Справа № 560/7009/20
Суддя: Кузьмишин В.М.
Дата ухвалення: 2021-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/7009/20

Головуючий у 1-й інстанції: Ковальчук А.М.

Суддя-доповідач: Кузьмишин В.М.

11 серпня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Сапальової Т.В. Сушка О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області та приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у Вінницькій області, за участю третьої особи: приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Описова частина.

Короткий зміст позовних вимог.

В листопаді 2020 року Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулася до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якій просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-17-000861-b, затверджений 20.10.2020: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю), км 193+700 - км 213+000 (окремими ділянками) (км 207+000 - км 213+000).

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із судовим рішенням Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області та ПрАТ "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" подали апеляційні скарги, в якій просили скасувати рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

Відповідач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2021 року витребувану з Хмельницького кружного адміністративного суду адміністративну справу 560/7009/20.

Ухвалами Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Так, судом першої інстанції встановлено, що згідно протоколу №2/11 від 09 квітня 2020 року, відбулося засідання тендерного комітету позивача, яким Служба автомобільних доріг у Хмельницький області ухвалила, що за результатами електронної системи закупівель визначено найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», а тому за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції визначено переможцем ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56».

09 квітня 2020 року позивач, оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

23 квітня 2020 року укладений договір №149/20 на поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю), км 193+700 км 213+000 (окремими ділянками) (км 207+000 -км 213+000).

20 жовтня 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, оприлюднений висновок про результату моніторингу закупівлі, а саме по предмету закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю), км 193+700 - км 213+000 (окремими ділянками) (км 207+000 - км 213+000) Джерело фінансування закупівлі - Державний бюджет України, 1АН, 45230000-8, ДК021, 1, послуга.

Зі змісту вказаного висновку встановлено, що відповідачем виявлено наступні порушення, а саме: за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу шостого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудислужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Мотивувальна частина.

Позиція Сьомого апеляційного адміністративного суду

Так, у відповідності до положень частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1, 2 статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

По суті виявлених моніторингом порушень, колегія суддів суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівлі від 20.10.2020 встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону та абзацу шостого частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Так, за змістом пункту 1 частини1 статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Отже, замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Статтею 16 Закону 922-VIII визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Згідно пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Судом встановлено, що у тендерній документації замовника (позивача) визначено, що для підтвердження відповідності зазначеним критеріям учасники подають наступні документи, зокрема: - довідку встановленої форми (Додаток №4), яка підтверджує наявність в Учасника працівників, які мають необхідні знання та досвід, згідно з таблицею та інформацію про документальний спосіб підтвердження відповідності учасника такому кваліфікаційному критерію.

Також, згідно з Додатком №4 на підтвердження інформації щодо наявності в Учасника працівників, яка міститься у довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії трудових книжок та копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» (далі - ТОВ «СП «АВТОСТРАДА») щодо підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям надано Інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за №22-Х від 19 березня 2020 року.

Водночас, ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» на підтвердження інформації щодо працівників, які будуть залучені до виконання робіт, надало копії трудових книжок 35 штатних працівників. Копії наказів про призначення на посаду у складі тендерної пропозиції не було завантажено.

Тобто, відповідно до умов тендерної документації Таблиці 2, учасник - ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» підтвердив мінімальну кількість інженерно-технічних працівників ключових посад, дорожніх робітників та машиністів.

При цьому, позивач вважає, що надання трудових книжок на працівників є достатнім, тому учасник виконав вимоги тендерної документації.

Проте, відповідач стверджує, що поряд з поданням трудових книжок необхідним було подання і наказів про призначення на посаду (враховуючи наявність сполучника "та").

Колегія суддів вважає вказане порушення формальним, оскільки визначеними вимогами, окрім вказівки на копії трудових книжок та наказів про призначення на посаду, визначено можливість подання інших документів учасником, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками.

Водночас, за наявності копії трудових книжок працівників ставлення під сумнів їх працевлаштування у відповідного учасника є безпідставним.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач не заперечив того факту, що учасник надав в документальному підтвердженні тендерної пропозиції всі наявні трудові книжки штатних працівників, та працівників котрі зазначені в констатуючій частини висновку відповідача.

Так, положеннями статті 48 Кодексу законів про працю України встановлено, що трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів.

Разом з тим, судом встановлено, що усі вищезазначені працівники перебувають у трудових відносинах із учасником процедури закупівлі ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», що підтверджено в складі тендерної пропозиції.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що учасник ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» виконав всі вимоги тендерної документації та фактично довів наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідними письмовими документами.

Щодо доводів відповідача про недотримання ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» вимог додатку №2 тендерної документації колегія судів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, в оскаржуваному висновку UA-2020-02-17-000861-b від 20.10.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зазначено про те, що тендерна пропозиція учасника торгів ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» не відповідає вимогам додатку №2 тендерної документацій, в частині невідповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази, зокрема учасником ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» у складі своєї тендерної пропозиції в електронну систему закупівель завантажено інформаційну довідку про обладнання (файл 12.2.1 «Довідка про обладнання»), в якій у позиціях за №№7.7-7.15, 8.2-8.4, 9.2 відображена інформація щодо 15 котків дорожніх із правом користування згідно із договором оренди механізмів від 02 січня 2020 року №0201/3. На підтвердження вищезазначеної інформації ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» завантажено договір оренди механізмів від 02 січня 2020 року №0201/3, укладений із ПП «Аграрна компанія 2004», та додатки (від 02 січня 2020 року №1, №2, від 06 березня 2020 року №3, від 23 квітня 2020 року №4) й акти приймання-передачі до нього (від 02 січня 2020 року, від 06 березня 2020 року, від 23 квітня 2020 року), згідно із даними яких загальна кількість переданих котків дорожніх складає 14 одиниць.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що тендерна пропозиція ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» не відповідає вимогам додатку №2 тендерної документації, в частині невідповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально - технічної бази.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до розділу 5 Тендерної документації «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю), км 193+700 - км 213+000 (окремими ділянками) (км 207+000 - км 213+000)», для підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію «наявність обладнання (власного або залученого) та матеріально-технічної бази» Учасники подають наступні документи, а саме: довідку встановленої форми (Додаток №2), яка підтверджує наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт, згідно з таблицями та інформацію про документальний спосіб підтвердження відповідності Учасника такому кваліфікаційному критерію.

Так, згідно з Додатком №2, для формування тендерної пропозиції Учасником процедури закупівлі в частині наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) Замовником визначається найменування та кількість техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), яка необхідна та достатня для виконання робіт за предметом закупівлі. Мінімальна кількість та найменування такого обладнання зазначається замовником у таблиці №5. Учасник повинен подати тендерну пропозицію із дотриманням такої вимоги.

Зокрема, у таблиці № 5 Додатку №2 Тендерної документації вказується мінімальна кількість котків, яка необхідна для участі у тендері у кількості 6 штук, а саме: коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий - 4 шт.; коток дорожній самохідний на пневмоколісному ходу - 1 шт.; коток дорожній самохідний ґрунтовий - 1шт.

Так, з матеріалів справи слідує, що на виконання вищевказаних вимог, визначених тендерною документацією, Учасник ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» завантажив електронну систему закупівель окремий файл 15.1. Довідка про обладнання (М-12 км 193-213) 0001.pdf, де зазначено 23 котка, серед яких не тільки орендовані, але й власні, а також надано підтвердження приналежності техніки, що підтверджується файлами 15.1.4. Копії договорів на залучену техніку 0001.pdf; 15.1.2. Копії свідоцтв про реєстрацію техніки 0001.pdf.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що відповідач в оскаржуваному висновку зазначає про те, що ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» надало підтвердження стосовно 14 котків, що у два рази перевищує заявлений Замовником мінімум техніки у Тендерній документації.

З огляду на наведене колегія суддів дійшла до висновку, тендерна пропозиція ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» відповідає вимогам додатку №2 тендерної документації, в частині відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально - технічної бази, відтак в позивача були відсутні визначені п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" підстави для відхилення відповідної тендерної пропозиції.

Таким чином, проаналізувавши викладене, повно і всебічно з`ясувавши всі обставини у даній справі та дослідивши наявні докази, апеляційний суд вважає, що оскаржуваний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-17-000861-b від 20.10.2020 є протиправним та підлягає скасуванню.

Окрім того, колегія суддів зауважує, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, встановлений Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

У спірному висновку відповідач: "зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення", однак, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Апеляційний суд зауважує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року с справі №160/6502/19.

Подібні висновки також викладені у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19.

Колегія суддів враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони можуть спричинити, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Між позивачем (замовник) та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» (підрядник) було укладено Договір №149/20 від 23.04.2020, предметом якого є поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю), км 193+700 - км 213+000 (окремими ділянками) (км 207+000 - км 213+000) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що вказаний договір вже виконаний у повному обсязі, що підтверджується Звітом про виконання договору про закупівлю №149/20 від 23.04.2020, який сформований 31.12.2020 та міститься в матеріалах справи.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

При цьому, відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, виконання рішення Управління без дострокового розірвання Договору неможливе.

Пунктом 14.2 Договору визначено, що договір може бути розірваний за згодою сторін.

Водночас, відповідно до п. 6.2.2 Договору визначено випадки, за яких можливе його дострокове розірвання, і спірні обставини до таких не відносяться.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Апеляційний суд також враховує, що принцип пропорційності неодноразово застосовував і Конституційний Суд України, визначаючи його, в першу чергу, як процесуальну справедливість.

У Рішенні від 12 червня 2007 року № 2-рп/2007 Конституційний Суд України сформулював правову позицію, що принцип справедливості та розмірності є визнаним критерієм ідеології справедливості у демократичній державі.

У своєму Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1- 11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Таким чином, колегія суддів суд дійшла висновку, що оскаржувана вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасувати висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-17-000861-b, затвердженого 20.10.2020: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю), км 193+700 - км 213+000 (окремими ділянками) (км 207+000 - км 213+000)».

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не надав належної правової оцінки обставинам справи, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову якою позовні вимоги задовольнити.

Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду з адміністративним позовом та апеляційною скаргою було сплачено 5255 грн. судового збору, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями, а саме: платіжним дорученням №1151 від 03.11.2020 на суму 2102 грн. та платіжним дорученням №210 від 12.03.2021 на суму 3153 грн.

Таким чином, у зв`язку із задоволенням позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 5255 грн.

Водночас, третьою особою - ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», при зверненні до суду з апеляційною скаргою на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року, також було сплачено 3153 грн. судового збору, що підтверджується платіжним дорученням №28930 від 10.03.2021.

Отже, колегія суддів дійшла до висновку про стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь третьої особи понесені ним судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 3153 грн.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області та приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56 задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у Вінницькій області, за участю третьої особи: приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" про визнання протиправним та скасування висновку скасувати.

Прийняти постанову, якою адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у Вінницькій області, за участю третьої особи: приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-17-000861-b, затвердженого 22.10.2020: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю), км 193+700 - км 213+000 (окремими ділянками) (км 207+000 - км 213+000).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у Вінницькій області на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області () 5255 (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять) гривень судових витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у Вінницькій області на користь приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" () 3153 (три тисячі сто п`ятдесят три) гривні судових витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Кузьмишин В.М.

Судді Сапальова Т.В. Сушко О.О.