрахунку відповідача з позивачем, оскільки підстава для його видання (наказ від 23 червня 2020 року № 403-ОС По особовому складу) визнана судом правомірною.

Стосовно посилання представника позивача на те, що наказ від 19 січня 2021 року № 35-ОС не містить дати виключення позивача зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, оскільки в ньому зазначено формулювання не передбачене Законом № 2232-XII, а саме «остаточною датою закінчення проходження військової служби вважати 19 січня 2021 року», суд виходить з такого.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.06.2021 № 468 затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України (далі Інструкція № 468), згідно з пунктом 1 якої ця Інструкція визначає: організацію й порядок обліку військовослужбовців і працівників Державної прикордонної служби України (далі - особовий склад) в Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі - Адміністрація Держприкордонслужби), регіональних управліннях, загонах морської охорони, прикордонних загонах, окремих контрольно-пропускних пунктах, авіаційних частинах, навчальних закладах, науково-дослідній установі, органах забезпечення, підрозділах спеціального призначення (далі - органи Держприкордонслужби), підрозділах, на кораблях та катерах морської охорони органів Держприкордонслужби в мирний час і в особливий період; завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання й ведення; обов`язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу; порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період; порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.

В підпункті 13 пункту 10 розділу ІІ Інструкції № 468 передбачено, що у наказах начальників органів Держприкордонслужби в обов`язковому порядку зазначаються про виключення зі списків особового складу органу Державної прикордонної служби України у зв`язку зі звільненням з військової служби (додаток 47) - військове звання, прізвище, ім`я, по батькові, особистий номер, посада, ким виданий наказ про звільнення з військової служби, його дата, номер, із зазначенням статті звільнення, вислуга років у календарному, пільговому і загальному обчисленні на день звільнення, час на здавання справ і посади, термін відпустки, з якого часу надати, інформація про використання щорічних основних та додаткових відпусток, грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей, або відрахування із грошового забезпечення за дні відпустки, що були використані в рахунок тієї частини календарного року, яка залишилася після звільнення військовослужбовця, які необхідно здійснити виплати: матеріальної допомоги на оздоровлення, додаткових грошових винагород, одноразової грошової допомоги при звільненні, в якому розмірі та за який термін військової служби, остаточна дата закінчення проходження військової служби, до якого військового комісаріату направити на військовий облік.

Додаток 47 містить типову форму наказу про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Суд зазначає, що наказ від 19 січня 2021 року № 35-ОС в повній мірі відповідає додатку 47 Інструкції № 468.

При розгляді адміністративної справи судом не встановлено обставин та здобуто доказів, які б вказували на порушення відповідачем вимог закону під час виключення позивача зі списків особового складу, щоб могли слугувати підставою для задоволення перелічених вище позовних вимог.

При цьому, варто зазначити, що у поданому позивачем адміністративному позові не заявлялось вимог зобов`язального характеру щодо стягнення на користь позивача певних виплат та компенсацій, які на його думку він мав отримати до моменту виключення зі списків особового складу військової частини.

Аналогічний правовий висновок сформований в постанові Верховного Суду від 31 березня 2020 року в справі № 820/4141/17.

Щодо тверджень позивача про порушення форми та змісту оскаржуваного наказу, суд зазначає таке.

Згідно з даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом 14321736 зареєстровано військову частину НОМЕР_1 , створену Адміністрацією Державної прикордонної служби України, місцезнаходження: 93120, Луганська область, місто Лисичанськ, проспект Перемоги, будинок 58, керівник - ОСОБА_4 .

Указом Президента України від 22.08.2018 № 233/2018 Про присвоєння почесних найменувань військовим частинам Державної прикордонної служби України присвоєно 3 прикордонному загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України почесне найменування імені Героя України полковника Євгенія Пікуса та надалі іменувати його - 3 прикордонний загін імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Таким чином, судом встановлено, що 3 прикордонний загін імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_2 та Військова частина НОМЕР_1 є однією і тією ж юридичною особою, керівником якої на час виникнення спірних правовідносин є ОСОБА_4 .

Згідно з підпунктом 3 пункту 10 розділу ІІ Інструкції № 468 титульні аркуші (додаток 28) наказів формулюються від імені начальників органів Держприкордонслужби, яким надано право видавати накази. У наказах вказується дійсне найменування органу Держприкордонслужби.

Оглядом оскарженого наказу встановлено, що наказ від 19 січня 2021 року № 35-ОС сформульований від імені начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Юрія Петріва.

Зважаючи на викладене, твердження позивача щодо зазначення в наказі від 19 січня 2021 року № 35-ОС неправильного найменування відповідача, а також посади особи, яка його підписала, що в свою чергу свідчить про невідповідність форми та змісту цього наказу, не знайшли свого підтвердження при розгляді справи, тому відхиляються судом як безпідставні.

З урахуванням наведених вище норм чинного законодавства та встановлених обставин у справі, суд дійшов висновку, що при винесенні наказу від 19 січня 2021 року № 35-ОС відповідач діяв у межах та у спосіб, встановлені чинним законодавством України, а отже, позовні вимоги є необґрунтованими та таким, що не підлягають задоволенню.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі Серявін та інші проти України зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, тому в їх задоволенні слід відмовити.

Оскільки суд відмовляє в задоволенні позовних вимог, відповідно до статті 139 КАС України судові витрати позивача на професійну правничу допомогу йому за рахунок бюджетних асигнувань відповідача не відшкодовуються.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову адвоката Солодовнікова Олександра Петровича в інтересах ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 (код за ЄДРПОУ НОМЕР_4 , місцезнаходження: АДРЕСА_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу Військової частини НОМЕР_1 від 19 січня 2021 року № 35-ос в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 19 січня 2021 року відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно з частиною третьою статті 243 КАС України повне рішення суду складено 16 серпня 2021 року.

Суддя Т.В. Смішлива