Справа № 200/1094/21-а
Суддя: Кониченко О.М.
Дата ухвалення: 2021-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2021 р. Справа№200/1094/21-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Кониченка Олега Миколайовича розглянувши в відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження

за участю: секретаря судового засідання - Купріян В.Ю.

представника відповідача: Жаворонкової Ю.О.

адміністративну справу за позовом ОСОБА_1

до Донецької обласної прокуратури - відповідач 1

та Офісу Генерального прокурора - відповідач 2

про визнання протиправним і скасування рішення про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 19.11.2020 р. № 68 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прийняте відносно позивача; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 р. № 1906-к про звільнення позивача з посади прокурора Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 р.; поновити позивача на посаді прокурора Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 29.12.2020 р.; стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.12.2020 р. (з дати звільнення) по час ухвалення рішення суду.

22 лютого 2021 року ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі в порядку загального позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, судове засідання призначено на 15 березня 2021 року.

15 березня 2021 року до суду засобами електронного зв`язку надійшов відзив відповідача 1, в якому відповідач 1 просив відмовити в задоволенні позовних вимог позивача.

15 березня 2021 року розгляд справи відкладено на 23 березня 2021 року.

19 березня 2021 року до суду засобами електронного зв`язку надійшов відзив відповідача 2, відповідно до якого відповідач 2 просив відмовити в задоволенні адміністративного позову.

22 березня 2021 року від позивача до суду надійшла заява про долучення до матеріалів адміністративної справи додаткових доказів, а також відповіді на відзиви відповідачів 1 та 2.

23 березня 2021 року підготовче судове засідання відкладено на 20 квітня 2021 року.

З 29 березня 2021 року по 12 квітня 2021 року суддя перебував в щорічній черговій відпустці.

З 12 квітня 2021 року по 23 квітня 2021 року суддя перебував на лікарняному у зв`язку з тимчасової втратою працездатності.

З 26 квітня 2021 року по 29 квітня 2021 року суддя перебував у відпустці у зв`язку з реабілітацією.

28 квітня 2021 року від представника відповідача 2 надійшло клопотання про долучення доказів.

30 квітня 2021 року розгляд справи призначено на 12 травня 2021 року.

12 травня 2021 позивач подав до суду заяву про зміну предмета позову, в якій просив суд змінити підстави позовних вимог у справі №200/1094/21-а та поновити його на посаді прокурора Волноваської окружної прокуратури Донецької області з 29.12.2020 року.

12 травня 2021 року ухвалою суду прийнято зміну предмету позову в частині поновлення позивача на посаді прокурора Волноваської окружної прокуратури Донецької області з 29.12.2020 року та закрито підготовче провадження по справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 24 травня 2021 року.

24 травня 2021 року в судовому засіданні оголошено перерву до 31 травня 2021 року.

31 травня 2021 року представник відповідача 1 надав до суду письмові пояснення, в яких заперечив проти збільшених позовних вимог позивача.

31 травня 2021 року в судовому засіданні оголошено перерву до 08 червня 2021 року.

08 червня 2021 року від позивача до суду надійшло клопотання про зупинення провадження по справі на підставі п. 1 ч. 2 ст. 236 КАС України, в обґрунтування якого позивачем надано довідку лікаря про захворювання позивача від 08.06.2021 року.

08 червня 2021 року ухвалою суду клопотання позивача про зупинення провадження в адміністративній справі задоволено, провадження у справі № 200/1094/21-а зупинено.

30 червня 2021 року до суду засобами поштового зв`язку від позивача надійшло клопотання про поновлення провадження в адміністративній справі у зв`язку з одужанням позивача, на підтвердження чого позивачем надано довідку лікаря від 18 червня 2021 року.

06 липня 2021 року ухвалою суду провадження в адміністративній справі поновлено, судове засідання призначено на 12 липня 2021 року.

12 липня 2021 року від позивача до суду засобами електронного зв`язку надійшла заяви про розгляд справи за відсутністю позивача та про відкладення судового засідання на іншу дату, вмотивована тим, що у провадженні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду перебуває справа №440/2682/20 за позовом особи до прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, справу №440/2682/20 призначено до судового розгляду на 21.07.2021 року.

12 липня 2021 року ухвалою суду розгляд справи відкладено та призначено судове засідання на 26 липня 2021 року.

26 липня 2021 року розгляд справи відкладено на 03 серпня 2021 року.

03 серпня 2021 позивач в судове засідання не з`явився, представник відповідача 1 підтримала раніше викладену позицію по справі.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, суд дійшов висновку про їх достатність для вирішення адміністративного спору.

З матеріалів адміністративної справи суд встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце реєстрації, згідно паспортних даних: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначив, що 01.02.2017 року позивач був призначений прокурором Волноваської місцевої прокуратури Донецької області згідно наказу прокуратури Донецької області № 253-к від 31.01.2017 р.

10 жовтня 2019 року на підставі п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач звернувся до Генерального прокурора України з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

19.10.2020 року позивач прибув для проходження атестації, однак за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 61 бал, що є меншим від прохідного балу для успішного складення іспиту встановленого п.4 розділу II Порядку прохідного балу - 70 балів.

В рішенні третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 19.11.2020 р. № 68 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» зазначено, що набрав 61 бал, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, в зв`язку з чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації та припиняє участь в атестації.

Наказом прокурора керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 р. № 1906-к про звільнення позивача з посади прокурора Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 р. на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» позивача звільнено з займаної посади.

Підставою звільнення зазначено рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 19.11.2020 р. № 68 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Позивач вважає, що рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 19.11.2020 р. № 68 та наказ прокурора керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 р. № 1906-к є протиправними та такими, що підлягають скасуванню оскільки порушують її права, передбачені Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та Закону України «Про прокуратуру», з мотивів відсутності належного обґрунтування рішення кадрової комісії та відсутності підстав для звільнення позивача на згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відтак, позивач в адміністративному позові посилається на імперативні приписи Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора 17.10.2019 № 233, які вимагають ухвалення комісією саме мотивованого рішення. Позивач вважає, що відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування.

Позивач серед іншого зазначив, що має обґрунтований сумнів в правомірності формування кадрових комісій та їх повноважень щодо прийняття рішень стосовно атестації прокурорів. Позивач вказує на те, що при проходженні атестації з використанням комп`ютерної техніки нікому не надано, ніде не розміщено та не оприлюднено відомості щодо сертифікації комп`ютерного обладнання, на якому проводилось тестування, організаційного та правового забезпечення неможливості втручання у цей процес з боку сторонніх осіб, тощо.

Позивач вказує на те, що 03 вересня 2020 року Генеральним прокурором видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», відповідно до змісту пункту 1 якого ухвалено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань регіональні прокуратури, у тому числі, юридичну особу «Прокуратура Донецької області» у «Донецька обласна прокуратура».

Позивач також зазначає, що відповідачами не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, скорочення кількості прокурорів станом на дату видачі наказу про звільнення позивача з посади тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VIІ є необґрунтованими.

З позиції позивача, наказ про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", без відповідної конкретизації підстави для звільнення, не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та створює стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачеві встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші дії.

Позивач вважає, що оскільки Донецька обласна прокуратура не перебуває у процесі припинення чи реорганізації, то наявність в оскаржуваному наказі посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у жодній мірі не виправдовує правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Враховуючи викладене, позивач просить скасувати оскаржувані рішення про неуспішне проходження атестації відповідача 2 та наказ про звільнення позивача відповідача 1, поновити його на посаді в Волноваській окружній прокуратурі та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідач 1, Донецька обласна прокуратура, зареєстрована в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом , зареєстроване місцезнаходження: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, будинок 6, організаційно-правова форма - державна організація (установа, заклад).

Відповідач 1 проти задоволення адміністративного позову заперечує, та зазначає, прокурор Волноваської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов перший етап іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, набравши 61 бал, що є нижчим ніж мінімальна допустима кількість - 70 балів, згідно рішення № 68 третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Відповідач 1 зазначає, що це стало підставою видання наказу керівника Донецької обласної прокуратури № 1906-к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 па підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Враховуючи викладене, відповідач 1 вважає наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1906-к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є законним і скасуванню не підлягає.

Похідні позовні вимоги про поновлення на посаді прокурора Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 29.12.2020 та стягнення з Донецької обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 29.12.2020 (з дати звільнення) по час ухвалення рішення суду Донецька обласна прокуратура також заперечує та вважає такими, що не підлягають задоволенню.

Відносно зміни позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді в Волноваській окружній прокуратурі відповідач 1 зазначає, що таке поновлення можливе виключно на попередній посаді в Волноваській місцевій прокуратурі.

Відповідач 2, Офіс Генерального прокурора, зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом , зареєстроване місцезнаходження: 01011, місто Київ, вул. Різницька, будинок 13/15, організаційно-правова форма - орган державної влади.

Відповідно до ст.ст. 4, 8 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року

№ 1697-VII, офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур,

Офіс Генерального прокурора організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, забезпечує належне функціонування Єдиного реєстру досудових розслідувань та його ведення органами досудового розслідування, визначає єдиний порядок формування звітності про стан кримінальної протиправності і роботу прокурора з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури, а також здійснює управління об`єктами державної власності, що належать до сфери управління Офісу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора України №424 від 10.09.2020 року створено Третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора № 236 від 16 липня 2021 року «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур» визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Відповідач 2 проти задоволення адміністративного позову заперечив, зазначив, що першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пунктів 3, 5 розділу II Порядку № 221 тестування І етапу проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. п. 4, 5 розділу II Порядку № 221). Прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Ураховуючи вищевикладене, комісією, відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 5 розділу II Порядку № 221, ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що з урахуванням вимог Закону є підставою для його подальшого звільнення.

Відповідач 2 вважає безпідставними посилання позивача на невмотивованість вказаного рішення кадрової комісії.

Відповідач 2 зазначає, зі змісту п. 3 ч. 2 ст. 2 КАС України випливає, що під обґрунтованістю розуміється врахування суб`єктом владних повноважень усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Жодних інших загальних вимог, критеріїв чи умов для визнання рішення суб`єкта владних повноважень обґрунтованим ні в КАС України, ні в інших законодавчих актах, немає, тож обґрунтованість окремого рішення має встановлюватися в кожному конкретному випадку з урахуванням відповідного законодавства, характеру рішень, мети їх ухвалення та обставин, за яких вони приймалися.

При визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором будь-якої стадії атестації, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема, Закону 113-ІХ, Порядку роботи кадрових комісій, Порядку проходження прокурорами атестації. Саме це законодавство є обов`язковим для дотримання кадровими комісіями.

Відповідач 2 вказує на те, що відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221 форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

Зазначене рішення кадрової комісії прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначених вказаними нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, 61 балу, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.

Відповідач 2 вважає, що рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділ II Закону № 113-ІХ, п. 8 розділ І Порядку і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Щодо програмного забезпечення, яке використовувалось під час проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, а також щодо його здатності забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб відповідач 2 зазначив, що проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора у співпраці з Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО) та Тренінговим центром прокурорів України. Виконавцями цього проекту є відділ з правоохоронних питань Посольства США в Україні та Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО), які, крім іншого, взяли на себе зобов`язання надавати технічну допомогу Офісу Генерального прокурора в організації проведення багатоетапного процесу атестації для прокурорів на обласному і місцевому рівнях; забезпечити технічну підтримку під час процесу атестації, не обмежуючись орендою фізичної інфраструктури (місце проведення, комп`ютерна техніка, меблі, ІТ обладнання, локальна мережа), придбанням послуг (забезпечення безпеки, зв`язки з громадськістю, технічна підтримка), розробкою та/або купівлею контенту (тестові запитання і практичні завдання); здійснювати удосконалення програмного забезпечення для проведення тестування на знання законодавства (за потреби). Згідно із зазначеним Планом Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО) забезпечувалось надання серверного обладнання для проведення іспиту та оренда техніки для першого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Вказаний проект міжнародної технічної допомоги пройшов визначену законодавством процедуру його реєстрації, свідченням чого є Реєстраційна картка проекту (програми) № 4295-01.

Тести розроблялися і направлялися Тренінговим центром прокурорів України. Для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора використовувалось програмне забезпечення інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» версія 2.0. Розробником програмного забезпечення є ТОВ «ЛІЗАРД СОФТ», (), як зазначалось вище Тренінговому центру прокурорів України належить виключна ліцензія на використання вищевказаного програмного забезпечення.

Тестові питання для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора були надані Офісом Генерального прокурора на флешнакопичувачі (додаток до листа Офісу генерального прокурора № 06/2/1-109 вих-20 від 08.10.2020). Перелік тестових запитань та правильні відповіді на них розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

Відповідач 2 також зазначив, що підпунктом 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Враховуючи викладене, відповідач 2 вважає доводи адміністративного позову необґрунтованими, а позовну заяву такою, що не підлягає задоволенню.

Згідно ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, обставини щодо підстав винесення оскаржуваних наказів про звільнення позивача з органів військової прокуратури та військової служби визнаються відповідачами та підтверджуються відповідними доказами, а тому не викликають у суду обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання, що відповідно до ч. 1 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства, є підставою для звільнення від доказування.

Спірним питанням в даній справі є правомірність/протиправність рішення відповідача 2, в контексті його мотивування та обґрунтованості щодо неуспішного проходження позивачем атестації, а також правомірність/протиправність наказу відповідача 1 про звільнення позивача, який прийнятий на підставі оскаржуваного рішення відповідача 1, а також правомірність застосування приписів п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови відсутності події ліквідації або реорганізації органу прокуратури.

Вирішуючи спірні правовідносини суд виходив з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами ст. 43 Конституції України гарантовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ст. 4 Закону № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Приписами ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Статтею 51 Закону № 1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, перелік яких є вичерпним.

Відтак, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, зокрема у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX).

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Приписами п. 6 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п/п 1 п. 7 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Згідно п.п. 9-17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до п. 2) п/п 1 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено Наказом Генерального

прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п. 1 вказаного Порядку № 221 (в редакції чинній на момент проходження позивачем атестації), атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Приписами п.п. 3, 5, 7 Порядку № 221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до п/п 1 п. 6 Порядку № 221, першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Наказом Генерального прокурора України від 03.06.2021 № 178 «Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221» внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, зокрема, друге речення пункту 7 розділу I викладено в редакції: "Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди".

Судом встановлено, що позивачем неуспішно пройдено перший етап атестації, рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято за наслідками проходження саме першого етапу.

Розділом 2 Порядку №221 визначено положення, які регламентують складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно приписів п.п. 2-5 Розділу 2 Порядку №221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно п. 3-2 розділу 5 Порядку №221, у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Пунктом 6 розділу 5 Порядку №221 встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Системно дослідивши фактичні обставини справи в розрізі нормативно-правових актів, якими врегульовано спірні правовідносини, суд зазначає, що надавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та усвідомлював юридичні наслідки не проходження атестації, зокрема можливе звільнення з посади з підстав, визначених Законом № 113-IX.

На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).

На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку № 233).

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Ґрунтовно дослідивши обставини справи суд вказує на те, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Статтею 8 Конституції України закріплено принцип верховенства права.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (ст. 6 КАС України).

Рішення кадрової комісії згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є безумовною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, тому останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини 2 статті 2 КАС України.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Дослідивши зміст оскаржуваного рішення суд виходить з того, що відсутність в рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Тож, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Тож, суд дійшов висновку, що рішення третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року № 68 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» є протиправним та підлягає скасуванню.

Аналогічних висновків дійшов Перший апеляційний адміністративний суд в постанові №200/5488/20-а від 27.07.2021 року.

При цьому суд не приймає до уваги доводи позивача щодо процедурних порушень призначення та проведення атестації, які позивач вважає такими, що відбулись, оскільки Порядок № 221 не визначає: вимог до програмного забезпечення, які унеможливлювали втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, інформації про розробника тестових запитань та чи проходили вони апробацію та/або рецензування. Позивачем не наведено обставин в обґрунтування своїх доводів про втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, а також, що відсутність інформації про розробника тестових запитань та їх апробацію та/або рецензування вплинула на результат іспиту.

Оцінюючи правомірності прийняття наказу про звільнення суд зважає на те, що задоволення вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 68 від 19 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем є самостійною підставою для задоволення інших похідних позовних вимог, проте суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону № 1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

За приписами п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тобто, законодавець фактично визначив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»:

- у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Стаття 104 Цивільного кодексу України визначає, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Згідно ст. 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч. 3 статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

З матеріалів справи суд встановив, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи - Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року № 410.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур», затверджено Перелік і територіальна юрисдикція окружних прокуратур, відповідно до якого територіальна юрисдикція Волноваської окружної прокуратури поширюється на територію Волноваського району Донецької області з розташуванням у м. Волноваха.

Відповідно до Наказу Генерального прокурора України № 40 від 17.02.2021 визначено день початку роботи окружних прокуратур - 15 березня 2021 року.

Окружні прокуратури як і місцеві прокуратури не мають статусу юридичної особи та входять до складу обласної прокуратури.

14 вересня 2020 року за номером 070011062 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснена державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу - Прокуратуру Донецької області (25707002) шляхом заміни найменування на Донецьку обласну прокуратуру.

Тобто фактично відбулось перейменування Прокуратури Донецької області в «Донецьку обласну прокуратуру», без процедури ліквідації чи реорганізації.

Крім того в матеріалах адміністративної справи міститься відповідь Донецької обласної прокуратури від 20.01.2021 року № 07-60вих-21 на запит позивача, яким повідомлено, що до відділу кадрової роботи та державної служби обласної прокуратури накази щодо скорочення структури Волноваської місцевої прокуратури та чисельного штату працівників Волноваської місцевої прокуратури Донецької області не надходили. Станом на 24.12.2020 року в Волноваській місцевій прокуратурі обліковувались 4 вакантних посади прокурорів.

В такому разі, відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Згідно оскаржуваного наказу позивача звільнено з посади прокурора та органів Прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Зазначена норма передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Верховний суд в постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, надаючи аналіз вказаній нормі закону та наказу про звільнення особи на його підставі, дійшов висновку, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у пункті 9 частини першої статті 51 цього Закону двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Верховний Суд означив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

В постанові Верховного суду від 29 січня 2020 року у справі №826/16707/18, колегія суддів зазначила, що терміни "ліквідація", "реорганізація", "скорочення чисельності або штату працівників" стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів. За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Поряд з цим, суд встановив, а сторонами не спростовано факт, що на час прийняття оскарженого наказу Прокуратура Донецької області не перебуває в стані ліквідації, реорганізації, штат Волноваської місцевої прокуратури Донецької області не скорочено.

При цьому, відповідач 1 при прийнятті оскаржуваного наказу послався на приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та в якості підстави вказав оскаржуване рішення кадрової комісії, проте про наявність конкретних, визначених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» обставин не вказав, як і не довів згідно приписів ст. 78 КАС України існування таких підстав.

Також суд зазначає, що посилання відповідачів 1 та 2 на рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором як підставу звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. Закону № 1697-VII, не ґрунтуються не кореспондують приписам цього пункту, оскільки, визначивши таку підставу для звільнення в іншому законі, до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII відповідних змін, які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем не внесено.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про протиправність наказу Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 року №1906-к та його скасування.

Щодо позовних вимог відносно поновлення позивача на посаді суд зазначає наступне.

Приписами Закону України «Про прокуратуру» окремо не врегульовано питання поновлення прокурора на посаді внаслідок визнання судом протиправним та скасування наказу про його звільнення.

Таким чином, в даному випадку поновлення прокурора на посаді відбувається на загальних засадах відповідно приписів Кодексу законів про працю України.

Враховуючи те, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом та сприяти реальному відновленню порушеного права, беручи до уваги приписи ст. 9 КАС України, приймаючи до уваги відзив на позовну заяву відповідача, докази наявні у матеріалах справи, а також з аналізу норм чинного законодавства, суд приходить висновку, що обраний позивачем спосіб захисту свого порушеного права є ефективним.

Однак, відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тож, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Таким чином, суд дійшов висновку про неможливість обрання іншого способу захисту порушеного права, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, тобто на рівнозначній посаді у Волноваській місцевій прокуратурі Донецької області.

Тобто в цій частині позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно частині 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР регламентовано, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Виходячи з приписів абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відтак, вимушений прогул позивача за період з 29.12.2020 року по 03 серпня 2021 року складає 148 робочих днів (грудень 2020 - 3 дні, січень 2021 - 19 днів, лютий 2021 - 20 днів, березень 2021 - 22 дні, квітень 2021 - 22 дні, травень 2021 - 18 днів, червень 2021 - 20 днів, липень 2021 - 22 дні, серпень - 2 дні).

Середньоденний заробіток позивача розрахований за період з жовтня 2020 року по листопад 2020 року, тобто останні 2 місяці, що передують місяцю звільнення становить 866,09 грн, згідно довідки-розрахунку Донецької обласної прокуратури від 19.01.2021 року № 21-85-47.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 128181,32 (148 днів * 866,09 грн).

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

У відповідності до ч.ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

При поданні адміністративного позову позивачем сплачено судовий збір у розмірі 908,00 грн за позовну вимогу про скасування рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 19.11.2020 року № 68 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про стягнення судових витрат з відповідача 2 на користь позивача в повному обсязі.

Керуючись Конституцією України та Кодексом адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6) та Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та зобов`язання вичинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 19.11.2020 року № 68 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прийняте відносно ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1906-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 29.12.2020 року.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.12.2020 року по 03.08.2021 у сумі 128 181,32 (Сто двадцять вісім тисяч сто вісімдесят одна) гривня 32 копійки (сума без урахування обов`язкових відрахувань).

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Рішення суду в частині поновлення на посаді підлягає негайному виконанню.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 (Дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок.

Вступну та резолютивну частини складено, підписано та проголошено 03 серпня 2021 року.

Повний текст рішення складено та підписано 12 серпня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя О.М. Кониченко