Справа № 200/7116/20-а
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2021-08-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2021 року справа №200/7116/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участі представника відповідача та третьої особи Сельської О.З., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року (повне судове рішення складено 16 жовтня 2020 року у м. Слов`янську) у справі № 200/7116/20-а (суддя в I інстанції Христофоров А.Б.) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа Прокуратура Донецької області, про визнання протиправним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що враховуючи успішне проходження позивачем перших двох етапів атестації прокурорів, його було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди, з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання у відповідності до п. 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

У ході проведення атестації 02 липня 2020 року позивачу було поставлено декілька запитань по виконаному ним до початку співбесіди, письмовому практичному завданню, на які позивачем були надані повні відповіді, з якими погодились члени комісії.

У правильності виконання вказаного практичного завдання позивач упевнений, оскільки добре володіє знаннями положень Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України, крім того, ним був успішно складений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, результати якого опубліковані на сайті Офісу Генерального прокурора.

Поряд із цим, відповідно до п. 11 Порядку № 221, 18 червня 2020 року на електронну пошту позивача від Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, надійшов лист з позначкою «Запитальник», у додатку до якого містився файл формату docx (Word) під назвою «запитальник_Букрєй В.С.» з питаннями, що стосувалися декларування та особистого життя позивача.

26 червня 2020 року позивачем на вказані запитання були складені відповіді, які двома листами разом із додатками на підтвердження їх обґрунтованості, були направлені запитувачу електронною поштою.

Однак, членами кадрової комісії під час співбесіди було приділено дуже прискіпливу увагу факту повідомлення позивачеві у кримінальному провадженні про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

На означене позивачем були надані пояснення про те, що дійсно, 15 липня 2015 року Генеральною прокуратурою України, за заявою особи, що підозрювалась, а на теперішній час є засудженою за скоєння особливо тяжкого злочину (ст. 111 КК України - Державна зрада), відносно позивача було розпочато кримінальне провадження № 0001508 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, щодо якого 14 липня 2016 року позивачеві було повідомлено про підозру.

Разом з тим, 06 липня 2017 року заступником начальника відділу процесуального керівництва Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України Абдуллаєвим С.Е. у вказаному кримінальному провадженні № 0001508 від 15 липня 2016 року за підозрою ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , було ухвалене рішення про його закриття у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Крім того, 21 липня 2017 року, на підставі дисциплінарної скарги прокурора Донецької області ОСОБА_3 щодо вчинення позивачем як прокурором дисциплінарного проступку, членом Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Юсипом В.В. було прийняте рішення про відкриття відносно позивача дисциплінарного провадження, яке за результатами його розгляду членами КДКП також було закрите відповідним рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, яке не оскаржувалось та набрало законної сили, № 178 дп-17 від 04 жовтня 2017 року, - у зв`язку із відсутністю в діях позивача дисциплінарного проступку.

Незважаючи на надані членам кадрової комісії пояснення, та документи, що підтверджують факт відсутності в діях позивача ознак кримінального правопорушення, дисциплінарного проступку, члени комісії висловлювали думки щодо неможливості особи бути доброчесною у разі повідомлення їй про підозру.

Також, комісією було приділено увагу відомостям, які зазначені у декларації позивача про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, у тому числі за 2014 та 2019 роки, а також ставилось питання щодо його фактичного проживання за час роботи в прокуратурі Автономної Республіки Крим у м. Києві, про те чи вказувався відповідний об`єкт нерухомості у його щорічних деклараціях.

Незважаючи на надані позивачем відповіді та пояснення на вищевказані запитання із наданням підтверджуючих документів, після проведення співбесіди з усіма прокурорами, 02 липня 2020 року, відповідно до пункту 18 розділу IV Порядку № 221, на сайті Офісу Генерального прокурора були оприлюднені результати атестації прокурорів за підсумками співбесіди, проведеної Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02 липня 2020 року, відповідно до яких позивач був зазначений таким, що не успішно пройшов атестацію. Про мотиви прийняття такого рішення позивача не поінформовано.

Посилаючись на повне та об`єктивне надання відповідей на поставлені членами комісії питання, які є правдивими та підтвердженими документально, вважає рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження ним атестації за результатами співбесіди протиправним, та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із чим просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення № 5 від 02 липня 2020 року Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації, а саме - заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди».

Не погодившись з таким судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, є факт неуспішного проходження атестації, а не ліквідація, реорганізація органу. Згідно п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі Закон № 113-ІХ, із змінами), з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ). За приписами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Апелянт наголошує, що висновки суду першої інстанції про недоведеність та не встановлення Десятою кадровою комісією висновку про невідповідність прокурора критеріям професійної етики та доброчесності спростовуються наявними матеріалами справи, яким судом не надано повну та належну оцінку, що призвело до не правильного вирішення спору.

В судовому засіданні представник відповідача та третьої особи підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. Позивач до апеляційного суду не прибув.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено таке.

Згідно із наказом Прокуратури Донецької області №474-к від 07.06.2019, молодшого радника юстиції ОСОБА_1 призначено заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів при розслідування злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, звільнивши з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідування злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області (а.с. 22).

Згідно із протоколом № 2 від 05 березня 2020 року Засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, та Додатком 5 до нього, а саме рішення № 3 від 05 березня 2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Про допуск прокурорів до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, керуючись пунктом 13, 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 1 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, було допущено до етапу співбесіди, зокрема ОСОБА_1 (93 бали).

Наказом Генерального прокурора України № 252 від 02 червня 2020 року «Про створення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворена десята кадрова комісія у такому складі: голова комісії ОСОБА_4 ; член комісії (секретар комісії) ОСОБА_5 ; член комісії ОСОБА_6 , делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: член комісії ОСОБА_7 ; член комісії ОСОБА_8 ; член комісії ОСОБА_9 (а.с. 115, 115 з.б.).

Позивачем зазначено та підтверджується матеріалами справи, що 18 червня 2020 року на електронну пошту позивача від Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, надійшов лист з позначкою «Запитальник», у додатку до якого містився файл під назвою «запитальник_Букрєй В.С.» з питаннями. В листі зазначено, що відповідно до п. 11 Порядку проходження прокурорами атестації, перед проведенням співбесіди члени кадрової комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом 3 (трьох) днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

У рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур Кадровою Комісією запропоновано позивачеві відповісти на питання, що додаються, не пізніше 23:59 «23» червня 2020 року.

Також запропоновано надати будь-які документи чи матеріали, що можуть підтвердити надані відповіді, а у разі якщо позивач не можете надати такі документи, - пояснити з яких причин, а також зазначити, які заходи були вжиті для їх отримання. Для відповідей на питання вказано використовувати документ, доданий до цього листа. Обсяг відповіді на поставлені питання не обмежується. Копії підтверджуючих документів прикріплюються у форматі РDF-файлів.

Як вбачається з питань, поставлених ОСОБА_1 , в нього запитано:

1) Відповідно до Ваших щорічних декларацій Ви використовуєте автомобіль Тоуоtа Саmгу, 2005 року випуску, який належить Вашому батьку ( ОСОБА_10 ). Поясніть чи за власні кошти він придбав вказане майно? Якщо «так», поясніть джерело походження коштів та надайте підтверджуючі документи. Якщо «ні», поясніть хто і на якій підставі надав йому гроші чи оплатив придбання зазначеного майна і проясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи.

2) Поясніть де Ви фактично проживали за час роботи в прокуратурі Автономної Республіки Крим? Чи вказаний відповідний об`єкт нерухомості у Ваших щорічних деклараціях? Якщо «ні», поясніть з яких причин Ви не вказували вказані об`єкти нерухомості в відповідних деклараціях? Надайте підтверджуючі документи.

3) Відповідно до вашої щорічної декларації за 2015 рік у Вас були наявні грошові активи в сумі 30 000 USD. Поясніть чи за рахунок власних доходів Ви накопичили вказану суму коштів? Якщо «так» поясніть походження коштів та надайте підтверджуючі документи. Якщо «ні», поясніть хто і на якій підставі надав Вам гроші і проясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи.

4) Відповідно до Вашої щорічної декларації за 2019 рік у Вас наявні фінансові зобов`язання на загальну суму 240 114 грн АТКБ Приватбанк. Поясніть коли виникли такі зобов`язання та на якій підставі? Надайте підтверджуючі документи. Поясніть з якою метою Ви отримували кредит при наявності у Вас 30 000 USD заощаджень та як використали кредитні кошти?

5) Поясніть чи повідомляли Вам про підозру у вчиненні кримінального правопорушення? Якщо «так», поясніть за вчинення якого кримінального правопорушення та вкажіть результати досудового розслідування (а.с. 23-25 з.б.).

26 червня 2020 року, позивачем на вказані запитання були складені відповіді, які двома листами разом із додатками на підтвердження їх обґрунтованості, були направлені запитувачу електронною поштою (а.с. 26, 27).

Як вбачається з наданих позивачем відповідей на поставлені питання, позивачем пояснено, що:

1) Він дійсно користується автомобілем Toyota Саmгу, 2005 року випуску, який належить його батькові ОСОБА_10 . Так, згідно довідки Територіального сервісного центру № 31/5-0442-187 від 23.06.2020 вказаний автомобіль було придбано батьком позивача 22.12.2005 за 172500 грн шляхом оформлення кредиту в ЗАО «Донгорбанк». У той же час, документи, на підставі яких проводилась реєстрація зазначеного транспортного засобу знищені, у зв`язку із закінченням терміну зберігання. У подальшому, наскільки позивачеві відомо, кредит виплачувався батьком з отриманої заробітної плати, яку він отримував за місцем роботи на посаді Голови Артемівського міськрайонного суду. Загалом батько працював з 1985 року на посадах судді та Голови суду Артемівського міськрайонного суду.

2) У період з 10.2014 року по 03.2016 року позивач працював на різних посадах в прокуратурі Автономної Республіки Крим (в м. Києві). Під час роботи в м. Києві, відповідно до декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік, складеної позивачем 17.03.2015, місцем фактичного проживання позивача була адреса: АДРЕСА_1 (гуртожиток Київського національного університету імені Тараса Шевченка). Крім того, у період 2015 року позивач також фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , однак відомості про це місце ним у декларації за 2016 рік не зазначались у зв`язку із тим, що на момент подачі декларації, позивача було переведено до органів прокуратури Донецької області та відповідно зазначено місце фактичного проживання у м. Бахмут. Ураховуючи стислі строки надання відповідей на питання, я не маю можливості долучити документи з Київського національного університету імені Тараса Шевченка та Національної Академії прокуратури України, які б підтверджували моє проживання у гуртожитках цих закладів.

3) Більша частина зазначеної суми у деклараціях з 2015 року у вигляді 30000 USD була накопичена не за рахунок власних доходів. Так, під час навчання, на той час, в Харківській юридичній Академії імені Ярослава Мудрого, батьками позивача для нього придбаний автомобіль HondaAccord, 2005 року випуску, який було зареєстровано на ім`я позивача. У подальшому, у 2010 році його було продано за довіреністю та 23.11.2010 перереєстровано на іншу особу. 02.06.2010, через рік після закінчення позивачем, на той час, Харківської юридичної Академії імені Ярослава Мудрого, його було призначено на посаду помічника прокурора міста Єнакієвого. У зв`язку із потребою постійного пересування з фактичного місця проживання у м. Бахмуті до місця роботи у м. Єнакієве (55-75 км), батьками позивача було прийнято рішення про покупку йому іншого авто. Так, 06.11.2010 батьки позивача придбали для нього автомобіль Volkswagen Touareg, 2006 року випуску, який було зареєстровано на ім`я позивача. У подальшому, у 2013 році його було продано за довіреністю та 05.06.2013 перереєстровано на іншу особу. Сума отриманих коштів за продаж вказаного авто склала 234000 грн, що на той час становило приблизно 28700 USD. До цієї суми було додано накопичені позивачем та його жінкою кошти у вигляді 1300 USD. Загалом на даний час грошові активи, якими володіє сім`я позивача, є зазначена у деклараціях сума 30000 USD. Вищевказані правочини та сума підтверджуються довідкою Територіального сервісного центру № 31/5-1442-175 від 20.06.2020. Щодо походження коштів, за які придбавались вказані автомобілі, позивачем пояснено, що його батько працював з 1985 року на посадах судді та Голови суду Артемівського міськрайонного суду до моменту виходу у відставку у 2016 році. Також, мати позивача - ОСОБА_11 з 1984 року працювала завідуючою Артемівської державної нотаріальної контори до 2017 року та на даний час продовжує працювати приватним нотаріусом. Останні протягом роботи також подавали декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, де зазначали про отримані ними доходи та які є у вільному доступі на сайті НАЗК.

4) При переведенні до органів прокуратури Донецької області позивачем було отримано картку банку Приватбанк, на яку надходила заробітна плата. Також, при отриманні позивачем вказаної картки, йому було надано у додаток кредитну картку (березень 2016 року), якою він постійно користувався. У зв`язку із тим, що відомості у деклараціях подаються за минулий рік, то позивачем було зазначено дані щодо фінансових зобов`язань, які у нього виникли з 01.01.2019. Станом на теперішній час позивач має кредитну картку з кредитним лімітом 50000 грн, якою він користується для сплати товарів та послуг (продукти, пальне тощо). Періодично позивач та його дружина сплачують покупки вказаною карткою та позивач у подальшому повертає кошти шляхом їх перерахування на вказану кредитну карту з банківської карти, на яку він отримує заробітну плату. Відповідно до роз`яснень НАЗК та оскільки в 2019 році на кінець року (звітного періоду) позивач мав заборгованість за кредитною картою, то, відповідно, наявність фінансових зобов`язань була позивачем відображена в майновій декларації у вигляді розміру сплачених коштів - 240 114 грн, згідно довідки ПАТ «Приватбанк». Зазначена сума відображає сукупність грошових коштів, які знаходилися на кредитній карті та були перераховані позивачем для погашення заборгованості. Фактично позивач не отримував кредит, а лише користувався кредитною карткою з пільговим періодом дії. У той же час після народження першої дитини - доньки, позивач з дружиною вирішили, що їх заощадження у вигляді 30000 USD є такими, що не підлягають використанню ними без вкрай необхідної потреби, а будуть направлені на здобуття освіти їх дітей та витрачатись лише на їх утримання. Крім того, зважаючи на нестабільний, останні часи, курс долару, заощадження вони вирішили зберігати виключно у цій валюті та не здійснювати їх обмін на гривню без потреби. Також, періодично позивач та його дружина сплачують покупки кредитною картою та позивач у подальшому повертає кошти шляхом їх перерахування на вказану кредитну карту з банківської карти, на яку позивач отримую заробітну плату. Кредитні кошти використовуються його сім`єю для сплати товарів та послуг (продукти, пальне тощо). Також позивач користується послугою «оплата частинами» для покупки побутової техніки, електричних приладів тощо.

5) 15.07.2016 у кримінальному провадженні № 0001508 від 15.07.2016, досудове розслідування у якому проводилось Генеральною прокуратурою України, позивачеві було незаконно повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 21.07.2016 частково задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України та позивачеві обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з альтернативою застосування запобіжного заходу у вигляді застави, яку у подальшому було сплачено близькою позивачеві особою. За результатами проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, 06.07.2017 прийнято рішення про його закриття на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Зазначено, що у додатку до цього листа, позивачем запитувачу направлені документи, що підтверджують висловлені ним відповіді на поставлені питання (а.с. 28-30).

Як вбачається з постанови заступника начальника відділу процесуального керівництва Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України про закриття кримінального провадження, від 06 липня 2017 року, відділом досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених прокурорами та працівниками органів прокуратури слідчого управління Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001508 від 15.07.2015 за підозрою ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, однак, провадження у вказаному кримінальному провадженні № 0001508 від 15.07.2015 було закрите на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, - у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати (а.с. 59 з.б.-63).

Згідно із рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від № 178 дп-17 від 04 жовтня 2017 року Про закриття дисциплінарного провадження стосовно прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 , 17 липня 2017 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів надійшла дисциплінарна скарга прокуратури Донецької області про вчинення дисциплінарного проступку прокурором ОСОБА_1 , обґрунтована тим, що впродовж 2015 року ОСОБА_1 , працюючи на посаді прокурора відділу за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобіганні корупції прокуратури АР Крим, вступив у позаслужбові стосунки з підозрюваним у кримінальному провадженні № 000094 ОСОБА_12 , що виразилося у обговоренні питання щодо отримання від останнього неправомірної вигоди, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 19, п.п. 3,4 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», ст. ст. 1,1 б та 19 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

У вказаному рішенні № 178 дп-17 від 04 жовтня 2017 року, зокрема містяться посилання на зміст висновку службової перевірки за фактом порушення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури прокурором відділу прокуратури Донецької області ОСОБА_1 від 06.07.2017, яким було встановлено, що 14.07.2016 у межах здійснення досудового розслідування № 0001508 прокурору відділу прокуратури Донецької області ОСОБА_1 вручено повідомлення про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України - прохання службовою особою, яка займає відповідальне становище надати неправомірну вигоду в особливо великому розмірі для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої її влади, вчинене за попередньою змовою групою осіб, із зазначенням, що обґрунтованість підозри перевірена слідчим суддею під час розгляду клопотання про обрання стосовно ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Зазначено, що з огляду на це, Комісією встановлено, що протягом 2015 року ОСОБА_1 , працюючи на посаді прокурора відділу прокуратури АР Крим, вступив у позаслужбові стосунки з підозрюваним у кримінальному провадженні № 000094 ОСОБА_12 , що виразилося у вчиненні дій та обговоренні питань з приводу отримання ним неправомірної вигоди, що є грубим порушенням вимог Закону України «Про прокуратуру» та Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

Однак ОСОБА_1 не погодився із висновком службового розслідування та висновком члена комісії ОСОБА_13 , пояснивши, що дійсно, 15.07.2015 Генеральною прокуратурою України стосовно нього розпочате кримінальне провадження № 0001508, за ознаками ч. 4 ст. 368 КК України.

14.07.2017 йому повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а 21.07.2016 - стосовно нього обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вважає, що висновок службової перевірки ґрунтується на припущеннях та суперечить чинному законодавству, оскільки 06.07.2017 кримінальне провадження за його підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

За наслідками розгляду Комісією висновку за результатами перевірки, складеного 14.09.2017 членом Комісії ОСОБА_13 , про наявність у діях прокурора ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, заслухавши доповідача - члена Комісії ОСОБА_13 , обговоривши висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора та матеріали перевірки, заслухавши прокурора ОСОБА_1 , Комісія дійшла висновку про відсутність в діях позивача дисциплінарного проступку, внаслідок чого ухвалила рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 про вчинення ним дисциплінарного проступку, передбаченого п. 6 ч.1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру» (а.с. 56 з.б. - 58 з.б.).

З матеріалів справи встановлено, що 02 липня 2020 року позивачем ОСОБА_1 (група № 7, каб. 313 корп. 1) також були надані відповіді по письмовому практичному завданню для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками (а.с. 117,118-120).

Згідно із оприлюдненими, відповідно до пункту 18 розділу IV Порядку № 221, на сайті Офісу Генерального прокурора, результатами атестації прокурорів за підсумками співбесіди, проведеної Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02 липня 2020 року, позивач ОСОБА_1 зазначений таким, що неуспішно пройшов атестацію (а.с. 121).

Згідно із Протоколом № 2 засідання десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами слухання третього питання порядку денного:

3. Про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, - ОСОБА_1 .

Слухали: ОСОБА_14 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 233 була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

На підставі дослідження матеріалів атестації, зокрема особової справи, запитальника та відповідей на нього, пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його доброчесності та професійної етики.

Зокрема, ОСОБА_1 не проявляє принциповість і послідовність. Так, він не оскаржив рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04.10.2017 № 178дп-17, яким встановлено, що протягом 2015 року ОСОБА_1 , працюючи на посаді прокурора відділу прокуратури АР Крим: вступив у позаслужбові стосунки з підозрюваним у кримінальному провадженні № 0000094, що виразилося у вчиненні дій та обговоренні питань з приводу отримання ним: неправомірної вигоди, що є грубим порушенням вимог Закону України «Про прокуратуру» та Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

Крім того, поведінка ОСОБА_1 узгоджувалася б з вимогами до прокурора, визначеними Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, якби він звернувся з позовною заявою про захист честі, гідності і ділової репутації та стягнення шкоди, заподіяної незаконним притягненням до кримінальної відповідальності.

Водночас, ОСОБА_1 не зміг пояснити причин його кримінального переслідування.

На запитання Комісії, чому він, будучи допитаним під час досудового розслідування визнав, що дійсно обговорював із ОСОБА_12 питання отримання неправомірної вигоди, відповів, що надав зазначені пояснення, сподіваючись, що в подальшому він зможе відмовитися від них у суді, а погодившись зі слідчим, надавав їх з метою уникнення більш негативних правових наслідків у кримінальному процесі.

Вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до п. 16 розділу ІV Порядку.

Згідно із рішенням № 5 від 02 липня 2020 року Кадрової комісії № 10 Про неуспішне проходження прокурором атестації, керуючись пунктами 13, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління, нагляду за додержанням: законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Отже, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 5 від 02 липня 2020 року, єдиними підставами для висновку про неуспішне проходження позивачем атестації прокурорів, відповідачем зазначено не оскарження позивачем рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04.10.2017 № 178дп-17, яким встановлено, що протягом 2015 року ОСОБА_1 , працюючи на посаді прокурора відділу прокуратури АР Крим, вступив у позаслужбові стосунки з підозрюваним у кримінальному провадженні № 0000094, що виразилося у вчиненні дій та обговоренні питань з приводу отримання ним неправомірної вигоди, не звернення позивача з позовною заявою про захист честі, гідності і ділової репутації та стягнення шкоди, заподіяної незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, а також не надання позивачем пояснень причин його кримінального переслідування.

Предметом оскарження у даній справі є вказане рішення Десятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами співбесіди.

Відтак, правовій оцінці підлягає саме вказане рішення суб`єкта владних повноважень.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно із п. 3 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113), до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 №358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 визначено 02 січня 2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань встановлено, що 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву "Генеральна прокуратура України" змінено на назву "Офіс Генерального прокурора", код ЄДРПОУ залишився незмінним, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113, предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (далі також - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, аналіз підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 свідчить, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, за якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Оскаржуване рішення Десятої кадрової комісії є рішенням суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме бути прийнятим (вчиненим): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п. 12 Порядку № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З матеріалів справи встановлено, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Позивачем зазначено, та відповідачем не спростовано, що в ході проведення атестації 02 липня 2020 року, до початку співбесіди, позивачем було виконане письмове практичне завдання, щодо якого у подальшому під час співбесіди, позивачеві було поставлено декілька запитань, на які ним були надані повні та обґрунтовані відповіді.

Як вбачається з оскаржуваного рішення відповідача № 5 від 02.07.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, воно не містить у собі оцінки рівня професійної компетентності позивача з огляду на результати виконаного ним практичного завдання, як не містить такої і серед причин непроходження позивачем атестації, у зв`язку із чим, суд приходить до висновку, що таке практичне завдання позивачем було виконане.

Разом з тим, в рішенні зазначено, що під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Отже, відповідач у своєму рішенні дійшов висновку про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, не навівши при цьому жодних обставин, які вплинули на прийняття такого рішення, що суперечить вимогам п. 12 Порядку № 233.

Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене кадровою комісією джерелам походження таких відомостей.

Також в рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, зокрема особової справи, запитальника та відповідей на нього, пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності та професійної етики позивача.

При цьому, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, єдиними підставами для висновку про неуспішне проходження позивачем атестації прокурорів, відповідачем зазначено не оскарження позивачем рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04.10.2017 № 178дп-17, яким встановлено, що протягом 2015 року ОСОБА_1 , працюючи на посаді прокурора відділу прокуратури АР Крим вступив у позаслужбові стосунки з підозрюваним у кримінальному провадженні № 0000094, що виразилося у вчиненні дій та обговоренні питань з приводу отримання ним неправомірної вигоди, не звернення позивача з позовною заявою про захист честі, гідності і ділової репутації та стягнення шкоди, заподіяної незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, а також не надання позивачем пояснень причин його кримінального переслідування.

З приводу наведеного суд зазначає, що необхідною та достатньою передумовою для прийняття відповідачем висновку про невідповідність прокурора критеріям професійної етики та доброчесності є отримання кадровою комісією достовірної інформації, яка є достатньою для такого висновку, або наявність обґрунтованого сумніву щодо доброчесності та професійної етики особи, що має ґрунтуватись на чітких, формалізованих та об`єктивних критеріях такого визнання (оцінювання) та повинно підтверджуватися достатньою достовірною інформацією.

Проте, наявність відповідних передумов під час розгляду даної справи судом не встановлена та відповідачем не доведена.

Судом не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння у зв`язку із чим, та чим керувалася Комісія, оцінюючи прокурора під час проведення співбесіди, тобто мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованості/вмотивованості рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду наведеною у постанові від 09.10.2019 у справі № 9901/831/18.

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася лише стислим посиланням на з`ясування обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності, з підстав не оскарження позивачем рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04.10.2017 № 178дп-17, з посиланням на те, що вказаним рішенням встановлено вчинення позивачем дій та обговорення питань з приводу отримання неправомірної вигоди, не звернення позивача з позовною заявою про захист честі, гідності і ділової репутації та стягнення шкоди, заподіяної незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, а також не надання позивачем пояснень причин його кримінального переслідування.

З приводу таких висновків Комісії суд зазначає, що рішенням уповноваженого органу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04.10.2017 № 178дп-17 встановлений факт відсутності в діях позивача дисциплінарного проступку, внаслідок чого ухвалене рішення про закриття дисциплінарного провадження відносно позивача про вчинення ним дисциплінарного проступку, передбаченого п. 6 ч.1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому суд не може погодитися з доводами відповідача про те, що вказаним рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04.10.2017 № 178дп-17 було встановлено, що протягом 2015 року ОСОБА_1 , працюючи на посаді прокурора відділу прокуратури АР Крим, вступив у позаслужбові стосунки з підозрюваним у кримінальному провадженні № 0000094, що виразилося у вчиненні дій та обговоренні питань з приводу отримання ним неправомірної вигоди, що є грубим порушенням вимог Закону України «Про прокуратуру» та Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, оскільки як вбачається з вказаного рішення від 04.10.2017 № 178дп-17, такі обставини наведені в межах опису змісту висновку службової перевірки від 06.07.2017, та висновку члена КДК прокурорів Юсипа В.В. від 14.09.2017 (а.с. 54, 57).

Разом з тим, зазначено, що ОСОБА_1 не погодився із висновком службового розслідування та висновком члена комісії ОСОБА_13 , пояснивши, що дійсно, 15.07.2015 Генеральною прокуратурою України стосовно нього розпочате кримінальне провадження № 0001508, за ознаками ч. 4 ст. 368 КК України. 14.07.2017 йому повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а 21.07.2016 - стосовно нього обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вважає, що висновок службової перевірки ґрунтується на припущеннях та суперечить чинному законодавству, оскільки 06.07.2017 кримінальне провадження за його підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

За наслідками розгляду Комісією вищевказаного висновку за результатами перевірки, складеного 14.09.2017 членом Комісії ОСОБА_13 , про наявність у діях прокурора ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, заслухавши доповідача - члена Комісії ОСОБА_13 , обговоривши висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора та матеріали перевірки, заслухавши прокурора Букрєя В.С., Комісія дійшла висновку про відсутність в діях позивача дисциплінарного проступку, внаслідок чого ухвалила рішення про закриття дисциплінарного провадження (а.с. 56,57).

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є самостійним та достатнім підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

На переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано жодних доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без законного обґрунтування такого висновку.

Поряд із цим, жодних доказів визнання позивача винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення, чи вчинення ним дисциплінарного проступку, які могли б свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, і відповідно, займаній посаді, матеріали справи не містять.

Натомість, в матеріалах справи наявна довідка про проходження позивачем таємної перевірки доброчесності, яка не містить негативних повідомлень щодо позивача.

При цьому судом враховується п. 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 у справі "Волохи проти України" (заява №23543/02) в якому зазначено про те, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 у справі "C.G. та інші проти Болгарії", заява №1365/07, п. 39).

Разом з тим, визначення поняття "доброчесність прокурора" у законодавстві України відсутнє, з огляду на що суд критично сприймає висновок Десятої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції.

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010).

З огляду на викладене, суд зазначає про наявність у суду права здійснювати оцінку предмета атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. UnitedKindom" від 02.08.1984).

Підсумовуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуване рішення Десятої кадрової комісії не може вважатися законним та обґрунтованим, а отже є протиправним, та таким, що підлягає скасуванню.

При цьому, інших обставин та підстав невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, і відповідно, займаній посаді відповідачем не зазначено, а судом не встановлено.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною першою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, жодними належними та допустимим доказами законність ухваленого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації не доведена.

Натомість, позивачем доведено та надано достатньо доказів на підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та наявних в матеріалах справи доказів, місцевий суд дійшов правильного висновку про обґрунтованість позовних вимог та їх задоволення у повному обсязі.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підстави для відшкодування судових витрат апелянта відсутні.

Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року у справі № 200/7116/20-а залишити без змін.

Повне судове рішення 12 серпня 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Сіваченко

Судді А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук