Справа № 420/2785/19
Суддя: Кашпур О.В.
Дата ухвалення: 2021-08-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

12 серпня 2021 року

Київ

справа №420/2785/19

адміністративне провадження №К/9901/29973/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу

за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 липня 2019 року, ухвалене в складі судді Іванова Е.А., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 жовтня 2019 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Ступакової І.Г., суддів Бітова А.І., Лук`янчук О.В.,

У С Т А Н О В И В :

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У квітні 2019 року Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» (далі - ДП «Морський торговельний порт «Южний») звернулося до суду з позовом, у якому після уточнення позовних вимог просило визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба) про результати моніторингу закупівлі від 10 квітня 2019 року №131, яка проведена ДП «Морський торговельний порт «Южний» (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-01-10-001251-c).

2. Позовні вимоги мотивовані тим, що за результатами проведення Держаудитслужбою моніторингу закупівлі №UA-2019-01-10-001251-c, оголошеної ДП «Морський торговельний порт «Южний», в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі від 10 квітня 2019 року №131, у якому необґрунтовано зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено порушення позивачем частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22, а за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій - пункту 4 частини першої статті 30.

3. У порушення вимог Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби від 23 квітня 2018 року №86, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за №654/32106, (далі - Порядок №86 - чинний на момент виникнення спірних правовідносин) та приписів статті 7-1 Закону №922-VIII оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень без зазначення встановленого законодавством порядку усунення таких порушень.

4. ДП «Морський торговельний порт «Южний» також посилалося на те, що на цей час процедура закупівлі «Послуги транспортних агентств» (№UA-2019-01-10-001251-c) вже завершена, укладено договір із переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Матеріали, Сертифікація, Інспекція» і на цій стадії чинним законодавством не передбачено механізму усунення виявлених порушень, тому зобов`язання в оскаржуваному висновку про усунення порушень є формальними та такими, що не можливо виконати.

ІІ. Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

5. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 липня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

6. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 жовтня 2019 року апеляційну скаргу ДП «Морський торговельний порт «Южний» залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 липня 2019 року - без змін.

7. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог ДП «Морський торговельний порт «Южний» та відсутність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 10 квітня 2019 року №131.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги

8. ДП «Морський торговельний порт «Южний» подало касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 липня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 жовтня 2019 року і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

9. Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржувані судові рішення ухвалені судами з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. ДП «Морський торговельний порт «Южний» уважає протиправним оскаржуваний висновок Держаудитслужби щодо порушення ним вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, пунктів 13, 21 Додатку 1 до тендерної документації та пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII. Зазначає, що переможець тендеру має відповідний обов`язок надати інформацію, передбачену пунктом 8 частини першої статті 17 Закону №922-VIII, тому замовник беззаперечно має право вимагати надання запитуваних документів. Суди попередніх інстанцій, як указує скаржник, не врахували і не надали належної оцінки наявній у частині третій статті 17 та пункті 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII колізії між правом замовника вимагати від учасника інформацію, визначену пунктом 8 частини першої статті 17 Закону №922-VIII, та обов`язком переможця торгів надати її замовнику. За твердженнями ДП «Морський торговельний порт «Южний», тендерна документація розроблена у повній відповідності до Закону №922-VIII і жодних порушень при проведенні закупівлі допущено не було. Свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість, надане учасником - іноземним підприємством «СЖС Україна», цілком правомірно задовольняє вимогу замовника за пунктом 21 Додатку 1 до тендерної документації і Закон №922-VIII не містить імперативної норми про обов`язок учасника надання замовнику саме такого документа як витяг з реєстру платників податку на додану вартість. Надання учасниками - ТОВ «Матеріали, Сертифікація, Інспекція» та ТОВ «АЛЕКС СТЮАРТ ІНТЕРНЕШНЛ КОРПОРЕЙШН ЛТД» своєї фінансової звітності не було необхідним, оскільки ці відомості наявні в інших наданих учасниками документах. ДП «Морський торговельний порт «Южний» прийняло рішення допустити вказаних учасників до аукціону для забезпечення добросовісної конкуренції та максимальної економії коштів, про що йдеться в статті 3 Закону №922-VIII, і жодних законних підстав для відхилення пропозицій згаданих учасників не було, на що не звернули належної уваги суди першої та апеляційної інстанцій.

10. ДП «Морський торговельний порт «Южний» також зазначає про те, що оскаржуваним висновком Держаудитслужба зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень заздалегідь знаючи про відсутність встановленого законодавством порядку усунення таких порушень, оскільки процедура закупівлі завершена і договір уже укладено, а чинним законодавством не передбачено можливості усунення виявлених відповідачем порушень. Оскаржуваний висновок є формальним і неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених порушень; його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень; не відповідає вимогам Порядку №86, частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), є протиправним і підлягає скасуванню.

IV. Позиція інших учасників справи

11. Держаудитслужба подала відзив на касаційну скаргу із проханням відмовити у задоволенні її вимог, а оскаржувані рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 липня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 жовтня 2019 року залишити без змін, оскільки вони, на думку відповідача, ухвалені з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

12. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Шарапи В.М., суддів Саприкіної І.В., Чиркіна С.М. ухвалою від 06 листопада 2019 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

13. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 15 січня 2020 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 15 січня 2020 року №63/0/78-20 справу передано для розгляду колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду: Кашпур О.В. (судді-доповідачу, головуючому судді), Радишевській О.Р., Уханенку С.А., яку ухвалою від 30 січня 2020 року прийнято до провадження.

14. Ухвалою Верховного Суду у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Кашпур О.В. від 10 серпня 2021 року справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у ній матеріалами на 12 серпня 2021 року.

VI. Стислий виклад обставин справи, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

15. Відповідно до наказу від 20 березня 2019 року №81 «Про початок моніторингу закупівель» та у порядку, визначеному статтею 7-1 Закону №922-VIII, на підставі виявлених ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Держаудитслужбою проведено моніторинг закупівлі, яку здійснило ДП «Морський торговельний порт «Южний» за предметом закупівлі послуг сюрвейерських організацій з визначення вологості вантажів, участь у зважуванні вантажів та візуальна інспекція якості вантажів (код ДК 021:2015:63520000-0 - «Послуги транспортних агентств»), очікуваною вартістю 17808000 грн, та оприлюднило відповідну інформацію в електронній системі закупівель 10 січня 2019 року за №UA-2019-01-10-001251-с.

16. За результатами проведеного моніторингу закупівлі №UA-2019-01-10-001251-с Держаудитслужбою 10 квітня 2019 року складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок №131, яким зафіксовано порушення ДП «Морський торговельний порт «Южний» вимог:

- частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, а саме: тендерна документація замовника містить вимогу щодо надання переможцем торгів інформації в довільній формі про відсутність підстави, передбаченої пунктом 8 частини першої статті 17 вказаного Закону, що міститься у відкритому Єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним;

- пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, а саме: під час розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, замовник не відхилив та допустив до аукціону: тендерну пропозицію учасника торгів - іноземного підприємства «СЖС Україна», який не підтвердив документально реєстрацію платника податку на додану вартість, чим не дотримав вимог пункту 21 Додатку 1 до тендерної документації; тендерну пропозицію учасників торгів - ТОВ «Матеріали, Сертифікація, Інспекція» та ТОВ «АЛЕКС СТЮАРТ ІНТЕРНЕШНЛ КОРПОРЕЙШН ЛТД», які при наявності у Статуті обмежень щодо вчинення значних правочинів, не надали свої фінансові звітності, чим не дотримали вимог пункту 13 Додатку 1 до тендерної документації.

17. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Держаудитслужба висновком від 10 квітня 2019 року №131 зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

VІІ. Джерела права й акти їхнього застосування

18. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

20. За приписами статті 2 Закону №2939-XII, який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

21. Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

22. Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

23. За приписами пункту 34 частини першої статті 1 Закону №922-VIII уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

24. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

25. Згідно із підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

26. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено приписами статті 7-1 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

27. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частини шоста та сьома статті 7-1 Закону №922-VIII).

28. За приписами пункту 3 розділу І Порядку №86 висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Держаудитслужби від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.

29. Розділ ІІІ Порядку №86 врегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону №922-VIII; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

30. Приписами частини восьмої статті 7-1 Закону №922-VIII визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

31. Частиною десятою статті 7-1 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

32. Тендерна документація, за визначенням, наведеним у пункті 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

33. За приписами пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

34. Відповідно до частини третьої статті 17 Закону №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

35. Серед переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника, замовник пунктами 5, 21 Додатку 1 до тендерної документації включив необхідність надання: довідки, складеної учасником у довільній формі про те, що учасник визнаний/не визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита/не відкрита ліквідаційна процедура; копії встановленого чинним законодавством документа, який підтверджує що учасника зареєстровано платником податку на додану вартість.

36. Пунктом 13 Додатку 1 до тендерної документації замовник установив для учасника вимогу щодо надання довідки у довільній формі про відсутність Статутних обмежень щодо права уповноваженої особи на підписання договору на суму наданої пропозиції. При наявності обмежень учасником процедури закупівлі надаються документи, що дають право на підписання договору на суму наданої пропозиції, за підписом уповноваженої особи учасника та печаткою (у разі використання), а саме: протокол (виписка або витяг з протоколу) загальних зборів, наглядової ради або інший документ, або рішення засновників, довіреність чи доручення. У примітках до цього пункту зазначено, що у випадку наявності у Статуті учасника обмежень щодо вчинення значних правочинів також обов`язково надається фінансова звітність учасника.

37. Серед переліку документів, які вимагаються від переможця закупівлі на виконання вимог статті 17 Закону №922-VIII та інших вимог замовника, замовник пунктом 18 Додатку 1.1 до тендерної документації включив необхідність надання довідки, складеної у довільній формі про те, що учасник (переможець) визнаний/не визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита/не відкрита ліквідаційна процедура.

38. Приписи статті 28 Закону №922-VIII врегульовують питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

39. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

VІІІ. Позиція Верховного Суду

40. Відмовляючи у задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій визнали обґрунтованими висновки Держаудитслужби про порушення ДП «Морський торговельний порт «Южний» частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII в частині зазначення в тендерній документації вимоги щодо необхідності надання учасником торгів інформації в довільній формі про відсутність підстави, передбаченої пунктом 8 частини першої статті 17 Закону №922-VIII. Суди зазначили, що відомості щодо того, чи учасник визнаний в установленому законом порядку банкрутом та чи відкрита стосовно нього ліквідаційна процедура містяться у відкритому Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, доступ до якого є вільним, що в розумінні приписів частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII позбавляє позивача - замовника права вимагати документальне підтвердження зазначеної інформації.

41. Висновок Держаудитслужби про порушення ДП «Морський торговельний порт «Южний» вимог пункту 21 Додатку 1 до тендерної документації, а саме: невідхилення тендерної пропозиції учасника торгів - іноземного підприємства «СЖС Україна», який не підтвердив документально реєстрацію платника податку на додану вартість, суди попередніх інстанцій визнали правомірним, зазначивши про те, що на виконання вимоги замовника іноземним підприємством «СЖС Україна» надано копію свідоцтва від 06 січня 2012 року про реєстрацію платника податку на додану вартість, тоді як установленим чинним законодавством документом, який підтверджує що учасник зареєстрований платником податку на додану вартість, вимогу щодо надання якого замовник закріпив у пункті 21 Додатку 1 до тендерної документації, є витяг з реєстру платників податку на додану вартість. Суди погодилися із позицією відповідача про те, що тендерна пропозиція іноземного підприємства «СЖС Україна» не відповідала вимогам пункту 21 Додатку 1 до тендерної документації ДП «Морський торговельний порт «Южний» та підлягала відхиленню.

42. Також суди першої та апеляційної інстанцій визнали безпідставним посилання позивача на помилковість висновку Держаудитслужби про порушення ним вимог пункту 13 Додатку 1 до тендерної документації, що виразилося у невідхиленні тендерних пропозицій учасників торгів - ТОВ «Матеріали, Сертифікація, Інспекція» та ТОВ «АЛЕКС СТЮАРТ ІНТЕРНЕШНЛ КОРПОРЕЙШН ЛТД» у зв`язку з ненаданням ними своєї фінансової звітності, встановивши, що запланована сума закупівлі становить 17808000 грн і відповідно до наданих копій статутів учасників - ТОВ «Матеріали, Сертифікація, Інспекція» та ТОВ «АЛЕКС СТЮАРТ ІНТЕРНЕШНЛ КОРПОРЕЙШН ЛТД», у цих товариств наявні обмеження щодо вчинення значних правочинів. Проте, у порушення пункту 13 Додатку 1 до тендерної документації, вказаними учасниками не надано разом із тендерною пропозицією своєї фінансової звітності. Суди не прийняли до уваги надані позивачем протоколи загальних зборів учасників товариств, у яких ними надавалась згода на укладення угоди із ДП «Морський торговельний порт «Южний» на суму, зазначену в закупці, вказавши, що умовами тендеру не містилось винятків щодо ненадання фінансової звітності.

43. Щодо тверджень позивача про порушення відповідачем вимог Порядку №86, приписів статті 7-1 Закону №922-VIII та статті 2 КАС України, суд першої інстанції зазначив про те, що Держаудитслужба не зобов`язана вказувати об`єкту контролю шляхи та способи усунення порушень законодавства. Керівник об`єкта контролю чи інша посадова особа зобов`язані усунути порушення самостійно, оскільки несуть безпосередню відповідальність за діяльність об`єкта контролю, дотримання фінансово-господарської дисципліни та вимог закону. Заявляючи вимогу об`єкту контролю усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку, Держаудитслужба жодним чином не порушує його прав та інтересів, а навпаки надає йому можливість самостійно та добровільно, у разі погодження із виявленими порушеннями, усунути їх, обравши такий дієвий спосіб, який максимально б захищав його інтереси.

44. Стосовно посилань ДП «Морський торговельний порт «Южний» на неможливість виконати оскаржуваний висновок у зв`язку із завершенням процедури закупівлі та укладенням договору із переможцем - ТОВ «Матеріали, Сертифікація, Інспекція», суд апеляційної інстанції вказав на те, що у висновку Держаудитслужба поставила вимогу не тільки здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, а й послалась про право позивача на подання аргументованих заперечень до висновку або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тому ДП «Морський торговельний порт «Южний» не позбавлене можливості оприлюднити аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

45. Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про відсутність підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 10 квітня 2019 року №131.

46. Перегляд судових рішень судом касаційної інстанції здійснюється в межах доводів і вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи.

47. Вирішуючи питання обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із таких міркувань.

48. Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

49. Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

50. Системний аналіз приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №86, а також установлених судами попередніх інстанцій обставин справи, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

51. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

52. Верховний Суд погоджується із доводами ДП «Морський торговельний порт «Южний» про те, що зазначивши в оскаржуваному висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

53. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

54. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

55. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

56. Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.

57. Відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року в справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.

58. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

59. Висновки судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність відповідачем правомірності оскаржуваного висновку є помилковими.

60. Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

61. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

62. Отже, зважаючи на приписи статті 351 КАС України, касаційну скаргу ДП «Морський торговельний порт «Южний» необхідно задовольнити, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 липня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 жовтня 2019 року - скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

IХ. Судові витрати

63. За правилами частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

64. Ураховуючи те, що суд касаційної інстанції ухвалює судове рішення на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, а також зважаючи на документальне підтвердження понесених позивачем судових витрат, а саме: у суді першої інстанції 1921 грн судового збору; у суді апеляційної інстанції 2881,50 грн судового збору; у суді касаційної інстанції 3842 грн судового збору, наявні підстави для їхнього стягнення з відповідача.

Керуючись статтями 139, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» задовольнити.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 липня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 жовтня 2019 року в справі №420/2785/19 скасувати.

3. Ухвалити у справі №420/2785/19 нове рішення, яким позов Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задовольнити.

4. Визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 10 квітня 2019 року №131, яка проведена Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-01-10-001251-c).

5. Стягнути на користь Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» (65481, Одеська область, місто Южне, вулиця Берегова, будинок 13; ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, місто Київ, вулиця Петра Сагайдачного, будинок 4; ) судовий збір у розмірі 8644,50 грн (вісім тисяч шістсот сорок чотири гривні п`ятдесят копійок).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий: О. В. Кашпур

Судді: О. Р. Радишевська

С. А. Уханенко