Справа № 200/10243/20-а
Суддя: Гаврищук Тетяна Григорівна
Дата ухвалення: 2021-08-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2021 року справа №200/10243/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Гайдара А.В., Блохіна А.А.,

за участю секретаря судового засідання Сізонова Є.С.,

позивача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року у справі №200/10243/20-а (суддя І інстанції Мозговая Н.А., повне судове рішення складено 25.03.2021 року в м. Слов`янськ Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди,-

УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Київської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу №680к від 28.09.2020 року виконувача обов`язків керівника Київської обласної прокуратури Киричука М.Ю., визнання бездіяльності Київської обласної прокуратури щодо не призначення її прокурором відділу Київської обласної прокуратури протиправною та зобов`язання Київську обласну прокуратуру призначити на посаду прокурора відділу Київської обласної прокуратури, визнання протиправної бездіяльності Київської обласної прокуратури, яка полягає у ненарахуванні та невиплаті грошового забезпечення (заробітної плати) з 11.09.2020 року в порядку та розмірах, передбачених ст.81 Закону України «Про прокуратуру» та зобов`язання Київську обласну прокуратуру провести перерахунок грошового забезпечення (заробітної плати) з 11.09.2020 року відповідно до ст.81 Закону України «Про прокуратуру», зобов`язати Київську обласну прокуратуру виплачувати грошове забезпечення прокурора з 11.09.2020 року відповідно до ст.81 Закону України «Про прокуратуру», стягнення моральної шкоди у розмірі 200000,00 грн. (а.с. 1-22).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року в задоволенні позову відмовлено (а.с. 223-230).

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Позивач вважає, що суд першої інстанції всупереч положенням ч.4 ст. 9, ст.242 КАС України не з`ясував та не надав оцінки обставинам, які стосуються незаконності оскаржуваного наказу №680 к від 28.09.2020р. та мають вирішальне значення для прийняття рішення у справі. Позивач вважає, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Зважаючи на те, що ані Закон України «Про прокуратуру», ані Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ не містять положень щодо трудових гарантій жінок, які мають статус одиноких матерів та виховують дітей віком до 14 років, то в даному випадку до спірних правовідносин повинні бути застосовані положення Кодексу законів про працю України. Позивач зазначає, що чинне законодавство не передбачає правового статусу працівника та не підтверджують трудові відносини з роботодавцем на підставі наказу про тимчасове визначення робочого місця. Визначення робочого місця нерозривно має бути пов`язано з призначенням і відповідної посади, оскільки прокурор, який перебуває у трудових відносинах з юридичною особою код ЕДРПОУ 02909996, та має визначене робоче місце, відповідно повинен виконувати певні обов`язки, визначені Законом України «Про прокуратуру». При виданні наказу №680 к від 28.09.2020р. відповідач розділяє поняття «Прокуратура Київської області» та «Київська обласна прокуратура». При цьому, не звільняючи з посади, яку позивач займала в органі, який лише перейменовано, та не призначаючи на посаду у Київській обласній прокуратурі, визначає тимчасове робоче місце, що суперечить ст.16 Закону України «Про прокуратуру» та ч.2 ст.19 Конституції України. Окрім того, судом неправильно застосовано ст.32 КЗпП України. Наказом №680 к від 28.09.2020р.в односторонньому порядку змінено істотні умови праці, суттєво знижено рівень заробітної плати позивача, який не відповідає положенням ст.81 Закону «Про прокуратуру». Судом всупереч ч.1 ст.2 КАС України не обрано способу захисту грубо порушених прав позивача.

Під час судового розгляду справи позивач підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити. Представник відповідача до судового засідання не з`явився, про розгляд справи був повідомлений належним чином.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, позивача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач є внутрішньо переміщеною особою, що засвідчується довідкою від 12.12.2016р. №2929 (т.1, а.с. 51).

Позивач є одинокою матір`ю та виховує сина ОСОБА_2 віком до 14 років (т.1, а.с. 49-50).

Розпорядженням Святошинської районної в місті Києві Державної адміністрації від 16.05.2019р. №328 сину ОСОБА_2 надано статус дитини, яка постраждала внаслідок воєнних дій та збройних конфліктів (т.1, а.с.52).

Позивач проходила службу в органах прокуратури з 2008 року на різних посадах, що підтверджується копією трудової книжки (т.1, а.с. 29-32).

Наказом Прокуратури Київської області від 20.08.2018р. №272-к позивачку призначено прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області (т.1, а.с. 27).

Не є спірним між учасниками справи ті обставини, що позивачем складено заяву про намір пройти атестацію.

За результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички позивач набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з чим, неуспішно пройшла атестацію про що зазначено у рішенні №252 кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 року (т.1, а.с. 34).

Листом від 22.09.2020 року №07-298 вих.20 виконувач обов`язків керівника Київської обласної прокуратури Киричук М. повідомив позивача про те, що згідно рішення Комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року вона неуспішно пройшла атестацію, а тому відповідно до вимог пп.2 п.19 Прикінцевих і перехідних положень Закону підлягає звільненню на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Однак, зазначено, що на неї поширюються гарантії, передбачені ст.184 КЗпП України, зокрема, щодо недопущення звільнення одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Повідомлено про те, що прокуратурою області систематично оголошуються добори на вакантні посади державної служби на період карантину. Роз`яснено про те, що відповідно до ч.3 ст.184 КЗпП України на період працевлаштування за нею з 11.09.2020 року зберігається середня заробітна плата протягом трьох місяців (т.1, а.с. 33).

Наказом Київської обласної прокуратури від 28.09.2020 року №680к прокурору відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області Галанській Яні Геннадіївни тимчасово визначено робоче місце у відділі міжнародно - правового співробітництва Київської обласної прокуратури. Надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, передбачену постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» позивачеві скасовано з 11.09.2020 року (т.1, а.с. 28).

З наказом від 28.09.2020 року №680к позивача ознайомлено під підпис - 02.10.2020 року.

22.10.2020 року позивач зверталась до виконувача обов`язків керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_3 із заявою, у якій просила прийняти рішення про призначення (переведення) її на посаду прокурора відділу міжнародно - правового співробітництва Київської обласної прокуратури чи на іншу рівнозначну (рівноцінну) вакантну посаду прокурора відділу Київської обласної прокуратури та внести відповідний запис у її трудову книжку. Крім того, просила повідомити, на підставі якого нормативно - правового акту їй скасовано надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи (т.1, а.с. 36-37).

26.10.2020 року позивач зверталась до Київської обласної прокуратури із запитом в порядку Закону України «Про доступ до публічної інформації» (т.1, а.с. 38).

05.11.2020 року Київською обласною прокуратурою надано відповідь про те, що згідно ч.5 ст.32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст.40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників, в тому числі жінок, які мають дітей віком до 14 років, одиноких матерів, з підстав, передбачених п. ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч.1-3 ст.49-2, ст. 74, ч.3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюється законом, що регулює їхній статус. Зазначено про те, що встановлення надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи є правом керівника прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці (т.1, а.с. 70-71).

Листом від 30.10.2020 року №27-331 вих.20 позивача повідомлено про те, що за нею зберігається оклад прокурора прокуратури Київської області у розмірі 5730,00 грн. (т.1, а.с.72).

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно ст. 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Таким законом є Закон України "Про прокуратуру", статтею 5 якого визначено, що функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами.

Прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі (ч.2 ст. 15 Закону).

Відповідно до ч.1 ст. 10 Закону України "Про прокуратуру" у системі прокуратури України діють регіональні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно статті 10 Закону України "Про прокуратуру" у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура.

До дня початку роботи цих прокуратур у відповідності до п. 3 розділу ІІ Закону №113 їх повноваження здійснювали регіональні прокуратури.

Після початку роботи обласних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних прокуратур зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з наведених положень Закону №113 слідує, що прокурор прокуратури області може здійснювати функції (повноваження) прокурора до дня початку роботи обласної прокуратури. Після початку роботи обласних прокуратур функції прокуратури можуть здійснювати тільки призначені до них прокурори.

Водночас, при прийнятті рішення судом першої інстанції не було враховано наступне.

Законом України «Про прокуратуру» та Законом №113-ІХ не врегульовано питання вивільнення працівників, які мають певні пільги, зокрема, одиноких матерів.

Законом №113-IX були внесені зміни у Кодекс законів про працю України, зокрема, статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

Статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Водночас, згідно вимог статті 184 Кодексу законів про працю України звільнення одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Зазначений висновок був неодноразово підтриманий Верховним Судом, зокрема, у постанові Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі №815/400/16 і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 січня 2021 року у справі № 9901/584/19.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач є одинокою матір`ю та має дитину віком до чотирнадцяти років. Отже, на неї розповсюджуються пільги, передбачені статті 184 Кодексу законів про працю України.

Позивач 22.10.2020 року зверталась до відповідача із заявою, у якій просила прийняти рішення про призначення (переведення) її на посаду прокурора відділу міжнародно - правового співробітництва Київської обласної прокуратури чи на іншу рівнозначну (рівноцінну) вакантну посаду прокурора відділу Київської обласної прокуратури.

05.11.2020 року Київською обласною прокуратурою надано відповідь про те, що згідно ч.5 ст.32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст.40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників, в тому числі жінок, які мають дітей віком до 14 років, одиноких матерів, з підстав, передбачених п. ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч.1-3 ст.49-2, ст. 74, ч.3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюється законом, що регулює їхній статус. Зазначено про те, що встановлення надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи є правом керівника прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці.

Однак, у відповідності з вимогами Закону № 113-IX, статті 184 Кодексу законів про працю України, заява позивача від 22.10.2020 року не розглянута, рішення не прийнято.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо залишення без розгляду заяви позивача від 22.10.2020 року про призначення (переведення) її на посаду прокурора відділу міжнародно - правового співробітництва Київської обласної прокуратури чи на іншу рівнозначну (рівноцінну) вакантну посаду прокурора відділу Київської обласної прокуратури.

Як встановлено судом та не заперечується відповідачем, наказ про звільнення позивача з посади прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області не видавався.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 визначено день початку роботи обласних прокуратур - 11 вересня 2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Прокуратура Київської області» змінено на назву «Київська обласна прокуратура», залишився незміннім.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що позивач, яка не є звільненою з юридичної особи , не може не перебувати у трудових відносинах з юридичною особою .

Наказом Київської обласної прокуратури від 28.09.2020 року №680к прокурору відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області Галанській Яні Геннадіївни тимчасово визначено робоче місце у відділі міжнародно - правового співробітництва Київської обласної прокуратури.

Статтею 5 Закону № 1697-VII визначено, що функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами.

Прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі (ч.2 ст. 15 Закону).

За правилами частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Колегія суддів вважає, що з наведених положень Закону № 1697-VII слідує, що правовий статус прокурора є невід`ємним від можливості здійснення ним функцій прокуратури. Повноваження прокурора на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Статтею 29 Кодексу законів про працю України передбачено обов`язок власника або уповноваженого ним органу (далі - роботодавець) проінструктувати працівника і визначити йому робоче місце.

Суд апеляційної інстанції вважає, що визначення робочого місця позивача у відділі міжнародно - правового співробітництва Київської обласної прокуратури, обов`язково повинно бути пов`язано з призначенням останній і відповідної посади, оскільки прокурор, який перебуває у трудових відносинах з роботодавцем, та має визначене робоче місце, відповідно повинен виконувати і певні обов`язки, визначені Законом України «Про прокуратуру», а також отримувати за свою працю винагороду у розмірі встановленому чинним законодавством.

Колегія суддів також звертає увагу, що спірний наказ взагалі не містить належного правового обґрунтування підстав саме для визначення позивачу робочого місця без призначення її на посаду прокурора.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Тому, суд погоджується з доводами позивача про те, що продовження трудових відносин у такий спосіб, як визначення робочого місця в Київській обласній прокуратурі без призначення на відповідну посаду прокурора не передбачений чинним трудовим законодавством, а також Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

Крім того, професія є складовою права на приватне життя, що підтверджується усталеною практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ). Так, у п. 165 рішення ЄСПЛ від 09.01.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11) вказано, що: «приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру» (див. рішення від 7 серпня 1996 року у справі «С. проти Бельгії» (С. v. Belgium), п. 25, Reports 1996-III). Стаття 8 Конвенції «захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом» (див. рішення у справі «Прітті проти Сполученого Королівства» (Pretty v. the United Kingdom), заява № 2346/02, п. 61, ECHR 2002-III). Поняття «приватне життя» в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом (див. рішення від 16.12.1992 у справі «Нємець проти Німеччини» (Niemietz v. Germany), п. 29, Series А № 251-В). Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. рішення у справах «Сідабрас та Джяутас проти Литви» (<…>), заяви №№ 55480/00 та 59330/00, п. 47, ECHR 2004-VIII, та «Бігаєва проти Греції» (Bigaeva v. Greece), заява № 26713/05, пп. 22-25, від 28.05.2009).

Враховуючи практику ЄСПЛ, суд вважає, що у спірних правовідносинах дії відповідача мають негативний вплив на приватне життя позивача в аспекті доступу до професії.

Колегія суддів зазначає, що оскільки за наслідками поданої позивачем заяви від 22.10.2020 р. відповідачем не прийнято рішення, при цьому не звільнено з органу прокуратури, а продовжені трудові відносини шляхом визначення робочого місця в Київській обласній прокуратурі без встановлення відповідної посади, цим самим позивача поставлено в стан правової невизначеності.

З урахуванням викладеного, оскаржувана бездіяльність Київської обласної прокуратури щодо тривалого не призначення (не переведення) позивача на посаду прокурора, обмежує право позивача на здійснення нею професійної діяльності, як прокурора, а тому є протиправною.

Щодо зобов`язання відповідача призначити позивача на посаду прокурора відділу Київської обласної прокуратури колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 4 статті 245 КАС України передбачено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень вчинити дії на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і їх вчинення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

За загальним правилом, застосування такого способу захисту прав та інтересів позивача як зобов`язання уповноваженого органу здійснити певні дії є правильним, коли уповноважений орган розглянув його заяву та протиправно не здійснив належних дій.

Зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи і не становить втручання у дискреційні повноваження відповідача.

Також слід зазначити, що втручанням у дискреційні повноваження суб`єкту владних повноважень може бути ухвалення судом рішень не про зобов`язання вчинити певні дії, а саме прийняття судом рішень замість суб`єкта владних повноважень.

Так, у випадку невиконання обов`язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов`язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов`язання ухвалити рішення.

Однак, як і будь-який інший спосіб захисту, зобов`язання відповідача вчинити певні дії може бути застосовано судом за наявності необхідних та достатніх для цього підстав.

Разом з тим, спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає можливість подальших протиправних рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення суду не повинна виникати необхідність повторного звернення до суду.

Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005, заява №38722/02).

Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.

Враховуючи неспроможність відповідача протягом тривалого часу належним чином вирішити питання щодо призначення позивача на посаду, зокрема за її заявою від 22.10.2020р., а також враховуючи те, що початком роботи Київської обласної прокуратури є 11.09.2020р., колегія суддів вважає, що належним способом захисту порушеного права позивача є задоволення позовних вимог шляхом зобов`язання відповідача призначити позивача з 11.09.2020р. в Київську обласну прокуратуру на посаду, рівнозначну посаді, яку позивач обіймала згідно наказу Прокуратури Київської області від 20.08.2018р. №272-к, з виплатою заробітної плати згідно вимог ст.81 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 3 наказу Київської обласної прокуратури від 28.09.2020 року №680к позивачеві з 11.09.2020 року було також скасовано надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, передбачену постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Згідно частини першої статті 81 Закону України Про прокуратуру заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

За частиною другою статті 81 Закону України Про прокуратуру заробітна плата прокурора складається з посадового окладу, премій та надбавок за: 1) вислугу років; 2) виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством.

Преміювання прокурорів здійснюється в межах фонду преміювання, утвореного в розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» від 31 травня 2012 р. №505 керівникам органів прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці надано право установлювати надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи: прокурорам та слідчим органів прокуратури, а також іншим працівникам прокуратури, які безпосередньо займаються розробленням проектів нормативно-правових актів, проводять експертизу проектів таких актів (якщо положеннями про підрозділи передбачено виконання такої роботи) - у розмірі до 100 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років.

У п. 2.8 «Положення про порядок встановлення і виплати надбавок та доплат до посадових окладів працівників органів прокуратури України», затвердженого наказом Генерального прокурора України № 85 від 18.06.2015 р. (далі - Положення) зазначено, що: «надбавка встановлюється та виплачується на підставі наказів, у тому числі, прокурорів обласного рівня. Пропозиції про встановлення цих надбавок подаються керівниками структурних підрозділів апаратів прокуратур обласного рівня. Пропозиції щодо перегляду розміру надбавки подаються відповідними керівниками в порядку, визначеному при встановленні надбавок».

З наведеного вбачається, що є певна, послідовна, обґрунтована процедура встановлення працівнику прокуратури надбавки та її скасування.

Пункт 2.8 Положення передбачає обов`язковість дотримання зазначеної процедури, в незалежності від підстав для встановлення чи скасування надбавки.

Колегія суддів вважає, що без дотримання юридичної процедури (передбаченої п.2.8 Положення) для скасування надбавки не можливо вести мову, що наказ про її скасування видано у встановлений законом спосіб.

Проте, вимоги п. 2.8 Положення під час скасування надбавки відповідачем проігноровано повністю.

Крім того, у наказі від 28.09.2020 року №680к взагалі відсутнє мотивування, зокрема, не зазначено підстав для скасування надбавок. Початок роботи Київської обласної прокуратури, постановою КМУ № 505 від 31.05.2012р., на яку відповідач посилається у зазначеному наказі, не передбачена а ні постановою КМУ № 505 від 31.05.2012 р., а ні Положенням, ні іншими нормативно-правовими актами.

На переконання колегії суддів, оскаржуваний наказ не відповідає вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому вимоги позивача в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди у розмірі 200000 грн., суд зазначає наступне.

Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Частиною першою статті 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав; моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 464/3789/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту (пункт 49). Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання (пункт 52). Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого (пункт 56).

Відсутність наслідків у вигляді розладів здоров`я внаслідок душевних страждань, психологічних переживань не свідчить про те, що позивач не зазнав страждань та приниження, а отже і не свідчить про те, що моральної шкоди не завдано.

У практиці Європейського Суду з прав людини порушення державою прав людини, що завдають психологічних страждань, розчарувань та незручностей зокрема через порушення принципу належного врядування, кваліфікуються як такі, що завдають моральної шкоди (див. наприклад, Рисовський проти України, № 29979, п. 86, 89, від 20 жовтня 2011, Антоненков та інші проти України, № 14183/02, п. 71, 22 листопада 2005).

Таким чином, психологічне напруження, розчарування та незручності, що виникли внаслідок порушення органом держави прав людини, навіть якщо вони не потягли вагомих наслідків у вигляді погіршення здоров`я, можуть свідчить про заподіяння їй моральної шкоди.

Виходячи із загальних засад доказування, у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органами державної влади, позивач повинен довести, які саме дії (рішення, бездіяльність) спричинили страждання чи приниження, яку саме шкоду вони заподіяли і який її розмір.

При цьому, слід виходити з презумпції, що порушення прав людини з боку суб`єктів владних повноважень прямо суперечить їх головним конституційним обов`язкам і завжди викликає у людини негативні емоції. Однак, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого.

У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити, чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам. При цьому, в силу статті 1173 Цивільного кодексу України шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача, а протиправність його дій та рішень презюмується - обов`язок доказування їх правомірності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

З огляду на характер правовідносин між людиною і державою, з метою забезпечення реального та ефективного захисту прав людини, у справах адміністративного судочинства саме на суб`єкта владних повноважень - відповідача покладається тягар спростування факту заподіяння моральної шкоди та доведення неадекватності (нерозумність, несправедливість) її розміру, визначеного позивачем.

Колегія суддів вважає, що негативні емоції позивача внаслідок тривалого не вирішення питання про призначення (переведення) її на посаду прокурора відділу міжнародно - правового співробітництва Київської обласної прокуратури чи на іншу рівнозначну (рівноцінну) вакантну посаду прокурора відділу Київської обласної прокуратури перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із діями відповідача, а відтак завдали їй моральної шкоди.

В той же час, відповідач не довів, що його дії/бездіяльність не викликали у позивача психологічних страждань, розчарувань та незручностей.

Що стосується розміру моральної шкоди, то відповідно до частини 3 статті 23 Цивільного кодексу України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Наведені позивачем обставини, за оцінкою колегії суддів, спричинили їй душевні страждання, переживання, стрес та відчуття невизначеності, тобто заподіяли їй моральну шкоду. При цьому, враховуючи практику Європейського Суду з прав людини, об`єктивно оцінюючи ситуацію, виходячи із принципів справедливості та справедливої сатисфакції, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що з відповідача слід стягнути на користь позивача моральну шкоду у розмірі 20 000, 00 грн..

Відхиляючи доводи апеляційної скарги в іншій частині, колегія суддів враховує п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, тому апеляційну скаргу відповідача необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - скасувати.

Позивач, будучи звільненим від сплати судового збору, його не сплачував, а судові витрати суб`єкта владних повноважень за діючим процесуальним законодавством розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року у справі №200/10243/20-а задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Київської обласної прокуратури щодо не призначення ОСОБА_1 в Київську обласну прокуратуру на рівнозначну тій посаді, яку вона займала до тимчасового визначення її робочого місця.

Зобов`язати Київську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 з 11.09.2020р. в Київську обласну прокуратуру на посаду, рівнозначну посаді, яку обіймала згідно наказу Прокуратури Київської області від 20.08.2018р. №272-к, з виплатою заробітної плати згідно вимог ст.81 Закону України «Про прокуратуру».

Визнати протиправним та скасувати наказ Київської обласної прокуратури від 28.09.2020 року №680к.

Стягнути з Київської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) моральну шкоду у розмірі 20000 грн.

У задоволенні решти позовних відмовити.

Постанова у повному обсязі складена 11 серпня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 10 серпня 2021 року та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п.2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: Т.Г. Гаврищук

Судді: А.А. Блохін

А.В. Гайдар