Справа № 520/3633/21
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2021-08-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2021 р.Справа № 520/3633/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.,

позивача - ОСОБА_1 , представника відповідачів - Маслоша С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Головного управління Національної поліції в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.05.2021, головуючий суддя І інстанції: Шевченко О.В., м. Харків, повний текст складено 31.05.21 року по справі № 520/3633/21

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління МВС України в Харківській області , Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання незаконним звільнення, поновлення на посаді, визнання дій протиправними та стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області (далі по тексту, ГУ МВС України в Харківській області, перший відповідач), Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі по тексту ГУ НП в Харківській області, другий відповідач), в якому просив суд:

- визнати незаконним звільнення дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 /М-131385/ з 03.02.2021 у запас Збройних Сил згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України та п. 64 «Г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ; вислуга років на день звільнення складає: у календарному обчисленні - 10 рок. 10 міс. 20 днів, у пільговому обчисленні - 12 рок. 11 міс. 27 днів; підстава: наказ МВС від 06.11.2015 №1388, скасувавши наказ про його звільнення Головного управління МВС України в Харківській області від 03.02.2021 №100 о/с;

- поновити з 03 лютого 2021 року ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора поліції Головного управління Національної поліції у Харківській області або на посаді поліцейського в органах Національної поліції відповідно до номенклатури посад, що затверджена Міністерством внутрішніх справ України, з вислугою років в органах внутрішніх справ, яка складає станом на 03 лютого 2021 року: у календарному обчисленні - 18 років 10 місяців 5 днів, пільговому обчисленні - 25 років 9 місяців 7 днів;

- відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 246 КАС України встановити наступний порядок і строк виконання рішення: Головному управлінню Національної поліції у Харківській області запропонувати ОСОБА_1 посаду поліцейського відповідно до номенклатури посад, що затверджена Міністерством внутрішніх справ України, та, враховуючи бажання ОСОБА_1 проходити службу в органах поліції, на виконання вимог п. 9, п. 12, п. 13 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VІІІ видати наказ про його призначення на конкретну посаду поліцейського в органах Національної поліції, а Головному управлінню МВС України в Харківській області видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ у зв`язку з переходом у встановленому порядку на службу до органів Національної поліції на запропоновану та погоджену посаду, у строк 2 (двох) місяців з моменту набрання законної сили рішення суду;

- визнати дії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області та Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо невиплати грошового забезпечення за час перебування в трудових відносинах незаконними та стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 03 лютого 2021 року по 03 березня 2021 року в розмірі 22 474,2 грн, але не менше суми на дату ухвалення остаточного рішення суду;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 500 000 (п`ятсот тисяч) грн. у відшкодування моральної шкоди;

- допустити виконання судового рішення до негайного виконання про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за весь період відповідно до ч. 2 ст. 371 КАС України.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що наказ ГУ МВС України в Харківській області від 03.02.2021 року № 100 о/с є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки, по-перше, в наказі невірно визначено (зменшено) вислугу років позивача, по-друге, в порушення приписів п.64 "Г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, відповідно до якого звільнення у зв`язку із скороченням штатів допускається при відсутності можливості подальшого використання на служби, відповідачами не було запропоновано жодної посади в поліції, незважаючи на постанову Верховного Суду від 22 жовтня 2020 року по справі № 520/5147/19, якою, зокрема, зобов`язано ГУ НП в Харківській області запропонувати ОСОБА_1 посади поліцейського на виконання вимог п.9 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію".

У зв`язку з чим, посилаючись на положення ст. 235 КЗпП України, Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі Порядок №100), стверджує про наявність підстав для стягнення з першого відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Крім того, ОСОБА_1 просить стягнути на його користь моральну шкоду, яку обґрунтовує тим, що з 06 листопада 2015 року перебуває у невизначеному стані щодо своєї трудової діяльності, не має повноцінної можливості заробляти на життя, за цей період втратив зв`язок з колегами, можливість набуття досвіду роботи, право на присвоєння чергових звань, а відсутність заробітку значно вплинуло на його сім`ю, яку він як батько двох малолітніх дітей не може в повній мірі забезпечити. Відтак зауважує, що відновлення цих відносин потребує значних зусиль і вказане спричиняє йому та його сім`ї значні душевні страждання і переживання.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 24.05.2021 року по справі № 520/3633/21 адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання незаконним звільнення, поновлення на посаді, визнання дій протиправними та стягнення моральної шкоди задоволено частково.

Скасовано наказ Головного управління МВС України в Харківській області від 03.02.2021 року № 100 о/с (по особовому складу) про звільнення у запас Збройних Сил України старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-131385), дільничого інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУМВС України в Харківській області, з 03.02.2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (місто Люботин) Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та міста Люботин) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області з 04.02.2021 року.

Стягнуто з Головного управління МВС України в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.02.2021 року по 24.05.2021 року у розмірі 4485 (чотири тисячі чотириста вісімдесят п`ять) грн. 80 коп., з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Харківській області запропонувати ОСОБА_1 посади поліцейського на виконання вимог пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (місто Люботин) Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та міста Люботин) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів, звернено до негайного виконання.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 15000 (п`ятнадцять тисяч) грн. моральної шкоди.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Позивач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.05.2021 року по справі № 520/3633/21 в цій частині та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції, відмовляючи у поновленні позивача на посаді дільничного інспектора поліції саме у ГУ НП у Харківській області або на посаді поліцейського в органах Національної поліції та повторно зобов`язуючи ГУ НП у Харківській області запропонувати позивачу посаду поліцейського, обрано неефективний спосіб захисту порушеного права позивача, оскільки на виконання рішення суду першої інстанції в даній справі першим відповідачем вже було надіслано позивачу наказ про його поновлення на посаді, недопустивши при цьому до фактичного виконання службових обов`язків і не виплативши грошове забезпечення, що в подальшому призвело до наступного звільнення через скорочення штатів, що, на думку ОСОБА_1 , свідчить про відсутність у відповідачів наміру виконувати дане рішення суду першої інстанції. Крім того, вважав помилковим висновок суду першої інстанції щодо визначення днем поновлення позивача на посаді 04.02.2021, в той час як звільнення з посади відбулося 03.02.2021, тобто, саме з цієї дати, як з дати звільнення, а не з наступного дня, має відбуватися поновлення на посаді незаконно звільненого працівника.

Також ОСОБА_1 вважає, що судом першої інстанції жодним чином не вирішено питання неправильного визначення першим відповідачем вислуги років його служби в органах внутрішніх справ. Посилаючись на ч.3 ст. 1, ч.2 ст. 1, п.5 ч.6 ст. 2, ч.1 ст. 25 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», стверджує, що його календарна вислуга років на день звільнення 03.02.2021 складає 18 років 10 місяців 5 днів, а вислуга у пільговому обчисленні 25 років 9 місяців 7 днів, а тому належним способом захисту порушеного права в даному випадку буде поновлення на посаді з правильно обчисленою вислугою років в органах внутрішніх справ.

Не згоден позивач і з рішенням суду першої інстанції в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Пояснив, що при розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід брати відомості про середньомісячну заробітну плату за посадою в органах Національної поліції України, аналогічній посаді, яку займав позивач (дільничого інспектора) в органах МВС України за грудень 2020 та січень 2021, тобто, за два останні календарні місяці, які передували події, з якою пов`язана відповідна виплата (звільнення), а не з двох останніх місяців служби, за які позивачу було нараховано грошове забезпечення, як помилково визначив суд першої інстанції, оскільки при реорганізації органів міліції в поліцію відбулася зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадового окладу, що в свою чергу дає підстави для застосування абз. 6, 7 п.2 Порядку №100.

З посиланням на те, що відрахування обов`язкових платежів із заробітної плати є обов`язком саме роботодавця (відповідача), вважає необґрунтованим зазначення судом першої інстанції в резолютивній частині рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів. Формулювання, застосоване судом у оскаржуваному рішенні, на думку апелянта, викликає суперечності у розумінні останнього в разі його примусового виконання.

Необґрунтованим на думку позивача є і висновок суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимоги про стягнення на його користь моральної шкоди у розмірі 500 000 грн та задоволення вимог в цій частині лише у розмірі 15 000 грн, оскільки протиправна бездіяльність відповідачів продовжується і до сьогодні, про що свідчить сам факт звернення до суду з цим позовом внаслідок невиконання попередніх судових рішень та формального поновлення позивача на виконання рішення суду першої інстанції в цій справі з одночасним черговим попередженням про наступне звільнення. У зв`язку з чим, посилаючись на висновок Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «А.G. проти Росії», стверджує, що оскаржуване рішення суду про присудження моральної шкоди в розмірі меншому за визначеного у попередній постанові Верховного Суду, є незаконним оскільки прийняте з порушенням принципів розумності та справедливості (співмірності) та без урахування практики ЄСПЛ.

Крім того, вказує, що суд першої інстанції не розглянув його клопотання щодо допущення до негайного виконання рішення суду в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за весь період відповідно до ч.2 ст. 371 КАС України.

Другий відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність та необгрунтованість, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 31.05.2021 року по справі № 520/3633/21 в цій частині та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована твердженнями про помилковість висновку суду першої інстанції про зобов`язання ГУ НП в Харківській області запропонувати позивачу посади поліцейського на виконання вимог п.9 прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII, оскільки ОСОБА_1 ані з заявами чи рапортами про прийом на службу, ані з питань участі у конкурсі на посаді поліцейського до органів поліції не звертався. У зв`язку з чим, враховуючи, що позивач не був та не є співробітником органів Національної поліції України, на службу до ГУ НП в Харківській області не приймався та відповідно не був з неї звільнений, між позивачем та ГУ НП в Харківській області відсутні будь-які правовідносини, пропонування позивачу будь-якої посади поліцейського є неможливим.

Також вважає незаконним та неправомірним стягнення з другого відповідача на користь позивача моральної шкоди у розмірі 15 000 грн, з огляду на відсутність доказів спричинення такої шкоди.

Перший відповідач в надісланому до суду відзиві на апеляційну скаргу позивача, просив залишити її без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 31.05.2021 по справі №520/3633/21 скасувати в частині задоволення позову, оскільки суд першої інстанції незаконно та безпідставно поновив позивача на посаді в органі державної влади, якого наразі не існує Харківський РВ ГУ МВС України в Харківській області та протиправно стягнув на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу саме з ГУ МВС України в Харківській області, а не з Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області, що є окремими юридичними особами та на даний час перебувають в стані припинення. Щодо вислуги років позивача, зазначив, що період з 06.11.2015 по 11.01.2021 не може бути зарахований до стажу його служби, оскільки відповідно до наказу МВС України від 06.11.2015 №1388 було скасовано всі штати та скорочено всі посади, та з 06.11.2015 втратили чинність Закон України «Про міліцію» та наказ МВС України від 31.10.2007 №499 «Про впорядкування структури та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ», тобто з 06.11.2015 відсутні будь-які нормативні акти щодо врегулювання службової діяльності та нарахування грошового забезпечення працівників органів внутрішніх справ, зокрема, тих, що були поновлені на посаді за рішення суду. Крім того, вказує, що при обчисленні вислуги позивача в календарному обчисленні було зараховано час навчання позивача у Військовому інституті внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України з 01.09.2001 по 17.06.2005 та в Академії внутрішніх військ МВС України з 01.09.2005 по 17.06.2006 в межах п`яти років до призначення на відповідну посаду із розрахунку один рік навчання за шість місяців служби. Посилаючись на положення постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 №393 та наказу МВС від 29.05.2008 №250 «Про затвердження Переліку посад дільничних, страших дільничних інспекторів міліції та працівників підрозділів з керівництва дільничними інспекторами міліції (крім центрального апарату Міністерства внутрішніх справ), за якими час проходження служби зараховується на пільгових умовах», ОСОБА_1 було зараховано час проходження служби з 12.05.2007 по 26.07.2011 на посадах дільничних інспекторів міліції до вислуги років для призначення пенсії на пільгових умовах один місяць служби за півтора місяця. З огляду на прийняття постанови Кабінету Міністрів України від 20.07.2011 №780 «Про внесення змін до пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 №393 та визнання такими, що втратили чинність деяких постанов Кабінету Міністрів України, яка набрала чинність 27.07.2011, після цієї дати час служби позивача на посаді дільничного інспектора не зараховувався у пільговому обчисленні.

Відповідачі, в надісланих до суду додаткових поясненнях, посилаючись на правові висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 09.07.2020 по справі №640/6271/19 та від 31.05.2021 у справі №640/13168/20, наполягають на відсутності законних підстав для поновлення позивача на посаді в ГУ НП в Харківській області, оскільки самого лише бажання працівника міліції продовжити службу в органах поліції, відповідно до приписів чинного законодавства України не достатньо, так як питання реалізації одного з двох способів (видання наказу за згодою чи шляхом проведення конкурсу) прийняття працівника міліції на службу до органів поліції належало до виключної дискреції керівництва такого працівника міліції. Зауважує, що позивач не скористався правом бути прийнятим на службу в поліцію, у встановленому Законом України «Про Національну поліцію» порядку шляхом проходження конкурсу, натомість помилково вважає, що новостворена Національна поліція є правонаступником міліції і зобов`язана прийняти позивача на службу лише на підставі його бажання про це.

Позивач в судовому засіданні вимоги, поданої ним апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.05.2021 по справі № 520/3633/21 скасувати в частині відмови у задоволенні позову та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В задоволенні вимог апеляційної скарги другого відповідача просив відмовити. Також просив суд постановити окрему ухвалу і направити її відповідачам для вжиття заходів щодо виконання ними рішення суду, зокрема, Верховного Суду, в частині поновлення його на посаді в органах міліції та пропонування посади поліцейського.

Представник відповідачів в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги другого відповідача підтримала з підстав, викладених в останній, просила суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.05.2021 по справі № 520/3633/21 скасувати та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В задоволенні вимог апеляційної скарги позивача просила відмовити.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідачів, розглянувши в межах апеляційних скарг рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги позивача та другого відповідача слід задовольнити частково, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 2 квітня 2007 року і наказом ГУ МВС України в Харківській області від 26 червня 2013 року №228 о/с призначений на посаду дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (місто Люботин).

Згідно наказу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області від 23 грудня 2014 року № 601 о/с на підставі медичної довідки з 23 грудня 2014 року до 27 листопада 2015 року перебував у відпустці по догляду за дитиною.

Наказом ГУ МВС України в Харківській області від 5 листопада 2015 року №594 о/с відповідно до пункту 64 "г" Положення № 114 ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ у запас через скорочення штатів з 6 листопада 2015 року.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року у справі № 820/11676/15 позов ОСОБА_1 задоволено частково: скасовано оскаржуваний наказ ГУ МВС України в Харківській області від 5 листопада 2015 року №594 о/с; поновлено позивача на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області. В частині поновлення постанову суду звернуто до негайного виконання. В іншій частині у задоволенні позову відмовлено.

Харківський апеляційний адміністративний суд постановою від 15 листопада 2016 року апеляційні скарги ГУ МВС України в Харківській області, МВС України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року у справі № 820/11676/15 залишив без задоволення, тоді як апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив частково: скасував постанову Харківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року в частині відмови в задоволенні адміністративного позову про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу і ухвалив у цій частині нову постанову про стягнення з ГУ МВС України в Харківській області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі: 2364,57 грн. В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року залишив без змін.

Вказані судові рішення у справі №820/11676/15 переглядалися у касаційному порядку і постановою Верховного Суду від 31 липня 2019 року залишені без змін.

На виконання постанови Харківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року Голова ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Харківській області видав наказ від 7 червня 2016 року №15 о/с про поновлення ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (місто Люботин) Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області з 6 листопада 2015 року, що підтверджується записом в послужному списку позивача.

Листом ГУ МВС України в Харківській області №4008/119/12/01-2018 від 14 червня 2018 року ОСОБА_1 повідомлено, що Закон України Про міліцію та наказ МВС України від 31 жовтня 2007 року № 499 втратили чинність, тому відсутні нормативні акти щодо регулювання службової діяльності позивача і нарахування йому грошового забезпечення. Крім того, зазначено, що функціональні обов`язки ОСОБА_1 , його робоче, місце та графік роботи не можуть існувати у ліквідованому органі. Відтак відсутність посад, які заміщуються особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у ліквідованому ГУ МВС України, унеможливлює подальше використання ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ.

У зв`язку з цим позивача попереджено про подальше звільнення через скорочення штатів і запропоновано йому вирішити питання звільнення за підставою - звільнення з органів внутрішніх справ за пунктом 64 з у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші органи через проходження ОСОБА_1 конкурсу на заміщення вакантних посад поліцейських у будь-якому регіоні України.

Позивач 26 червня 2018 року звернувся з заявою до Голови ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Харківській області, в якій просив: розглянути рапорт від 22 жовтня 2015 року про можливість розгляду ОСОБА_1 як кандидата на посаду поліцейського відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" та рапорт від 13 липня 2016 року про бажання проходити службу в поліції, отриманий ГУ МВС України в Харківській області 14 липня 2016 року; повторно розглянути по суті заяви позивача від 13 липня 2016 року та від 28 листопада 2016 року; враховуючи бажання ОСОБА_1 проходити службу в органах поліції, запропонувати відповідну посаду поліцейського відповідно до номенклатури посад, що затверджена МВС України; на виконання вимог пунктів 9, 12, 13 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року № 580-УІІІ видати наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду поліцейського в органах поліції; виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 7 червня 2016 року до фактичного працевлаштування, а також виконати обов`язок щодо сплати податків і обов`язкових платежів із заробітної плати.

Від ГУ МВС в Харківській області 25 липня 2018 року надійшла відповідь, в якій позивача повідомлено, що ГУ НП в Харківській області оголошено конкурс на заміщення вакантних посад у підрозділах ГУ НП в Харківській області, а після повної ліквідації ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_1 буде звільнено через скорочення штатів.

Також 27 липня 2018 року ГУ МВС в Харківській області листом повідомило позивача про те, що органи Національної поліції України не є правонаступниками органів міліції. ОСОБА_1 поінформовано, що його рапорт від 22 жовтня 2015 року стосовно зарахування до Національної поліції містив інформаційний характер, а звернення позивача від 13 липня і 28 листопада 2016 року не мають підстав для їх розгляду, підстав для нарахування грошового забезпечення немає. Цим же листом позивача повідомлено про подальше скорочення у разі повної ліквідації ГУ МВСУ в Харківській області.

Голова Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Харківській області 17 серпня 2018 року повідомив позивача листом про те, що 17 серпня 2018 року згідно витягу із наказу відповідача-1 №73 о/с ОСОБА_1 звільнено згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України та відповідно до пункту 64 г (через скорочення штатів) Положення №114.

ОСОБА_1 направлено витяг з наказу ГУ МВС України в Харківській області від 17 серпня 2018 року №73 о/с, відповідно до якого його звільнено у запас Збройних Сил України з 17 серпня 2018 року. Підстава: наказ МВС України від 6 листопада 2015 року №1388.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі №520/8684/18, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 червня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано наказ ГУ МВС України в Харківській області від 17 серпня 2018 року №73 о/с про звільнення. Зобов`язано ГУ МВС України в Харківській області розглянути по суті рапорт ОСОБА_1 від 22 жовтня 2015 року з прийняттям відповідного рішення. Поновлено позивача на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (місто Люботин) Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області. Стягнуто з ГУ МВС України в Харківській області (в особі Ліквідаційної комісії) на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17 серпня 2018 року до 23 січня 2019 року. Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення і стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вказані судові рішення були предметом перегляду в суді касаційної інстанції і Верховний Суд постановою від 24 вересня 2019 року, за наслідками якого рішення скасовано в частині стягнення з ГУ МВС в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 17 серпня 2018 року до 23 січня 2019 року та направлено справу у цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції для встановлення судами конкретної суми вимушеного прогулу за вказаний період, на яку має право позивач. В іншій частині вказані судові рішення - залишено без змін.

На виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року позивача було поновлено на посаді з 17 серпня 2018 року згідно наказу №79 о/с від 11 лютого 2019 року.

Натомість, листом від 22 квітня 2019 року позивача поінформовано, що наказом від 19 квітня 2019 року №81 о/с він звільнений з органів внутрішніх справ з 22 квітня 2019 року.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 06.08.2019 по справі №520/5147/19, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 25.11.2019, адміністративний позов ОСОБА_1 до Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУМВС України в Харківській області, Головного управління Національної поліції в Харківській області, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, третя особа: Міністерство внутрішніх справ України про визнання незаконним звільнення, поновлення на посаді, визнання дій незаконними та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення грошового забезпечення та моральної шкоди задоволено частково. Визнано дії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУМВС України в Харківській області щодо невиплати ОСОБА_1 грошового забезпечення за період роботи з моменту поновлення по 22.04.2019 р. - незаконними. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 22 жовтня 2020 року по справі №520/5147/19 (адміністративне провадження № К/9901/34903/19) рішення Харківського окружного адміністративного суду від 6 серпня 2019 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року у частині відмови у задоволенні позовних вимог скасовано і ухвалено в цій частині нову постанову. Позовну заяву ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та міста Люботин) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Головного управління Національної поліції в Харківській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів: Міністерство внутрішніх справ України, про визнання незаконним звільнення, скасування наказу, поновлення на посаді, визнання дій незаконними і зобов`язання вчинити дії, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу і моральної шкоди задоволено частково. Скасовано наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області від 19 квітня 2019 року №81 о/с про звільнення ОСОБА_1 з 22 квітня 2019 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (місто Люботин) Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та міста Люботин) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області з 23 квітня 2019 року. Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Харківській області запропонувати ОСОБА_1 посади поліцейського на виконання вимог пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 (25000 (двадцять п`ять тисяч) грн. моральної шкоди. Адміністративну справу №520/5147/19 у частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції Харківського окружного адміністративного суду. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 року по вказаній вище справі адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та міста Люботин) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Головного управління Національної поліції в Харківській області, третя особа: Міністерство внутрішніх справ України про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задоволено частково. Стягнуто з Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та міста Люботин) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.04.2019 по 22.04.2020 в розмірі 154425,00 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021 року рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 року по справі № 520/5147/19 скасовано в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.04.2020 по 23.12.2020. Прийнято в цій частині постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.04.2020 по 23.12.2020 в розмірі 9 991,10 грн. В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 по справі № 520/5147/19 залишено без змін.

Згодом наказом Головного управління МВС України в Харківській області від 03.02.2021 року № 100 о/с (по особовому складу) з 03.02.2021 року звільнено у запас Збройних Сил України старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-131385), дільничого інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУМВС України в Харківській області, згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України та п.64 "Г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів).

Підстава: наказ МВС України від 06.11.2015 року № 1388 (а.с. 45).

Вказаний наказ доведено до відома позивача листом ГУ МВС України в Харківській області від 03.02.2021 року № 985/119/05/12-2021, який направлено поштою та отримано позивачем 04.02.2021 року (а.с. 46 - 49).

Не погоджуючись з вказаним наказом про звільнення позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності оскаржуваного наказу ГУ МВС України в Харківській області від 03 лютого 2021 року № 100 о/с про звільнення позивача з посади дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУМВС України в Харківській області, з огляду на невиконання постанови Верховного Суду від 22.10.2020 року по справі №520/5147/19, оскільки замість того, щоб запропонувати позивачу посаду поліцейського (зважаючи, що позивач свого часу надав на це згоду (рапорт), про що зазначено в постанові Верховного Суду та не заперечувалося відповідачами), орган Нацполіції запропонував пройти конкурс на загальних підставах на зайняття посади дільничного офіцера поліції.

При цьому суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позовна вимога про визнання незаконним звільнення ОСОБА_1 поглинається вимогою про скасування оскаржуваного наказу про звільнення від 03 лютого 2021 року № 100 о/с, що і є належним і ефективним способом захисту порушених прав позивача щодо дотримання процедури його звільнення.

Керуючись приписами пункту 24 Положення №114 та ч.1 ст. 235 КЗпП України, суд першої інстанції, зважаючи на скасування наказу ГУ МВС України в Харківській області від 03 лютого 2021 року № 100 о/с про звільнення позивача в запас ЗСУ, поновив ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (місто Люботин) Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та міста Люботин) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області з 04.02.2021 року, вказавши при цьому, що позовна вимога про поновлення з 03 лютого 2021 року ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора поліції Головного управління Національної поліції у Харківській області або на посаді поліцейського в органах Національної поліції є безпідставною та не підлягає задоволенню, оскільки позивач не перебував та не був звільнений з посад ГУ НП в Харківській області (спірним наказом його звільнено в запас ЗСУ з посади дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУМВС України в Харківській області, на якій він підлягає поновленню в судовому порядку).

З посиланням на неодноразові незаконні звільнення позивача з органів внутрішніх справ, та взявши до уваги постанову Верховного Суду від 22.10.2020 року по справі № 520/5147/19 в частині зобов`язання ГУНП в Харківській області запропонувати позивачу посади поліцейського на виконання вимог пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», яку відповідачами виконано не було, хоча це є обов`язком Нацполіції, суд першої інстанції, зазначив, що ефективним способом захисту порушених прав позивача буде повторне зобов`язання ГУНП в Харківській області запропонувати позивачу посади поліцейського на виконання вимог пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію».

В задоволенні вимоги позивача щодо зобов`язання відповідачів видати відповідні накази суд першої інстанції відмовив через її передчасність та ненастання події (надання позивачем згоди щодо призначення на конкретну посаду), за якої можливе видання таких наказів.

Враховуючи незаконне звільнення позивача з посади, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04.02.2021 (наступний день за днем прийняття спірного наказу Головного управління МВС України в Харківській області від 03.02.2021 року № 100 о/с про звільнення позивача у запас Збройних Сил України) по 24.05.2021 року (день винесення рішення по даній справі про поновлення позивача на відповідній посаді) у розмірі 4 485,80 грн, розрахувавши його з урахуванням розміру грошового забезпечення позивача, яке було йому нараховано за листопад - грудень 2014 року.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі, яку бажав отримати позивач, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості, оскільки розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 здійснив, взявши за основу інші періоди та суми посадових окладів поліцейських органів Національної поліції, в яких він не працював, не з них був звільнений та відповідно заробітної плати як поліцейський не отримував.

При цьому також зазначив, що позовна вимога про визнання дій відповідачів стосовно невиплати грошового забезпечення поглинається вимогою про стягнення на користь позивача з Головного управління МВС України в Харківській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу в загальному розмірі 4 485,80 грн. та окремо не підлягає задоволенню.

На підставі п.п. 2,3 ч.1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України та ст. 235 КЗпП України, суд вирішив звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на відповідній посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04.02.2021 року по 24.05.2021 року в межах суми стягнення за один місяць, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).

Згідно з пунктом 1 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім:

1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування;

2) частини сьомої статті 15 та частини п`ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Пункт 8 Прикінцевих та перехідних положення Закону №580-VIII передбачає, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

За пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII визначає, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону №580-VIII до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначено Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114 (далі Положення №114).

Приписами підпункту «г» пункту 64 Положення №114 передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Таким чином, з аналізу наведених норм слідує, що працівнику міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, гарантоване право бути прийнятим на службу до поліції за умови його відповідності вимогам до поліцейських та надання згоди на призначення на таку посаду, або у разі успішного проходження конкурсу.

Водночас надання згоди працівником міліції на призначення на посаду в органі поліції неможливе без його обізнаності із переліком усіх наявних вакантних посад у такому органі.

Тобто наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, а саме - ініціатива керівництва, оскільки згода особи, по своїй суті, є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком такої згоди є призначення особи на посаду відповідно до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення внаслідок скорочення штатів, у протилежному випадку не має можливості виявити ініціативу, а своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва.

Така ініціатива є обов`язковою, оскільки без неї не може бути встановлено наявності/відсутності можливості подальшого використання особи на службі відповідно до підпункту «г» пункту 64 Положення №114.

Отже, лише у разі, якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття посад, виникають підстави для застосування пункту 10 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» і звільнення особи за скороченням штатів.

Аналогічні правові позиції викладені у постановах Верховного Суду від 25 квітня 2019 року у справі №803/3850/15, від 15 травня 2019 року №826/1584/16, від 24 вересня 2019 року у справі №520/8684/18 та підлягаю врахуванню колегією суддів при розгляді цієї справи.

Таким чином, при вирішенні питання щодо звільнення позивача через скорочення штатів наказом від 03.02.2021 року перший відповідач зобов`язаний був розглянути можливість подальшого використання ОСОБА_1 на службі, оскільки такий порядок звільнення працівника міліції прямо передбачений пунктами 9-10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що у справі №520/8684/18 суди встановили, що ОСОБА_1 22 жовтня 2015 року звертався з рапортом щодо продовження служби в поліції (ці обставини не доказуються в силу частини четвертої статті 78 КАС України) і саме у такий спосіб виявив своє бажання проходити службу в поліції, як це передбачено пунктом 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №580-VIII, до того ж у встановлений цієї нормою строк.

Разом з цим, доказів які б свідчити про вчинення з боку відповідачів дій, спрямованих на забезпечення позивача штатною посадою, переведення його на іншу відповідну посаду або пропозиції позивачу посади в органах Національної поліції, ані до суду першої ані апеляційної інстанції відповідачами надано не було.

Посилання другого відповідача під час розгляду справи в суді першої інстанції на направлення ГУ НП в Харківській області позивачу листів на виконання постанови Верховного Суду від 22.10.2020 у справі № 520/5147/19, якими на думку останнього, підтверджується пропонування позивачу посади дільничного офіцера поліції, колегія суддів відхиляє, оскільки зі змісту вказаних листів, копії яких наявні в матеріалах справи, вбачається, що зазначення пропозиції вказаної посади у таких листах є лише формальним виконанням постанови Верховного Суду від 22.10.2020, не підкріпленим її практичною реалізацією. Так, зі змісту таких листів слідує, що зайняти вказану посаду позивач зможе лише пройшовши відповідний конкурсний відбір, участь в якому ОСОБА_1 запропоновано взяти.

Пропозиція взяти участь в конкурсі на посаду дільничного офіцера поліції та роз`яснення умов його проходження не є пропонуванням переліку конкретних посад поліцейського у розумінні пунктів 9 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII, що в свою чергу свідчить про невиконання відповідачами визначеного судовими рішеннями обов`язку запропонувати позивачу посади поліцейського і належного з`ясування можливості його подальшого використання на службі в органах поліції.

Верховний Суд України в постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14 визначив правову позицію, за якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позицію викладена у постанові Верховного Суду від 10 травня 2019 року в справі № 826/11746/16

Щодо посилання позивача на незаконність оскаржуваного наказу з огляду на неправильний розрахунок відповідачем його вислуги років у календарному та пільговому обчисленні, колегія суддів зазначає наступне.

Так, зі змісту наказу Головного управління МВС України в Харківській області від 03.02.2021 року № 100 о/с (по особовому складу) про звільнення у запас Збройних Сил України старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-131385), дільничого інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУМВС України в Харківській області, вбачається, що вислуга років позивача на день звільнення складає: у календарному обчисленні 10 років 10 місяців 20 днів, у пільговому 12 років 11 місяців 27 днів.

Позивач вважає неправильним такий розрахунок його вислуги, оскільки, по-перше, до вислуги у календарному обчисленні невключені період його навчання в Академії внутрішніх військ МВС України (5 років) та не в повному обсязі зараховано період його роботи в органах внутрішніх справи (з 02.04.2007 по 03.02.2021), по-друге, неправильно розраховано вислугу в пільговому обчисленні, яка на думку позивача, в силу приписів постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 №393 в редакції від 01.01.2007 становить 25 років 9 місяців 7 днів, а не 12 років 11 місяців 27 днів, як зазначено в наказі про звільнення позивача.

Щодо врахування до календарної вислуги років позивача періоду його навчання в Академії внутрішніх військ МВС України (5 років), слід зазначити наступне.

Так, статтею 17 Закону України "Про пенсійне забезпечення військовослужбовців та осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ" від 09.04.1992, № 2262-XII передбачено, що Порядок обчислення вислуги років для призначення пенсій відповідно до цього Закону особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до преамбули постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 № 393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їх сімей» (далі по тексту - Постанова № 393), остання прийнята відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення військовослужбовців та осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ" і постанови Верховної Ради України про порядок введення в дію цього Закону.

Положеннями пункту 2 Постанови № 393 (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що до вислуги років особам офіцерського складу Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Цивільної оборони України та інших військових формувань, створених Верховною Радою України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, а також особам середнього, старшого і вищого начальницького складу органів внутрішніх справ, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, Державної інспекції техногенної безпеки та Державної кримінально-виконавчої служби України при призначенні пенсій згідно з пунктом "а" статті 12 Закону України "Про пенсійне забезпечення військовослужбовців та осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ" додатково зараховується час їхнього навчання (у тому числі заочно) у цивільних вищих навчальних закладах, а також у інших навчальних закладах, після закінчення яких присвоюється офіцерське звання, до вступу на військову службу або призначення на відповідну посаду в межах до п`яти років із розрахунку - один рік за шість місяців.

Отже, з аналізу вказаних норм слідує, що до вислуги років особам середнього, старшого і вищого начальницького складу органів внутрішніх справ зараховується час навчання в навчальних закладах, після закінчення яких присвоюється офіцерське звання, до вступу на військову службу або призначення на відповідну посаду в межах до п`яти років із розрахунку - один рік за шість місяців.

Матеріалами справи підтверджено та не заперечується відповідачами, що позивач в період з 01.09.2001 по 17.06.2005 проходив навчання у Військовому інституті внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України та з 01.09.2005 по 17.06.2006 в Академії внутрішніх військ МВС України (а.с. 18-19), під час навчання йому було присвоєно військове звання молодшого лейтенанта (а.с.17), що з огляду на наведені вище норми свідчить про наявність у позивача права на включення часу його навчання до вислуги років у календарному обчисленні з розрахунку один рік за шість місяців.

Разом з цим, як вбачається з наведеного у відзиві ГУ МВС України в Харківській області на апеляційну скаргу позивача розрахунку вислуги років позивача, до календарної вислуги ОСОБА_1 зараховано період служби з 02.04.2007 по 06.11.2015, а також період навчання позивача у Військовому інституті внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України з 01.09.2001 по 17.06.2005, Академії внутрішніх військ МВС України з 01.09.2005 по 17.06.2006 з розрахунку один рік навчання за шість місяців служби.

Таким чином, необґрунтованими є доводи позивача щодо неправильності обрахування вислуги років у календарному обчисленні в частині неврахування до неї періоду навчання позивача. Так само хибними є посилання позивача на необхідність врахування такого періоду до вислуги років в повному обсязі, оскільки як зазначено вище, один рік навчання зараховується за шість місяців.

Щодо зарахування до вислуги років позивача в календарному обчисленні періоду з 06.11.2015 (дата першого незаконного звільнення) до 03.02.2021 (дата останнього незаконного звільнення), колегія суддів зазначає наступне.

Приписами статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Положеннями пункту 24 Положення, КМ УРСР, від 29.07.1991, № 114 "Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" (далі - Положення № 114) передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеної в постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Проте, спеціальним законодавством щодо порядку та умов виплати грошового забезпечення рядовому і начальницькому складу органів внутрішніх справ не врегульовано питання зарахування до вислуги років (фактично трудового стажу), зокрема, виплати у формі середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що в свою чергу не є складовою грошового забезпечення).

В той же час такі питання врегульовані положеннями Кодексу законів про працю України, які можуть та повинні бути застосовані до спірних відносин.

Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 01.03.2018 по справі № 806/1899/17 та від 04.12.2019 по справі № 825/66/16.

Частиною другою статті 117 Кодексу законів про працю України визначено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Колегія суддів зауважує, що вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати. Моментом, з якого незаконно звільненого працівника необхідно вважати поновленим на роботі рішенням суду визначено день видання наказу про звільнення, а не день винесення судом рішення. Тобто, весь час вимушеного прогулу зараховується до трудового стажу і за весь цей час на користь працівника стягується грошове забезпечення.

З урахування встановленої рішеннями судів, які набрали законної сили, протиправності наказів ГУ МВС України про звільнення позивача з посади (від 05.11.2015, від 17.08.2018, від 19.04.2019 та в межах розгляду даної справи від 03.02.2021) та як наслідок їх скасування, поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку він займав перед звільненням, позивач вважається таким, що знаходився у вимушеному прогулі, що фактично прирівнюється до проходження служби в органах внутрішніх справ.

На підтвердження вказаної правової позиції також можно навести положення частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», за змістом якої у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

При цьому, слід зазначити, що за приписами п.2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 №58 у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення запис визнається недійсним.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що поновлення на посаді означає поновлення у всіх порушених раніше правах, а також те, що у період вимушеного прогулу особа вважається такою, що проходила службу в органах внутрішніх справ, відтак відповідний період має зараховуватися до вислуги років, адже це є однією з гарантій відновлення порушених незаконним звільненням прав працівника.

Таким чином, період з 06.11.2015 (дата першого незаконного звільнення) до 03.02.2021 (дата останнього незаконного звільнення), який становить 5 років 2 місяці 28 днів, має враховуватися до вислуги років позивача в календарному обчисленні.

Таким чином, враховуючи період роботи позивача в органах внутрішніх справ з 02.04.2007 по 03.02.2021 (13 років 10 місяців 2 дні) та період навчання, який підлягає зарахування до вислуги років (2 роки 6 місяців) вислуга ОСОБА_1 в календарному обчисленні становить 16 років 4 місяці 2 дні.

У зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку про неправильність розрахунку вислуги років позивача в календарному обчисленні (10 років 10 місяців 20 днів), зазначеній в наказі ГУ МВС України від 03.02.2021 року № 100 о/с (по особовому складу) про звільнення у запас Збройних Сил України старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-131385), дільничого інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУМВС України в Харківській області.

Щодо вислуги років ОСОБА_1 в пільговому обчисленні, колегія суддів зазначає наступне.

Так, абзацом 24 підпунктом «в» пункту 3 Порядку №393 (в редакції, що діяла станом на час призначення позивача на посаду дільничного інспектора) передбачено, що до вислуги років для призначення пенсій особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови, зараховується на пільгових умовах: один місяць служби за півтора місяця час проходження служби особами начальницького складу органів внутрішніх справ на посадах дільничних, старших дільничних інспекторів міліції та працівників підрозділів з керівництва дільничним інспекторами міліції.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, ОСОБА_1 вперше був призначений на посаду дільничного інспектора з 12.05.2007 та з огляду на викладені вище обставини (щодо незаконності звільнення позивача з посади) вважається таким, що працював на такій посаді в органах внутрішніх справ до 03.02.2021.

Разом з цим, постановою Кабінету Міністрів України від 20.07.2011 №780 «Про внесення змін до пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 № 393 та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України» (далі постанова №780) було внесено зміни до п.3 постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 р. N 393, шляхом виключення, зокрема, абзацу двадцять четвертого підпункту "в". Вказана постанова №780 набрала чинності 27.07.2011.

Таким чином, реалізація права працівниками на обчислення пільгової вислуги років, передбаченої Постановою № 393 здійснюється з моменту їх вступу на службу і до часу скасування такої пільги - 27.07.2011 (дата набрання чинності постанови №780).

Такий висновок суду апеляційної інстанції відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 20.07.2021 у справі № 160/3301/20.

За встановлених у справі обставин та норм права, які слід застосувати у спірних відносинах, колегія суддів приходить до висновку, що зарахуванню до вислуги років позивача в пільговому обчисленні підлягає період його роботи на посаді дільничного інспектора з 12.05.2007 по 26.07.2011, що і було зроблено ГУ МВС України в Харківській області, оскільки підтверджується наданим першим відповідачем розрахунком такої вислуги ОСОБА_1 та відповідними відомостями в оскаржуваному наказі ГУ МВС України від 03.02.2021 року № 100 о/с (по особовому складу) про звільнення у запас Збройних Сил України старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-131385), дільничого інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУМВС України в Харківській області, де зазначено, що вислуга років позивача у пільговому обчисленні становить 12 років 11 місяців 27 днів.

З огляду на викладене, враховуючи відсутність доказів пропонування позивачу відповідачами переліку посад поліцейських, що в силу приписів пунктів 9 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII, є обов`язковим за умови виявлення ОСОБА_1 відповідного бажання проходити службу в поліції у строк, встановлений законом, а також неправильне визначення вислуги років позивача у календарному обчисленні, колегія суддів дійшла висновку про визнання протиправним наказу Головного управління МВС України в Харківській області від 03.02.2021 року № 100 о/с (по особовому складу) про звільнення у запас Збройних Сил України старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-131385), дільничого інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУМВС України в Харківській області, з 03.02.2021 року, у зв`язку з чим він є таким, що підлягає скасуванню.

При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги в частині визнання незаконним звільнення ОСОБА_1 не підлягають задоволенню, оскільки є такими, що поглинаються вимогою про скасування оскаржуваного наказу про звільнення від 03 лютого 2021 року № 100 о/с, що в даному випадку є належним і ефективним способом захисту порушених прав позивача щодо дотримання процедури його звільнення.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 22.10.2020 у справі №520/5471/19, розглядаючи аналогічні позовні вимоги ОСОБА_1 .

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналогічні положення містяться в п. 24 Положення № 114.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його саме на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 09.10.2019 по справі №П/811/1672/15.

З огляду на наведені вище приписи ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України та правову позицію Верховного Суду, висловлену в постанові від 09.10.2019 по справі №П/811/1672/15, яка в силу ч.5 ст. 242 КАС України є обов`язковою для врахування, колегія суддів приходить до висновку про поновлення позивача на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (місто Люботин) Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та міста Люботин) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області.

Посилання позивача на необхідність поновлення його на посаді дільничного інспектора саме в ГУ НП в Харківській області, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що суперечать наведеним вище нормам та висновкам Верховного Суду, оскільки позивача було звільнено з посади саме з органів міліції, а не поліції. У зв`язку з чим, відсутні підстави для поновлення його на посаді в ГУ НП в Харківській області.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що ефективним способом захисту прав ОСОБА_1 є його поновлення на посаді з наступного робочого дня за днем звільнення (03.02.2021), тобто з 04.02.2021.

При цьому доводи позивача про необхідність поновлення його на посаді з 03.02.2021, тобто з дня звільнення, а не з 04.02.2021, як визначив суд першої інстанції, колегія суддів не приймає, оскільки першим днем після звільнення позивача (першим днем вимушеного прогулу) є саме 04.02.2021, тобто саме з цього дня слід поновити ОСОБА_1 на посаді, з якої його незаконно було звільнено.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.

Так, згідно з абзацом 5 пункту 4 Порядку №100 якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Як зазначалось вище, в період з 06.11.2015 (дата першого звільнення позивача з посади) до теперішнього часу, ОСОБА_2 не працює, незважаючи на існування трьох судових рішень, які набрали законної сили та якими поновлено його на посаді, яку він займав перед звільненням, у зв`язку з чим, заробітна плата позивача не нараховувалася та не виплачувалася. Тобто, заробітку у вказаний період позивач не отримував не зі своєї вини.

Таким чином, враховуючи наведені вище норми, для обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, належного позивачу, слід виходити з установленого останньому розміру посадового окладу, який він отримував в період перебування на посаді, за який йому нараховувалась заробітна плата.

За приписами абзацу 6 пункту 4 Порядку №100 якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.

Як зазначалось вище, вперше позивача було звільнено зі служби в органах внутрішніх справ наказом ГУ МВС України в Харківській області № 594 о/с від 05.11.2015.

Як вбачається з Єдиного державного реєстру судових рішень, суди першої, апеляційної та касаційної інстанції під час розгляду справи 820/11676/15, встановили, що у період з 23 грудня 2014 року по 27 листопада 2015 року позивач перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 5 років, у зв`язку з чим, останнє нарахування та виплата грошового забезпечення перед звільненням було здійснено позивачу в листопаді та грудні 2014 року, а остання виплата грошового забезпечення, включно з посадовим окладом, розмір якого становить 650 грн, була здійснена в липні 2014 року (довідка нарахування грошового забезпечення ОСОБА_1 за 2014 рік, видана заступником голови ліквідаційної комісії ГУМВС України в Харківській області).

Враховуючи дату звільнення позивача з посади за оскаржуваним наказом від 03.02.2021 №100 о/с 03.02.2021, першим днем вимушеного прогулу є 04.02.2021.

Таким чином, оскільки першим днем вимушеного прогулу позивача є 04.02.2021, справу вирішено по суті 24.05.2021, на розрахунковий період (період часу вимушеного прогулу позивача) з 04.02.2021 по 24.05.2021 припадає три повних місяці та 21 день.

З урахуванням викладеного, стягненню з Головного управління МВС України в Харківській області на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.02.2021 по 24.05.2021 у сумі 1950 грн (650,00 грн (розмір посадового окладу позивача) х три місяці).

Доводи позивача про необхідність використання при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу відомостей про середньомісячну заробітну плату дільничних інспекторів поліції за грудень 2020 та січень 2021, тобто відомостей про грошове забезпечення поліцейських, які займали посаду, аналогічною тій, яку займав позивач за два останні календарні місяці, які передували звільненню позивача (03.02.2021), а не двох останніх місяців служби, за які позивачу було нараховано грошове забезпечення, колегія суддів, враховуючи мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП), якою є компенсація втраченого заробітку, відхиляє, оскільки розрахунок середнього заробітку потрібно проводити на основі того посадового окладу, який отримував би позивач як дільничний інспектор міліції, будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в органах МВС України, а не в органах Національної поліції України).

Тобто, з огляду на обставини даної справи, середній заробіток позивача не може обчислюватися з урахуванням грошового забезпечення дільничних інспекторів поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, оскільки в цій установі ОСОБА_1 жодного дня не працював. Водночас, прирівняння посадового окладу позивача до посадового окладу дільничних інспекторів поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту перебування його в трудових відносинах в цій структурі суперечило б меті і вимогам Закону № №580-VIII.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.06.2021 у справі №826/17798/14.

Щодо доводів позивача про помилковість зазначення судом першої інстанції в резолютивній частині рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до абзацу першого пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Аналогічна правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 201/12340/16-а (2а/201/1042/2016).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає прийнятними наведені доводи позивача щодо відсутності підстав для посилання в рішенні суду при стягненні з першого відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу на необхідність відрахування при цьому податків, зборів та обов`язкових платежів.

Вимоги позивача щодо негайного виконання рішення суду шляхом стягнення всієї суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з урахуванням визначення, наведеного в пунктах 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України, за якими негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби лише у межах суми стягнення за один місяць, а не за весь період нарахування такої суми, є такими, що задоволенню не підлягають.

Щодо позовних вимог про стягнення з ГУ НП України в Харківській області на користь позивача моральної шкоди у розмірі 500 000 грн, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями статті 56 Конституції України, гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначений в статті 23 Цивільного кодексу України, відповідно до якої особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

У практиці ЄСПЛ порушення державою прав людини, що завдають психологічних страждань, розчарувань та незручностей зокрема через порушення принципу належного врядування, кваліфікуються як такі, що завдають моральної шкоди.

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10 квітня 2019 року у справі №464/3789/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій.

Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання.

У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам.

Отже, психологічне напруження, розчарування й незручності, що виникли внаслідок порушення органом держави чи місцевого самоврядування прав людини, навіть якщо вони не потягли вагомих наслідків у вигляді погіршення здоров`я, можуть свідчить про заподіяння їй моральної шкоди.

Водночас слід виходити з презумпції, що порушення прав людини з боку суб`єктів владних повноважень прямо суперечить їх головним конституційним обов`язкам (статті 3, 19 Конституції України) і завжди викликає у людини негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого.

В силу статті 1173 Цивільного кодексу України шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача - органу державної влади чи місцевого самоврядування, а протиправність його дій та рішень презюмується - обов`язок доказування їх правомірності покладається на відповідача (частина друга статті 77 КАС України).

Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у постановах від 22 січня 2020 року у справі №560/798/16-а і від 24 березня 2020 року у справі №818/607/17, що враховується судом при вирішенні даної справи відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України.

Визначаючи співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам, колегія суддів виходить із засад розумності та справедливості. З огляду на те, що «розумність» і «справедливість» є оціночними поняттями, суди мають широку свободу розсуду під час визначення розумного та справедливого (співмірного) розміру відшкодування моральної шкоди.

У позовній заяві та в апеляційній скарзі, ОСОБА_1 вказує, що з 6 листопада 2015 року перебуває у невизначеному стані щодо своєї трудової діяльності, не має повноцінної можливості заробляти на життя, за цей період втратив зв`язок з колегами, можливість набуття досвіду роботи, право на присвоєння чергових звань, а відсутність заробітку значно вплинуло на його сім`ю, яку він як батько двох малолітніх дітей, одна з яких потребує догляду згідно медичного висновку, не може в повній мірі забезпечити. Відтак зауважує, що відновлення цих відносин потребує значних зусиль і вказане спричиняє йому та його сім`ї значні душевні страждання і переживання. Також вказує, що відповідачі свідомо не виконали три судових рішення щодо відновлення його трудових прав і вчетверте звільнили його з аналогічних підстав.

Вищевикладене дозволяє дійти висновку про те, що незаконне звільнення позивача призвело до втрати життєвого комфорту та нормальної життєдіяльності як у професійній сфері, так і в сім`ї, оскільки не могло не вплинути на приватне життя. Крім того тривалий стан невизначеності у якому позивач перебуває через незаконне звільнення є доведеним та обґрунтованим і свідчить про наявність причинно-наслідкового зв`язку між незаконним звільненням позивача і його стражданнями та приниженням у зв`язку з такими діями. Беручи до уваги те, що позивача вчетверте незаконно звільнено з органів внутрішніх справ (рішення в адміністративних справах №520/8684/18, №520/2900/19 та №520/5147/19, якими, зокрема, поновлено позивача на відповідних посадах та які набрали законної сили), в даному випадку протиправність дій відповідних суб`єктів владних повноважень дійсно свідчить про настання для позивача наслідків, які є підставою для стягнення на його користь моральної шкоди у розумінні статті 237-1 КЗпП України.

З огляду на викладене і з урахуванням принципів розумності та справедливості, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 15 000 грн.

Крім того, позивач жодним чином не обґрунтовує розмір моральної шкоди в сумі 500 000 грн.

Посилання апелянта на висновки Європейського Суду з прав людини по справі «А.G. проти Росії» є загальними, та так само не свідчать про наявність підстав для стягнення моральної шкоди на його користь у розмірі 500 000 грн.

Щодо усного клопотання позивача про постановлення окремої ухвали щодо дій відповідачів колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до частини 1 статті 383 Кодексу адміністративного судочинства України особа-позивач, на користь якої ухвалено рішення суду, має право подати до суду першої інстанції заяву про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання такого рішення суду, або порушення прав позивача, підтверджених таким рішенням суду.

Частиною 6 статті статті 383 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що за відсутності обставин протиправності відповідних рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень - відповідача та порушення ним прав, свобод, інтересів особи-позивача, суд залишає заяву без задоволення. За наявності підстав для задоволення заяви суд постановляє ухвалу в порядку, передбаченому статтею 249 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 249 Кодексу адміністративного судочинства України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

З аналізу наведених норм слідує, що підставами їх застосування, зокрема, постановлення окремої ухвали, є невиконання судового рішення, ухваленого на користь особи-позивача та обставини, що свідчать про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, пов`язаних з невиконанням судового рішення по справі, що порушує права та законні інтереси позивача.

Разом з цим, аналізуючи вказані норми та виходячи з того, що на час постановлення цієї постанови не існують обставини, які б достовірно вказували на те, що відповідачами не буде виконано постанова Другого апеляційного адміністративного суду у цій справі, колегія суддів наразі не вбачає необхідності для постановлення окремої ухвали, враховуючи при цьому, що її прийняття для суду є правом, а не обов`язком суду.

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Відповідно до п.п.1, 4 ч.1 ст.317 КАС України неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення.

Беручи до уваги, що суд першої інстанції під час вирішення спірних правовідносин не надав оцінки правильності обрахунку вислуги років позивача в наказі про звільнення, невірно обрахував розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, використовуючи для цього формулу, встановлену Порядком №100, яка визначена для інших випадків обрахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу ніж мали місце у спірних відносин, та в резолютивній частині рішення помилково зазначив про необхідність при стягненні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Головного управління МВС України в Харківській області на користь ОСОБА_1 відраховувати податки, збори та обов`язкові платежі, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.05.2021 по справі № 520/3633/21 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до пп. 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи, що згідно з ч.1 ст.325 КАС України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття відсутні підстави для звернення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління Національної поліції в Харківській області задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.05.2021 по справі № 520/3633/21 скасувати.

Прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління МВС України в Харківській області, Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання незаконним звільнення, поновлення на посаді, визнання дій протиправними та стягнення моральної шкоди - задовольнити частково.

Скасувати наказ Головного управління МВС України в Харківській області від 03.02.2021 року № 100 о/с (по особовому складу) про звільнення у запас Збройних Сил України старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-131385), дільничого інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУМВС України в Харківській області, з 03.02.2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (місто Люботин) Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та міста Люботин) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області з 04.02.2021 року.

Стягнути з Головного управління МВС України в Харківській області (61002, вул. Жон Мироносиць, 5, м. Харків, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.02.2021 року по 24.05.2021 року у розмірі 1950 (одна тисяча дев`ятсот п`ятдесят) грн. 00 коп.

Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Харківській області (61002, вул. Жон Мироносиць, 5, м. Харків, ) запропонувати ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) посади поліцейського на виконання вимог пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області (61002, вул. Жон Мироносиць, 5, м. Харків, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 15000 (п`ятнадцять тисяч) грн. моральної шкоди.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді О.В. Присяжнюк С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 13.08.2021 року