Справа № 200/12237/20-а
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2021-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2021 року справа №200/12237/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Гайдара А.В., Гаврищук Т.Г.,

секретар судового засідання Мирошниченко О.Л.,

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Поляцько О.Ю.,

представника відповідача 1 Скакуна І.А.,

представника відповідача 2 Ковальової А.Г.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року у справі № 200/12237/20-а (головуючий І інстанції Аляб`єв І.Г., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, третя особа, яка не заявляє самостіних вимог на предмет спору на стороні відповідача Міністерство оборони України про визнання протиправними наказів, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку (далі відповідач 1), Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (далі відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостіних вимог на предмет спору на стороні відповідача Міністерство оборони України, в якому, з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог, просив: визнати протиправною бездіяльність відповідача 1 щодо не видання наказу по стройовій частині про зарахування з 28.10.2020 року до списків військової частини та не поставлення на всі види матеріального забезпечення; зобов`язати відповідача 1 зарахувати з 28.10.2020 року наказом по стройовій частині та поставити з 28.10.2020 року на всі види матеріального забезпечення; визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 06.11.2020 №39-РС щодо позивача; зобов`язати відповідача 1 прийняти з 28.10.2020 року позивача на військову службу за контрактом у Збройні Сили України на посаду осіб рядового складу, призначити на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, ВОС-932915А та присвоїти військове звання «солдат»; стягнути з відповідача 1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28.10.2020 року; визнати протиправною бездіяльність відповідача 2 щодо неувільнення від виконання посадових обов`язків заступника начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську ОСОБА_1 на час військової служби за контрактом з 28.10.2020 року до дня фактичного звільнення з військової служби або закінчення особового періоду; зобов`язати відповідача 2 увільнити від виконання посадових обов`язків з 28.10.2020 до дня фактичного звільнення з військової служби або закінчення особового періоду ОСОБА_1 - заступника начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську зі збереженням місця роботи, посади і середньої заробітної плати, у зв`язку із набуттям чинності з 28 жовтня 2020 контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу; визнати протиправним та скасувати окреме положення наказу директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську №183-ос від 29.10.2020 року в частині зазначення: «після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську» та зобов`язати ТУ ДБР, виключити з п.1 наказу директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську №183-ос від 29.10.2020 року абзац наступного змісту «після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадження, які слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську»; визнати протиправним та скасувати наказ Директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську №78 від 02.11.2020 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12.05.2021 року позов задоволено частково:

- визнано протиправною бездіяльність відповідача 1 щодо невидання наказу по стройовій частині про зарахування з 28.10.2020 року ОСОБА_1 до списків військової частини та непоставленні на всі види матеріального забезпечення;

- зобов`язано відповідача 1 зарахувати з 28.10.2020 року ОСОБА_1 наказом по стройовій частині до списків військової частини (Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку) та поставити з 28.10.2020 року на всі види матеріального забезпечення;

- визнано протиправним та скасовано наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 06.11.2020 року №39-РС щодо ОСОБА_1 ;

- зобов`язано відповідача 1 прийняти з 28.10.2020 року ОСОБА_1 на військову службу за контрактом у Збройні Сили України на посаду осіб рядового складу, призначити на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, ВОС-932915А та присвоїти військове звання «солдат»;

- зобов`язано відповідача 1 нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28.10.2020 року;

- визнано протиправним та скасовано окреме положення наказу директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську №183-ос від 29.10.2020 року в частині зазначення: «після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську»;

- в задоволенні решти позовних вимог відмовлено (т. 2 а.с. 241-248).

Відповідач 1 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині часткового задоволення позову та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову через порушення норм матеріального та процeсуального права, невідповдіність висновків суду обставинам справи. Апелянт зазначив, що факт незарахування позивача до списків особового складу військової частини підтверджується судом, як наслідок підтверджується факт ненабрання чинності контрактом, тому положення контракту не були чинними на момент укладання контракту та не діяли з 28.10.2020 року по теперішній час. Враховуючи пп. 1, 2 п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, апелянт вважає правомірним наказ від 06.11.2020 року № 39-РС, яким скасовано наказ від 28.10.2020 року № 38-РС. Фактично відбір позивача, як кандидата на військову службу за контрактом, проводився військовою частиною НОМЕР_1 (м. Запоріжжя), а не Донецьким зональним відділом, тому у відповідача 1 не було підстав для зарахування позивача до списків особового складу військової частини через відсутність чинних документів про направлення останнього до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку. Встановлений судом факт, що довідка про несудимість не містить терміну дії, не спростовує можливість наявності у позивача судимості на момент розгляду питання про зарахування до списків військової частини. Судом не надано оцінку нормам, які дають пряму заборону керівникам військових частин на зарахування кандидатів на проходження військової служби за контрактом за наявності недоліків в документах. Вважає, що службовою перевіркою підтверджено факт відсутності підстави для винесення наказу про зарахування позивача до списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, як наслідок, висновки службової перевірки свідчать про абсолютну неможливість реалізації наказу від 28.10.2020 року № 38-РС. Щодо прийняття та задоволення судом заяви про збільшення позовних вимог від 15.04.2021 року апелянт зазначив, що позивач у вказаній заяві одночасно змінив підстави та предмет позову в порушення ст. 47 КАС України. Вважає, що суд втрутився в дискреційні повноваження відповідача 1, зобов`язав зарахувати позивача з 28.10.2020 року до списків військової частини та поставити на всі види матеріального забезпечення з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу (т. 2 а.с. 29-49).

Відповідач 2 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове про відмову у задоволенні позову через порушення норм матеріального та процeсуального права. На момент звернення позивача з цим позовом до суду останнього увільнено від роботи на час проходження військової служби за контрактом, тому відповідачем 2 не допущено бездіяльність щодо неувільнення позивача від виконання посадових обов`язків на час проходження військової служби за контрактом. Апелянт зазначив, що, перебуваючи на посаді керівника органу досудового розслідування та маючи намір укласти контракт про проходження військової служби, позивач мав узгодити з безпосереднім керівництвом строки та порядок увільнення від посадових обов`язків, з дотриманням порядку інвентаризації матеріалів досудового розслідування (т. 3 а.с. 14-23).

Відповідачем 1 подано відзив на апеляційну скрагу відповідача 2, в якому просив задовольнити апеляційну скаргу.

Позивачем подано відзиви на апеляційні скраги відповідачів, в яких просив відмовити у їх задоволенні.

Представники відповідачів в судовому засіданні підтримали доводи апеляційних скарг, проти чого заперечували позивач, представник позивача.

Інші учасники в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, вивчив доводи апеляційних скарг, відзивів, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг, виходячи з наступного.

Позивача з 05.11.2018 року прийнято на посаду заступника начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорськ (т. 2 а.с. 33-35).

29.07.2020 року тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 на адресу Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 направлено клопотання про прийняття солдата запасу ОСОБА_1 на військову службу за контрактом осіб рядового складу строком на 3 роки. Термін дії письмової згоди до 29.10.2020 року (т. 1 а.с.126).

Згідно припису ІНФОРМАЦІЯ_2 від 22.09.2020 року № 474 позивачу запропоновано 22.09.2020 року вибути до військової частини Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку у м. Краматорську для прийняття рішення щодо укладення контракту на проходження військової служби (т.1 а.с.116).

Наказом начальника Донецького зонального відділу військової служби правопорядку від 28.10.2020 року №38-РС укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки, прийнято на військову службу за контрактом осіб рядового складу та призначено рядового запасу ОСОБА_1 , стрільцем групи охорони та патрульно постової служби взводу охорони та патрульно постової службу роти військової служби правопорядку ІНФОРМАЦІЯ_3 , ВОС 932915А. Відповідно до п.62 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, рядовому запасу ОСОБА_3 , стрільцю групи охорони та патрульно постової служби взводу охорони та патрульно постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку присвоєно військове звання солдат (т. 2 а.с.49-50).

28.10.2020 року Міністерство оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку полковника ОСОБА_4 та громадянин України ОСОБА_2 уклали контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (т. 1 а.с.34-37).

В п.3 Контракту вказано, що він є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін строком на 3 роки. Контракт може бути припинено (розірвано) з ініціативи Міністерства оборони України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

При вирішенні питань, не передбачених цим Контрактом, сторони керуються вимогами законів та інших нормативно правових актів (пункт 7).

Умови Контракту можуть бути змінені або доповнені тільки за згодою сторін у письмовій формі (пункт 9).

У п.11 Контракту вказано, що він набирає чинності з 28.10.2020 (т. 1 а.с.37).

28.10.2020 року позивач подав до ТУ ДБР заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладанням контракту про проходження військової служби (т.1 а.с.38).

29.10.2020 року ТУ ДБР видано наказ №183-ос «Про увільнення від роботи ОСОБА_1 на час проходження військової служби», яким увільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську, від роботи після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську, на час проходженням ним військової служби за контрактом під час дії особового періоду на строк дії його закінчення або до фактичного звільнення з військової служби, збереженням за ОСОБА_5 місця роботи, посади та середнього заробітку (т. 1 а.с.28-29).

29.10.2020 року Відділом ВСП на адресу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську було направлено лист № 5383/вн про надання погодження щодо зарахування до списків Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, зокрема солдата ОСОБА_1 (т. 1 а.с.39).

Листом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську від 29.10.2020 року №13-10/13-07-33/29372 повідомлено Відділ ВСП, що погодження щодо зарахування, зокрема, ОСОБА_1 буде надано після проведення інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську (т. 1 а.с.130).

30.10.2020 року представником ТУ ДБР на адресу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку був направлений лист щодо надання роз`яснень щодо часу, з якого громадянин вважається таким, що був прийнятий на військову службу до Збройних Сил України.

02.11.2020 року ТУ ДБР видало наказ № 78 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадження». До складу інвентаризаційної комісії вказаним наказом, в тому числі, включений заступник начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську Єнь В.О. Наказами ТУ ДБР № 86 від 01.12.2020 року, № 101 від 31.12.2020 року, № 9 від 29.01.2021 року строки проведення інвентаризації, встановленої наказом № 78, продовжувалися, зокрема, до 01.03.2021 року (т. 1 а.с. 25-27).

30.10.2020 року позивач звернувся із заявою до Відділу ВСП, яка була отримана останнім 02.11.2020 року, у якій просив зарахувати до списків особового складу військової частини та поставити на всі види забезпечення та призначити виконувати обов`язки за контрактом. Вказав, що при необхідності готовий надати всі необхідні документи (т. 1 а.с.40).

Листом від 04.11.2020 року №5460 відповідач 1 повідомив, що зарахування до списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку та постановка на всі види забезпечення, допущення до виконання обов`язків за посадою буде здійснено після надання відповідного погодження директора Територіального управління ДБР (том 1 а.с.41-42).

Листом від 03.11.2020 року №5446/вп відповідач 1 звернувся до відповідача 2 з проханням надати інформацію: чи продовжує ОСОБА_2 виконувати свої функціональні (службові) обов`язки за посадою та зазначити про місце перебування ОСОБА_1 з 29.10.2020 року (т. 1 а.с.127).

Листом від 26.11.2020 року №13-10/13-07-33/29953 відповідач 2 повідомив, що позивач з 29.10.2020 року по теперішній час знаходиться на робочому місці та продовжує виконувати свої функціональні (службові) обов`язки за посадою (т. 1 а.с. 128).

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) від 05.11.2020 року № 349 призначено службову перевірку з метою перевірки інформації про факт правопорушення та встановлення осіб, дії чи бездіяльність яких призвела до не набрання чинності контрактом про проходження військової служби у Збройних силах України, укладеного 28.10.2020 року, зокрема, з позивачем (т. 2 а.с.67).

06.11.2020 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) прийнято наказ №4 «Про результати службової перевірки» (т. 2 а.с.54-55).

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) від 06.11.2020 року № 39-РС наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) від 28.10.2020 року № 38-РС щодо укладання контракту про проходження громадянином України ОСОБА_6 військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, призначення на посади та присвоєння військового звання - скасовано як нереалізований. Підстава: наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку «Про результати службової перевірки» від 06.11.2020 року. Визнано таким, що не набули чинності контракти про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу, укладені 28.10.2020 року Міністерством оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку полковника ОСОБА_7 з громадянином ОСОБА_6 . Підстава: абз. 1 пп.5 п.23 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008; наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку «Про результати службової перевірки» від 06.11.2020 року (т. 1 а.с. 133).

Листом від 09.11.2020 №5598 представника позивача було повідомлено про те, що наказом начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 06.11.2020 №39-РС скасовано як нереалізований наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) від 28.10.2020 №38-РС щодо укладання контракту про проходження громадянам України ОСОБА_6 служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки. Контракти про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, укладені 28.10.2020 визнані такими, що не набули чинності, тому зарахувати ОСОБА_1 до списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку не можливо (т. 1 а.с.43-45).

Листом Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку від 10.11.2020 року № 5611/вп повідомлено директора Територіального управління ДБР у м.Краматорську, що контракт про проходження громадянином України ОСОБА_6 визнано таким, що станом на 06.11.2020 року не набрав чинності, а наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку від 28.10.2020 року № 38-РС скасовано, як нереалізований. (т. 1 а.с.105).

Листом від 03.12.2020 року на звернення позивача начальником управління персоналу штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України надані роз`яснення щодо дії особового періоду в Україні (т. 1 а.с.151).

12.01.2021 року позивач звернувся до начальника Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області з запитом про надання інформації щодо надходження у період з 29.10.2020 року по 07.11.2020 року до Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області повідомлення про самовільне залишення військової частини або місця служби, зокрема, ОСОБА_6 (т. 1 а.с.155).

Листом начальника Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області від 14.01.2021 повідомлено ОСОБА_1 що інформація про самовільне залишення військової частини або місця служби ОСОБА_6 у період з 29.10.2020 року по 07.11.2020 року до Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області не надходила (т. 1 а.с.157).

Довідкою-розрахунком місячного грошового забезпечення Донецького зонального відділу ВСП від 29.03.2021 року № 1390 встановлено, що позивач за останній повний календарний місяць служби отримав 10291,38 грн. (т. 2 а.с.149).

Згідно ч. 3 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі Закон № 2232) військовий обов`язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 статті 2 Закону № 2232).

Згідно ч. 6 статті 2 Закону № 2232 військова служба за контрактом осіб рядового складу є одним із видів військової служби.

За змістом ч. 1 статті 4 Закону № 2232 Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Згідно ст. 19 Закону № 2232 військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних із проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).

Згідно п. 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються, зокрема контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Пунктом 26 Положення № 1153/2008 встановлено порядок укладення контрактів.

Контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою.

Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця.

Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Згідно п.п. 5 пункту 23 Положення № 1153/2008 контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу військової частини - із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі з військовозобов`язаними, які проходять збори, та резервістами під час мобілізації.

Згідно п. 2 ч. 1 статті 24 Закону № 2232 початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Приписом Донецького обласного військового комісаріату від 22.09.2020 року № 474 позивачу запропоновано 22.09.2020 року вибути до військової частини Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку у м. Краматорську для прийняття рішення щодо укладення контракту на проходження військової служби (т.1 а.с.116).

Сторонами не заперечується той факт, що позивач 22.09.2020 року не з`явився до військової частини ІНФОРМАЦІЯ_5 для прийняття рішення щодо укладення контракту на проходження військової служби.

Книгою обліку видачі одноразових перепусток Донецького зонального відділу ВСП підтверджено, що ОСОБА_2 з`являвся до Відділу ВСП для проходження служби 28.10.2020 року та 03.11.2020 року.

Організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах; завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення; обов`язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу; порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період; порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів визначає Інструкція з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 року №333.

Зарахування особового складу до списків військової частини і виключення зі списків, а також внесення в облікові документи змін, які відбулися в персональних облікових даних військовослужбовців і працівників, крім освіти, реєстрації (розірвання) шлюбу, народження дітей, здійснюються тільки на підставі наказів по стройовій частині (п.2.7 Інструкції).

Згідно п.2.8. Інструкції зарахування до списків військової частини прибулого особового складу (прийом на роботу працівників) проводиться наказом по стройовій частині, у день прибуття особового складу до військової частини. Підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини (про прийом на роботу працівника) є, зокрема для військовослужбовців - іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця.

За змістом п. 26 Положення № 1153/2008 контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Таким чином, підставою для видання наказу про зарахування особи до списків особового складу є: іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця та контракт про проходження військової служби.

Контракт про проходження військової служби є однією із підстав для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду, що спростовує твердження представника відповідача про те, що у останнього не було підстав для видання наказу про зарахування позивача до списків особового складу у зв`язку з відсутністю припису.

Крім того, зазначений припис носить рекомендаційний характер, оскільки в ньому запропоновано солдату ОСОБА_3 22.09.2020 року вибути до військової частини для остаточного вивчення та прийняття рішення щодо укладання контракту на проходження військової частини, формулювання зобов`язального характеру припис не містить.

Згідно листа Міністерства оброни України від 18.09.2020 року №321/5746 запропоновано начальнику штабу, командувачам військ оперативних командувань, військовим комісарам до 24.09.2020 року організувати направлення до військових частин для укладання контрактів про проходження військової служби з подальшим направленням на підготовку до НЦ ЗС України відібраних кандидатів згідно додатку (т. 1 а.с.121-125).

Згідно витягу з наказу від 06.11.2020 року №39-РС в частині скасування як нереалізованого наказу начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 28.10.2020 року №38-РС щодо укладання контракту про проходження громадянином України ОСОБА_6 військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, призначення на посади та присвоєння військового звання, підставою зазначено наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку «Про результати службової перевірки» від 06.11.2020 року (т. 1 а.с. 133).

На підставі рапорту заступника начальника штабу начальника відділення Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку лейтенанта Віталія Різника від 05.11.2020 року № 2154, з метою перевірки інформації про факт правопорушення та встановлення осіб, дії чи бездіяльність яких призвела до ненабрання чинності контрактами про проходження військової служби у ЗСУ, укладених 28.10.2020 року Міністерством оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку із громадянами України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , наказом начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку від 05.11.2020 року № 349 призначено службову перевірку (т. 2 а.с.67).

У доповідній записці від 06.11.2020 року викладені наступні висновки: 1) факт правопорушення, викладений у рапорті заступника начальника штабу начальника відділення персоналу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку лейтенанта ОСОБА_10 підтверджений у повному обсязі; 2) станом на 06.11.2020 року громадянин України ОСОБА_2 до списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку наказом по стройовій частині не зарахований; 3) контракт про проходження громадянином України військової служби у ЗСУ на посадах осіб рядового складу, які укладені 28.10.2020 року Міністерством оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку із громадянином України ОСОБА_6 станом на 06.11.2020 року чинності не набув; 4) реалізація наказу начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 28.10.2020 року № 38-РС в частині прийняття громадянина України на військову службу за контрактом осіб рядового складу, призначення та присвоєння військового звання на даний час, за виявлених обставин не можлива. У доповідній записці вказано про те, що причиною виявлених порушень є неналежне виконання службових обов`язків капітаном ОСОБА_11 під час перебування на посаді заступника начальника штабу начальника відділення персоналу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, яке виразилось у проявленій неуважності та несвоєчасності перевірки документів, поданих, зокрема кандидатом ОСОБА_6 .. Зазначено, що саме це призвело до передчасного видання наказу від 28.10.2020 року №38-РС (т. 2 а.с.56-63).

Згідно наказу від 06.11.2020 року № 4 службовою перевіркою встановлено наступне: станом на 06.11.2020 року, зокрема, громадянин України ОСОБА_2 до списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку наказом по стройовій частині не зарахований; контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах осіб рядового складу, який укладено 28.10.2020, зокрема з ОСОБА_6 станом на 06.11.2020 року чинності не набрав; реалізація наказу від 28.10.2020 року № 38-РС в частині прийняття громадян України ОСОБА_1 на військову службу за контрактом осіб рядового складу, призначення на посади та присвоєння військового звання на даний час не можлива; у період з 28.10.2020 року по 06.11.2020 року, зокрема ОСОБА_2 до категорії «військовослужбовці» не відносився, військову службу у Донецькому зональному відділі Військової служби правопорядку не проходив (т. 2 а.с. 54-55).

Причиною виявлених порушень встановлено неналежне виконання службових обов`язків капітаном ОСОБА_12 під час перебування на посаді заступника начальника штабу начальника відділення персоналу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, яке виразилось у проявленні неуважності та несвоєчасності перевірки поданих документів, зокрема, ОСОБА_6 та неприбуття до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку кандидатів у період з 29.10.2020 по 06.11.2020 (т. 2 а.с.56-63).

Допитані у судовому засіданні судом першої інстанції свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 повідомили суду відомості, відмінні від змісту результатів службового розслідування. ОСОБА_14 зазначила, що про неналежне виконання нею службових обов`язків не може йтися, оскільки документи позивача були в належному стані, і, відповідно, їх недоліки не були виявлені ані 28.10.2020 року, ані пізніше. Також, пояснила, що 28.10.2020 року оформлення позивача відбувалось у звичайному режимі, вона допомагала позивачу та ОСОБА_13 у написанні необхідних заяв, познайомила їх із безпосереднім начальником, сказала звернутися до банку для підключення зарплатного рахунка та здійснила підготовку проектів наказів про зарахування позивача.

ОСОБА_13 зазначив, що 29.10.2020 року та неодноразово після цього вони з позивачем з`являлися до Відділу ВСП, проте не були допущені на прохідній. Зазначає, що це сталось внаслідок неотримання погодження від ТУ ДБР. В решті обставин ОСОБА_13 надав пояснення, аналогічні поясненням позивача.

Виходячи з показань свідків та враховуючи факт звернення Відділу ВСП до ТУ ДБР за погодженням зарахування позивача на військову службу, суд критично оцінює зміст результатів службового розслідування.

Крім того, неприбуття до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку у період з 29.10.2020 року по 06.11.2020 року спростовується копією книги обліку видачі одноразових перепусток Донецького зонального відділу ВСП з якої слідує, що позивач 28.10.2020 року та 03.11.2020 року був у приміщенні Донецького зонального відділу ВСП (том 1 а.с.181-183).

Твердження представника відповідача про те, що 28.10.2020 начальник відділення персоналу штабу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку з ЗСУ почала підготовку проекту наказу про включення позивача до списків особового складу, однак не мала змоги у подальшому надати його на підпис у зв`язку з наступними обставинами: довідка МВС України про відсутність судимостей підлягала уточненню, оформлення особової справи здійснено не Донецьким обласним військовим комісаріатом, тимчасове посвідчення мало виправлення в даті видачі посвідчення є необґрунтованими, оскільки матеріали справи не містять доказів про те, що позивачу було додатково надано роз`яснення (письмово запропоновано) про необхідність надання додаткових документів (пояснень) з приводу зазначеного.

В матеріалах справи наявна заява позивача від 30.10.2020 року, в якій останній просив зарахувати до списків особового складу та вказав, що при необхідності готовий надати необхідні документи (т. 1 а.с.40).

Крім того, суд не приймає до уваги доводи відповідача 1 про те, що довідка про відсутність судимості діє виключно в день її видачі, оскільки це не підтверджується нормативно. Суд зазначає, що відповідна довідка була видана менш як за один місяць до укладення контракту, відтак підстав для її неврахування не було (т. 2 а.с. 64).

Враховуючи факт укладання контракту, який підписаний сторонами та має усі необхідні печатки, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відсутність самого лише формального наказу по стройовій частині не може бути підставою для відмови у зарахуванні на військову службу.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання протиправним та скасування наказу від 06.11.2020 року №39-РС в частині скасування як нереалізованого наказу начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 28.10.2020 року №38-РС щодо укладання контракту про проходження громадянином України ОСОБА_6 військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, призначення на посади та присвоєння військового звання; зобов`язання відповідача 1 прийняти позивача на військову службу за контрактом у Збройні Сили України на посаду осіб рядового складу, призначити на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, ВОС-932915А та присвоїти військове звання «солдат».

Щодо вимоги про визнання протиправною бездіяльності відповідача 2 щодо неувільнення позивача від виконання посадових обов`язків.

Згідно ч. 3 статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Наказом Державного бюро розслідувань від 16.03.2020 року № 86 затверджено інструкцію з організації обліку, руху та зберігання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке здійснюється слідчими Державного бюро розслідувань.

За змістом цієї Інструкції передбачено здійснення інвентаризації матеріалів досудового розслідування у випадку зміни керівника органу досудового розслідування.

Водночас, законодавством не передбачено, що інвентаризація є перешкодою для увільнення від виконання службових обов`язків.

Враховуючи, що у провадженні позивача відсутні будь-які кримінальні справи, а його обов`язком є лише процесуальне керівництво, відповідна інвентаризація може бути здійснена без його участі.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про скасування наказу відповідача 2 № 183-ос від 29.10.2020 року в частині зазначення «після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську».

В такому разі позивач вважається увільненим від виконання своїх посадових обов`язків, а тому відсутня необхідність додатково зобов`язувати відповідача 2 його увільнити.

Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки позивача не було прийнято на військову службу, визначення його середнього заробітку судом не є можливим. Надана до суду довідка про розмір грошового забезпечення не може бути використана в якості розрахунку середнього заробітку, оскільки містить недостовірні дані. Так в ній вказано про розмір отриманого позивачем заробітку, в той час як судом встановлено, що грошове забезпечення позивачу не сплачувалося.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про зобов`язання відповідача 1 нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28.10.2020 року.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини у справі, рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.

Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року у справі № 200/12237/20-а за позовом ОСОБА_1 до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, третя особа, яка не заявляє самостіних вимог на предмет спору на стороні відповідача Міністерство оборони України про визнання протиправними наказів, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Повний текст постанови складений 11 серпня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: А.В. Гайдар

Т.Г. Гаврищук